Kursgevinst - værdiansættelse - eftergivelse af renter og procenttillæg

Vis printvenlig udgave
Dokumentets dato03 Mar 2017
Dato for udgivelse06 Apr 2017 07:31
SKM-nummerSKM2017.256.BR
MyndighedByret
SagsnummerBS 38A-4563/2015 og BS 38A-1150/2016
Dokument typeDom
EmneordAktieoption, tredjemand, rådighed, købesum, exercisepris, lagerbeskatning, eftergivelse, skøn, modsigende, kontrakter, levering
Resumé

Skatteyderen havde erhvervet en aktieoption fra ejeren af 49 % af aktierne i et aktieselskab. Samtidig med at ejeren af aktierne solgte sine aktier til tredjemand (ejeren af de resterende 51 % af aktierne), udnyttede skatteyderen optionen og også disse aktier blev erhvervet af den samme tredjemand.

Efter en samlet vurdering af de indgående aftaler fandt retten, at det ikke var godtgjort, at skatteyderen skulle erhverve aktierne med henblik på reelt at udøve en ejers rådighed. Retten lagde derudover vægt på, at købesummen for aktierne blev betalt til ejeren af de 49 % af aktierne, der i henhold til særskilt aftale med skatteyderen skulle afregne en del af købesummen til ham. Skatteyderen skulle ikke fremskaffe midler til at finansiere udnyttelsen af optionen, idet den aftalte exercisepris blev fradraget i salgssum men for aktierne, som herefter blev nettoafregnet til ham. Der var dermed sket "differenceafregning". På denne baggrund fandt retten, at skatteyderen ikke havde godtgjort, at betingelserne for beskatning efter kursgevinstlovens § 29, stk. 1, var opfyldt, hvorved retten bemærkede, at det ikke var godtgjort, at aftalen kun kunne opfyldes ved levering, jf. kursgevinstlovens § 30, stk. 3. Retten fandt endvidere, at der var tale om indgåelse af modgående kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 30, stk. 4.

Eftersom skatteyderen ikke havde selvangivet gevinsten på optionen (lagerbeskatning) havde SKAT været berettiget til at fastsætte gevinsten skønsmæssigt. Skatteyderen påberåbte sig bl.a. TSS-cirkulære 2000-09 og 2000-10, men retten fandt ikke grundlag for at tilsidesætte det af SKAT udøvede skøn.

Skatteankestyrelsen havde ikke fundet grundlag for at meddele eftergivelse af gæld, herunder renter m.v., jf. gældsinddrivelseslovens § 13, stk. 6. Retten fandt, at skatteyderen ikke havde godtgjort, at det af Skatteankestyrelsen udøvede skøn var behæftet med en retlig mangel af væsentlig karakter.

Skatteministeriet blev derfor frifundet.

Reference(r)

Kursgevinstlovens § 29, stk. 1

Kursgevinstlovens § 30. stk. 3

Kursgevinstlovens § 30, stk. 4

Gældsinddrivelseslovens § 13, stk. 6

Henvisning

Den Juridiske Vejledning 2017-1, C.A.5.17.2.4

Henvisning

Den Juridiske Vejledning 2017-1, G.A.3.1.6.2.2.3

Henvisning

Den Juridiske Vejledning 2017-1, C.B.1.8

Redaktionelle noter

Sagen er anket til Østre Landsret


Parter

Sag nr. BS 38A-4563/2015

A

(v/Adv. Rasmus Vang)

Mod

Skatteministeriet

(Kammeradvokaten v/Adv. Per Lunde Nielsen)

og

Sag nr. BS 38A-1150/2016

A

(v/Adv. Rasmus Vang)

Mod

Skatteministeriet

(Kammeradvokaten v/Adv. Per Lunde Nielsen)

Afsagt af byretsdommer 

Anette Burkø

Sagernes baggrund og parternes påstande

Sagen BS 38A-4563/2015, der er anlagt den 7. august 2015, vedrører, om indkomst ved salg af en aktiepost, der var erhvervet ved udnyttelse af en aktieoption, skal beskattes efter aktieavancebeskatningsloven eller efter kurs gevinstloven. Såfremt indkomsten skal beskattes efter kursgevinstloven angår sagen tillige spørgsmålet om, hvilken markedsværdi aktieoptionen kunne op gøres til i indkomståret 2009.

Sagen BS 38A-1150/2016, der er anlagt den 29. februar 2016, angår eftergivelse af de renter og det procenttillæg, som forhøjelsen af skatteansættelsen for indkomståret 2009 udløste.

A har i sagen BS 38A-4563/2015 principalt nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at 1) sagsøgers kapitalindkomst i årsopgørelsens rubrik 39 for indkomståret 2009 skal ned sættes med 10.015.157 kr., 2) sagsøgers kapitalindkomst i indkomstopgørelsens rubrik 39 for indkomståret 2010 skal nedsættes med 2.040.353 kr. og 3) sagsøgers aktieindkomst for indkomståret 2010 skal forhøjes med 12.055.510 kr.

A har subsidiært nedlagt påstand om, at Skatteministeriet skal i forhold til Landsskatterettens kendelse af 8. maj 2015 anerkende, at sagsøgers kapitalindkomst i årsopgørelsens rubrik 39 for indkomståret 2009 skal nedsættes med 10.025.066 kr., således at kapitalindkomsten i rubrik 39 i indkomståret 2009 er negativ med 9.909 kr., og at sagsøgers kapitalindkomst i årsopgørelsens rubrik 39 for indkomståret 2010 skal forhøjes med 9.965.121 kr., således at kapitalindkomsten i rubrik 39 i indkomståret 2010 er positiv med 12.005.474 kr.

Skatteministeriet har påstået frifindelse, subsidiært hjemvisning til SKAT med henblik på en fornyet opgørelse af gevinsten til beskatning i indkomstårene 2009 og 2010.

A har i sagen BS 38A-1150/2016 nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at sagsøger i tilfælde af, at sagsøgte ved en retskraftig dom (eller forlig) mellem sagsøger og sagsøgte får medhold i, at sagsøger skal beskattes efter kursgevinstlovens § 29 om finansielle kontrakter af værdien af optionsaftale af 18. juni 2009, om køb af aktier i G1 i henhold til gældsinddrivelseslovens § 13, stk. 6, er berettiget til at få gældseftergivet et beløb svarende til summen af I) den forrentning af restskatten for indkomståret 2009, som sagsøger i henhold til kildeskatteloven ellers skulle betale, for perioden 1. oktober 2010 31. august 2011, bortset fra renter af 53.457 kr., og II) procenttillæg for perioden 1. september 2010 31. august 2011.

Skatteministeriet har påstået frifindelse, subsidiært hjemvisning til SKAT med henblik på den beløbsmæssige fastsættelse af størrelsen af eftergivelsen af gæld vedrørende indkomståret 2009 (og indkomståret 2010).

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Oplysningerne i sagen BS 38A-4563/2015:

A indbragte SKATs afgørelse af 9. august 2012 vedrørende hans indkomstopgørelse for 2009 og 2010 for Lands skatteretten, der den 8. maj 2015 traf følgende afgørelse i sagen:

"...

