Valutaswap - erhvervsmæssig tilknytning - administrativ praksis

Vis printvenlig udgave
Dokumentets dato20 Nov 2015
Dato for udgivelse08 Dec 2015 10:16
SKM-nummerSKM2015.764.VLR
MyndighedVestre Landsret
Sagsnummer2. afdeling, B-1716-14
Dokument typeDom
EmneordFastkurspolitik, lånetilsagn
Resumé

En landmand havde i 2008 indgået en SWAP-aftale, som medførte, at landmanden mod at betale en rente i schweizerfranc modtog rente af et tilsvarende beløb i danske kroner. Størstedelen af landmandens erhvervsmæssige lån var optaget i euro.

Sagen drejede sig i første række om, hvorvidt SWAP-aftalen havde erhvervsmæssig tilknytning og dermed var fradragsberettiget, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. Såfremt der ikke bestod en sådan erhvervsmæssig tilknytning, var fradragsretten alene kildeartsbegrænset. I anden række drejede sagen sig om, hvorvidt SWAP-aftalen kunne indgå i landmandens virksomhedsordning.

Landsretten fandt, at SWAP-aftalen ikke opfyldte kravet om erhvervsmæssig tilknytning i kursgevinstlovens § 32. Landsretten lagde vægt på, at SWAP-aftalen beløbsmæssigt oversteg det optagne og udbetalte erhvervsmæssige lån, som SWAP-aftalen var indgået i forbindelse med, samt at SWAP-aftalen anvendte danske kroner og schweizerfranc, hvorimod lånet var optaget i euro.

Det kunne ikke føre til et andet resultat, at der var givet tilsagn om yderligere låneoptagelse, at landmanden også havde erhvervsmæssig gæld i danske kroner, eller at der føres en fastkurspolitik, hvorefter kursen på danske kroner skal følge kursen på euro.

Skatteministeriet blev herefter frifundet.

Reference(r)

Kursgevinstloven § 32

Henvisning

Den juridiske vejledning 2015-2 C.B.1.8.4.2


Parter

G1 v/R1 P/S som mandatar for A
(advokat Jacob Langvad Nielsen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Steffen Sværke)

Afsagt af landsretsdommerne

Bjerg Hansen, Peter Buhl og Jacob Svenning Jønsson (kst.)

Sagens baggrund og parternes påstande

Indledning

Sagsøgeren, A, som driver et større landbrug, indgik i 2008 en swap-aftale, hvorved han mod at betale en rente i schweizerfranc modtog rente af et tilsvarende beløb i danske kroner. A havde på daværende tidspunkt erhvervsmæssige lån og tilsagn om lån på et beløb, som samlet oversteg swap-aftalens hovedstol. Størstedelen af disse lån var optaget i euro. A fik et tab på swap-aftalen, og skatteankenævnet og dernæst Landsskatteretten har efterfølgende nægtet at godkende fradrag for tabet i A's indkomst fra landbruget. Sagen drejer sig om, hvorvidt swap-aftalen opfyldte kravet om erhvervsmæssig tilknytning i kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., jf. den administrative praksis, som var gældende i 2008.

Sagen blev anlagt den 14. marts 2014 ved Byretten og er ved kendelse af 28. juli 2014 henvist til landsretten, jf. retsplejelovens § 226, stk.1.

Parternes påstande

G1 v/R1 P/S som mandatar for A har nedlagt følgende påstande:

1.   

Sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at den af A indgåede swap-aftale af 8. februar 2008 med F1-Bank er omfattet af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., subsidiært at swap-aftalen er omfattet af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., for så vidt angår den del, der forholdsmæssigt svarer til gælden i danske kroner.

2.

Skatteministeriet skal anerkende, at den af A indgåede swap-aftale af 8. februar 2008 med F1-Bank kan indgå i A's virksomhedsordning for indkomstårene 2008 og 2009, subsidiært at swap-aftalen kan indgå i A's virksomhedsordning for indkomstårene 2008 og 2009 for så vidt angår den del, der forholdsmæssigt svarer til gælden i danske kroner.

Skatteministeriet har påstået frifindelse.

Parterne er enige om, at spørgsmålet om, hvorvidt swap-aftalen kan anses som et erhvervsmæssigt aktiv i relation virksomhedsskatteloven (påstand 2), afhænger af, hvorvidt swap-aftalen i medfør af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., har tilknytning til A's erhvervsmæssige virksomhed (påstand 1).

Landsskatterettens kendelse

Landsskatteretten har den 17. december 2013 afsagt følgende kendelse:

"...

Der klages over, at skatteankenævnet ikke har anset en valutaswap for erhvervsmæssig og som konsekvens heraf har anset tabet som kildeartsbegrænset.

Landsskatterettens afgørelse

Indkomståret 2008

Personlig indkomst

Skatteankenævnet har ikke godkendt fradrag for tab på finansielle kontrakter på 2.082.088 kr.

Landsskatteretten stadfæster skatteankenævnets afgørelse.

Skatteankenævnet har ansat fremførselsberettiget kildeartsbegrænset tab på finansielle kontrakter til 5.162.933 kr.

Landsskatteretten stadfæster skatteankenævnets afgørelse.

Indkomståret 2009

Personlig indkomst

Skatteankenævnet har ikke godkendt fradrag for tab på finansielle kontrakter på 3.186.107 kr.

Landsskatteretten stadfæster skatteankenævnets afgørelse.

Skatteankenævnet har ansat fremførselsberettiget kildeartsbegrænset tab på finansielle kontrakter til 5.200.051 kr.

Landsskatteretten stadfæster skatteankenævnets afgørelse.

Møde mv.

Klagerens repræsentant har haft kontormøde med Landsskatterettens sagsbehandler. Repræsentanten har endvidere udtalt sig over for rettens medlemmer på et retsmøde.

Sagens oplysninger

Klageren driver landbrug med hovedvægten med malkekvægbesætning og planteavl fra landejendommen ...1. Landejendommen er erhvervet i 1984. Indtil 2008 havde klageren en besætning af malkekvæg på ca. 130 - 135 stk. I 2008 blev besætningen i forbindelse med ibrugtagningen af en ny stald udvidet til ca. 200 stk. Foruden landejendommen, ejer klageren en beboelsesejendom, som er købt i 2002, og et ubebygget landbrugslod, købt i 1989. Klageren har valgt beskatning efter virksomhedsordningen.

Følgende oplysninger om finansielle kontrakter fremgår af R75 for 2008:

Kontraktidentitet

Antal

Produktbeløb

Avance/tab

TV1 Kat 01

1

27.376.842 kr.

0 kr.

TV1 Kat 05

14

385.676.432 kr.

0 kr.

SWV Kat 05

0

0 kr.

25.297.966 kr.

SWV Kat 05

1

0 kr.

-27.731.366 kr.

Følgende fremgår af R75 for 2009:

Kontraktidentitet

Antal

Produktbeløb

Avance/tab

TV1 Kat 05

4

11.906.400 kr.

0 kr.

SWV Kat 07

1

0 kr.

-2.545.564 kr.

TV1 Kat 01

137

673.090.129 kr.

0 kr.

TV1 Kat 03

14

386.771.332 kr.

0 kr.

 

  

-

TV1 Kat 01 er valutaterminsforretninger, der er indgået og afsluttet i indkomståret.

-

TV1 Kat 05 er valutaterminsforretninger, der er indgået, men ikke afsluttet i indkomståret.

-

TV1 Kat 03 er valutaterminsforretninger, der er afsluttet i indkomståret, men som ikke er indgået i indkomståret.

-

SWV Kat 05 er en valutaswapaftale, som er indgået, men som ikke er afsluttet i indkomståret.

-

SWV Kat 07 er en valutaswap, der ikke er indgået i og afsluttet i indkomståret.

Kolonnen for produktbeløb udtrykker den sammenlagte værdi af de indgåede valutaterminskontrakter.

Ifølge skatteregnskaberne for 2008 og 2009 fratrak klageren som anden kapitaludgift i virksomheden udgifter på hhv. 2.119.429 kr. og 3.156.096 kr.

Beløbet på 2.119.429 kr. i 2008 er fremkommet således:

Løbende indbetalinger swap

351.312 kr.

Kurstab swap

-2.433.400 kr.

Kursregulering af udlandslån, realkredit

-8.716 kr.

Garantiprovision

-28.625 kr.

Anden kapitalindkomst

-2.119.429 kr.

