Overskud af virksomhed - fast driftssted i Danmark

Vis printvenlig udgave
Dokumentets dato15 Dec 2016
Dato for udgivelse07 Mar 2017 10:11
SKM-nummerSKM2017.146.BR
MyndighedByret
SagsnummerBS 41-791/2015
Dokument typeDom
EmneordBegrænset skattepligtig, entreprenørvirksomhed, lejekontrakt, overskud, driftssted, dobbeltbeskatningsoverenskomst
Resumé

Sagen angik, om sagsøgeren har været begrænset skattepligtig til Danmark af overskuddet fra sin personligt ejede virksomhed i indkomstårene 2009-2011. Spørgsmålet var nærmere, om sagsøgeren i de omhandlede indkomstår havde udøvet et erhverv med fast driftssted i Danmark, og at han således var begrænset skattepligtig til Danmark, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 4. Den danske dobbeltbeskatningsoverenskomst med Polen indeholder en bestemmelse, der definerer fast driftssted, der er identisk med definitionen i artikel 5 i OECD Modeloverenskomsten.

Sagsøgeren, der var polsk statsborger, drev sin virksomhed i Danmark siden 2005. Der var tale om en entreprenørvirksomhed med speciale inden for alle typer af ombygninger, tilbygninger og renoveringer af lejligheder, huse og erhvervslejligheder.

Retten lagde vægt på, at sagsøgeren havde en lejekontrakt til en ejendom på 85 m2 i Danmark, hvor han og en række ansatte overnattede i forbindelse med arbejdet i Danmark. På virksomhedens danske hjemmeside oplyste sagsøgeren, at han kunne kontaktes på den danske adresse. Derudover forklarede han, at alle beslutninger i virksomheden lå hos ham, og at han var i Danmark, når virksomheden udførte arbejde hos kunderne.

Efter en samlet vurdering fandt retten, at sagsøgeren havde fast driftssted i Danmark i perioden fra 2009 til 2011, jf. artikel 5. stk. 1, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Polen, idet de nævnte forhold samlet set ikke kunne anses for at være af hjælpende eller forberedende karakter.

Skatteministeriet blev derfor frifundet.

Reference(r)

Kildeskattelovens § § 2, stk. 1, nr. 4
Artikel 5, stk. 1 i Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Polen

Henvisning

Den Juridiske Vejledning 2017-1, C.D.1.2.2

Redaktionelle noter

Sagen er anket til Østre Landsret


Parter

H1

(v/Adv. Martin K. Jensen)

Mod

Skatteministeriet

(Kammeradvokaten v/Adv. fm. David Knobel)

Afsagt af Byretsdommer 

Karen Grønbæk

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt ved Byretten den 14. juli 2015, drejer sig om, hvorvidt sagsøger, H1 v/ A har haft fast driftssted i Danmark, og dermed været begrænset skattepligtig til Danmark i indkomstårene 2009-2011. Der er mellem parterne enighed om, at sagen ikke vedrører den skønsmæssige opgørelse af den skattepligtige indkomst.

Sagsøger, H1 v/ A, har nedlagt påstand om, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at H1 v/ A ikke har fast driftssted i Danmark, og at den skattepligtige indkomst for indkomstårene 2009, 2010 og 2011 skal nedsættes til 0 kr.

Sagsøgte Skatteministeriet har nedlagt påstand om frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2.

Under sagen er der afgivet forklaring af A.

A har forklaret blandt andet, at hans virksomhed er et bygge- og renoveringsfirma, som udfører både udvendig og indvendig renovering. De påtager sig de større og tungere opgaver, som andre virksomheder ikke vil udføre. De lægger fliser, laver pudsninger, støbninger og lignende. Der er tale om en entreprenørvirksomhed. I de fleste tilfælde er der tale om opgaver, som er færdige på få dage. Andre gange er opgaven af op til tre måneders varighed. Virksomheden har haft en enkelt opgave, der varede fire måneder, men han har aldrig haft opgaver, der havde en varighed af mere end 12 måneder. I de fleste tilfælde bliver der ikke udarbejdet egentlige kontrakter. Der bliver alene sendt en bekræftelse på e-mail.