Sagen drejer sig om, hvorvidt en aktieoption skal beskattes efter aktieavancebeskatningsloven som aktieindkomst eller efter kursgevinstloven som kapitalindkomst. Såfremt optionen skal beskattes efter kursgevinstloven, drejer sagen sig om værdi ansættelse af optionen pr. 31. december 2009.

Indkomståret 2009

SKAT har anset aftalen "Optionsaftale" som en finansiel kontrakt og har forhøjet klagerens indkomst med 10.015.157 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Indkomståret 2010

SKAT har nedsat en selvangivet aktieavance på 11.798.477 kr. til 0 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

SKAT har forhøjet indkomsten med 2.040.353 kr. vedrørende gevinst på finansielkontrakt.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Møde mv.

Klagerens repræsentant har haft kontormøde med Landsskatterettens sagsbehandler. Repræsentanten har endvidere udtalt sig over for rettens medlemmer på et retsmøde.

Faktiske oplysninger

Klageren (RL) var i 2009 ansat som Brand/Production og Marketing Director i G1 (G1).

I indkomståret 2011 selvangav klageren en aktieavance ved salg af 416 G1 aktier til G2 på 11.978.477 kr.

G1 er stiftet den 15. november 2002 med første regnskabsperiode fra stiftelsesdatoen til 30. juni 2003. Kapitalen i selskabet udgør nom. 500.000 kr., der er indbetalt kontant til kurs 100. Det er oplyst, at der ikke er udstedt aktiebreve.

Fra 2005 til 2010 var 49 pct. af aktierne i G1 ejet af G3 (G3), som ejes 100 pct. af JM. 51 pct. af aktierne i G1 var ejet af G2 (G2). JM udtrådte den 2. juni 2008 af direktionen i G1.

Klageren underskrev som Optionsmodtager den 18. juni 2009 en Optionsaftale. Optionsaftalen er underskrevet af Aktionæren G3 den 28. juli 2009. Aftalen er tiltrådt af G1 og G2. Datoen for G1's og G2's tiltrædelse af aftalen er ikke påført. Henholdsvis den 8. september 2009 og den 9. september 2009 erklærede klageren og G3 ved påtegning af aftalen, at de anerkender, at G2 ikke vil være bundet af en eventuel voldgiftsafgørelse i en tvist mellem klageren og G3.

Følgende fremgår bl.a. af aftalen benævnt "Optionsaftale":

"(A) Aktionæren ejer 49 pct. svarende til nominelt 245.000 aktier af 100 kr. til en nuværende værdi af 16.257.390 kr. svarende til en markedspris på 6.636 kr. pr. aktie af 100 kr. ("Aktierne") i G1, CVR-nr. ...11 ("Selskabet").

(B) Aktionæren er interesseret i at give og Optionsmodtager er interesseret i at have mulighed for at erhverve en post aktier i Selskabet af Aktionæren, der kan medføre, at Optionsmodtager ved et salg af de på et senere tidspunkt erhvervede aktier i Selskabet kan opnå en nettoværdi for Optionsmodtager svarende til værdien af 10 pct. af salgssummen af Aktierne (49 pct.) på vilkår og betingelser ("Optionen") som fastsat i denne optionsaftale ("Aftalen").

(C) Parterne er derfor enige om, at Optionsmodtager skal have en Option til på et nærmere fastsat tidspunkt at købe et antal aktier i Selskabet, der på tidspunkt for dette køb (og efterfølgende salg) udgør en værdi (efter fradrag af Optionspræmie og samlet Købesum for aktierne), svarende til 10 pct. af Aktierne i Selskabet ("Nettoværdien").

(D) Parterne har fundet det hensigtsmæssigt allerede nu at fast lægge handelsvilkårene for Optionen.

(E) Der er mellem Aktionæren og Optionsmodtager aftalt, at Optionen eller hvad der måtte træde i stedet herfor skal være Optionsmodtagers særeje.

1. Udnyttelsestidspunktet for Optionen

1.1 Optionsmodtager kan alene udnytte Optionen til køb af aktier ved "Exit", som udtømmende omfatter følgende situationer:

A) Aktionærens overdragelse af Aktierne helt eller del vist til en af Selskabet og dets aktionærer uafhængig tredjemand.

B) Aktionærens overdragelse af Aktierne helt eller delvist til Selskabets øvrige aktionærer.

Hvis der alene sker delvist salg af Aktierne, kan Optionsmodtager som konsekvens heraf på tidspunktet for det delvise salg alene udnytte Optionen til køb af den til svarende forholdsmæssige andel af Aktierne.

1.2 Forud for Exit skal Aktionæren give Optionsmodtager skriftlig meddelelse om, at Exit kan være forestående, og det tidspunkt (en periode på minimum 10 dage) hvor Optionen kan udnyttes ("Udnyttelsesperioden").

1.3 I det omfang den erhvervede Option ikke er udnyttet inden for Udnyttelsesperioden, annulleres den automatisk. Udnyttelse kan kun ske én gang i Udnyttelsesperioden, medmindre alene en delvis andel af Aktierne overdrages, jf. punkt 1.1. Udnyttelse kan ske i Udnyttelsesperioden i takt med salg af Aktierne, indtil Optionen er fuldt udnyttet.

1.4 Optionsmodtager kan ikke udnytte, sælge, pantsætte, gøre til genstand for udlæg eller på anden måde overdrage eller råde over Optionen forud for Exit. Dette gælder også råden i forbindelse med bodeling. Optionen kan heller ikke overdrages ved arv.

1.5 Kun hvis Exit er indtrådt senest den 1. juli 2011, vil Options modtager kunne udnytte den erhvervede Option.

1.6 Den erhvervede Option bortfalder automatisk og uden varsel efter det seneste tidspunkt for udnyttelse, jf. punkt 1.5."

I pkt. 2.1 er det bestemt, at vederlaget for Optionen er 59.945 kr. Optionspræmien er fastsat efter Ligningsrådets formel for værdiansættelse. I pkt. 4 er der indeholdt bestemmelser om købesummen for aktier i G1 i forbindelse med udnyttelse af optionen.

"4.1 Købesummen (exercise-vederlaget i alt) for det antal aktier, der svarer til at Optionsmodtager opnår en nettoværdi på 10 pct. af salgssummen af Aktierne ved udnyttelse af Optionen) på Exit tidspunktet) er foreløbigt aftalt til 9.680.000 kr. beregnet på grundlag af, at exercise-prisen for hver aktie af 100 kr. udgør 20.000 kr. ("Købesummen"). Beregningen og eventuel regulering af Købesummen fremgår nærmere af vedhæftede bilag 1. Hvis Optionen udnyttes i flere tempi, jf. punkt 1.1 og 1.3 fastsættes Købesummen forholdsmæssigt.

4.2 Købesummen deponeres af Optionsmodtager senest ti (10) bankdage efter meddelelse om udnyttelse af Optionen. Frigivelse af Købesummen til Aktionærens disposition sker på det tids punkt, hvor levering af aktierne i henhold til Aftalen er sket til Optionsmodtager, herunder ved notering af overdragelsen i Aktiebogen for Selskabet og i øvrigt på betingelser som anført i pkt. 4.3.