Beløbet på 3.156.096 kr. er fremkommet således:

Løbende indbetalinger swap

-449.456 kr.

Løbende udbetalinger

603.753 kr.

Kurstab swap

-3.312.841 kr.

Løbende indbetalinger terminsforretning

-809.143 kr.

Løbende udbetalinger terminsforretning

849.724 kr.

Kurstab terminsforretning

-68.144 kr.

Kurstab/gevinst udlandslån, realkredit variabel rente

30.011 kr.

-3.156.096 kr.

De 15 valutaterminskontrakter, som klageren indgik i 2008, er indgået i perioden 28. oktober 2008 - 11. november 2008. Aftalerne er alle indgået med F1-Bank. F.eks. indgik klageren den 28. oktober 2008 en aftale om køb (handelsnr. 282103) af 5.498.130,64 CHF mod DKK med valør den 27. januar 2009, og den 29. oktober 2008 indgik klageren en aftale om salg (handelsnr. 282640) af 5.498.130,64 CHF mod DKK med valør den 27. januar 2009. Den 29. november 2008 indgik klageren en anden aftale om køb (handelsnr. 283225) af 5.498.130,64 CHF mod DKK med valør den 27. januar 2009. Det er oplyst, at denne handel er en modforretning til handelsnr. 282640. Den 4. november købte klageren på termin 3.750.000 EUR mod CHF med valør den 27. januar 2009. Den 11. november 2008 solgte klageren 3.750.000 EUR mod CHF med valør den 27. januar 2009. Endvidere solgte klageren f.eks. den 24. november 2008 5.498.130,64 CHF mod DKK med valør den 27. januar 2009. Pr. 31. december 2008 havde klageren et ikke realiseret tab på terminskontrakter på 3.080.846 kr., som ikke er selvangivet af klageren som erhvervsmæssige tab. I 2009 har klageren selvangivet et tab på 68.144 kr. Pr. 31. december 2009 var den ikke realiserede værdi på valutaterminskontrakter på -68.392 kr. Kontrakterne vedrørte såvel køb som salg af bl.a. CHF, NOK og USD på termin. Beløbet på -449.456 kr. hidrører rettelig fra tab på valutaterminskontrakter.

Der er mellem SKAT og klageren uenighed om, hvorvidt tabene på valutaswap kan fratrækkes i indkomstopgørelsen. Der er enighed om, at gevinster beskattes, og at tab kun kan fratrækkes fuldt ud, dersom valutaswappen har tilknytning til klagerens landbrugsvirksomhed.

Valutaswapaftalen er indgået med handelsdato den 4. februar 2008 og startdato den 7. februar 2008. Slutdatoen er den 7. februar 2011. Følgende fremgår af brev af 8. februar 2008 fra F1-Bank til klageren:

Du betaler

Rentetype:

Variabel rente

Hovedkurs:

CHF 5.498.130,64

Valutakurs:

454,7

Rentebeløb:

Sum beregnet som den variable rente af hovedstolen

Reference rente:

CHF Libor 3 mdr.

Tillæg/fradrag:

0,315

Fast rentesats:

0

Rentemetode:

Faktisk/360

Frekvens:

Kvartårlig

Start på første termin

07.02.2008

Rentefix

2 bankdage før valør

  

Du modtager:

Variabel rente

Hovedstol:

DKK 25.000.000,00

Valutakurs

100

Rentebeløb:

Sum beregnet som den variable rente af hovedstolen

Referencerente:

DKK Cibor 3 mdr.

Tillæg/fradrag:

0

Fast rentesats:

0

Rentemetode:

Faktisk/360

Frekvens

Kvartårlig

Start på første termin:

07.02.2008

Rentefix:

2 bankdage før valør

Øvrige betingelser:

Afregningskonto:

Konto-1

Ikke realiseret værdi af valutaswap udgjorde pr. 31. december 2008 og 2009 hhv. -2.433.399 kr. og -2.545.564 kr. Swapaftalen blev lukket af F1-Bank den 22. november 2010 med en markedsværdi på -5.173.407,48 kr. Den 22. november 2010 hævede F1-Bank 5.166.981,32 kr. på klagerens konto 446580 til inddækning af tabet. Forud for nedlukningen havde F1-Bank den 29. april 2009 ændret risikolinen fra 8.750.000 kr. til 9.500.000 kr. Forretningslinen var ændret fra 3.750.000 kr. til 4.500.000 kr. Tabslinen var uændret 5.000.000 kr. Tabslinen udtrykker det beløb, som klageren har været villig til at risikere at tabe. Forretningslinen udtrykker gearingsmulighederne, og risikolinen er summen af tabslinen og risikolinen.

I forbindelse med at F1-Bank lukkede valutaswappen bevilgede banken en forhøjelse af kassekreditten med 4.000.000 kr. til inddækning af tabet på valutaswappen.

Det er noteret, at klageren efterfølgende er stoppet med at handle valuta, og at rammen på 5.000.000 kr. er slettet.

Ifølge de indberettede oplysninger havde klageren pr. 31. december 2008 og 2009 følgende erhvervsmæssig bank- og sparekassegæld på over 3.000 kr.

Konto nr.

2008     

2009     

1

858.290 kr.

317.930 kr.

2

1.007.665 kr.

0 kr.

3

0 kr.

3.612.858 kr.

4

62.620 kr.

27.021 kr.

5

291.655 kr.

124.997 kr.

6

    13.831 kr.

    95.274 kr.

I alt

1.376.849 kr.

4.178.080 kr.

Det fremgår af de indberettede oplysninger for 2008 og 2009, at der pr. 31. december var følgende realkreditlån i landejendommen ...1:

2008

2008

2008

2009

2009

2009

Konto nr.

Kursværdi

Restgæld

Renter

Kursværdi

Restgæld

Renter

7

19.005.433

20.058.505

974.121

0

0

0

8

4.275.904

4.512.828

129.647

0

0

0

9

0

0

0

19.833.666

20.034.006

408.934

10

467.235

467.235

17.363

11

456.805

456.395

26.812

12

4.462.243

4.507.316

92.003

13

24.090

24.090

5.755

15.018

15.018

4.119

14

99.555

99.555

24.163

77.702

77.702

20.109

I alt

23.872.217

25.162.213

1.152.938

28.845.434

25.090.437

551.977

Realkreditlånene ifølge Konto-7 og Konto-8 er begge eurolån, dvs., at klageren pr. 31. december 2008 havde en restgæld på lån i euro på i alt 24.571.333 kr. Omregnet til kursværdi udgjorde eurolånene i alt 23.281.337 kr. Pr. 31. december 2007 udgjorde klagerens prioritetsgæld og bankgæld hhv. 4.019 t.kr. og 15.186 t. kr., i alt 19.205 t.kr. Gælden var pr. 31. december 2007 i danske kroner.

I 2007 søgte klageren om og fik byggetilladelse til opførelse af en staldbygning på sin landejendom. På baggrund af budgetmateriale af 10. april 2007 gav F1-Bank tilsagn om en byggelånskreditramme på 20.000.000 kr. Byggelånskreditten skulle indfries på en gang den 1. juli 2008. Byggelånet blev stillet til rådighed på Konto-2. Det er bl.a. bestemt, at når byggeriet var færdigt, skulle ejendommen prioriteres og byggelånet indfries. Det fremgår af de indberettede oplysninger, at byggelånskreditten var indfriet den 31. december 2009.

Den 25. januar 2008 fik klageren et 30-årigt variabelt forrentet obligationslån i F2-Kredit på nominelt 2.692.200 euro. Lånet var afdragsfrit indtil 11. marts 2018. På låneoptagelses-tidspunktet udgjorde den variable rente pr. år. 4,8788 pct. Provenuet på 19.955.633 kr. blev anvendt til delvis nedbringelse af byggelånskreditten i F1-Bank. Den 17. juni 2008 fik klageren et 30-årigt variabelt forrentet obligationslån i F2-Kredit på 605.700 euro. På låneoptagelsestidspunktet udgjorde den variable rente 4,7643 pct. Låneprovenuet på 4.352.474,46 kr. blev anvendt til nedbringelse af byggelånskreditten i F1-Bank.

I indkomstårene 2002 - 2007 er der samlet selvangivet et nettotab på finansielle kontrakter på -10.676 kr.

Ved afgørelse af 15. juli 2011 forhøjede SKAT klagerens indkomst i 2008 med 2.082.088 kr. vedrørende ikke godkendt fradrag for tab på valutaswap. SKAT forhøjede klagerens indkomst i 2009 med 3.186.107 kr. vedrørende ikke godkendt fradrag for tab på valutaswap samt ikke godkendt tab på valutaterminsforretning på 68.144 kr.