For flere år siden fik han kontakt til kunderne ved at lægge løbesedler i postkasser. Efterfølgende har tilfredse kunder anbefalet ham til andre. Mødet med kunden foregår på det sted, hvor opgaven skal udføres, da han ikke kan afgive et tilbud uden at se det sted, hvor den konkrete opgave skal udføres. Da han begyndte at arbejde i Danmark, var hans engelskkundskaber ikke så gode, og derfor havde han en tolk, som var til stede, når han talte med kunderne. Tolkens opgave var at tolke i forbindelse med møder på det sted, hvor opgaven skulle udføres, at sende en e-mail og at tage eventuelle telefonsamtaler med kunden. I dag er hans engelskkundskaber blevet bedre, så nu kan han selv tale med kunderne. Tolken havde ikke kontor på adressen i Y1-by, og hun har aldrig siddet og udført arbejde på adressen i Y1-by. Hun har alene været på besøg på adressen for at se, hvordan de boede.

Det telefonnummer, der var på løbesedlerne, var et dansk telefonnummer, som tolken havde. Det var ham, der betalte telefonregningen. Tolken kunne telefonisk aftale et møde med kunden, og derefter kontakte ham. Hun skulle altid konferere med ham. Alle beslutninger lå hos ham.

Huset i Y1-by er en gammel, beskeden ejendom, som bliver brugt til spisning og overnatning uden for arbejdstiden. Han overnatter også selv på ejendommen. Han ville skamme sig, hvis han skulle holde møder med kunder på adressen, og det er heller ikke nødvendigt, da al afklaring omkring det arbejde, som virksomheden udfører, foregår der, hvor arbejdet bliver udført. Det er en meget beskeden, slidt og gammel ejendom, men de forsøger at holde den pæn og ren. Billedet på side 53 er et billede af et lille værelse, hvor der står tre senge. Billedet på side 56 er et åbent rum, hvor der står to senge. Rummet ligger bag køkkenet, og der er ingen dør. Alle senge er synlige. Billedet på side 57 er taget i den anden ende af det samme rum. Der er også et andet hjørne, som ikke er blevet fotograferet. De sidder ved bordet, når de spiser, og når de ser fjernsyn. Der er ikke andre borde i huset, og der er ikke andre steder, hvor man kan sidde og se fjernsyn. Der er ingen kontorstol og intet skrivebord i huset. De senge, der er på billedet på side 58, står til højre for bordet. Der er meget trangt i rummet. Der er endvidere et lille værelse med et garderobeskab og en seng, hvor han overnatter. Dette rum er ikke blevet fotograferet. Huset bliver ikke brugt til kontor. Han har kontor i Polen. I Danmark skal han besøge kunderne, men de skal ikke besøge ham. Den daglige bogføring foregår i Polen.

Det stillads, der er på billederne på side 60 og 61, bliver som regel opbevaret i bilen eller hos den kunde, hvor de er ved at udføre en opgave. Det kan ligge kortvarigt på adressen i Y1-by, hvis de skal hente byggematerialer. Derefter bliver det igen lagt i bilen.

Overskydende byggemateriale bliver enten liggende hos kunden eller leveret tilbage til byggemarkedet, hvis det er uåbnet. Kunderne siger, hvis de har behov for at beholde byggematerialet, f.eks. hvis kunden planlægger yderligere arbejder.

Dengang han begyndte at udføre arbejde i Danmark, anførte han adressen i Y1-by på løbesedlerne og på hjemmesiden for at virke mere troværdig og for at vise, at man kunne kontakte dem i Danmark. Ligeledes krævede banken og byggemarkederne, at der skulle være en dansk adresse til korrespondance, hvis han skulle oprette en bankkonto eller en byggekonto.

Virksomheden har kun et bankkort, så når han ikke er i Danmark, har hans medarbejdere kortet, så de kan bruge det til at købe brændstof og lignende. Hvis der var nogen, der arbejdede i Danmark, så var kortet også i Danmark. Han var selv i Danmark ca. halvdelen af en måned og i Polen ca. halvdelen af måneden. Han var i Polen i forbindelse med alle højtider og ferier. Han har en kone og tre børn i Polen. I dag er børnene 17, 13 og 10 år. Han er uddannet tømrersnedker, og dengang var han selv med til at udføre de fleste arbejdsopgaver. I dag udfører han kun arbejdsopgaver i mindre omfang, da han har problemer med ryggen.