4.3 Aktierne som købes ved udnyttelse af Optionen leveres af Aktionæren fri for tredjemandsrettigheder, herunder pant, forkøbsrettigheder, køberettigheder, ejendomsforbehold, optioner såvel som enhver anden rettighed, aktuel eller potentiel, for tredjemand eller Aktionæren.

5. Optionsmodtagers fratræden af sin stilling hos Selskabet før Exit

5.1 Såfremt Optionsmodtager fratræder sin stilling hos Selskabet inden Exit, beregnes Optionens Nettoværdi på grundlag af markedskursen for 10 pct. af Aktierne på fratrædelsestidspunktet, ikke på Exittidspunktet. Markedsværdien for Aktierne fastsættes efter de for branchen kendte principper og følger anvisning fra Aktionæren.

5.2 Fratræden anses for sket på den dato, hvor ansættelsesforholdet hos Selskabet ophører i henhold til overenskomst, aftale eller dagen for Selskabets berettigede bortvisning af Options modtager.

6. Overenskomst mellem Aktionæren og Optionsindehaver

6.1 Det er en betingelse for Optionsindehavers udnyttelse af Optionen, at Optionsindehaver på tidspunktet for køb af en del af Aktierne tiltræder og bliver part i vedhæftede overenskomst mellem Aktionæren og Optionsindehaver ("Aktionæroverenskomsten") om deres respektive aktiebesiddelser i Selskabet."

Endvidere fremgår følgende bilag 1 til Optionsaftalen:

"Forudsætninger

G3 ejer 49 pct. af aktierne i G1. JM ønsker at tilgodese A med 10 pct. ved et salg. A skal selv udrede de skattemæssige konsekvenser for ham.

Forslag

A opnår nu en køberet til en andel af G3's aktier i G1. Køberetten kan udnyttes ved et eventuelt salg af G1 til 3. mand.

A skal betale for køberetten nu, og erhverver derfor køberetten nu som senere kan udnyttes til køb af aktier til markedskursen i dag. Da A skal betale en Exercisepris, vil hans ejerandel skulle beregnes så den netto svarer til ca. 10 pct. Ved salg til 3. mand vil gevinsten for A blive beskattet som aktieindkomst (45 pct.).

Ved denne model modtager A ved et salg samme type vederlag som G3 (kontanter evt. kombineret med aktier) og har samme risiko ved salget for en eventuel senere kursrisiko. G3 opnår indtægt ved salg af køberet, exercisepris og skal så til gen gæld give afkald på mere end 10 pct. af salgssummen."

"Beregning af antal aktier, der skal gives køberet til

Salgssum, skønnet for 49 pct. svarende til 245.000 stk.

100.000.000 kr.

Beregnet markedsværdi dags dato

16.257,390 kr.

Markedskurs pr. nom. 100 stk.

6.636 kr.

Nettoværdi for A ved exercise

10.000.000 kr.

Hvis A erhverver en køberet på 484 aktier á 100 kr. giver det en nettofortjeneste på

10.015.157 kr.

 

 

Nettofortjenesten består af:

 

Pris for køberet

-59.945 kr.

Exercisepris

-9.680.000 kr.

Salgssum for aktierne

19.755.102 kr.

 

10.015.157 kr.

Antallet af aktier som klageren ifølge optionsaftalen skulle modtage blev den 25. oktober 2010 i en "Addendum til optionsaftale" fastsat til 416 aktier. Købsprisen og salgsprisen, som klageren skulle aflevere og modtage blev efterfølgende fastsat til hhv. 8.320.000 kr. og 20.375.000 kr. Tillægget blev indgået samme dag, som G3 solgte aktierne i G1 for 120 mio. kr. til G2.

Den 18. juni 2009 underskrev klageren (RL) og den 28. juli 2009 underskrev G3 en aktionæroverenskomst ("Overenskomsten"), som regulerede klagerens og G3's indbyrdes forhold vedrørende besiddelse af aktier i G1. Indgåelse af aktionæroverenskomsten er meddelt G1.

Følgende fremgår bl.a. af "Overenskomsten" (aktionæroverenskomsten):

"1.2 Overenskomsten er indgået i forbindelse med Parternes indgåelse af optionsaftale af (dato) ("optionsaftale").

2 Stemmeretten

Såfremt A udnytter sin option i henhold til Optionsaftalen til køb af Aktier i Selskabet, er A ved udøvelse af stemmeretten herefter på Selskabets generalforsamling forpligtet til at afgive sin stemme på samme måde og i overensstemmelse med G3's stemmeafgivning, idet G3 senest dagen før generalfor samlingens afholdelse orienterer A om, hvordan G3 har til hensigt at udøve stemmeretten.

3. Medsalgsret og -pligt

3.1 Medsalgsret

Såfremt der sker en Exit i henhold til pkt. 1.1 i Optionsaftalen, eller der er planlagt en Exit, og A fremsætter påkrav herom, er G3 forpligtet til at sikre, at A på samme måde og på samme vilkår som G3 kan overdrage samtlige A's Aktier i Selskabet.

3.2 Medsalgspligt

Såfremt der sker en Exit i henhold til pkt. 1.1 i Optionsaftalen, eller der er planlagt en Exit, kan G3 fremsætte påkrav om, at A er forpligtet til - på samme måde, vilkår og pris pr. Aktie som gælder for G3 - at overdrage samtlige A's Aktier i Selskabet.

3.3 Såfremt A omfattes af medsalgsretten og/eller pligten grundet en planlagt Exit, skal overdragelsen af A's Aktier ske på tids punktet for gennemførelse af Exit og pligten/retten til salg er så ledes betinget af, at den planlagte Exit gennemføres. Såfremt der er afgivet påkrav om udnyttelse af medsalgsretten og pligt en og den planlagte Exit ikke gennemføres inden for 90 dage derefter, skal påkravet anses for at være afgivet. Denne Overenskomst består i denne situation fortsat, og der vil således kunne afgives påkrav på ny."

Den 8. september 2009 underskrev klageren følgende tilføjelse til aktionær-overenskomsten ("Overenskomsten") mellem klageren og G3:

"Undertegnede tiltræder den som bilag A vedhæftede aktionæroverenskomst af 8. februar 2005 mellem G2 og G3 vedrørende aktierne i G1 med det forbehold, at det uanset aktionæroverenskomstens pkt. 8 er aftalt og accepteret af G2, at undertegnede har en mellemforkøbsret som aftalt i Optionsaftalen til at købe et antal aktier af G3 i G1, der på tidspunktet for dette fremtidige køb (og efterfølgende salg) udgør en værdi (efter fradrag af Optionspræmie og samlet købesum for aktierne), svarende til 10 pct. af G3's aktier i G1. Mellemforkøbsretten gælder først fra 1. januar 2011, såfremt G3 sælger aktier i G1 til G2 eller tredjemand."

Samme dato, som klageren underskrev aktionæroverenskomsten, nævnt ovenfor, underskrev klageren og G3 en aftale, benævnt "Aftale" om indgåelse af nye parallelaftaler, såfremt exit ikke er sket senest den 1. juli 2011. Aftalen fremtræder som endeligt udformet den 15. juni 2009. Følgende fremgår indledningsvist af aftalen om indgåelse af parallelaftaler:

"(A) Parterne har ved Optionsaftale af 18. juni 2009 herefter benævnt "Optionsaftalen" aftalt, at Optionsmodtager har option på et senere tidspunkt at erhverve en post aktier i G1, (udeladt), umiddelbart før Aktionæren påtænker at sælge sine aktier i Selskabet.