SKAT opgjorde på grundlag af afregningsbilag fra F1-Bank et tab på ikke erhvervsmæssige kontrakter på 3.843.042 kr. og en gevinst på erhvervsmæssige kontrakter på 233.490 kr. SKAT opgjorde nettoresultatet af de ikke erhvervsmæssige og erhvervsmæssige kontrakter til -37.118 kr. Beløbet er fremkommet således:

Løbende afregninger valutaswap

603.753 kr.

Urealiseret værdi primo

2.433.399 kr.

Urealiseret værdi ultimo

-2.545.564 kr.

491.588 kr.

  

Differenceafregninger, valutaterminsforretninger

-3.843.042 kr.

Urealiseret værdi primo

3.080.846 kr.

-762.196 kr.

Nettoresultat af erhvervsmæssige kontrakter

233.490 kr.

-37.118 kr.

Skatteankenævnets afgørelse

Kursgevinstlovens § 32 begrænser adgangen til at fradrage tab på finansielle kontrakter, således at alene tab kan fradrages i nettogevinster på kontrakter efter reglerne i kursgevinstlovens § 32, stk. 2 - 5. Denne begrænsning i adgangen til at fradrage tab gælder dog ikke for personer, såfremt kontrakten har tilknytning til personens erhvervsmæssige virksomhed. Der skal foretages en konkret vurdering af, om en kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning.

Det grundlæggende formål med pleje af lån er at nedbringe låneomkostningerne, hvilket gøres ved hjælp af terminskontrakter, hvor den udenlandske valuta med lavere rente sælges mod DKK på termin, hvilket svarer til at låne i den pågældende valuta. Forudsat valutakurserne forbliver på samme niveau, kan rentedifferentialet hjemtages som en gevinst ved kontraktens udløb.

Under forudsætning af, at en finansiel kontrakt har tilknytning til klagerens virksomhed, kan den indgå i virksomhedsordningen.

Der er lagt vægt på, at de omhandlede lån har tilknytning til erhvervsvirksomheden, samt at swappen er indgået for at imødegå eventuelle forøgede udgifter ved rentestigninger på virksomhedens variabelt forrentede EUR-lån. Swappen har et loft på 25.000 t.kr., mens hovedstolen på det oprindelige lån ved renteswapaftalens indgåelse var på 20.000.000 kr., idet lånet på 605.700 EUR endnu ikke var effektueret på tidspunktet for renteswappens indgåelse.

Det er en betingelse for at en finansiel kontrakt kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning, at den indeholder den samme valuta som det bagvedliggende låns valuta. Endvidere skal kontrakten beløbs- og tidsmæssigt svare til restgælden på den skattepligtiges erhvervsmæssige lån. Det fremgår af ligningsvejledningerne for 2008 og 2009, afsnit A.D.1.18.4 og TS Cirkulære 2002-32. I SKM2007.411.SR har skatterådet direkte henvist til de omhandlede afsnit i ligningsvejledningen. I relation til de påberåbte afgørelser i SKM2011.20.SR, SKM2007.411.SR og SKM2009.357.SR mangler der en del faktiske forhold vedrørende sammenfald i valuta, beløbsstørrelser og tidsperspektiv. Da swapaftalen er indgået i schweizerfranc og de to lån er optaget i euro, er tabene omfattet af tabsbegrænsningsreglerne i kursgevinstlovens § 32, stk. 2 og 3.

Der er ingen støtte i praksis for at godkende en forholdsmæssig fordeling mellem erhvervsmæssig- og ikke erhvervsmæssig tilknytning.

Skatteankenævnet har derfor stadfæstet SKATs afgørelse.

Klagerens påstand og argumenter

Klageren har nedlagt påstand om, at swapaftalen er erhvervsmæssig. Der er nedlagt en subsidiær påstand om, at swapaftalen skal anerkendes som delvis erhvervsmæssig. SKATs ændring af indkomsten vedrørende ikke godkendt fradrag for tab på valutaterminskontrakter er ikke påklaget.

Swapaftalen blev indgået i direkte forlængelse af låneaftalen med F2-Kredit om finansiering af et nyt staldbyggeri som en afdækning af risikoen for fremtidige rentestigninger. I forbindelse med finansiering af staldbyggeri optog klageren 2 lån hos F2-Kredit, dels et lån på 2.692.200 euro, som blev udbetalt den 28. januar 2008, dels et lån på 605.700 euro, som blev udbetalt den 18. juni 2008. Virksomhedens samlede erhvervsmæssige gæld udgjorde efter staldbyggeriet i 2008:

Gl. prioritetslån

600.000 kr.

Byggekredit

1.000.000 kr.

Kassekredit, trækningsret

1.000.000 kr.

Eurolån ca.

20.000.000 kr.

Eurolån (lånetilsagn)

4.500.000 kr.

Samlet erhvervsmæssig gæld ca.

27.100.000 kr.

Hovedstolen i den indgåede swapaftale udgør 5.498.130,64 CHF svarende til 25.000.000 kr. Den indgåede swap overstiger derfor ikke erhvervsvirksomhedens erhvervsmæssige gæld. Senere samme år udgjorde den erhvervsmæssige gæld 31.100.000 kr., idet trækningsretten på kassekreditten udgjorde 5.000.000 kr. Ved opgørelsen af den underliggende gæld, som swappen skal sikre, skal lånene i euro sidestilles med lån i danske kroner. Det skyldes valutasamarbejdet mellem Danmark og Den Europæiske Centralbank.

Den beløbsmæssige opgørelse af swappens indkomstpåvirkning i 2008 og 2009 er:

2008

Pengestrøm:

Renteindtægt tillagt indkomsten

351.138 kr.

Swappens markedsværdi 31.12.2008

-2.433.400 kr.

Påvirkning af indkomsten

-2.082.262 kr.

2009

Renteindtægt tillagt indkomsten

603.753 kr.

Swappens markedsværdi 31.12.2009

-2.613.956 kr.

Påvirkning af indkomsten

-2.010.203 kr.

Efter Skatterådets praksis kan følgende kontrakter have erhvervsmæssig tilknytning:

-

En swap, der indgås for at bytte en fast rente på et erhvervsmæssigt lån til en variabel rente,

-

En swap, der indgås for at bytte en rente i DKK til en lavere rente i f.eks. CHF,

-

En valutaterminskontrakt, der sælges for at opnå en gevinst som følge af renteforskellen mellem valutaen på virksomhedens lån og en lavere forrentet valuta.

Hvorvidt en kontrakt, der skal reducere virksomhedens finansieringsomkostninger, har den fornødne erhvervsmæssige tilknytning, beror bl.a. på en vurdering af, om den indgåede kontrakt beløbs- og tidsmæssigt svarer til restgælden på den skattepligtiges erhvervsmæssige lån. Hvis kontrakten lyder på et større beløb end restgælden, eller hvis løbetiden er længere end løbetiden på det bagvedliggende lån, taler det imod, at kontrakten er erhvervsmæssig. Det taler derimod ikke imod, at kontrakten er erhvervsmæssig, at kontrakten afdækker en del af virksomhedens låneportefølje, eller at kontraktens løbetid er kortere end løbetiden på de underliggende lån. Det skal ses i sammenhæng med, at kontrakter, der f.eks. stiller personen svarende til, at virksomhedens lån var omlagt til fremmed valuta, indebærer en risiko. Kortere løbetid, eller at der kun indgås kontrakter i forhold til en del af virksomhedens lån, kan være udtryk for en afvejning i forhold til den givne risiko. Der henvises til SKM2011.20.SR.

Aftalerne med F1-Bank er indgået med det klare formål at nedbringe klagerens renteudgifter på de variabelt forrentede lån. Det gælder både for låneaftalerne i danske kroner og i euro, indgået i 2009 og 2008. De betingelser, som SKAT i TS-cirkulære 2000-32 har opstillet for at godkende tab på en valutaterminskontrakt, gælder ikke for en valutaswap. Cirkulæret vedrører godkendelse af tab på valutaterminskontrakter i en låneomlægningssituation, når den ene valuta er den valuta, som lånet fremover skal være i. Der henvises til SKM2009.152.SR og SKM2009.357.SR. I sidstnævnte sag godkendte Skatterådet et fradrag på en terminskontrakt i to helt fremmede valutaer, selv om der ikke var tale om en låneomlægningssituation.