Parternes synspunkter 

For sagsøgeren H1 v/A er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet, hvoraf bl.a. fremgår følgende:

"...

ANBRINGENDER:

Virksomheden H1 v/ A er en personlig dreven virksomhed, der har været registeret med dansk moms siden 7. august 2007.

Sagsøger, der er polsk statsborger, driver virksomhed i Polen, hvilken er indregistreret den 4. december 2006. Der er ikke selvangivet indkomst i Danmark. Derimod er der indgivet selvangivelser i Polen. Sagsøger er ikke tilmeldt en adresse i Danmark.

Ifølge virksomhedens hjemmeside, H1.com, er H1 en polsk entreprenørvirksomhed med speciale inden for alle typer af ombygninger, tilbygninger og renoveringer af lejligheder, huse og erhvervslejligheder. Endvidere fremgår det af hjemmesiden, at virksomheden har adresse på Y2-adresse, Y1-by, og at den har været på det danske marked siden 2005.

Sagsøger har lejet ejendommen Y2-adresse, Y1-by (bilag 2). Det lejede areal udgør 85 m2 fordelt på 3 værelser.

I 2009 har virksomheden i Danmark aflønnet WK, der var bosiddende i Danmark og fungerede som sekretær og tolk. Lønnen er indberettet til de polske skattemyndigheder (bilag 18 og 22).

De interne danske regler om "fast driftssted" er reguleret i kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 4. Ved afgrænsningen af begrebet "fast driftssted" lægges der vægt på formuleringen af OEDC Modeloverenskomstens artikel 5 og de hertil knyttede kommentarer, jf. Højesterets dom i TfS 1996.532 H. Det bemærkes i øvrigt, at artikel 5 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Polen og Danmark er i overensstemmelse med Modeloverenskomstens artikel 5.

Et fast driftssted er herefter defineret som et fast forretningssted, gennem hvilket et foretagendes virksomhed helt eller delvist udøves.

I OECD's kommentarer til artikel 5 hedder det:

"...

Stk. 1 giver en generel definition af udtrykket “fast driftssted", som fremhæver dets væsentlige karakteristika for et fast driftssted i overenskomstens forstand, det vil sige et klart “situs", et “fast forretningssted". Stykket definerer udtrykket “fast driftssted" som et fast forretningssted, igennem hvilket et foretagendes virksomhed udøves helt eller delvis. Definitionen indeholder derfor følgende betingelser:

- Eksistensen af et “forretningssted", det vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr;

- Dette forretningssted skal være “fast", dvs. det skal være etableret på et givet sted med en vis grad af varighed;

- Virksomhedsudøvelse for foretagendet gennem dette faste driftssted. Det vil sædvanligvis sige, at personer, som på den ene eller den anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende.

..."

I OECDs modeloverenskomst artikel 5, stk. 3, er givet følgende eksempler på, hvornår et fast driftssted antages at foreligge. Dette er tilfældet, når virksomheden udøves gennem:

"...

    • en filial
    • et kontor
    • en fabrik
    • et værksted
    • en grube
    • en gas- eller oliekilde
    • et stenbrud
    • eller et andet sted, hvor naturforekomster udvindes

..."

Tilsvarende følger af de administrative anvisninger, jf. Juridisk Vejledning afsnit C,D.1.2.2.

I artikel 5, stk. 4 er opregnet et antal forretningsaktiviteter, som ikke skal anses for at udgøre et fast driftssted, selvom virksomheden udøves fra et fast forretningssted. Et fællestræk for disse aktiviteter er, at de er af forberedende eller hjælpende karakter, jf. TfS 1991.38 LR og TfS 1985.375 LR. Således omfatter udtrykket fast driftssted ikke:

"...

