Ekstraordinær genoptagelse - grov uagtsomhed - reaktionsfrist - aktieavancebeskatning - maskeret udbytte - beskatning af warrants

Vis printvenlig udgave
Dokumentets dato16 Sep 2015
Dato for udgivelse12 Oct 2015 14:14
SKM-nummerSKM2015.646.ØLR
MyndighedØstre Landsret
Sagsnummer13. afdeling, B-1206-14 og B-1386-14
Dokument typeDom
EmneordFristregel, kundskabstidspunkt, lighedsgrundsætning, familiehandel, overdragelsestidspunkt, værdiansættelse, Black-Scoles
Resumé

H1 A/S blev beskattet af den reelle avance ved overdragelse til underpris af et ApS fra A/S'et til eneaktionærens ægtefælle og børn. H1 A/S havde ikke godtgjort, at overdragelsesaftalen blev indgået, før aftaledokumenterne blev underskrevet. A (eneaktionæren) blev beskattet af maskeret udbytte. A blev endvidere beskattet af værdien af warrants tildelt fra et tredje selskab, hvori han var bestyrelsesmedlem. Skattemyndighederne havde imidlertid urigtigt forudsat, at børskursen på ADR-beviser anvendt i Black-Scholes-modellen umiddelbart gav en korrekt værdiansættelse af warrants.

H1 A/S havde handlet mindst groft uagtsomt ved at antedatere overdragelsesaftalerne. A havde handlet mindst groft uagtsom ved ikke at selvangive hverken det maskerede udbytte eller de tildelte warrants. 6-måneders fristen i SFL § 27, stk. 2, 1. pkt., var ikke tilsidesat.

For så vidt angår A, blev værdiansættelsen af warrants hjemvist til fornyet behandling ved SKAT. I øvrigt blev byrettens frifindende dom stadfæstet.

Reference(r)

Aktieavancebeskatningsloven § 2 (dagældende)
Ligningsloven § 2
Ligningsloven § 16
Ligningsloven § 16 A
Skatteforvaltningsloven § 27, stk. 1, nr. 5
Skatteforvaltningsloven § 27, stk. 2

Henvisning

Den juridiske vejledning 2015-2 A.A.8.2.3.7

Henvisning

Den juridiske vejledning 2015-2 A.A.8.2.3.11

Henvisning

Den juridiske vejledning 2015-2 C.B.2.1.5.6

Henvisning

Den juridiske vejledning 2015-2 C.B.2.1.6.1

Henvisning

Den juridiske vejledning 2015-2 C.B.2.5.3

Henvisning

Den juridiske vejledning 2015-2 C.B.3.5.4.4


Parter

13. afd. nr. B-1206-14:
H1 A/S
(advokat Kasper Bech Pilgaard)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Mathias Eike (prøve))

og

13. afd. nr. B-1386-14:
A
(advokat Kasper Bech Pilgaard)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Mathias Eike (prøve))

Afsagt af landsretsdommerne

John Mosegaard, Anne Birgitte Fisker og Ib Hounsgaard Trabjerg

Sagens baggrund og parternes påstande

Byrettens dom af 28. marts 2014 (BS 38A-7161/2008 og BS 38A-6430/2009) er anket af H1 A/S og A.

Appellanten, H1 A/S, har i sag B-1206-14 nedlagt principal påstand om, at selskabets skatteansættelse for indkomståret 1999 nedsættes med 2.974.137 kr., og om at selskabets skatteansættelse for indkomståret 2000 nedsættes med 1.603.817 kr., og subsidiær påstand om at selskabets skatteansættelser for indkomstårene 1999 og 2000 hjemvises til fornyet behandling ved SKAT.

Appellanten, A, har i sag B-1386-14 nedlagt principal påstand om, at A's skatteansættelse for indkomståret 1999 nedsættes med 7.684.989 kr., og subsidiær påstand om at A's skatteansættelse for indkomståret 1999 hjemvises til fornyet behandling ved SKAT.

Indstævnte, Skatteministeriet, har i begge sager påstået stadfæstelse.

Sagerne er også i landsretten forhandlet i forbindelse med hinanden, jf. retsplejelovens § 254, stk. 1.

Supplerende sagsfremstilling

I perioden 8. november - 18. november 1999 udstedte F1-bank en række fondsafregninger vedrørende bankens køb af aktier i G1 A/S. De første fondsafregninger vedrører køb af aktier den 5. november 1999. Fondsafregningerne er stilet til "H2 ApS, c/o BA".

I forbindelse med sagens behandling i landsretten er der desuden fremlagt en række nye bilag.

Der er således blandt andet fremlagt en e-mailkorrespondance af 29. og 30. december 1999 fra G1 A/S' amerikanske advokat WD fra advokatfirmaet R6, hvoraf blandt andet fremgår, at F2-bank som noget nyt har stillet krav om at modtage et originalt juridisk responsum fra advokaten i forbindelse med ombytningen af unoterede aktier i G1 A/S til ADR-beviser, og at banken således ikke længere vil acceptere at modtage det juridiske responsum på telefax.

OE, F1-bank, har i et notat af 9. oktober 2001 med titlen "Et muligt hændelsesforløb for gennemførelsen af handlerne primo november 2009" redegjort nærmere for blandt andet sagsgangen ved ombytning af aktier til ADR-beviser.