(B) (udeladt)

(C) (udeladt)

(D) G2 har ved sin tiltrædelse af Optionsaftalen og af Aktionæroverenskomsten af og nærværende aftale accepteret, at Aktionæren foretager det pågældende mellemsalg til Optionsmodtageren på de aftalte vilkår, umiddelbart før Aktionæren sælger sin aktiepost i Selskabet.

(E) Formålet med Optionsaftalen er at sikre, at Optionsmodtager ved et med salg af de på et senere tidspunkt erhvervede aktier i Selskabet kan opnå en nettoværdi for Optionsmodtageren svarende til 10 pct. af salgssummen af Aktierne (49 pct.) på vilkår og betingelser, som fastsat i Optionsaftalen."

Den 10. januar 2003 indgik G2 og G3 under stiftelse, c/o JM en aktionæroverenskomst om deres fælles aktiebesiddelse i G1. I aktionæroverenskomsten er det bl.a. aftalt, at JM skal være administrerende og kreativ direktør, og at G1 indtil videre skal gøre brug af bl.a.

G2's "supply chain" og administrative systemer. G2 forpligter sig endvidere til at sikre den fornødne finansiering i G1.

I pkt. 8 er følgende bestemmelse aftalt om overdragelse af aktier i Selskabet" (G1).

"Parternes aktiebesiddelser kan ikke overdrages i en periode på 5 år regnet fra Selskabets etablering. Dog skal hver af parterne være berettiget til at ændre på ejerforholdet ved salg til andre selskaber ejet og kontrolleret fuldt ud af den pågældende part. Såfremt aktierne overdrages i henhold til foran stående bestemmelse skal den overdragende part vedblive med at hæfte for forpligtelserne i henhold til denne aftale.

Efter 5 år har JM ret til med et varsel på 6 måneder at forlange samejet op hævet ved at G2 køber aktieposten til en nærmere aftalt kurs mod samtidigt kontant betaling. Parterne er enige om, at der ved fastsættelsen af kursen skal tages udgangspunkt i seneste års resultat samt godkendte budgetter. Såfremt en aftale om salg mellem parterne ikke kan nås på grund af uenighed om prisen, skal kunne kræve, at G2 medvirker ved salg af aktieposten til tredjemand. Et sådant salg skal som udgangspunkt finde sted ved en struktureret salgsproces med bistand fra en i fællesskab udpeget finansiel rådgiver/Investment bank, der antages af Selskabet. I den indledende fase vil den medvirkende finansielle rådgiver/Investment bank blive bedt om at vurdere en realistisk udbudspris for Selskabet. G2 skal dog være berettiget til at købe JM's aktier mod samtidig kontant betaling, såfremt den af G2 til budte pris ligger inden for det prisinterval (er højere, end den pris) som den finansielle rådgiver har vurderet som en realistisk udbudspris for Selskabet, medmindre JM indenfor 2 uger fra modtagelsen af vurderingen har meddelt G2, at JM tilbagekalder ønsket om ophævelse af samejet. Såfremt den af den finansielle rådgiver fastsatte vurderingspris (prisinterval) ligger over den af G2 tilbudte pris, er G2 forpligtet til at medvirke til en gennemførelse af salgsprocessen med henblik på et samlet salg af parternes aktieposter. G2 er forpligtet til at sælge sin aktiepost sammen med JM's salg af sin aktiepost, såfremt der fra en tredjemand fremkommer et købstilbud, der er mere end 10 pct. større end G2's pristilbud til samme pris, som kan opnås fra tredjemand mod samtidig kontant betaling. Såfremt et salg af JM's aktie post efter foranstående retningslinjer ikke er gennemført inden for 18 måneder fra JM's først tilkendegivne ønske om ophævelse af samejet, skal JM kunne kræve, at Selskabet likvideres. Efter vedtagelsen om at træde i likvidation, skal ingen af parterne have noget krav eller forpligtelser overfor den anden part i henhold til denne aftale.

G2 skal være berettiget til at kræve, at parterne i fællesskab udpeger en an den finansiel rådgiver til at gennemføre den strukturerede salgsproces end den rådgiver, der i første omgang foretog en vurdering af Selskabets markedsværdi.

Såfremt JM har gjort brug af sin ret til at tilbagekalde ønsket om ophævelse af samejet, kan JM inden for en periode på 18 måneder fra det først tilkendegivne ønske om ophævelse, yderligere en gang meddele, at hun ønsker samejet ophævet med den konsekvens, at der skal gennemføres en vurderings/salgsproces som ovenfor beskrevet."

Den 8. februar 2005 indgik G2 og G3 en ny aktionærindkomst. Principperne og ordlyden i pkt. 8 i aktionæroverenskomsten fra 2003 blev videreført. Som nyt blev der indsat en ny bestemmelse om, at såfremt G2 efter 5 år regnet fra den 1. januar 2003 skulle ønske at sælge sine aktier, skal aktierne først tilbydes JM eller et af JM etableret selskab til markedskurs.

Efter forhandlinger blev der i september 2007 udarbejdet et udkast til en ny aktionæroverenskomst. I Udkastet er G3 forkortet "JM" og G2. Udkastet blev den 14. september 2007 sendt fra G2's advokat til JM's advokat. I pkt. 2 er tilføjet følgende:

"For perioden indtil en exit (jf. pkt. 8) er Parterne er enige om at ville fokusere på tiltag, der kan medvirke til at forøge værdien af salgbarheden af Selskabet. De nærmere rammer fastlægges med respekt af bestemmelserne i denne aftale af Selskabets bestyrelse efter forslag fra den daglige ledelse."

I udkastet er slettet bestemmelsen i den gældende aktionæroverenskomsts pkt. 8 om, at JM's aktiebesiddelse ikke kan overdrages i en periode på 8 år regnet fra den 1. januar 2003. Der er foreslået indsat følgende bestemmelse i pkt. 8.

"Parterne er enige om som et fælles mål at ville arbejde for en salgsmodning af Selskabet med henblik på en "exit" ultimo 2008, hvormed menes en transaktion, hvorved JM afhænder sine aktier i Selskabet alene eller sammen med G2. Til brug for gennemførelse af et sådant salg er Parterne enige om at udpege (XXX) som finansiel rådgiver til at forestå salget. Der etableres en styringskomité bestående af 1-2 repræsentanter fra G2, 1-2 repræsentanter fra JM og (XXX) med henblik på at fastlægge den nærmere proces. Medlemmerne af styringsprocessen mødes hver (14 dag). Exitprocessen skal bortset fra valget af (XXX) som finansiel rådgiver i øvrigt være underlagt de principper, der er beskrevet nedenfor.