    • Anvendelsen af indretninger udelukkende til oplagring, udstilling eller udlevering af varer, der tilhører foretagendet
    • Opretholdelsen af et fast forretningssted udelukkende for at foretage indkøb af varer eller fremskaffe oplysninger til foretagendet
    • Opretholdelsen af et fast forretningssted udelukkende for at udføre anden virksomhed af forberedende eller hjælpende art for foretagendet.

..."

Efter artikel 5, stk. 3 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Polen anses et bygnings-, anlægs- eller installationsarbejde for at udgøre et fast driftssted, hvis det opretholdes mere end 12 måneder. Dette gælder, uanset om byggeentreprenøren har et areal til rådighed til brug for opbevaring af maskiner, byggemateriale, stillads mv. Der etableres ikke fast driftssted efter artikel 5, nr. 3, uanset at byggeentreprenøren har sørget for indkvartering af de udøvende håndværkere.

Efter praksis bedømmer man det enkelte byggearbejde isoleret, medmindre der kan konstateres en sammenhæng, f.eks. vil 6 rækkehuse for en hvervgiver blive betragtet som et byggeri. I nærværende sag har opgavernes omfang været så begrænsede, at intet arbejde har strakt sig over 12 måneder. Det bemærkes i den forbindelse, at der er tale om klassisk renoveringsarbejder.

I nærværende sag er der tale om en typisk entreprenørvirksomhed/håndværksvirksomhed. Den skattemæssige stilling skal derfor afgøres efter artikel 5, nr. 3 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Polen.

Da ingen af de af sagsøger udførte opgaver har haft et sådant omfang, at der er udført arbejde på samme byggeri i 12 måneder, foreligger der ikke fast driftssted. Det forhold, at sagsøger har ansat en tolk til at kommunikere med kunder, fører ikke til et andet resultat, da dette blot har sikret den nødvendige kommunikation. At kunder/potentielle kunder og entreprenøren forstår hinanden, er bl.a. nødvendigt for at opgaverne kan udføres i overensstemmelse med kunders ønsker. Kommunikationen er med andre ord en afgørende forudsætning for at kunne udføre arbejdsopgaver i Danmark.

Med henvisning til artikel 5, nr. 3 har sagsøger således ikke fast driftssted, hvorfor sagsøgers påstand skal tages til følge.

Til støtte for sagsøgers påstand gøres det endvidere gældende, at selvom den skattemæssige stilling skal afgøres efter de øvrige bestemmelser i artikel 5 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Polen, så skal den skattepligtige indkomst nedsættes i overensstemmelsen med den anførte påstand.

Lejemålet i Y1-by angår et mindre hus med tre værelser med senge, køkken og bad. Der er hverken kontor eller lager i lejemålet. Spisebordet med de tilhørende seks stole giver sagsøger og de polske håndværkere mulighed for at have et sted at spise måltider til morgen og aften, ligesom de har mulighed for at se tv, når de ikke arbejder. Der er således ikke tale om kontorfaciliteter, men derimod et spisested, hvilket er sædvanligt for en ejendom, der anvendes til indkvartering/overnatning for flere personer.

Når der henses til ejendommen og indretningen, vil møder på ejendommen på ingen måde være salgsfremmende for virksomheden.

Hertil indebærer selskabets aktivitet i sig selv, at det har formodningen imod sig, at lejemålet i Y1-by anvendes til andet end overnatning og ophold for de polske håndværkere. Bortset fra indkvarteringen af sagsøger og de polske håndværkere, har virksomheden ikke noget behov for at anvende ejendommen erhvervsmæssigt. Virksomheden udfører klassiske renoveringsopgaver, der nødvendigvis udføres på byggepladserne. Det er derfor også på byggepladserne, at der holdes byggemøder mv. Det bemærkes i den forbindelse, at sagsøger ikke taler dansk, og at det vil øge risikoen for fejlkommunikation, hvis byggemøderne mv. ikke foregår på pladserne.

Bortset fra, at ejendommen udgør et klassisk overnatningssted for udøvende polske håndværkere, hvilket er væsentligt billigere end at afholde udgifter til hotelophold eller lignende, har lejemålet ikke været anvendt til erhvervsmæssig aktivitet. Det bemærkes i den forbindelse, at der ikke er udført nogen erhvervsmæssig aktivitet på adressen, idet alt foregår på de respektive byggepladser.