TK, tidligere investeringschef i F1-bank, blev den 10. januar 2002 afhørt af Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet i forbindelse med efterforskningen mod A m.fl. i anledning af handel med aktier i G1 A/S. Om forbindelserne mellem F1-bank og BA i forbindelse med H2 ApS' salg af aktierne i G1 A/S fremgår følgende af afhøringsrapporten:

"...

(...). Afh. huskede ikke konkret hvilket selskab der var køber, men erindrede at det var et selskab, som direktøren for G5 A/S havde relation til. Direktøren for G5 var identisk med, A.

Det var muligt, at afh. i handelsforløbet havde talt med A, men den konkrete handel var aftalt med H2 ApS v/BA.

(...)

Det var muligt, at A havde anmodet afh. om at der skete salg af den erhvervede aktie, men dette var altid blevet bekræftet af BA forinden salget blev effektueret.

..."

Af et warrant/aktietegningsoptions certifikat af 3. februar 2003 udstedt af G7 Trust A/S til VT om ret til tegning af 150.000 stk. aktier i G7 Trust A/S til kurs 1,5 USD pr. aktie á 1,25 kr. fremgår følgende om ombytning til ADR-beviser af aktier erhvervet i henhold til certifikatet:

"...

Ombytning af ordinær aktie i G7 Trust A/S erhvervet via nærværende aktieoption til ADR sker for aktieoptionsindehaverens egen regning og risiko inklusive risikoen for så vidt angår tid forbundet hermed (ombytning er sædvanligvis først mulig ca. 45 dage efter erhvervelsen af aktier og er i øvrigt forbundet med såvel tidsmæssig udstrækning af vekslende længde samt omkostninger).

..."

Af en udateret warrantplan for 1999 vedrørende G1 A/S fremgår, at A var blevet tildelt 325.000 stk. warrants i selskabet.

R2, der bistod Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet, har i et internt arbejdsnotat af 26. januar 2004 og et udkast til en redegørelse af samme dato redegjort for arbejdet med at udarbejde en revisionsberetning i sagen vedrørende handel med aktier i G1 A/S. I notatet konkluderes det, at det på det foreliggende oplysningsgrundlag ikke er muligt med tilstrækkelig præcision at analysere og dokumentere opgørelsen af den skattepligtige indkomst i 1999 og 2000 i H2 ApS, og til brug for besvarelsen af nogle nærmere angivne spørgsmål lægges der i notatet op til en tilvejebringelse af revisors arbejdsdokumentation til brug for udarbejdelse af selvangivelserne for de nævnte år, og det anføres, at dette eventuelt kan ske gennem en ransagning hos revisor.

En sådan ransagning fandt som anført i byrettens dom sted den 9. marts 2014, og R2 afgav den 30. juni 2004 en foreløbig rapport til Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet om handlen med aktier i G1 A/S.

Ved brev af 16. april 2004 til advokat JK blev A sigtet for skattesvig af særlig grov beskaffenhed ved at have undladt at selvangive avance og udbytte ved overdragelsen af anparterne i H2 ApS fra H1 A/S til sin hustru og sine børn og ved at have udeholdt indtægter svarende til værdien af de i 1999 modtagne warrants.

Af en e-mail korrespondance af 8. februar 2005 mellem advokat MB som kurator i G11 A/S under konkurs og NS i G7 Trust A/S om salg af 70.000 stk. aktier unoterede aktier i G7 Trust A/S for en samlet endelig pris på 42.500 USD fremgår det blandt andet, at de unoterede aktier efter ca. 45 dage kunne ombyttes til 11.666 stk. ADR-beviser.

Af en e-mail af 9. marts 2005 fra KL til NS i G7 Trust A/S fremgår det, at KL accepterer et tilbud om salg til en ekstern investor af 1.667 aktieoptioner til kurs 3,3 USD pr. styk med et fradrag på 20 % af dagskursen.

Advokatfirmaet R7, har i et brev af 9. juli 2005 til A om omsætningsbegrænsninger ved de warrants, som A blev tildelt i G1 A/S blandt andet anført:

"...

De warrants, som er blevet tildelt dig af G1 ("G1"), er warrants til udstedelse af begrænsede unoterede aktier i G1 ved udnyttelse af warrantsene. Som følge af din position som administrerende direktør i G1 er der betydelige restriktioner i forbindelse med salg af sådanne aktier, herunder men ikke begrænset til:

(1)

Aktierne må ikke sælges, når selskabet er i en "Blackout-periode".

(2)

Aktierne må ikke sælges, på noget tidspunkt, hvor du som administrerende direktør er i besiddelse af ikke offentligt tilgængelig information.

(3)

Du er underlagt en begrænsning af antallet af aktier, som du kan sælge.

(4)

Du har ikke krav på, at selskabet skal udstede en registreringskvittering for sådanne aktier.

(5)

Du er underlagt afsnit 16 (vedrørende insiderhandel) i "the Securities and Exchange Act of 1934".

Som følge af de ovennævnte restriktioner vil værdien af de aktier, du vil modtage ved udnyttelse af tegningsoptionerne, være betydeligt reduceret på grund af lav omsættelighed.

..."