Sammenfattende må det herefter kunne konkluderes, at swapaftalen i nærværende sag er indgået med henblik på at nedbringe de erhvervsmæssige renter. Swapaftalerne er erhvervsmæssige og har direkte sammenhæng med lånene, uanset der er forskel på de renteudgifter, der er på gælden, og de "renteindtægter", der kommer fra swappen. Det er i øvrigt ikke et krav, at de finansielle kontrakter for at være erhvervsmæssigt tilknyttede skal forholde sig helt nøjagtigt 1:1 til de underliggende gældsforhold. Det fremgår tydeligt af SKM2007.573.SR. Der kan ikke være tvivl om, at "renteindtægterne" på swappen og renteudgifterne på de forskellige lån kan svinge væsentlig mere end i forholdet DKK/EUR. Når der kan være en sammenhæng mellem denne renteafvigelse, så er der desto mere en tilstrækkelig relation til klageren situation. I SKM2003.309.VLR indgik en svineproducent i 1994 og 1996 terminskontrakter på varebørsen i Amsterdam med et nettotab i 1996 til følge. Landsretten fandt, at hans tab på svinefutures kunne fradrages i medfør af den dagældende kursgevinstlovs § 8 G, stk. 1, idet kontrakterne havde tilknytning til hans erhvervsmæssige virksomhed. Landsretten lagde til grund, at det for svineproducenten var relevant at søge at prissikre sin produktion, og at handel med svinefutures på råvarebørsen i Amsterdam var et muligt - om end ikke fuldstændigt velegnet - instrument til prissikring af dansk svineproduktion. Det blev endvidere lagt til grund, at den mængde svin, som kontrakterne angik, på intet tidspunkt oversteg svineproducentens egen svineproduktion. Da det herefter fandtes godtgjort, at hans handel med svinefutures havde den fornødne tilknytning til hans svineproduktion, blev hans tab anset for fradragsberettiget.

Til støtte for den subsidiære påstand om en forholdsmæssig anerkendelse af fradrag taler den tidligere praksis vedrørende kurstab på lån i fremmed valuta, når lånet havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

SKAT har i forbindelse med Landsskatterettens indhentelse af SKATs udtalelse som følge af retsmødebegæring indstillet, at klageren skal have medhold. SKATs indstilling derved stiller klageren i overensstemmelse med praksis.

Praksis efter tidligere kursgevinstlovs § 6, stk. 1, om valutalån kan ikke anvendes til støtte for, at en finansiel kontrakt skal have til formål at afdække en risiko på erhvervslånet. Det skyldes, at et erhvervslån efter tidligere § 6, stk. 1, kunne være erhvervsmæssigt, selv om optagelse af lånet i sagens natur indebar en risiko.

Skatteministerens svar i bilag 17 til L194 stemmer ikke overens med, at et valutalån efter tidligere kursgevinstlovs § 6, stk. 1, kunne være erhvervsmæssigt, selv om lånet indebar en risiko. Skatteministerens svar relaterer sig i øvrigt alene til valutaterminskontrakter, og svaret angiver alene eksempler på kontrakter, der ikke har erhvervsmæssig tilknytning.

Der er intet krav i bestemmelsens ordlyd, forarbejder eller praksis, der taler for, at alene kontrakter, der indgås for at afdække en risiko på f.eks. en kursændring eller en betalingsforpligtigelse på et erhvervsmæssigt lån, er erhvervsmæssige.

Det er i øvrigt ikke muligt at opstille sort-hvide regler for, hvornår en finansiel kontrakt er erhvervsmæssig.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det fremgår af § 32, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 140 af 5. februar 2008 og lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven, at skattepligtige omfattet af § 12 kan fradrage tab på kontrakter i det omfang, det angives i stk. 2 og 3. 1. pkt. gælder dog ikke tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 2, at tab på en kontrakt som nævnt i stk. 1, 1. pkt., kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakter, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002.

Generel og symmetrisk beskatning af finansielle kontrakter efter kursgevinstloven blev indført ved lov nr. 394 af 6. juni 1991 med indsættelse af §§ 8 C - 8 G inkl. i dagældende kursgevinstlov. (Lovforslag L 5, fremsat den 2. oktober 1990).

I ny § 8 G blev det bestemt, at skattepligtige personers tab på ikke aktiebaserede kontrakter, og for hvilke det ikke kunne godtgøres, at kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, er kildeartsbegrænset.

Følgende fremgår af de specielle bemærkninger til ændringsloven:

"...

Det beror på en konkret bedømmelse, om kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Ved vurderingen heraf kan der tages udgangspunkt i den hidtidige praksis vedrørende afgrænsningen i den gældende § 6, stk. 1, i kursgevinstloven. Efter denne bestemmelse er gevinst og tab på personers ikke-erhvervsmæssige fordringer og gæld i fremmed valuta indkomstopgørelsen uvedkommende, for så vidt fordringernes pålydende rente på erhvervelsestidspunktet opfylder mindsterentekravet.

..."

Det fremgår af § 6 i lov nr. 532 af 13. december 1985 af kursgevinstloven, at gevinst og tab på fordringer og gæld i fremmed valuta for fysiske personer medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, hvis det godtgøres, at fordringen eller gælden har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af forarbejderne til lov nr. 532 af 13. december 1985 (L 19, fremsat den 2. oktober 1985), at praksis vedrørende ligningslovens § 8 D kan anvendes ved afgørelsen af, om en gæld havde erhvervsmæssig tilknytning. Følgende fremgår af Ligningsvejledningen for 1985:

"...

Der må foretages en konkret bedømmelse af, om fordringen eller gælden har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. For denne vurdering er det uden betydning, om fordringen eller gælden vedrører driften eller anlægsformuen.

..."

Ligningslovens § 8 D blev ophævet ved § 11 i lov nr. 532 af 13. december 1985 om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer og gæld (kursgevinstloven).

Følgende fremgår af pkt. 60 i cirkulære nr. 120 af 9. oktober 1986 til kursgevinstloven, jf. lov nr. 532 af 13. december 1985:

"...

Ministeren for skatter og afgifter har besvaret et spørgsmål fra folketingets skatte- og afgiftsudvalg om den skattemæssige behandling af gevinster og tab på terminshandler med udenlandsk valuta, når sådanne handler foretages af privatpersoner i enkeltstående tilfælde, på følgende måde (Folketinget 1985-1986, spørgsmål nr. 53 (alm. del - bilag 12)):

Privatpersoners valutaterminsforretninger indgås med pengeinstitutter eller andre autoriserede valutahandlere. Valutaterminsforretningerne går ud på, at en bestemt udenlandsk valuta købes eller sælges til en bestemt kurs til levering på et fastsat fremtidigt tidspunkt. Kursen på dette tidspunkt vil være afgørende for, om den pågældende har haft en gevinst eller et tab på terminsforretningen.

I praksis anser ligningsmyndighederne sådanne valutaterminsforretninger for en art væddemålskontrakter. Dette indebærer, at en eventuel kursgevinst er indkomstskattepligtig efter statsskattelovens § 4, litra f, mens et tab ikke er fradragsberettiget. Synspunktet væddemålskontrakt vil antageligt ikke kunne gøres gældende i de tilfælde, hvor valutaterminsforretningen er indgået for at dække en valutakursrisiko, som den pågældende er udsat for i anden sammenhæng. Dette vil således kunne bevirke, at valutaterminsforretningen skatteretligt set må bedømmes i sammenhæng med det arrangement, som terminsforretningen dækker. Den skatteretlige bedømmelse af valutaterminsforretningen må da følge af de skatteretlige regler, som gælder for arrangementet. Det afhænger af den enkelte valutaterminsforretnings karakter, om der foreligger en sådan sammenhæng.

..."

Ved lov nr. 439 af 10. juni 1997 (L 194, fremsat den 13. marts 1997) blev der vedtaget en ny kursgevinstlov, og reglerne om beskatning af finansielle kontrakter i §§ 8 C - 8 G i lovbekendtgørelse nr. 660 af 4. juli 1996 blev stort set uændret overført til §§ 29 - 32.

I forbindelse med behandling af lovforslaget blev der fremsat spørgsmål til Folketingets Skatteudvalg om kursgevinstlovens § 32, stk. 1, sidste led, tidligere kursgevinstlovens § 8 G, om personers tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed (bilag 17 til L 194).