JM er i forbindelse med en exit indstillet på at ville sikre, at JM i en periode på op til 24 måneder efter gennemførelse af salget (closing) bevarer en tilknytning til Selskabet, herunder på nærmere aftalte vilkår påtager sig definerede opgaver vedrørende overordnede beslutninger knyttet til design samt udvalgte funktioner i relation til presse og media, i alt med et samlet omfang af op til (xx) timer om måneden."

Endvidere er foreslået indsat følgende bestemmelse i pkt. 8:

"JM har ret til med et varsel på 6 måneder at forlange samejet ophævet ved at G2 køber aktieposten til en nærmere aftalt kurs, jfr. nedenfor mod samtidig kontant betaling. Ved et sådant salg skal JM opfylde en sælgers loyale oplysningsforpligtelse men skal ikke afgive sædvanlige "sælgergarantier"."

De øvrige bestemmelser i pkt. 8 er forslået videreført stort set uændret. Udkastet blev ikke færdiggjort og underskrevet, hvorfor aktionæroverenskomsten fra 2005 gælder.

Den 25. oktober 2010 indgik JM, G3, A og G2 en aktieoverdragelses og konsulentaftale om overdragelse af G3's og RL's aktier i G1 til G2. Det samlede vederlag for G3's og RL's aktier og JM's påtagelse og overholdelse af konkurrenceklausul er aftalt til 120.000.000 kr. I præamblen er det oplyst, at G3's ejerandel i G1 udgør 44,1 pct. af den samlede kapital i selskabet svarende til nominelt 203.400 kr. fordelt på 2.034 aktier á nominelt 100 kr., og at klagerens ejerandel udgør 4,9 pct. af den samlede aktiekapital i G1 svarende til nominelt 41.600 kr. fordelt på 416 aktier á 100 kr.

Closing er aftalt til den 25. oktober 2010, dvs. samtidigt med underskrivning af ak tieoverdragelsesaftalen.

Det er aftalt, at købesummen på 120.000.000 kr. skal berigtiges med en kontant betaling på 60.000.000 kr., heraf modregnes 357.935 kr. i henhold til gældsbrev med G2 som kreditor. Den resterende købesum på 60.000.000 kr. skal i henhold til aftalens pkt. 2.2.2 (i)-(v) betales i 4 afdrag på 10.000.000 kr., der forfalder til betaling den 31. december i 2011 - 2014, og ét afdrag på 20.000.000 kr., der skal beta les den 31. december 2015 ved udløbet af konkurrenceklausulen. Det er bestemt, at samtlige afdrag skal betales til G3, der i henhold til særskilt aftale med RL, og uden ansvar for G2, afregner den forholdsmæssige andel af beløbet til A for A's andel af aktierne. Det er videre bl.a. bestemt, at ingen del af vederlaget forrentes, og at G2 er berettiget til at modregne eventuelle krav mod G3.

Det fremgår af pkt. 2.2.3, at klageren ved sin underskrift af aftalen er indforstået med og accepterer, at G2 med frigørende virkning overfor klageren kan foretage alle betalinger af vederlaget for aktierne til G3.

I pkt. 6 er der indeholdt bestemmelser om, at JM med virkning fra 1. oktober 2010 og frem til 31. december 2014 skal levere konsulentydelser til G1, der indebærer en årlig arbejdsindsats for JM på op til 14 uger á 37 timer samt yderligere 2 ugers rejsetid. Det er aftalt, at JM opnår et årligt konsulentvederlag svarende til 0,5 pct. af omsætningen i regnskabsåret, dog mindst 1.400.000 kr. ekskl. moms. Ud over retten til konsulentvederlag har JM ret til at få refunderet udgifter til ophold på kvalitetshoteller, rejse og transportudgifter på businessclass, taxi, billeje i Danmark og udlandet, omkostninger til samples, dog maksimalt 400.000 kr. pr. år, kontorhold, fri mobil og telefon/IT.

Det er aftalt, at G1 kan bruge JM som konsulent ud over 14 uger pr. år til en pris på 20.000 kr. ekskl. moms pr. dag og 12.500 kr. ekskl. moms for en halv dag.

Følgende fremgår af pkt. 6.2.3.

"G3 er bekendt med og indforstået med, at nærværende punkt 6 er en integreret del af Aftalen og udgør en væsentlig begrundelse for Vederlaget. Såfremt JM er i væsentlig misligholdelse, jf. punkt 6.2.1, bortfalder G3's ret til den del af Vederlaget under punkt 2.2.2 (i)-(v), som endnu ikke er for faldent, tillige med JM's ret til fremtidigt vederlag i henhold til punkt 6.1.4."

I pkt. 9 er der indeholdt bestemmelser om konkurrenceklausul for JM. I pkt. 9.7 er det fremhævet, at G3 og JM er bekendt med, at G2 tillægger konkurrenceklausulen afgørende vægt, og at den sidste rate på 20 mio. kr. specifikt omfatter en betaling for konkurrenceklausulen.

Samme dag, dvs. den 25. oktober 2010 underskrev klageren en Addendum til Optionsaftale. Der er fremlagt en aftale, som ikke er underskrevet af G3. I præamblen fremgår, at klageren ønsker at udnytte optionen fuldt ud i forbindelse med exit, og at parterne er enige om, at addendum skal fortolkes i overensstemmelse med optionsaftalen og aktieoverdragelsesaftalen om overdragelse af G1-aktier til G2, idet bestemmelserne i aktieoverdragelsesaftalen dog skal have for rang.

Følgende fremgår af pkt. 3 i Addendum til Optionsaftale:

"3 Vederlag og opgørelse af mellemværende

3.1 Optionsmodtager betaler Købesummen til Aktionæren. Parterne har beregnet Købesummen som værende DKK 8.320.000 for 416 aktier i Selskabet.

3.2 Optionsmodtagerens betaling af Købesummen til Aktionæren finder sted i trancher, således at:

a) 6/12 af Købesummen svarende til DKK 4.160.000 betales på Closing (som defineret i SPA)

b) 1/12 af Købesummen svarende til DKK 693.333,33 betales den 31. december 2011;

c) 1/12 af Købesummen svarende til DKK 693.333,33 betales den 31. december 2012;

d) 1/12 af Købesummen svarende til DKK 693.333,33 betales den 31. december 2013;

e) 1/12 af Købesummen svarende til DKK 693.333,33 betales den 31. december 2014;

f) 2/12 af Købesummen svarende til DKK 1.386.666,66 betales den 31. december 2015

3.3 Aktionæren modtager det samlede vederlag (som defineret i SPA) svarende til DKK 120.000.000 for Exit i overensstemmelse med SPA, således at;

a) 6/12 af Vederlaget svarende til DKK 60.000 modtager Aktionæren på Closing;

b) 1/12 af Vederlaget svarende til DKK 10.000 modtager Aktionæren d. 31. december 2012

c) - f) (udeladt her)

3.4 Aktionæren afregner Vederlaget over for Optionsmodtageren svarende til Optionsmodtagerens forholdsmæssige andel af Vederlaget på samlet DKK 20.375.510 kr., således at:

a) 6/12 af Optionsmodtagerens forholdsmæssige andel af Vederlaget svarende til DKK 10.187.755 kr. betales på Closing

b) 1/12 (udeladt) c)-f) (udeladt)

3.5 Parterne aftaler at opgøre deres nettomellemværende ved en samlet opgørelse, hvorved der foretages en opgørelse over, hvad hver Part skylder, og at den Part, som skylder det største beløb, betaler en nettosum svarende til differencen til den an den Part, således at:

a) Optionsmodtager modtager fra Aktionæren DKK 6.027.755 på Closing;

b) Optionsmodtager modtager fra Aktionæren DKK 1.044.625.836 d. 31. december 2011

c) -f) (udeladt)

3.6 Beregningerne i 3.2 - 3.5 er foretaget under forudsætning af, at Aktionæren modtager det fulde Vederlag. Modregninger i Vederlaget, som G2 foretager over for Aktionæren på baggrund af finansielle mellemværender mellem G2 og Aktionæren (som f.eks. Gælden, som defineret i SPA) er optionsmodtageren uvedkommende og indgår ikke i beregningen af Parternes netto mellemværende. Såfremt Vederlaget reduceres af andre årsager, tilpasses de ovenstående beløb i 3.2 - 3.5 i overensstemmelse med de ovenstående beregningsprincipper.