LB har i et udateret notat udarbejdet efter hans vidneforklaring i byretten redegjort således for fremgangsmåden ved konvertering af unoterede aktier til ADR-beviser:

"...

Undertegnede, LB, har, bl.a. i min egenskab af Fondsbørsvekselerer, i en årrække beskæftiget mig professionelt med det danske og internationale aktiemarked, herunder også køb og salg af ADR-beviser og underliggende aktier.

ADR er et depotbevis, der er udstedt af en vilkårlig amerikansk bank og repræsenterer den amerikanske registrering af et dansk værdipapirdepot i f.eks. Værdipapircentralen tilhørende den amerikanske bank.

ADR kan kun handles på en amerikansk børs i form af en elektronisk registrering, der reflekterer det underliggende værdipapirdepot.

ADR er ikke en børsnoteret aktie og kan derfor modsætningsvis kun omsættes i forbindelse med et underliggende værdipapirdepot f.eks. som i dette tilfælde bestående af unoterede aktier.

I korte træk kan fremgangsmåden ved udnyttelse af tegningsretter til unoterede aktier og efterfølgende konvertering til ADR-beviser beskrives som følger:

Indledningsvis bemyndiges selskabets bestyrelse af generalforsamlingen til udstedelse af optioner, typisk til ledende medarbejdere.

Herefter ser processen således ud:

Tidslinje (arbejdsdage)

Handling

Ansvarlig

Resultat

Første dag

Optionsejer kontakter selskabet for at udnytte sine optioner

Typisk CFO

Vejledning af optionsejer

2. - 5. dag

Optionsejer indbetaler optionsbeløbet i USD på konto angivet af selskabet

Optionsejer

Kapitaludvidelse kan påbegyndes

5. dag

Selskabet konstaterer, at indbetaling er gennemført

CFO samt selskabets advokat

Vedtægtsændring kan gennemføres og bestyrelsesreferat fremsendes til underskrift af samtlige bestyrelsesmedlemmer. Både i DK og USA - tidskrævende procedure

6. - 12. dag

Underskrevet bestyrelsesreferat kommer retur til advokat

Bestyrelsesmedlemmer i DK og USA

Vedtægter og referat kan fremsendes til E&S for registrering

12. - 30. dag

E&S gennemfører registrering og returnerer bekræftelse på registrering

E&S

"Fysisk" kapitaludvidelse kan gennemføres

30. - 33. dag

F2-bank orienteres om kapital udvidelse

CFO

Nye aktier indskrives i VP

33. - 35. dag

F2-bank meddeler Bank of New York (BNY) om udvidelsen og indlæggelse af aktierne i deres depot i VP

F2-bank

American Deposit Receipt (ADR) kan nu udstedes til oprindelig optionsholder.

35. - 37. dag

ADR indlægges nu i optionsholderens depot i USA

BNY

ADR - depotbeviserne - kan nu handles på NASDAQ

En væsentlig forudsætning ved beregning af den sandsynlige ekspeditionstid er, at såvel F2-bank og BNY's arbejdsgange forlænges grundet tidsforskellen mellem USA og Danmark, ligesom den praktiske indsamling af underskrifter fra bestyrelsesmedlemmerne kan være langsommelig.

En sædvanlig procedure for udnyttelse af optioner er derfor mellem 30 og 40 arbejdsdage, hvilket særligt kan tilskrives, at der er så mange forskellige parter involveret i processen.

Det er ligeledes væsentligt at bemærke, at optionsholder i de 30/40 arbejdsdage påtog sig en væsentlig kursrisiko både i relation til valutakursen og bør[s]kursen på ADR-beviserne.

..."

Forklaringer

Der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af A og LB. Der er endvidere afgivet forklaring af BA, WE, OP og YS.

A har forklaret blandt andet, at muligheden for at købe aktierne opstod på et møde hos advokat NK med deltagelse af advokat YS, hvor YS redegjorde for problemerne med at sælge aktierne. Det var en fredag eftermiddag. Han ville ikke købe aktierne til sit investeringsselskab, da han allerede besad mere end 10 % af aktierne, men han troede på, at værdien af aktierne kunne stige. Han sagde på mødet, at erhvervelsen skulle foretages af et selskab, der var ejet af hans kone og børn, og at det afhang af, at dette selskab kunne få finansiering af F1-bank hertil. Han kontaktede telefonisk F1-bank, der under mødet bekræftede, at hans kones og børns selskab kunne opnå finansiering. Han tog efterfølgende hjem og fortalte sin kone, at H2 ApS havde købt aktierne, og at anparterne i H2 ApS skulle ejes af hende og børnene. Hun spurgte, om der var en personlig risiko for hende, og da han svarede nej hertil, accepterede hun.

Hvis hun havde svaret nej, så havde han måttet meddele F1-bank, at H2 ApS ikke kunne købe aktierne.

Han kontaktede herefter LB og bad denne om at stå for at bekræfte handlen over for F1-bank, give instrukser til banken og meddele NK, at anparterne i H2 ApS skulle overdrages til hans kone og børn. Hans kone var ikke ansat i H2 ApS og havde ikke detailkendskab til virksomheden, men hun kendte de involverede parter, som de var venner med.