Følgende fremgår af Skatteministens svar til Skatteudvalget:

"...

Hvorvidt en finansiel kontrakt kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må bero på en konkret vurdering foretaget med udgangspunkt i den gældende praksis på området. Da det er umuligt på forhånd at fastlægge alle de tænkelige situationer, finansielle kontrakter kan indgå i, er det heller ikke hverken muligt eller hensigtsmæssigt at opstille sort-hvide regler for, hvornår en kontrakt kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning og hvornår der ikke kan anses for at foreligge erhvervsmæssig tilknytning. For så vidt angår valutaterminskontrakter, der vedrører valutalån, har Landsskatteretten i en række kendelser fastslået, at valutaterminskontrakter indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, hvor den danske krone ikke er en af valutaerne, men hvor der inddrages en tredje valuta, ikke kan anses for kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. På den baggrund må det rimeligt klart kunne fastslås, at valutaterminskontrakter, der indgås til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, efter praksis kun kan anerkendes som erhvervsmæssige, såfremt de valutaer, der indgår, er den danske krone og lånets valuta. Dette er der heller ikke noget urimeligt i. Hvis man inddrager en tredje valuta i stedet for danske kroner, er der ikke tale om kursikring af den valuta, der er nødvendig til at betale renter og afdrag på valutalånet, men derimod om indgåelse af en ny finansiel kontrakt med henholdsvis yderligere risiko for tab og med mulighed for gevinst. Endvidere ses denne praksis ikke at være i modstrid med det omtalte eksempel i pkt. 157 i det nuværende cirkulære til kursgevinstloven, idet pointen i eksemplet netop er, at kontrakten indgås med henblik på at sikre virksomhedens tilgodehavender m.m.

..."

Følgende fremgår af pkt. 157 i cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992 til kursgevinstloven:

"...

Efter § 8 G gælder der begrænsninger i retten til at fradrage tab på personers ikke-erhvervsmæssige kontrakter. Hvorvidt der foreligger erhvervsmæssig tilknytning må afgøres ud fra en konkret vurdering. Ved vurderingen kan der tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere affattelse af § 6, stk. 1, hvorefter personers gevinst og tab på fordringer i fremmed valuta indgik i indkomstopgørelsen, såfremt fordringen eller gældende havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Eksempelvis anses en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer, for at have erhvervsmæssig tilknytning.

..."

Det fremgår af TS-cirkulære 2000-32, at kontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en betalingsforpligtelse i relation til lånet. Det forudsættes, at den ene af kontraktens to valutaer er den valuta, som lånet er optaget i, og den anden valuta er den valuta, som lånet fremover skal være i. Endelig skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige låns næste rentetermin og restgæld. Cirkulæret er ophævet, men indskrevet i ligningsvejledningen og fremgår af LV 2008 og 2009, afsnit A.D.2.18.4.

Landsskatteretten lægger til grund, at der mellem SKAT og klageren er enighed om, at klageren ikke driver virksomhed med handel med finansielle produkter, men landbrugsvirksomhed, ligesom der er enighed om, at swapaftalen er omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle konktrakter. Det lægges videre til grund, at tabet på valutaterminskontrakterne ikke er påklaget. Uenigheden mellem SKAT og klageren vedrører for Landsskatteretten alene spørgsmålet om, hvorvidt tabene på swapaftalen, der opstod som følge af en stigning i schweizerfrancen over for danske kroner, er fuldt fradragsberettigede ved opgørelsen af indkomsten.

Det fremgår af sagens oplysninger, at klageren den 4. februar 2008 indgik en 3-årig swap, hvor klageren med virkning fra 7. februar 2008 skulle betale en variabel kvartalsvis rente af en teknisk hovedstol på 5.498.130,64 CHF til F1-Bank. F1-Bank skulle til klageren betale en kvartalsvis variabel rente af en teknisk hovedstol på 25.000.000 kr. På tidspunktet for indgåelse af swappen havde klageren ikke lån i CHF, men alene lån i danske kroner og i euro.

Landsskatteretten bemærker, at periodiske swapbetalinger i civilretlig forstand ikke er vederlag for udlån hhv. lån af kapital. Det skyldes, at den tekniske hovedstol i swapaftalen ikke indebærer udlån af et lånebeløb, jf. Landsskatterettens kendelse, gengivet i TfS 1997,127 LSR. De periodiske betalinger er derfor ikke rentebetalinger, men indtægter og udgifter på et finansielt produkt, ligesom klagerens tab udtrykt ved den negative markedsværdi ultimo årene og tabet ved før-indfrielse ikke er tab på gæld i fremmed valuta.

På baggrund af oplysningerne i sagen, herunder den indgåede valutaswapaftale, finder Landsskatteretten, at hovedstolen er teknisk og ikke udtryk for en aktuel gæld, hvorfor de løbende betalinger ikke er renter af gæld.

Den indgåede swapaftale er efter sit indhold er en terminshandel, hvor den ene part køber valuta spot mod en anden valuta, men samtidig forpligter sig til at aflevere den købte valuta og modtage den solgte valuta på et givet tidspunkt i fremtiden. Samme opfattelse kom Skatterådet frem til i et svar fra 2006 (SKM2006.451.SR). Svaret er refereret i ligningsvejledningen for 2008.

Kursgevinstlovens bestemmelser om finansielle kontrakter gælder for alle derivater, med mindre kontrakten efter en konkret bedømmelse er undtaget efter lovens § 30.

Bestemmelsen i kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. om fradrag for tab på finansielle kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må efter bestemmelsens forarbejder, hvori der bl.a. henvises til tidligere praksis vedrørende kontrakter indgået i tilknytning til valutagæld, fortolkes således, at bestemmelsen hjemler fradrag for kontrakter, der afdækker/sikrer virksomhedens indtægter/udgifter eller finansielle grundlag. Denne fortolkning af lovbestemmelsens anvendelsesområde er stedse og vedvarende kommet til udtryk i Landsskatterettens praksis, og beskrivelsen i ligningsvejledningen for 2008 og 2009 er i overensstemmelse hermed.

Ligningsvejledningerne for 2008 og 2009 refererer Skatterådets svar fra 2006 og 2007 (SKM2006.451.SR) og (SKM2007.411.SR) og indeholder ikke herudover nogen generel stillingtagen til, om kontrakter, der har til formål at reducere de erhvervsmæssige omkostninger, generelt har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Det er præciseret, at bedømmelsen af, hvorvidt der foreligger erhvervsmæssig tilknytning, skal afgøres ud fra en konkret vurdering, og der er henvist til praksis vedrørende tidligere kursgevinstlovs § 6, stk. 1, nævnt ovenfor.

Under disse omstændigheder finder Landsskatteretten, at klageren ikke har godtgjort, at der i 2008 og 2009 eksisterede en fast administrativ praksis for at godkende tabsfradrag af de grunde, som klageren har påberåbt sig. Under alle omstændigheder har den påberåbte praksis ikke støtte i lovbestemmelsens forarbejder og Landsskatterettens praksis.

Det skal herefter vurderes, om valutaswappen blev indgået med det formål at afdække/sikre virksomhedens løbende rente- og afdragsbetalinger på realkreditlånet til F3-Kredit og øvrig bankgæld, der efter det oplyste var i euro og danske kroner.

I omhandlede sag havde klageren på tidspunktet for indgåelse af valutaswappen alene gæld i danske kroner på ca. 20 mio. kr. Klagerens gæld i euro kan ikke indgå ved vurderingen af, om swappens tekniske hovedstol overstiger restgælden på det oprindelige lån. Det skyldes, at euroen i relation til kursgevinstlovens regler er en fremmed valuta, og at der i forhold til et lån i danske kroner er en kursrisiko på et lån i euro. Swappens tekniske/syntetiske hovedstol udgør 25 mio. kr., og den tekniske/syntetiske hovedstol er derfor ikke holdt inden for restgælden på den erhvervsmæssige gæld. De løbende betalinger i henhold til swapaftalen har i øvrigt ingen sammenhæng med klagerens betalingsforpligtelser på klagerens aktuelle gæld i danske kroner. Bl.a. derfor anses det ikke for godtgjort, at den indgåede swapaftale afdækkede en renterisiko på klagerens lån. Landsskatteretten finder heller ikke, at det har været klagerens formål med indgåelse af aftalen, idet formålet har været at generere en løbende indtægt ved udnyttelse af renteforskellen i Danmark og i Schweiz. Ved indgåelse af swapaftalen indgik klageren i en rente- og valutaforretning, der indebar, at han påtog sig en risiko for udviklingen i valutakursen og renten på schweizerfranc, og risikoen for tab er i princippet ubegrænset. Klageren forsøgte efterfølgende at afværge tabene på valutaswappen som følge af stigningerne i schweizerfrancen over for danske kroner ved indgåelse af valutaterminskontrakter. Det er ubestridt, at tabene på valutaterminskontrakterne ikke er erhvervsmæssige, hvorfor tabet på disse ikke er påklaget. Tab på kontrakter, der har til formål at udnytte renteforskelle mellem to valutaer, har ikke risikoafdækning til formål, og Landskatteretten stadfæster derfor skatteankenævnets afgørelse.