3.7 Nettomellemværendet mellem Parterne afregnes alene i det omfang, Aktionæren faktisk og effektivt modtager betaling af Vederlaget i medfør af SPA'en.

3.7-3.12 (udeladt)

4 Skatteforbehold

4.1 De skattemæssige konsekvenser i enhver henseende for Optionsmodtageren i forbindelse med Aftalen, herunder tildeling, udnyttelse, nettosumopgørelse, betaling af Købesummen i trancher, afståelse af aktierne og andre dispositioner er Aktionæren uvedkommende.

4.2 Optionsmodtager skadesløsholder på anfordring Aktionæren for ethvert skattekrav og alle rimelige og nødvendige omkostninger m.v., som måtte påføres Aktionæren på et hvilket som helst tidspunkt som følge af eventuelle skattekrav, der rejses mod Aktionæren i forbindelse med Optionsmodtagerens udøvelse af Optionen og betaling af Købesummen i trancher, og som ikke ville være rejst, såfremt Optionsmodtageren ikke havde udøvet Optionen og betalt Købesummen i trancher."

Af noteringer i ejerbogen for G1 fremgår ifølge det oplyste, at klageren den 25. oktober 2010 har erhvervet aktier i G1, som han samme dag har solgt.

Det er ubestridt, at initiativet til salg af G3's aktiebesiddelse i G1 blev taget af JM. Der er bevismæssig usikkerhed om, hvornår salgsforhandlingerne blev påbegyndt.

Ud over det fremlagte udkast til ny aktionæroverenskomst mellem G3 og G2 om deres fælles aktiebesiddelse i G1 fra 2007 er der bl.a. fremlagt et bestyrelsesmødereferat fra et møde i G4 fra 25. februar 2010. G4 blev på et ikke nærmere oplyst tidspunkt i 2009/2010 kontaktet af JM med henblik på et potentielt salg af G3's aktier i G1. Projektet med salget af G3 aktier blev benævnt "Project Bentley". I marts 2010 udarbejdede G4 et aftalebrev.

I april 2010 fremsendte G4 et brev til G2 om ophævelse af samejet på aktierne i G1. R1 var rådgiver for G2, og G2 benævnte projektet "Project Catwalk". Der blev herefter foretaget due diligenceundersøgelser med henblik på en korrekt værdiansættelse af aktierne i G1. I et notat fra august 2010, som er udarbejdet af R1, fremgår en pris på G3's aktier i G1 på 81 mio. kr. Det fremgår af notatet, at til budsfristen udløber den 7. september 2010. Såfremt tilbuddet ikke accepteres vil G2 fremkomme med et kontant tilbud i overensstemmelse med aktionæroverenskomstens pkt. 8 på vilkår, som JM havde stillet.

Det er oplyst, at JM i et bindende svar, som SKAT dog efterfølgende har tilbagekaldt, fik godkendt en handelsværdi på sine anparter i G3 den 24. marts 2010 på ca. 22 mio. kr.

SKATs tilbagekaldelse af det bindende svar er under behandling i Skatteankestyrelsen.

Det er endvidere bl.a. oplyst, at G3 den 24. oktober 2010 modtog et tilbud fra G2 om køb af selskabets aktier i G1 for 25 mio. kr. med tillæg af "earn-out" betaling. Tilbuddet er ikke fremlagt.

SKATs afgørelse

I henhold til optionsaftalen havde klageren ret til at købe et ikke fastsat antal aktier, der skal svare til 10 pct. af salgssummen ved G3's videresalg af aktierne. Prisen for at få optionen var 59.945 kr. Optionen kunne kun udnyttes ved G3's salg. I optionsaftalen er salgssummen skønnet for 245.000 stk. til 100 mio. kr. med en fortjeneste for klageren på 10.015.157 kr.

I henhold til aktionæroverenskomsten mellem G3 og G2 kunne G3 ikke sælge sine aktier i G1 til andre end G2. Det har derfor ikke på noget tidspunkt været muligt, at klageren skulle blive ejer af aktier i G1. Det har heller ikke været meningen, idet hensigten var, at klageren skulle vederlægges for sit arbejde med at skabe varemærket ved at modtage en andel af G3's salgssum på aktierne i G1. Der er ikke i skatteretligt forstand sket levering af aktier. Det understøttes af, at klageren ikke har kunnet disponere som ejer af aktier. Betingelsen i kursgevinstlovens § 30, stk. 3, er derfor ikke opfyldt.

Der er ikke grundlag for at fortolke indholdet i bilag 1 som et regneeksempel, idet det fremgår af optionsaftalens ordlyd (pkt. 4.1), at klagerens købesum foreløbigt er aftalt til 9.680.000 kr., beregnet på grundlag af at exercise-prisen for hver aktie á 100 kr. udgør 20.000 kr.

Den 25. oktober 2014 indgik klageren og G3 et Addendum til Optionsaftale, hvor det fremgår, at klageren skal betale 8.320.000 kr. for 416 aktier i G1, og at klageren skal have 20.375.510 kr. af G3's vederlag på 120 mio. kr. Af regningen af såvel købesum som salgssum skal ske ved differenceafregning.

Optionen kunne kun udnyttes ved exit, hvilket i sig selv udelukker reelt ejerskab til aktierne. Meningen med optionsaftalen var, at klageren skulle have en andel af G3's salgssum for selskabets 49 pct. af aktierne i G1.

På tidspunktet for indgåelse af optionsaftalen, var det forudsat, at et salg var forestående. Parterne var enige om, at et salg af aktierne ville give klageren en nettofortjeneste på ca. 10 mio. kr., selv om han skulle betale ca. 9,8 mio. kr. for at erhverve aktierne.

Der er derfor ikke tale om salg af aktier, men om salg af en finansiel kontrakt omfattet af kursgevinstlovens § 29. Det medfører, at gevinst og tab kontrakten skal indtægtsføres efter lagerprincippet, jf. kursgevinstlovens § 33.

SKAT har ændret indkomsten i 2009 og 2010 således:

2009

 

Ændring

Købesum for optionen

59.945 kr. 

 

Exercisepris

-9680.000 kr.

 

Salgssum for aktierne

19.755.102 kr.