Sagsøger har ikke på noget tidspunkt haft et lager, hverken i Danmark eller i Polen. I ganske få tilfælde har sagsøger i korte tidsrum opbevaret et ministillads på ejendommen. Det bemærkes, at der er tale om et stillads, som dagligt opbevares og transporteres i varebilen.

Uanset at der i enkelte tilfælde har befundet sig stilladskomponenter på ejendommen i kortere tidsrum, vil dette højst kunne kvalificeres som en "hjælpefunktion".

Byggematerialer mv. erhverves direkte hos byggemarkeder (bilag 16 og 17). Værktøj opbevares i bilerne. Overskydende byggematerialer beholdes typisk af bygherrerne til brug for senere udbedringer af eventuelle skader.

Der forligger således ikke en butik, kontor eller anden erhvervsmæssig aktivitet på den danske adresse. Det forhold, at der på hjemmesiden er henvist til den dansk adresse, der reelt alene anvendes som overnatningssted for sagsøger og de polske håndværkere som et billigere alternativ til hotelophold, fører ikke til at der foreligger et "fast sted" som begrebsdannelsen er fastlagt i OECD's modeloverenskomst.

At det er muligt at komme i kontakt med en dansk sekretær udgør forudsætningen for at kunne agere på det danske marked, idet sagsøger hverken kunne dansk eller engelsk. Dette fører dog ikke til, at den pågældende sekretær kunne forpligtige virksomheden i f.eks. aftaleforhold. Sekretæren udgør med andre ord ikke en såkaldt kvalificeret agent, der indebærer fast driftssted i Danmark.

Det forhold at en række købsfaktura er udsted til den danske adresse i Y1-by, har ingen betydning for vurderingen af, hvorvidt der er fast driftssted i Danmark eller i Polen. I øvrigt står det sagsøger frit for om den danske eller den polske adresse oplyses til sælgerne. Det forhold, at der er oprettet en dansk bankkonto fører heller ikke til, at der foreligger fast driftssted i Danmark.

Faktura til kunder i Danmark er i øvrigt stemplet med polsk adresse: Y3-adresse, Y4-by, Polen (bilag 6-13).

Sammenfattende udøves der ikke virksomhed fra adressen i Danmark som defineret i modeloverenskomstens artikel 5, hvorfor der ikke foreligger fast driftssted. Da der ikke foreligger fast driftssted, er der ikke hjemmel i kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 4 til at beskatte sagsøger af indkomst oppebåret i Danmark i indkomstårene 2009, 2010 og 2011.

..."

For sagsøgte Skatteministeriet er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet, hvoraf bl.a. fremgår følgende:

"...

Anbringender 

Sagsøgeren, der er polsk statsborger, har drevet sin virksomhed H1 i Danmark siden 2005, jf. udskrift af virksomhedens hjemmeside (bilag B). Der er tale om en entreprenørvirksomhed med speciale inden for alle typer af ombygninger, tilbygninger og renoveringer af lejligheder, huse og erhvervslejligheder.

Den danske dobbeltbeskatningsoverenskomst med Polen, der blev inkorporeret i dansk ret ved lov nr. 268 af 8. maj 2002, fastlægger, hvilken af de to stater der har beskatningsretten til overskuddet, der hidrører fra udøvelsen af sagsøgerens virksomhed i Danmark.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Polen definerer i artikel 5, hvornår der foreligger et fast driftssted. Bestemmelsen er identisk med artikel 5 i OECD Modeloverenskomsten (herefter "Modeloverenskomsten"). I det følgende henvises derfor for nemheds skyld udelukkende til Modeloverenskomsten.

1. Sagsøgeren har haft et fast driftssted i Danmark

Det følger af Modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1, at et "fast driftssted" er et fast forretningssted, hvor foretagendets virksomhed helt eller delvis udøves. Der etableres imidlertid ikke et fast driftssted, såfremt virksomheden alene udøver aktiviteter af hjælpende eller forberedende karakter, jf. artikel 5, stk. 3.