Drøftelsen på mødet med NK og YS tog 5 - 10 minutter. Han var dengang meget velhavende med en formue på ca. 330 mio. kr. pr. 31. december 1999 og var vant til store handler. Det er fredag eftermiddag, og han skulle først hjem og have det verificeret af sin kone, før han kunne meddele LB, at handlerne skulle afvikles. LB sendte samme dag besked til NK og F1-bank. Han gav LB instruksen efter, at han havde talt med sin kone. Foreholdt forhandlingsreferat af et møde på Landsskatterettens kontor den 23. oktober 2007, hvorefter selskabets repræsentant, ST, R8, skulle have oplyst blandt andet:

"...

Natten mellem den 7. og 8. november 1999 sendte A en e-mail til LB (økonomidirektør i G5 A/S), hvori LB instrueres om at sende bl.a. en telefax til NK om at udarbejde overdragelsesaftaler til A's familie,

..."

forklarede han, at han landede i USA først på aftenen. Han havde instrueret LB inden. Han ved ikke, hvorfor hans repræsentant har forklaret sådan. Han gav LB instruksen om aftenen den 5. november 1999, idet han først kunne kontakte denne efter, at han havde talt med sin kone.

Der blev givet 13 % rabat i forhold til børskursen på H2 ApS' køb. Det var sædvanligt, idet aktierne skulle registreres i USA, hvilket indebar en tidsrisiko. De unoterede aktier blev solgt med rabat. Diskussionen mellem ham og YS gik på en rabat på grund af tidsrisikoen. YS havde tidligere forsøgt at sælge aktierne til flere banker, der enten havde afvist eller krævet en større rabat end de 13 %. Warrants skulle først registreres hos Erhvervsstyrelsen, og derefter krævedes flere juridiske bekræftelser. Der var tillige en omsætningsbegrænsning på de tildelte warrants, idet medlemmer af direktionen mv. først måtte sælge disse efter 1 år. Hertil kom en yderligere begrænsning for store aktionærer som ham selv, der efter det første år alene måtte sælge en tredjedel af deres beholdning pr. år.

Han kan bekræfte, at hans revisor gennemgik spørgsmålet om, hvorvidt de pågældende warrants havde en værdi og skulle selvangives. De havde en diskussion herom. Han kunne ikke gøre andet end at holde sig til sin revisors råd om, at de ikke havde nogen værdi på grund af omsætningsbegrænsningen. Da han senere udnyttede disse warrants, blev de indtægtsført, hvorved han blev beskattet på dette senere tidspunkt.

Han var administrerende direktør i G1 A/S i 1999 og blev aflønnet med fast månedsløn. Der blev i 1999 tildelt warrants til nøglemedarbejdere, ledende medarbejdere, bestyrelsesmedlemmer og visse andre medarbejdere for at fastholde disse. Det var begyndt at gå godt for selskabet. Han var selv menigt medlem af bestyrelsen.

BA har forklaret blandt andet, at hun og børnene fik overdraget anparterne i selskabet H2 ApS i 1999. Aftalen herom blev indgået den 5. november. A kom hjem og fortalte, at han havde været til møde med en advokat om køb af aktier gennem YS, at han ikke selv kunne købe aktierne, da han selv havde aktier i G1, og at han derfor ønskede, at hun og børnene fik overdraget anparterne i H2 ApS. Det var noget skattemæssigt, der gjorde det, fordi han havde disse aktier i forvejen. Aftalerne blev underskrevet en uge senere. Hun er ikke sikker på, hvorfor overdragelsesdokumenterne er dateret den 1. oktober 1999. Det var ikke hendes idé, og det er ikke hende, der har anført datoen den 1. oktober 1999. Den 1. oktober 1999 var ikke den dato, hun underskrev. Det er hende, der har underskrevet overdragelsesaftalerne. Det var i november. Den 5. november er hendes svigermors fødselsdag. Hun husker sagen godt, fordi hun blev sigtet. Hun ved ikke, om A kontaktede LB den 5. november 1999. Hun har telefonisk over for TK, F1-bank, godkendt salgene af aktierne. Han ringede til hende. Hun husker ikke, om hun var i Danmark, da hun talte med TK. Hun har også selv ringet til TK og bedt ham om at sælge aktier. Hun ville sælge, fordi aktierne var steget. Hun vil tro, at datoen den 1. oktober 1999 var påført, da hun underskrev overdragelsesaftalen, men hun husker det ikke. Hun erindrer ikke, at hun og A skrev noget ned den 5. november 1999.