..."

Supplerende sagsfremstilling

A underskrev den 19. juli 2007 to pantebreve med F2-Kredit A/S som kreditor. Pantebrevene, som begge havde en variabel rente og en løbetid på 30 år, havde en hovedstol på henholdsvis 2.692.200 euro og 605.700 euro. Pantebrevene blev den 25. januar 2008 tinglyst på A's ejendom ...1. Provenuerne fra pantebrevene udbetalte F2-Kredit A/S til A den 29. januar 2008 med 19.955.633,19 kr. og den 18. juni 2008 med 4.352.474,46 kr.

Den 17. september 2013 sendte SKAT en udtalelse i sagen til Landsskatteretten. Af denne udtalelse fremgår blandt andet følgende:

"...

SKAT har modtaget Landsskatterettens brev af 20. august 2013 med kontorets forslag til afgørelse og anmodning om udtalelse fra SKAT i ovennævnte sag.

(...)

SKATs vurdering

Hvorvidt en finansiel kontakt kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må afgøres efter en konkret vurdering. Efter Skatterådets praksis og SKATs opfattelse kan en finansiel kontakt godt have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, selv om den finansielle kontrakt ikke skal afdække en risiko, hvis formålet med den finansielle kontrakt f.eks. er at reducere virksomhedens renteudgifter, jf. SKM2007.411.SR og SKM2011.20.SR.

Det forudsættes, at der er beløbs- og tidsmæssig sammenhæng mellem den erhvervsmæssige gæld og den finansielle kontrakt. Det ses der imidlertid også at være i nærværende sag, idet klageren på det tidspunkt, hvor swapaftalen blev indgået, havde et tilsagn om et yderligere lån, således at størrelsen af de samlede erhvervsmæssige lån derefter oversteg den tekniske hovedstol på swappen. Det antages, at løbetiden på de erhvervsmæssige lån overstiger swapaftalens løbetid på 3 år.

For at en valutaswap kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, skal den ene af valutaswappens to valutaer efter praksis (normalt) være den valuta, som det erhvervsmæssige lån er optaget i. Denne betingelse er for så vidt ikke opfyldt i nærværende sag, idet størstedelen af de erhvervsmæssige lån er i euro, medens valutaswappen er i danske kroner og schweizerfrancs.

Som følge af den indgåede aftale mellem Danmark og Den Europæiske Centralbank (ERM2), hvorefter kronekursen kun kan bevæge sig i begrænset omfang i forhold til euroen, har det imidlertid kun begrænset betydning, om den ene af en swapaftales valutaer er danske kroner eller euro. Efter SKATs opfattelse må danske kroner og euro derfor sidestilles i denne relation. Det skal endvidere bemærkes, at Skatterådet i SKM2007.573.SR fastslog, at det ikke udelukkede anvendelse af virksomhedsskatteordningen, at en swapaftale var sammensat af to fremmede valutaer, såfremt der var en tilstrækkelig erhvervsmæssig begrundelse for dette.

Hovedstolen på swappen overstiger således ikke den erhvervsmæssige gæld.

Forholdene i SKM2012.175.LSR var væsentligt anderledes end i nærværende sag, allerede fordi der i den sag indgik adskillige fremmede valutaer.

Hertil kommer, at swapaftalen efter det oplyste er indgået i umiddelbar forbindelse med klagerens drøftelser med pengeinstitut og kreditforening om, hvordan finansieringen af bedriftsudvidelsen kunne optimeres. Dette peger efter SKATs opfattelse i retning af, at swapaftalen må anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

SKAT indstiller derfor, at der gives klageren medhold i, at valutaswapaftalen anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Det gælder både i relation til reglen i kursgevinstlovens § 32, stk. 1, og reglen i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1.

..."

A's forklaring

A har for landsretten forklaret, at han siden 1984 har drevet et selvstændigt landbrug med hovedvægt på malkekvæg og planteavl. I 2005-2006 overvejede han at udvide sin besætning, som dengang var på ca. 130 malkekøer. Han ansøgte derfor om en miljøgodkendelse til at bygge en ny stald med 315 båse. Det tog et par år at få miljøgodkendelsen på plads, og først i sommeren 2007 kunne byggeriet gå i gang. Byggeriet skulle have stået færdig i oktober 2007, men entreprenøren magtede ikke opgaven, og derfor blev byggeriet forsinket. Entreprenøren gik konkurs i februar 2008, og i april 2008 kom en ny entreprenør på opgaven. Stalden stod færdig i sommeren 2008. Herefter udvidede han sin malkekvægsbesætning til ca. 200 køer, da det passede med hans daværende mælkekvote. Han har i dag ca. 220 malkekøer.

Han havde drøftelser omkring projektets finansiering med banken fra 2005-2006 og med F2-Kredit fra foråret 2007. I maj 2007 havde han et møde på sin gård med banken og F2-Kredit, hvor de drøftede forskellige muligheder for finansiering. Banken sagde, at et lån i euro var det billigste, og at risikoen herved var meget begrænset, fordi Danmark fører en fastkurspolitik over for euroen. Det var primært banken, som rådgav ham. Han forhandlede sig frem til to lån i euro - et lån på 2.690.200 euro svarende til ca. 20 mio. kr. med afdragsfrihed i 10 år og et lån på 605.700 euro svarende til ca. 4,5 mio. kr. med afdragsfrihed i 4 år. Der skete en opdeling i to lån, fordi der var forskel på lånenes afdragsfrie perioder. Han underskrev lånene i sommeren 2007, og det var planen, at begge lån skulle have været udbetalt i oktober 2007, hvor byggeriet skulle have stået færdigt. Lånene blev imidlertid ikke udbetalt som planlagt, fordi byggeriet blev forsinket. Han fik i januar 2008 udbetalt det store lån, selv om byggeriet ikke stod færdigt. Det gav ham mulighed for at indfri en del af sin byggekredit og herved spare renteudgifter. Det lille lån blev udbetalt i juni 2008, da byggeriet stod færdigt.

Han indgik swap-aftalen på 25 mio. kr., fordi han gerne ville nedbringe sine samlede renteudgifter. Han blev præsenteret for muligheden for at lave en rente-swap på 25 mio. kr. på mødet på gården i maj 2007. Banken og han talte herefter løbende herom, indtil han i februar 2008 indgik swap-aftalen. De drøftede ikke, hvorvidt swap-aftalen skulle have en tilknytning til de to euro-lån. Da han indgik swap-aftalen, havde han udover euro-lånet på 2.692.200 euro, et lån hos F4-Kredit på 600.000 kr., en byggekredit med en trækningsret på 1 mio. kr. og en kassekredit med en trækningsret på 1 mio. kr. Byggekreditten relaterede sig til det igangværende byggeri, mens kassekreditten relaterede sig til gårdens løbende drift. Herudover havde han lånetilsagnet på euro-lånet på 605.700 euro. Dette lån skulle udbetales, når byggeriet stod færdigt. Han opfattede det som en driftsmæssig disposition at indgå swap-aftalen for at mindske rentebyrden.