Af OECD's kommentar til artikel 5, stk. 1, fremgår det i pkt. 2, at eksistensen af et "fast forretningssted" kræver, at tre kumulative betingelser skal være opfyldt (sagsøgtes understregninger):

"...

1. Eksistensen af et "forretningssted", det vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr.

2. Dette forretningsstedet skal være "fast", dvs. det skal være etableret på et givent sted med en vis varighed.

3. Virksomhedsudøvelse for foretagendet skal ske gennem det faste driftssted. Det vil sædvanligvis sige, at personer, som på den ene eller anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende.

..."

Af kommentaren fremgår det videre af pkt. 4.1, at det er tilstrækkeligt til at konstituere et fast driftssted, at et foretagende har et vist areal til sin rådighed, når arealet anvendes til forretningsmæssig virksomhed.

I den konkrete sag må det lægges til grund, at sagsøgeren udøver sin virksomhed H1 helt eller delvist fra det faste forretningssted i Danmark på adressen Y2-adresse, Y1-by, og at der ikke blot er tale om hjælpe- eller forberedende aktiviteter.

Der må herved særlig lægges vægt på, at virksomheden har været på det danske marked siden 2005 og har haft rådighed over ejendommen beliggende Y2-adresse, Y1-by, kontinuerligt siden 2007. Af lejekontrakten § 1 (bilag 2, side 1) fremgår, at ejendommen ikke uden udlejers skriftlige samtykke må benyttes til andet end erhvervsmæssigt ophold.

Det fremgår af billedet af ejendommens indretning (bilag 4, side 6), at ejendommen har et lokale, der er velegnet til at holde kundemøder.

Under fanen "Kontakt" på virksomhedens hjemmeside (bilag B, side 3) fremgår det, at virksomheden kan kontaktes på selvsamme adresse - endda med kortangivelse - og der er ligeledes tilknyttet et dansk telefonnummer (bilag B, side 1). Det er således muligt at ringe og booke en håndværker fra den pågældende adresse. Tilsvarende fremgår af de løbesedler, som sagsøgeren delte ud (bilag J).

Sagsøgeren har i processkrift 1, side 1, oplyst, at "kontakt med kunder foregik for det meste telefonisk og sporadisk pr. mail". Sagsøgeren blev i duplikken, side 2, 1. afsnit, opfordret (opfordring 6) til at oplyse, om den telefoniske kontakt skete via det danske telefonnummer, der var oplyst på virksomhedens hjemmeside. Opfordringen er ikke besvaret. Retten må derfor lægge til grund, at den telefoniske kontakt med kunderne skete gennem det danske nummer, som også er oplyst på virksomhedens hjemmeside ved siden af angivelsen af den danske adresse.

Det bemærkes, at der i bilag 6 er fremlagt en faktura fra G1 af 2. februar 2009, der er udstedt til H1 v/ A, Y2-adresse, Y1-by. Fakturaen er på 1.647,76 kr. Det er ikke angivet, hvilken periode fakturaen vedrører. Ligeledes indeholder bilag 12-15 flere telefonregninger fra G2, der er udstedt til adressen i Y1-by.

Bilag 14-16 indeholder endvidere flere fakturaer fra G3 og G4 for køb af diverse byggemateriale, og disse er ligeledes faktureret til adressen i Y1-by.

Derudover har sagsøgeren selv oplyst over for SKAT, at ejendommens have er blevet anvendt til opbevaring af virksomhedens stilladser m.m. (bilag D, side 3, 2. sidste afsnit).

Sagsøgeren og virksomheden har haft bankkonti i F1-bank i indkomstårene 2009-2011, hvorpå virksomhedens indtægter og udgifter figurerer (bilag C og E). Posteringerne på bankkontoen viser, at virksomheden havde en del aktivitet på det danske marked (bilag A, side 12).

Ud fra kontanthævninger på sagsøgerens privatkonto (bilag C) kan det videre konstateres, at sagsøgeren har haft sin primære tilstedeværelse i Danmark i de omhandlede indkomstår (bilag F). Sagsøgeren - der er virksomhedens indehaver - har under sine ophold i Danmark boet i ejendommen i Y2-adresse, Y1-by, jf. replikken side 3, sidste afsnit. Dette understøtter, at virksomheden i Danmark drives og styres fra ejendommen.