LB, der i det væsentlige vedstod sin forklaring for byretten, har forklaret blandt andet, at proceduren for ombytning af warrants som beskrevet i hans udaterede notat, som han kan vedstå, er, at ejeren af warrants kontaktede ham, der herefter fremlagde et skema med en tidsplan. Ejeren skulle herefter indbetale til en spærret konto i F1-bank. Vidnet kontaktede herpå YS, der skulle udarbejde vedtægtsændringer, og der skulle indhentes en "legal opinion", før aktierne kunne udstedes. YS' arbejde kunne tage en uge plus/minus. Vedtægtsændringerne skulle herefter underskrives af alle bestyrelsesmedlemmer, hvoraf nogle boede i USA og i Italien, hvilket tog 8 - 10 dage. Sagen blev herefter sendt til Erhvervsstyrelsen, der kunne have en sagsbehandlingstid på en uge for at registrere ændringen. Når registreringen var foretaget hos Erhvervsstyrelsen, skulle sagen til F2-bank, der opskrev depotet for aktier, hvilket som regel tog nogle dage. Herefter blev sagen sendt til Bank of New York, der indskrev aktierne i deres depot og udskrev ADR-beviserne, der herefter blev overført til depot i DK. Indskrivningen i Bank of New York og udstedelse af ADR-beviserne tog 1 - 2 dage. Da nogle kunder havde klaget over det langvarige forløb, blev det indskrevet i proceduren, at det kunne tage op til 8 uger. En ombytningstid på 2 - 3 dage er et eventyr, og en så kort ombytningstid er umulig. Det kunne tage tid at opnå en "legal opinion" fra de amerikanske advokater. En samlet varighed for proceduren på ca. 8 uger, som angivet i hans notat, holder. Han udarbejdede notatet efter, at han havde afgivet forklaring for byretten, dels for at klare hjernen, dels som oplysning til blandt andre advokat PK.

Han havde selv nogle warrants, som han solgte med en rabat på 20 - 30 % på børskursen på warrants. Der var også en catch-kurs på aktien, som han var nødt til at give rabat på. Det er rigtigt, at han modtog 150.000 stk. warrants i 1999, som han ikke selvangav. Disse var kun valide, så længe man var ansat i virksomheden. R4 havde udarbejdet et notat, der beskrev dette, og at de derfor ikke skulle selvangives. De tildelte warrants var at betragte som en del af den samlede honorering, der blev ydet for at fastholde medarbejderne.

Han har sendt telefaxen af 8. november 1999 til advokat NK med instrukser om overdragelsen af anparterne i H2 ApS til A's kone og børn. Han var dengang også en form for personlig assistent for A. Han sendte telefaxen på vegne af A. Han blev ringet op af A om fredagen efter, at han var kommet hjem fra arbejde. Foreholdt forhandlingsreferat af et møde på Landsskatterettens kontor den 23. oktober 2007, hvorefter selskabets repræsentant, ST, R8, skulle have oplyst blandt andet:

"...

Natten mellem den 7. og 8. november 1999 sendte A en e-mail til LB (økonomidirektør i G5 A/S), hvori LB instrueres om at sende bl.a. en telefax til NK om at udarbejde overdragelsesaftaler til A's familie,

..."

forklarede han, at dette ikke er korrekt. Han sendte ikke telefax til advokat NK og F1-bank om fredagen, fordi han ikke havde nogen telefaxmaskine derhjemme. Han husker ikke, om A under deres telefonsamtale den 5. november 1999 sagde, at han forinden havde talt med BA, men det gik han ud fra.

De to ægtefæller talte sammen om tingene. Han fik også tit besked om forretningsforhold fra A via familien.

WE har forklaret blandt andet, at han tidligere har startet virksomhed sammen med A, som han i øvrigt har kendt siden 1968. Han var aktionær i G5 A/S, solgte herefter sine aktier og startede en ny virksomhed, som han i 1999 solgte til G5 A/S. Han fik 12 -15 mio. kr. herfor, fordelt med et par millioner i kontanter og resten i aktier. Han endte med at besidde 80 % af 500.000 stk. aktier. Dette foregik i sommeren 1999, hvor kursen var cirka 3 USD. I løbet af 1999 steg aktierne voldsomt og var i perioden fra oktober til december 1999 steget til sidst i 20-erne. Han ville sætte dem til salg, hvilket han var klar over krævede en ombytning. Han rettede henvendelse til A, der oplyste om omregistreringsproceduren til ADR-beviser i USA, og at man derfor ikke kunne regne med børskurserne før ombytningen. Han afslog A's tilbud om køb til kurs 19, idet kursen på det tidspunkt var 28. Ved selv at løbe risikoen ved omregistreringen tabte han ca. 10 mio. kr. Han var ikke bekendt med, hvem A havde som køber i forbindelse med tilbuddet om køb til kurs 19.

OP har forklaret blandt andet, at han har kendt A siden midten af 1980'erne, hvor A var købende part i et selskab, og de stiftede senere G5 A/S, hvor han forblev unoteret aktieejer, også da det blev til G1 A/S. Han har kendt A privat i hele perioden. Aktierne blev handlet unoteret, indtil de blev ombyttet til ADR-beviser og kom på den amerikanske børs. Han havde erfaring med at sælge disse unoterede aktier, idet han blandt andet hjalp andre selskaber med salg heraf. De unoterede aktier skulle gennem et maskineri for at blive ombyttet til ADR-beviser. Det indebar først en henvendelse til en bank for at få lov til at køre aktiehandlerne igennem, og derefter skulle det igennem en amerikansk advokat, der skulle godkende dette. Det var et menageri, og man måtte sælge med rabatter. Han solgte selv med rabatter på 25 - 30 %. Der gik måske 2 - 3 måneder med ombytningsproceduren, og i den periode gik kursen op og ned. Køberne var ikke interesserede i at blive låst på en høj kurs. Børskursen var den officielle kurs i USA. Der blev altid givet rabat i forhold til denne børskurs.