 

Skønnet værdi af option pr. 31. december 2009

10.015.157 kr.

 

Selvangivet værdi

0 kr.

+10.015.157 kr.

 

2010

 

Ændring

Selvangivet avance

11.798.477 kr.

 

Ansat aktieavance

0 kr. 

-11.978.477 kr.

 

 

 

 

Ændring

Værdi af option pr. 1. januar 2010

 

-10.015.157 kr.

 

Værdi den 25. oktober 2010:

 

 

 

Andel af salgspris

20.375.510 kr.

 

 

Betaling til G3

8.320.000 kr.

 

 

Samlet avance

12.055.510 kr.

12.055.510 kr.

2.040.353 kr.

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt en principal påstand om, at hans indkomst for 2009 og 2010 nedsættes til det selvangivne. Klageren har nedlagt en subsidiær påstand om, at værdien af optionsaftalen fastsættes til 59.945 kr. pr. 31. december 2009 og i 2010 til 11.995.565 kr.

G1 var fra starten ejet af G3 (49 pct.) og af G2 (51 pct.). I forbindelse med etableringen af G1 var der drøftelser mellem JM og klageren omkring ejerforholdene til G1, idet JM og klageren begge havde bidraget væsentligt til oparbejdelse af brandet. G2 ønskede imidlertid ikke andre medaktionærer end G3, og klageren fik derfor ikke mulighed for at blive medejer af G1. I stedet blev der indgået en mundtlig aftale mellem klageren og JM om, at klageren skulle stilles som om, at han var medejer.

Optionsaftalen er i realiteten en formalisering af den tidligere mundtlige aftale.

Klageren og JM var enige om, at markedsværdien af aktierne var 16.257.390 kr. Det fremgår af optionsaftalens præampel, punkt (A). Ingen af parterne vidste, hvorledes værdien ville udvikle sig. De 100 mio. kr., der er nævnt i bilag 1 til optionsaftalen, er blot et regneeksempel for at vise, hvorledes optionen virker.

JM var uberettiget til at sælge sine aktier i G1 til klageren, hvorfor der ikke kunne ske levering i henhold til optionsaftalen, og at formålet med optionsaftalen var at sikre klageren en andel i salgssummen ved exit, dvs. ved salg af G3's aktier i G1. Optionsaftalen skal derfor behandles efter kursgevinstlovens bestemmelser om finansielle kontrakter.

Optionen giver under nogle nærmere angivne betingelser klageren mulighed for at modtage et beløb svarende til 10 pct. af et eventuelt fremtidigt salgsprovenu mod at betale en optionspræmie på 59.945 kr. De nøjagtige vilkår for klagerens køb af aktierne, herunder antallet af aktier og købesummen pr. aktie, kunne først fastslås, hvis og når vilkårene for G3's salg af aktier til tredjemand var aftalt.

Antallet af aktier, som klageren skulle erhverve, for at klageren kunne opnå en nettoværdi på 10 pct. af salgssummen af 49 pct. af aktierne i G1 blev ved udnyttelsen af optionsaftalen fastsat til 416 aktier. Antallet af aktier blev fastsat til 416 (og ikke til 245 aktier svarende til 4,9 pct. af G1), da klageren i forbindelse med udnyttelsen af optionsaftalen og det efterfølgende exit først skulle købe aktierne af G3 og derefter sælge dem til G2, og avancen skulle herved så svare til 10 pct. af salgssummen af 49 pct. af aktierne i G1.

Klageren blev i forbindelse med udnyttelse af optionsaftalen indsat som ejer i ejerbogen for G1. Indskrivningen af klageren som ejer af aktier i aktiebogen er ikke bestridt af SKAT. Klageren solgte senere samme dag sin aktiebeholdning til G2. Klageren var derfor indehaver af aktier i G1, forinden han solgte sine aktier til G2. Det fremgår af aktieover-dragelsesaftalens ordlyd, at klage ren ejerandel af den samlede aktiekapital i G1 udgør 4,9 pct. svarende til nominelt 41.600 kr. fordelt på 416 aktier á nominelt 100 kr. Det fremgår endvidere, at G2 ønsker at erhverve disse aktier.

Klagerens ejerskab til G1-aktier fremgår endvidere af aftalen af 15. juni 2009 mellem klageren og G3, som klageren underskrev den 18. juni 2009. Af denne aftale fremgår tydeligt, at klageren opnår ejerskab til aktierne i en mel lemsalgs periode. Endvidere understøttes klagerens ejerskab af aktionæroverenskomsten mellem klageren og G3.

Det forhold, at parterne ved aftaler regulerede klagerens rettigheder og forpligtelser som ejer af aktier i G1, viser, at klageren har været indehaver af aktier i G1. Det forhold, at klageren alene har været ejer af aktierne 1 dag, medfører ikke, at der kan ses bort fra ejerskabet. Ejerskabet er et faktum, der har en række retsvirkninger.

Klagerens udnyttelse af optionsaftalen er omfattet af kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5, hvorefter kursgevinstlovens § 29 ikke finder anvendelse på aftaler om køb og salg af aktier. Betingelsen i kursgevinstlovens § 30, stk. 3, om at aftalen kun kan opfyldes ved levering, er opfyldt. Det samme gælder betingelsen om, at kontrakten ikke kan afstås.

Klageren er ikke enig med SKAT i, at der ikke er sket levering i kursgevinstlovens forstand. Begrebet "levering" i kursgevinstlovens § 30, stk. 3, skal forstås i overensstemmelse med det civilretlige begreb "levering". Højesteret har i SKM2006.749.HR, fastslået, at de civilretlige begreber danner grundlag for den skatteretlige kvalificering. Kursgevinstlovens § 30, stk. 3, kan ikke fortolkes udvidende til skade for klageren.

Det forhold, at klageren har modtaget sit vederlag for aktiesalget, som angivet i Addendum til Optionsaftale af 25. oktober 2010, medfører ikke, at der er tale om en finansiel kontrakt, som er omfattet af kursgevinstlovens § 29.

Der foreligger kun differenceafregning, når der ikke sker "levering" af det under liggende aktiv. I omhandlede sag er der sket levering af det underliggende aktiv, nemlig 416 aktier i G1.

Klageren har udnyttet optionen, opnået ejerskab til aktierne og har videresolgt aktierne til tredjemand.

I SKM2013.132.ØLR, som drejede sig om beskatning af medarbejderaktier, var spørgsmålet, om betingelserne i ligningslovens dagældende § 8 H var opfyldt, eller om der var sket differenceafregning af en række køberetter med den konsekvens, at udnyttelsen var omfattet af ligningslovens dagældende § 28. Salget af aktierne ske te via mægler på børsen og lå tidsmæssigt i forlængelse af udnyttelsen. Landsretten fandt, at selv om udnyttelsen og salget skete som led i en samlet transaktion, fandt salget på børsen sted på medarbejdernes vegne og regning, og salget forudsatte, at medarbejderen forinden var blevet ejer af aktierne. Under disse omstændigheder fandt Landsretten ikke grundlag for at fastslå, at der forelå differenceafregning i skattemæssig henseende.

Dommen kan endvidere tolkes som udtryk for, at ejertidens længde er uden betydning.