Dertil kommer, at virksomheden i de omhandlede indkomstår har haft en danskboende sekretær/tolk ansat ved navn WK, der har varetaget virksomhedens interesser i Danmark. Ansættelseskontrakten for sekretæren (bilag 21) er - på trods af opfordring herom - kun fremlagt i form af en "ændringsaftale", dateret den 2. september 2009.

På baggrund af ovenstående momenter må det lægges til grund, at sagsøgeren har etableret et fast driftssted på adressen Y2-adresse, Y1-by, hvorfra virksomheden H1 er blevet udøvet helt eller delvist i indkomstårene 2009-2011.

Sagsøgerens bemærkninger i stævningen side 7, 3. afsnit, om, at ejendommen i Y1-by udelukkende er blevet anvendt til ophold og overnatning er udokumenterede og strider i øvrigt mod sagsøgerens tidligere forklaring til SKAT om, at der er blevet opbevaret stilladser m.m. på adressen. Det er heller ikke understøttet i sagen, at overskydende byggematerialer typisk skulle være beholdt af bygherrerne til brug for senere udbedringer, og det virker i øvrigt usandsynligt.

Det er heroverfor ikke afgørende, at de fremlagte fakturaer (bilag 6-13) til kunder i Danmark er stemplet med angivelse af H1s polske adresse. Det bemærkes i øvrigt, at beløbene i fakturaerne er angivet i danske kroner og udstedt efter, at arbejdet er udført i Danmark. Pengene blev indsat på sagsøgerens konto i F1-bank (bilag E).

Igen bemærkes det, at virksomheden ifølge hjemmesiden kan kontaktes på netop Y2-adresse, Y1-by og på det på hjemmesiden angivne danske telefonnummer.

2. Modeloverenskomstens artikel 5 (3) er ikke relevant

Modeloverenskomstens artikel 5, stk. 3, fastslår, at en byggeplads eller et anlægs- eller monteringsarbejde kun udgør et fast driftssted, hvis det varer mere end 12 måneder.

Sagsøgeren gør i svarskriftet, side 8, gældende, at de af sagsøgeren udførte opgaver er omfattet af bestemmelsens artikel 5, stk. 3, herunder særligt, at ingen af sagsøgerens opgaver har varet i mere end 12 måneder.

Sagsøgte gør imidlertid ikke gældende, at det faste driftssted i Danmark baserer sig på, at en byggeplads eller et anlægs- eller monteringsarbejde udgør et fast driftssted.

Henset til, at virksomheden netop er blevet udøvet fra adressen i Y1-by, er artikel 5, stk. 3, vedrørende bygningsarbejder af mere end 12 måneders varighed ikke relevant.

Beskatningsretten til fortjenesten fra sagsøgerens virksomhed i Danmark, er dermed tillagt Danmark, jf. artikel 7, stk. 1, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Polen.

Overskud af virksomhed er skattepligtigt i Danmark i medfør af statsskattelovens § 4, og beløbet indgår i sagsøgerens personlige indkomst, jf. personskattelovens § 3.

..."

Rettens begrundelse og afgørelse 

Det lægges til grund, at A, der er polsk statsborger, driver en virksomhed i Polen, som har været indregistreret siden december 2006. Det lægges endvidere til grund, at virksomheden H1 v/A er en personligt drevet virksomhed, som har været på det danske marked siden 2005, ligesom virksomheden har været registreret med dansk moms siden august 2007. A har ikke selvangivet indkomst i Danmark, men har derimod selvangivet indkomst i Polen, ligesom lønnen for alle virksomhedens ansatte er indberettet til de polske skattemyndigheder.