Han fik selv tildelt 150.000 stk. warrants i 1999, formentlig fordi han var stifter af selskabet og havde været med til at opbygge dette og få det på børsen i USA. Han bragte også nogle selskaber til torvs i forbindelse med børsnoteringen. Han var ikke ansat.

YS har forklaret blandt andet, at han var kompagnon med advokat NK, der sad i bestyrelsen for G1 A/S, hvorfor han havde en del sager, der havde med dette selskab at gøre. Han behandlede en række likvidationsboer, der havde aktier i G1 A/S, og disse aktieposter skulle sælges inden nytår for at få afviklet boerne. Han havde tidligere modtaget købstilbud på aktierne og afslået disse, idet de tilbudte rabatter var for høje. Men nu var der behov for at sælge aktierne.

En fredag var A til møde med advokat NK. Han deltog ikke i mødet men rettede henvendelse til A og spurgte, om denne kendte nogen, der ville købe aktierne, der ikke var omvekslet til ADR-beviser. Efter at mødet mellem A og advokat NK var afsluttet, rettede A henvendelse til ham på hans kontor og sagde, at han godt kunne finde en køber. De diskuterede, hvad aktierne skulle koste. Det tog ikke lang tid, og de fik aftalt en pris. A havde konstateret, at han godt kunne købe. Det var selvfølgelig et selskab, der skulle købe. De aftalte, at vidnet skulle færdiggøre tingene med LB. Han husker tydeligt forløbet, idet han senere blev sigtet.

Ombytningen fra aktier til ADR-beviser var ret besværlig og kunne tage mellem 20 og 40 dage, hvorfor man valgte at sælge til underkurs. Kort efter salget steg kursen helt vildt. Han blev kimet ned af folk, der ville have omvekslet aktier til ADR-beviser i en fart. Det kunne ikke lade sig gøre at omveksle hurtigt. OP plagede ham også. Der var komplikationer i forhold til F2-bank, der stillede krav om en original "legal opinion". F2-bank truede vistnok med ikke at ville være bankforbindelse mere. Foreholdt "Warrant/aktietegningsoptions certifikat" udstedt til VT, er han næsten sikker på, at han har udarbejdet paradigmet herfor. Han fik typisk besked fra LB, når der skulle udstedes en warrant. Han ved ikke, om disse normalt blev underskrevet af det udstedende selskab. Det hæftede han sig ikke synderligt ved, idet der under alle omstændigheder blev ført lister over udstedte warrants. Omtalen af en ombytningstid på ca. 45 dage er nok noget, han har indføjet belært af erfaringen. Det blev angivet for at undgå eventuelt ansvar for det udstedende selskab. Ombytningsperioden på værdien af den unoterede aktie betød, at der var en kursrisiko.

Han ved ikke hvilket selskab, der købte aktierne, men han ved, at anparterne i selskabet blev overdraget til A's kone og børn. Han husker ikke, om han og A talte om denne overdragelse den 5. november.

Efter de amerikanske regler gælder der den omsætningsbegrænsning for nyudstedte aktier, at der skal gå et år, før de kan handles. Han sad selv i bestyrelsen for selskabet. Det var muligvis årsagen til denne omsætningsbegrænsning. A var direktør og muligvis også bestyrelsesmedlem, og reglen har givetvis også været gældende for ham.

Han har ikke modtaget rådgivning vedrørende selvangivelse af de warrants, han modtog. Det var meget til debat i den periode, om der skulle ske beskatning. Nogle havde én holdning, andre en anden holdning.

Ombytningsperioden omfatter 2 faser. I den første fase skulle bestyrelsen godkende kapitalforhøjelsen, hvilket skete på skriftligt grundlag. Det tog lidt tid. Herefter skulle forhøjelsen registreres i Erhvervsstyrelsen. Sagsbehandlingstiden i styrelsen kunne variere. Det kunne tage tid. Den første fase kunne vare fra 14 dage til 8 uger. Hertil kom den anden fase med processen med at få ADR-beviser. Denne anden fase tog nok 30 dage.

Procedure

Der er for landsretten enighed mellem parterne om, at værdien af anparterne i H2 ApS kan opgøres som skønnet af skattemyndighederne, hvis landsretten lægger til grund, at overdragelsen af anparterne har fundet sted den 13. november 1999.

Parterne har for landsretten i øvrigt i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed.

Landsrettens begrundelse og resultat

Vedrørende ekstraordinære skatteansættelser.

Af de grunde, der er anført af byretten, tiltræder landsretten, at betingelserne for ekstraordinær skatteansættelse af såvel H1 A/S for 1999 og 2000 som A for 1999 var opfyldt, jf. den dagældende skattestyrelseslovs § 35, stk. 1, nr. 5. Ligeledes af de grunde, der er anført af byretten, tiltræder landsretten, at skattemyndighederne rettidigt varslede de påtænkte skatteansættelser, jf. den dagældende skattestyrelseslovs § 35, stk. 2.

Der er således heller ikke efter bevisførelsen for landsretten tilstrækkelige holdepunkter for at fastslå, at skattemyndighederne før modtagelsen af R2 udkast til rapport den 2. juli 2004 havde det fornødne grundlag for at varsle de påtænkte ændrede skatteansættelser over for H1 A/S og A.

Vedrørende overdragelsestidspunktet og værdiansættelse af anparter i H2 ApS.