Da han i 2008 indgik swap-aftalen, var det ikke første gang, han lavede en swap-aftale. Han har tidligere indgået andre swap-aftaler med den hensigt at tjene penge. Disse swap-aftaler har ikke haft tilknytning til hans lån. Det gode ved en swap-aftale er, at man kan opnå en rentebesparelse. Da han indgik swap-aftalen på 25 mio. kr., vidste han, at der var en kursrisiko mellem schweizerfranc og danske kroner. Han satte sig ikke ind i kursudviklingen på schweizerfranc, og han var ikke bekendt med, at schweizerfranc tidligere var steget ganske meget. Han husker ikke, om han fik forklaret, at der var en renteforskel på schweizerfranc og danske kroner. Schweizerfranc har altid haft ry for at være en stabil valuta. Det var ikke meningen, at han med swap-aftalen skulle omlægge sine to lån i euro, og at han reelt ville have et lån i schweizerfranc. Meningen var, at han med swap-aftalen skulle generere en renteindtægt, som han kunne bruge til at betale sine renteudgifter med. Han talte ikke med banken om, hvorfor swap-aftalen blev lavet i schweizerfranc og danske kroner og ikke i euro og danske kroner. Lånene til finansieringen af byggeriet blev optaget i euro, da han herved kunne spare ca. 300.000 kr. i stempelgebyr mv. Han husker ikke, om der dengang var en renteforskel på et lån i euro og et lån i danske kroner. Det var oprindelig tanken, at de to lån i euro skulle have været udbetalt samtidig.

Anbringender

A har til støtte for sine principale påstande gjort gældende, at swap-aftalen er omfattet af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., og at der, da swap-aftalen blev indgået, var en administrativ praksis, hvorefter sådanne aftaler blev anset for at have en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden.

Swap-aftalen har en erhvervsmæssig tilknytning til A's landbrugsvirksomhed, da swap-aftalen blev indgået med henblik på at reducere renteudgifterne på den gæld, der vedrører virksomheden. Swap-aftalen er dermed omfattet af ordlyden i kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., idet der med ordet "tilknytning" er valgt et begreb, der må medføre, at der skal foretages en bred - og ikke snæver - fortolkning. Landskatteretten og Skatteministeriet har anlagt en snæver fortolkning, der medfører, at der efter bestemmelsen kun er fradrag på tab på kontrakter, der er indgået for at afdække/sikre. Denne fortolkning stemmer ikke overens med ordlyden, da ordet "tilknytning" ikke kan sidestilles med afdækning/sikring. Det er således nok, at kontrakten er knyttet til virksomheden. Den swap-aftale, som A indgik, havde en klar tilknytning til hans virksomhed og den underliggende finansiering. Swap-aftalen blev indgået i forbindelse med forhandlinger med banken og F2-Kredit om den samlede finansiering af virksomheden. Den blev indgået med sigte på de lån, som A allerede havde optaget eller fået tilsagn om, og den blev indgået for at sikre den bedst mulige samlede finansiering.

Forarbejderne til kursgevinstlovens § 32 henviser direkte til praksis efter de tidligere bestemmelser. Denne praksis består blandt andet af afgørelser, hvor finansielle kontrakter i konkrete tilfælde havde erhvervsmæssig tilknytning, til trods for at kontrakterne indebar en væsentlig valutarisiko. Dette gælder også for A's swap-aftale, som klart var knyttet til virksomheden. Bemærkningernes henvisning til den tidligere praksis giver således ikke spillerum for den af Landskatteretten og Skatteministeriet anlagte fortolkning.

Endvidere fremgår det af forarbejderne, at der skal foretages en konkret vurdering i relation til spørgsmålet om erhvervsmæssig tilknytning. En konkret vurdering forudsætter, at alle forhold undersøges, oplistes og vurderes samlet. Det må modsat også betyde, at der ikke kan opstilles et "enten/eller". Skatteministeriet har gjort gældende, at to forhold "hver for sig fører til, at der ikke er den fornødne erhvervsmæssige sammenhæng". Hermed fjerner Skatteministeriet den konkrete vurdering og gør den til et "enten/eller". Der findes ikke i Skatterådets praksis, i SKATs Juridiske Vejledning eller i bemærkningerne til kursgevinstlovens § 32 støtte for Skatteministeriets synspunkt. Sammenfattende understøtter bemærkningerne, at kravet om erhvervsmæssig tilknytning er opfyldt, når en swap-aftale er indgået i relation til en erhvervsmæssig finansiering.

Af den praksis fra Landsskatteretten og Skatterådet, som var kendt på det tidspunkt, hvor A i 2008 indgik swap-aftalen, kan det udledes, at finansielle kontrakter kunne have erhvervsmæssig tilknytning, selv om der var forskel på valutaen i kontrakten og i det underliggende forhold. Blandt andet fremgår det direkte af SKM2007.411.SR, at det intet har med valutaspekulation at gøre, når man indgår en valutaswap i schweizerfranc for at få en lavere renteudgift. Det var således accepteret, at kontrakterne kunne indebære en væsentlig valutarisiko.

Det følger endvidere af den praksis, som forelå i 2008, at en finansiel kontrakt kunne have en erhvervsmæssig tilknytning, selv om kontrakten var indgået for at reducere finansieringsomkostningerne. Denne praksis var principiel, og den har været normgivende, fordi den blev offentliggjort og derefter fulgt i praksis. Det var først i 2012, at der begyndte at komme afgørelser fra Landsskatteretten, der var i strid med denne praksis. En fast administrativ praksis kan kun ændres i skærpende retning med fremadrettet virkning. Den skærpede praksis var således hverken kendt eller retningsgivende, da A indgik swap-aftalen eller i de efterfølgende indkomstår, hvor han havde tab på swap-aftalen.

Swap-aftalen har sammenhæng med A's erhvervsmæssige gæld. Formålet med swap-aftalen var, at A fik matchende renteindtægter på swap-aftalen mod at betale renteudgifterne i schweizerfranc. Den danske krone har som følge af Danmarks fastkursaftale med Den Europæiske Centralbank haft minimale kursudsving i forhold til euroen. Der er derfor en klar og tydelige sammenhæng mellem rentedannelsen for danske kroner og for euro, og renteindtægterne i danske kroner udgør derfor et godt instrument til at matche renteudgifterne på euro-lånene. Den gæld, som A optog i euro, må således i relation til kursgevinstlovens § 32 sidestilles med gæld optaget i danske kroner.

Ifølge praksis kan der være erhvervsmæssig tilknytning, selv om hovedstolen på den finansielle kontrakt overstiger den underliggende påtænkte finansiering. Det er derfor uden betydning for swap-aftalens sammenhæng med den erhvervsmæssige gæld, at lånet på 605.700 euro på daværende tidspunkt ikke var udbetalt. Banken havde på tidspunktet for indgåelsen af swap-aftalen givet tilsagn om lånet, og lånet blev efterfølgende udbetalt. Det taler heller ikke mod swap-aftalens erhvervsmæssige tilknytning, at swap-aftalen havde en kortere løbetid end euro-lånene.

A har endvidere henvist til, at SKAT over for Landskatteretten har givet udtryk for, at swap-aftalen havde den fornødne erhvervsmæssig tilknytning.

Til støtte for de subsidiære påstande har A gjort gældende, at det følger af praksis, at der kan indrømmes et forholdsmæssigt fradrag, som svarer til gælden i danske kroner.

Skatteministeriet har til støtte for påstanden om frifindelse gjort gældende, at det er A, som bærer bevisbyrden for, at swap-aftalen opfylder kravet om erhvervsmæssig tilknytning efter kursgevinstlovens § 32. Denne bevisbyrde har A ikke løftet, og tabene er som følge heraf ikke fradragsberettiget.

Af forarbejderne til kursgevinstlovens § 32 fremgår det, at kravet om erhvervsmæssig tilknytning skal vurderes konkret i hvert enkelt tilfælde. Det fremgår endvidere, at valutaterminskontrakter kan have erhvervsmæssig tilknytning, hvis de indgås for at sikre driftsrelateret risici såsom tilgodehavender eller leverancer. Der skal bestå en "direkte tilknytning" mellem valutaterminskontrakterne og omlægningen af det erhvervsmæssige lån fra én valuta til en anden, og det er et krav, at lånets valuta indgår i swap-aftalen. Risikoafdækning kan dog finde sted også med en anden valuta end danske kroner, såfremt den ene af valutaerne indgår i det bagvedliggende lån, og kontraktens løbetid og beløb kan indeholdes i gælden. Denne retstilstand fremgår tillige af den ligningsvejledning, som var gældende på det tidspunkt, hvor A indgik swap-aftalen.

Det ligger efter bevisførelsen fast, at A indgik swap-aftalen for at skaffe indtægter til betaling af finansieringsudgifterne. Kravet om erhvervsmæssig tilknytning i kursgevinstlovens § 32 er ikke opfyldt i denne situation. En hvilken som helst indtægtsgivende aktivitet eller en aktivitet, der medfører besparelser i virksomhedsdriften, reducerer på helt samme måde finansieringsudgifterne, idet der reelt blot er tale om at skaffe indtægter, der kan anvendes til at betale finansieringsudgifterne.