Yderligere lægges det til grund, at H1 v/A er en entreprenørvirksomhed, som bl.a. er beskæftiget med ombygninger, tilbygninger og renoveringer af lejligheder, huse og erhvervslejligheder. Det er ubestridt, at virksomheden i perioden fra 2009 til 2011 ikke udførte opgaver, der havde en varighed af mere end 12 måneder, hvorfor der ikke forelå fast driftssted i medfør af artikel 5, stk. 3, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Polen. Retten finder imidlertid ikke, at den omstændighed, at der er tale om en entreprenørvirksomhed, medfører, at virksomheden ikke er omfattet af de øvrige bestemmelser i artikel 5 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Polen.

Det er ubestridt, at H1 v/A siden 1. august 2007 har lejet ejendommen beliggende Y2-adresse, Y1-by. Det fremgår af lejekontrakten, at det lejede areal er på 85 m2 fordelt på tre værelser, ligesom der er adgang og brugsret til en have. Det fremgår endvidere af lejekontraktens § 1, at det lejede ikke må benyttes til andet end erhvervsmæssig ophold, ligesom der øverst på lejekontrakten med håndskrift er anført "erhverv".

A har forklaret, at ejendommen alene er blevet anvendt til spisning og overnatning for ham og hans medarbejdere. Endvidere bliver der nogen gange, kortvarigt opbevaret et stillads på adressen, men stilladset bliver som regel opbevaret i en bil eller hos kunderne. Retten finder, at det må lægges til grund, at den bil, som stilladset opbevares i, ligeledes tilhører virksomheden, og at bilen er parkeret på adressen, når A og hans medarbejdere er på adressen.

Adressen Y2-adresse, Y1-by fremgår af virksomhedens hjemmeside H1.com under fanebladet "kontakt", ligesom den fremgik af de løbesedler, som virksomheden i følge A' forklaring tidligere lagde i postkasser. A har forklaret, at adressen blev anført på løbesedlerne og på hjemmesiden for at skabe troværdighed og for at vise, at virksomheden kunne kontaktes i Danmark. Ligeledes krævede F1-bank og diverse byggemarkeder, at han skulle have en dansk adresse for at oprette en bankkonto og byggekonti. Adressen Y2-adresse, Y1-by fremgår således af en række kontoudtog fra F1-bank og af en række fakturaer fra diverse byggemarkeder og teleselskaber for perioden 2009 til 2011.

Ved siden af adressen er der på virksomhedens hjemmeside anført et dansk telefonnummer. A har forklaret, at telefonnummeret tilhørte en tolk, der boede i Danmark, idet han havde behov for tolkebistand, da han begyndte at arbejde i Danmark, fordi hans engelskkundskaber var dårlige. Tolkens opgave var at aftale møder med kunderne og sende e-mails, ligesom tolken var til stede, når han holdt møder med kunderne. Tolken havde ikke kontor på adressen i Y1-by. Det var ham, der betalte telefonregningen.

Endelig har A forklaret, at alle beslutninger lå hos ham, og at han i perioden fra 2009 til 2011 selv var med til at udføre de fleste opgaver. Han var således i Danmark ca. halvdelen af en måned og i Polen ca. halvdelen af en måned, ligesom han var i Polen i forbindelse med ferier og højtider.

Efter en samlet vurdering af ovenstående finder retten, at H1 v/A havde fast driftssted i Danmark i perioden fra 2009 til 2011, jf. artikel 5. stk. 1, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Polen, idet retten ikke finder, at de nævnte forhold samlet set kan anses for at være af hjælpende eller forberedende karakter. Det kan herefter ikke tillægges nogen betydning, at der ikke har været afholdt møder med kunder på adressen Y2-adresse, Y1-by.

Herefter tages Skatteministeriets påstand til følge.

Efter sagens udfald skal H1 v/A til Skatteministeriet betale 75.000 kr. til dækning af passende udgifter til advokatbistand. Der er herved navnlig lagt vægt på sagens resultat, omfang og karakter, herunder at sagens værdi skønsmæssigt er anslået til ca. 1.175.000 kr.

T h i  k e n d e s  f o r  r e t: 

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøger, H1 v/A, skal inden 14 dage betale 75.000 kr. i sagsomkostninger til Skatteministeriet.

http://www.afgoerelsesdatabasen.dk/ShowDoc.aspx?q=13-0031842&docId=dom-lsr-13-0031842-full