H1 A/S og A har bevisbyrden for, at overdragelsen af anparterne i H2 ApS fra A til hans kone og børn er sket tidligere end den 13. november 1999, hvor overdragelsesaftalerne ubestridt først blev underskrevet. Der gælder efter retspraksis en streng bevisbyrde for dispositioner mellem interesseforbundne parter.

Overdragelsesaftalerne er tilbagedateret til 1. oktober 1999, og der foreligger ikke skriftlige oplysninger, der støtter et tidligere tidspunkt for aftaleindgåelsen end den 13. november 1999. Endvidere beror indholdet af de af NK, JS og LB afgivne vidneforklaringer om hændelsesforløbet alle på oplysninger, som de har modtaget fra A. Dette gælder også i forhold til vidnet TK fra F1-bank, der om bankens fondsafregninger for perioden 8. november 1999 - 18. november 1999 i byretten har forklaret, at han modtog oplysningen om overdragelsen telefonisk den 5. november 1999 fra A. Det kan ikke føre til en anden vurdering, at han i forbindelse med afhøringen hos Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet den 10. januar 2002 har forklaret, at de konkrete handler var aftalt med eller blev bekræftet af BA. Overdragelsestidspunktet den 5. november 1999 bygger derfor i det væsentlige på A's egen partsforklaring understøttet af hustruen BA's vidneforklaring.

Landsretten finder på denne baggrund, at H1 A/S og A ikke har løftet bevisbyrden for, at overdragelsesaftalerne blev indgået mundtligt på et tidspunkt, der ligger før den 13. november 1999, herunder heller ikke den 8. november 1999.

Den beløbsmæssige opgørelse af værdien af anparterne den 13. november 1999 kan herefter lægges til grund for den skattemæssige opgørelse.

Landsretten stadfæster derfor byrettens dom vedrørende forhøjelsen af skatteansættelserne for 1999 med 4.577.954 kr. for både H1 A/S (sag B-1206-14) og A (sag B-1386-14) vedrørende henholdsvis avance ved salg af anparter i H2 ApS og udbytte i forbindelse med overdragelsen af disse anparter til ægtefælle og børn.

Vedrørende værdiansættelse af warrants.

Landsretten lægger til grund, at de tildelte warrants på tildelingstidspunktet havde en skattemæssig værdi, idet der i værdifastsættelsen indgår både forholdet mellem tegningskurs og markedskurs og forventningerne til aktiens fremtidige kursudvikling. Der kan således ikke alene lægges vægt på, om markedskursen på tegningstidspunktet var lavere end markedskursen.

Skattemyndighederne har under denne forudsætning været berettiget til at skønne over værdien af de pågældende warrants, og værdiansættelsen må lægges til grund, medmindre skønnet hviler på et forkert grundlag eller er åbenbart urimeligt.

SKAT fastsatte skønsmæssigt værdien af de 325.000 warrants i G1 A/S til 3.107.035 kr. på tildelingstidspunktet. Skatteankenævnet nedsatte værdien til 1.980.000 kr., hvorefter landsskatteretten forhøjede værdien til 3.107.035 kr. Skatteankenævnet anså det for sandsynliggjort, at kursen på de danske unoterede aktier lå ca. 20 % under kursen på ADR-beviserne og skønnede herefter, at kursværdien af de danske unoterede aktier på tildelingstidspunktet udgjorde 2,80 USD, svarende til 80 % af 3,50 USD. Skatteankenævnet fandt endvidere, at forudsætningerne for at anvende Black-Scholes-modellen var til stede og ansatte værdireduktionen som følge af begrænset omsættelighed til 24,5 %. Landsskatteretten fandt ikke grundlag for at reducere kursen for de overdragne warrants på baggrund af en reduktion af kursen på de danske unoterede aktier forud for beregningen efter Black-Scholes-modellen.

Efter det gennemførte syn og skøn er det skønsmandens vurdering, at Black-Scholes-modellen er anvendelig i forbindelse med værdiansættelse af warrants, der giver ret til tegning af unoterede aktier, som efterfølgende kan ombyttes til ADR-beviser. Skønsmanden har i sin besvarelse vedrørende forudsætningerne for anvendelse af modellen udtalt sig om blandt andet muligheden for at estimere spotkurs og volatilitet. Det er i skønserklæringen refereret, at det for skønstemaets besvarelse kan lægges til grund, at ombytningen af unoterede aktier i G1 A/S til ADR-beviser, der kunne omsættes til NASDAQ, erfaringsmæssigt tog mellem 30 - 60 dage. Skønsmanden har i sit svar imidlertid lagt til grund, at ombygningen alene tog 2 - 3 dage, idet han sondrede mellem initial opstart af ADR-programmet og løbende konvertering og lagde til grund, at ombytningstiden på 30 - 60 dage vedrørte opstart af ADR-programmet, men at der i 1999 var tale om løbende konvertering, som erfaringsmæssigt tog 2 - 3 dage.

Landsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at udnyttelse af de tildelte warrants omfattede to faser, nemlig udnyttelse af retten til tegning af unoterede aktier i forbindelse med en kapitalforhøjelse, der skulle godkendes af bestyrelsen og registreres i Erhvervsstyrelsen, og dernæst konvertering af de unoterede aktier til ADR-beviser, der kunne omsættes på den amerikanske børs.