Efter praksis skal der være beløbsmæssig lighed mellem de underliggende lån og den indgåede swap-aftale. Da swap-aftalen er på 25 mio. kr., mens de to euro-lån i alt er på ca. 24,5 mio. kr., overstiger swap-aftalen således beløbsmæssigt euro-lånene. Swap-aftalen opfylder dermed ikke kravet om, at den beløbsmæssigt skal kunne indeholdes i den oprindelige gæld, og den har således ikke erhvervsmæssig tilknytning.

Danske kroner kan ikke sidestilles med euro, selv om Danmark har en fastkurspolitik over for euroen. Fastkurspolitikken medfører ikke en fuldstændig fastlåsning af kursen. Den danske krone og euroen er to forskellige valutaer, og renten på lån i de to valutaer er forskellig. A har optaget størstedelen af sine lån i euro, mens swapaftalen er indgået i schweizerfranc og danske kroner. Inddragelsen af euro som den tredje valuta medfører således en yderligere - om end mindre - risiko. Swap-aftalen afdækker herefter ikke risikoen på de to variabelt forrentede lån i euro.

Den manglende sammenhæng mellem swap-aftalen og den bagvedliggende gæld viser, at der ikke foreligger en hensigt om hverken at afdække en konkret risiko eller foretage en "de facto" låneomlægning.

Det påhviler efter fast praksis skatteyderen at dokumentere, at han har været udsat for en skærpet praksis med tilbagevirkende kraft. Dette har A ikke dokumenteret. Det fremgår klart af den praksis, som A har påberåbt sig, at swap-aftalens løbetid og beløbsstørrelse til enhver tid skal være holdt inden for lånenes rentetermin og restgæld, og at der skal være sammenhæng mellem de anvendte valutaer. Afgørelserne, som er trykt i SKM2007.411.SR og SKM2011.20.SR, bygger på en forudsætning om, at formålet med anvendelsen af finansielle instrumenter var en egentlig hensigt om låneomlægning. Da der ikke er en klar sammenhæng mellem A's erhvervsmæssige gæld og swap-aftalen, kan der heller ikke være tale om en sådan låneomlægning, særligt fordi swap-aftalen ikke var baseret på samme valuta, som størstedelen af den bagvedliggende gæld. Swap-aftalen skal konkret afspejle den bagvedliggende gæld, såfremt en hensigt om låneomlægning skal anerkendes. Landsskatterettens kendelse er således ikke i strid med den dagældende praksis, og der er ikke tale om en praksisændring i Landsskatterettens afgørelser fra 2012, hvori Landsskatteretten udtrykkeligt har afvist reduceringssynspunktet.

Skatteministeriet har over for A's subsidiære påstande gjort gældende, at en finansiel kontrakt i sagens natur ikke kan opdeles i relation til vurderingen af erhvervsmæssig tilknytning efter kursgevinstlovens § 32.

Landsrettens begrundelse og resultat

A fik i 2007-2008 opført en ny staldbygning. Byggeriet blev finansieret ved optagelse af lån på 2.692.200 euro (20 mio. kr.) og 605.700 euro (4,5 mio. kr.), begge med variabel rente. Låneaftalerne blev indgået i juli 2007, og lånene blev udbetalt den 29. januar 2008 med 19.955.633,19 kr. og den 18. juni 2008 med 4.352.474,46 kr., begge beløb efter at der var afholdt omkostninger.

A indgik i februar 2008 en swap-aftale, hvorefter han fik rente af 25 mio. kr. mod at betale rente af et tilsvarende beløb i schweizerfranc. Det lægges til grund, at formålet med swap-aftalen var at opnå en indtægt på grund af renteforskellen på lån i de to valutaer og derved reducere virksomhedens samlede finansieringsudgifter.

Det følger af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, at A har ret til fradrag i sin indkomst for tab på swap-aftalen, hvis den har tilknytning til hans erhvervsmæssige virksomhed.

Af forarbejderne til bestemmelsen (L nr. 194 af 13. marts 1997) fremgår, at det må afgøres ud fra en konkret vurdering, om der foreligger erhvervsmæssig tilknytning. Der kan ved vurderingen tages udgangspunkt i den tidligere gældende § 6, stk. 1, hvorefter eksempelvis en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer, anses for at have erhvervsmæssig tilknytning. I et svar til Folketingets Skatteudvalg i anledning af en henvendelse fra De danske Landboforeninger og Dansk Familielandbrug af 16. april 1997 vedrørende lovforslaget anførte skatteministeren vedrørende valutaterminskontrakter, der var indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, at disse terminskontrakter efter praksis kun var erhvervsmæssige, hvis kontakten angik de samme valutaer, som valutalånet.

A's swap-aftale har hverken haft til formål eller været egnet til at afdække en risiko ved hans erhvervsmæssige leverancer eller ved, at de erhvervsmæssige lån var optaget i euro. Tilknytningen mellem swap-aftalen og A's erhvervsmæssige virksomhed består alene i, at swap-aftalen er indgået i forbindelse med, at A indgik aftale om et erhvervsmæssigt lån af næsten samme størrelse, og at den forventede indtægt på swap-aftalen delvist kunne finansiere den erhvervsmæssige renteudgift ved lånet.

Spørgsmålet om den skattemæssige behandling af tab på finansielle kontrakter af denne karakter er behandlet administrativt i Skatterådets bindende svar af 24. april 2007 (SKM2007.411.SR). I denne sag udtalte Skatterådet, at en swap, der havde til formål at opnå en lavere renteudgift, havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, hvis den hang sammen med det oprindelige erhvervsmæssige lån. Skatterådet lagde vægt på, at swap-aftalens hovedstol ikke oversteg det oprindelige erhvervsmæssige lån, og det blev ikke fundet afgørende, om der reelt skete omlægning af lånet fra en valuta til en anden. Det fremgik af sagen, at der var overensstemmelse mellem lånets valuta og den ene af swap-aftalens valutaer.

Skatterådets svar er refereret i Ligningsvejledningen for 2008 under kontrakter tilknyttet erhvervsmæssig virksomhed, og der er henvist til svaret i en række senere bindende svar fra Skatterådet, eksempelvis Skatterådets svar af 21. august 2007 (spørgsmål 1) (SKM2007.573.SR) og af 23. oktober 2007 (SKM2008.108.SR).

Også i tiden efter indgåelsen af swap-aftalen i februar 2008 er der afgivet bindende svar fra Skatterådet, der har henvist til og er i overensstemmelse med det bindende svar fra den 24. april 2007, eksempelvis svar af 14. december 2010 (SKM2011.20.SR).

Af Ligningsvejledningen for 2011 fremgår bl.a., at finansielle kontrakter kan have erhvervsmæssig tilknytning, hvis de er indgået for at reducere virksomhedens finansieringsomkostninger.

Efter den foreliggende administrative praksis efter kursgevinstlovens § 32, stk. 1, kunne swap-aftaler indgået i 2008 under omstændigheder som i denne sag anses som tilknyttet erhvervsmæssig virksomhed, hvis swap-aftalens hovedstol ikke oversteg det oprindelige låns hovedstol, og hvis der var overensstemmelse mellem lånets valuta og en af swap-aftalens valutaer.

Da swap-aftalen på 25 mio. kr. blev indgået, var der alene udbetalt et lån svarende til 20 mio. kr. minus omkostninger, og lånet var i euro, mens swap-aftalen omfattede schweizerfranc og danske kroner. Herefter har A ikke bevist, at han har ret til fradrag for tab på swap-aftalen efter kursgevinstlovens § 32, stk. 1, således som denne må fortolkes i lyset af administrativ praksis. Det kan ikke føre til et andet resultat, at der var givet tilsagn om yderligere lån på 4,5 mio. kr., at A også havde anden erhvervsmæssig gæld i danske kroner, eller at Danmark har besluttet, at kursen på danske kroner skal følge kursen på euro.

Landsretten tager derfor Skatteministeriets påstand om frifindelse til følge.

Efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal G1 v/R1 P/S som mandatar for A betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med 100.000 kr., der dækker udgiften til advokatbistand inkl. moms. Beløbet er fastsat under hensyn til sagens økonomiske værdi og dens omfang.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet frifindes.

G1 v/R1 P/S som mandatar for A skal betale sagens omkostninger til Skatteministeriet med 100.000 kr.

Sagsomkostningerne, som skal betales inden 14 dage, forrentes efter rentelovens § 8 a.