Landsretten finder det godtgjort, at det samlede tidsforløb for tegning af unoterede aktier og ombytning til ADR-beviser var af en ikke uvæsentlig længde, hvilket sammenholdt med, at aktierne i G1 A/S i 1999 var kursfølsomme, indebærer en kursusikkerhed, der må antages i markedet at udløse en rabat i forhold til børskursen på ADR-beviser. Landsretten finder derfor, at skattemyndigheden urigtigt har forudsat, at børskursen på ADR-beviser anvendt i Black-Scholes-modellen umiddelbart gav en korrekt værdiansættelse af warrants.

Landsretten har herved lagt vægt på blandt andet oplysningen side 12 i R2 foreløbige rapport af 30. juni 2004, hvorefter likvidator i oktober 1999 havde indhentet købstilbud, der i forhold til markedskursen indeholdt kursnedslag på 17 - 18 %, og på oplysningen i Warrant/Aktietegningsoptions certifikat af 3. februar 2003 vedrørende VT om, at ombytning af aktier i G7 Trust A/S til ADR-beviser sædvanligvis først er mulig ca. 45 dage efter erhvervelse af aktier og oplysning i e-mail af 8. februar 2005 fra NS i G7 Trust A/S til advokat MB som kurator i G11 A/S under konkurs om, at unoterede aktier i G7 Trust A/S efter ca. 45 dage kan ombyttes til ADR-beviser. Herudover har landsretten lagt vægt på indholdet af de vidneforklaringer, der er afgivet af TK, LB, WE, OP og YS om fremgangsmåden ved ombytning af unoterede aktier til ADR-beviser og de kursnedslag, der i en handelssituation derfor ydes på sådanne unoterede aktier, der kan ombyttes til ADR-beviser.

På den anførte baggrund tager landsretten herefter A's subsidiære påstand i sag B-1386-14 til følge, således at hans skatteansættelse for indkomståret 1999 hjemvises til fornyet behandling ved SKAT for så vidt angår spørgsmålet om værdiansættelse af de tildelte warrants. Det skal ved udøvelsen af det nye skøn over værdien af de tildelte warrants lægges til grund, at der var et ikke uvæsentligt tidsforløb fra en warrant kunne udnyttes til erhvervelse af unoterede aktier i G1 A/S og derefter konverteres til ADR-beviser, der kunne sælges til markedskurs på den amerikanske børs, hvilket i markedet for en warrant udløste en rabat på grund af kursusikkerheden i ombytningsperioden. Det tilkommer skattemyndighederne i dette skøn nærmere at vurdere periodens længde, og aktiens kursfølsomhed samt andre forhold af relevans for skønnet, herunder valutakursrisiko og eventuelle omsætningsbegrænsninger efter amerikansk ret for de nytegnede aktier, som blev erhvervet på grundlag af de pågældende warrants.

I øvrigt stadfæstes byrettens dom i sag B-1386-14 som nærmere angivet ovenfor vedrørende spørgsmålet om udbyttebeskatning i forbindelse med A's overdragelse af anparterne i H2 ApS til sin kone og børn.

Sagsomkostninger

I sag B-1206-14 skal H1 A/S betale sagsomkostninger for landsretten til Skatteministeriet med i alt 100.000 kr. Beløbet omfatter udgifter til advokatbistand ekskl. moms. Ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og varighed. Det er herunder indgået i vurderingen, at sagen er blevet forhandlet i forbindelse med sag B-1386-14, og at Skatteministeriet i begge sager har været repræsenteret af samme advokat.

I sag B-1386-14 skal Skatteministeriet betale sagsomkostninger for begge retter til A med 251.000 kr. Beløbet omfatter udgifter til advokatbistand inkl. moms på 100.000 kr., delvise udgifter til syn og skøn på 150.000 kr. og delvis retsafgift på 1.000 kr. Ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der lagt vægt på, at A har fået medhold i sin subsidiære påstand om hjemvisning til fornyet behandling ved SKAT for så vidt angår spørgsmålet om værdiansættelse af de tildelte warrants og dermed delvist medhold i sagen. Det er desuden indgået i vurderingen, at sagen i begge instanser er blevet forhandlet i forbindelse med sag B-1206-14, og at A og H1 A/S har været repræsenteret af en advokat i hver af instanserne. Ved fastsættelsen af udgifterne til syn og skøn er der foretaget en fordeling af den samlede udgift på 235.000 kr. henset til, at det afholdte syn og skøn i første række vedrører princippet for værdiansættelsen af de tildelte warrants og i anden række værdiansættelse af relevans for den del af sagen, der vedrører overdragelse af H2 ApS.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

B-1206-14:

Byrettens dom vedrørende H1 A/S mod Skatteministeriet stadfæstes.

I sagsomkostninger for landsretten skal H1 A/S betale 100.000 kr. til Skatteministeriet. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.

B-1386-14:

Byrettens dom vedrørende A mod Skatteministeriet ændres, således at A's skatteansættelse for indkomståret 1999 hjemvises til fornyet behandling ved SKAT.

I øvrigt stadfæstes dommen.

I sagsomkostninger for begge retter skal Skatteministeriet betale 251.000 kr. til A. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.