Det forhold, at G3 på vegne af klageren modtog salgssummen, som selskabet afregnede med klageren, kan ikke tillægges betydning. G3's rolle i forbindelse med nettoafregningen kan ikke sammenlignes med præmisserne i SKM2013.132.ØLR.

Såfremt Landsskatteretten kommer frem til, at der er tale om en finansiel kontrakt, skal hele værditilvæksten henføres til 2010. Værdien i 2009 var 59.945 kr.

SKATs værdiansættelse pr. 31. december 2009 på 10.015.157 kr. er udtryk for en misforståelse af optionsaftalens bilag 1. Bilag 1 til optionsaftalen er alene et regne eksempel. Når tallet er nævnt i optionsaftalen er det for at sikre, at parterne fik en fælles forståelse for mekanismerne i aftalen. Bilag 1 indeholder bl.a. et eksempel på, hvorledes det antal aktier, som klageren skulle købe, skulle fastsættes i et tilfælde, hvor den samlede salgssum for G3's aktier blev sat til 100 mio. kr. Hvis salgssummen var 100 mio. kr. skulle klageren betale 20.000 kr. pr. aktie, jf. optionsaftalens pkt. 4.1.

G3 havde på det tidspunkt, hvor optionsaftalen blev indgået, besluttet sig for, at aktierne i G1 ikke skulle sælges, med mindre at G3 kunne få en salgssum på minimum 100 mio. kr. Om denne salgssum kunne opnås, var på tidspunktet for indgåelse af optionsaftalen ikke sikkert.

Tilbuddet på 25 mio. kr. + "earn-out", som G3 modtog den 24. oktober 2010, dokumenterer, at værdien af aktierne pr. 31. december 2009 ikke var 100 mio. kr.

Den endelige pris, som blev aftalt på 120 mio. kr., afhænger af, om JM leverer konsulentydelser. En del af værditilvæksten vil derfor først blive realiseret efterfølgende. Hvis JM ikke leverede konsulentydelser, udgjorde vederlaget for 49 pct. af aktierne kun 60 mio. kr. Det er derfor uforståeligt, når SKAT mener, at værdien pr. 31. december 2009 udgjorde 100 mio. kr.

Klageren og G3 er enige om, at G3's aktier i G1 i juni 2009 havde en samlet værdi på 16.257.390 kr., og at klageren skulle have 10 pct. af et fremtidigt salgsprovenu.

SKATs skøn over handelsværdien af optionen pr. 31. december 2009 hviler alene på bilag 1 til optionsaftalen.

G1 havde en samlet værdi den 18. juni 2009 på 16.257.390 kr. Denne værdi godkendte SKAT i forbindelse med afgivelse af et bindende svar til JM.

Den endelige salgspris, som skal betales, afhænger af om JM leverer konsulentydelser, som bestemt i aktieoverdragelsesaftalen.

Anvendelsesområdet for kursgevinstlovens § 30, stk. 4, er skattearbitrage. Klageren har ikke på noget tidspunkt indgået modgående kontrakter, således som dette begreb skal forstås i relation til kursgevinstlovens § 30, stk. 4.

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår af kursgevinstlovens § 29, stk. 1, at personer er skattepligtige af gevinst og tab på finansielle kontrakter. Det fremgår af kursgevinstlovens § 33, at gevinst og tab skal opgøres efter lagerprincippet.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5, at § 29 ikke finder anvendelse på aftaler om køb og salg af aktier.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 30, stk. 3, at aftaler om køb og salg af aktier kun er undtaget fra beskatning efter reglerne om finansielle kontrakter, hvis kontrakten kun kan opfyldes ved levering.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 30, stk. 4, at aftaler om køb og salg af aktier er omfattet af § 29, hvis der er indgået modgående kontrakter.

Af de specielle bemærkninger til lov nr. 439 af 10. juni 1997 om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer, gæld og finansielle kontrakter (1997-lo ven) (L194 1996-97) fremgår om den foreslåede bestemmelse i kursgevinstlovens § 30, stk., 5 (nu stk. 4) at:

"Lagerprincippet er netop valgt i forbindelse med avanceopgørelsen af gevinster og tab på finansielle kontrakter for at hindre skattearbitrage. Uden lagerprincippet vil det være muligt at udskyde en skat ved at indgå to mod gående kontrakter......

Modgående kontrakter er to (eller flere) kontrakter, hvor et givent aktiv købes på én (eller flere) kontrakt(er) og af samme deltager sælges på en anden eller flere kontrakter. En aktionæroverenskomst, der både indeholder køberetter og salgsretter, anses ikke for at indeholde modgående kontrakter. Det er herved lagt til grund, at den foreskrevne begivenhed i aftalen (f.eks. egen eller en medaktionærs fratræden) giver den enkelte kontraktpart ret til enten at købe eller sælge, men ikke ret til både at købe og sælge. Er sidstnævnte situationen, vil der derimod være tale om modgående kontrakter.

Under henvisning til formålet med at stille som betingelse, at der ikke må være indgået modgående kontrakter foreslås det, at modgående kontrakter defineres bredt, dvs. således at alle situationer, hvor der kan siges at foreligge et økonomisk interessefællesskab inddrages... "

Der er mellem SKAT og klageren enighed om, at aftalen benævnt "Optionsaftale" er en finansiel kontrakt. Der er uenighed om, hvorvidt aftalen er konkret undtaget fra beskatning efter kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter efter kursgevinstlovens § 29, stk. 1, nr. 5. Hvis aftalen skal beskattes efter kursgevinstloven, og ikke efter aktieavancebeskatningsloven, er der uenighed om kontraktens markeds værdi pr. 31. december 2009.

I overensstemmelse med klagerens forklaringer lægger Landsskatteretten til grund, at klageren havde bidraget væsentligt til oparbejdelsen af brandet, som tilhørte G1. G2 ønskede imidlertid ikke andre medejere i G1 end G3, hvorfor klageren ikke fik mulighed for at blive medejer i G1. I stedet blev der indgået en mundtlig aftale mellem G3 og klageren om, at klageren på anden vis skulle stilles som om, at han var medejer af G1.

Optionsaftalen blev indgået på et tidspunkt, hvor et salg af G3's aktier i G1 var nært forestående.

Optionsaftalens formål er i henhold til litra B og C, at sikre klageren en nettoværdi ved G3's salg af 49 pct. af aktierne i G1 svarende til 10 pct. af salgssummen for aktierne. Formålet med optionsaftalen var ikke, at klageren skulle have en option på at erhverve aktier i G1, som han kunne vælge at beholde. Det understøttes af optionsaftalens ordlyd og af, at klageren og G3 samtidigt med indgåelse af aktieoverdragelsesaftalen med G2 indgik en aktionæroverenskomst, hvori klageren påtog sig en salgspligt. Klagerens ret til at købe og pligt til at sælge er tidsmæssigt sammenfaldende. Da klageren har en ret til at købe og pligt til at sælge, er der indgået en modgående kontrakt, hvorfor optionsaftalen skal beskattes som en finansiel kontrakt.

Retten skal herefter tage stilling til optionsaftalens markedsværdi pr. 31. december 2009. Landsskatteretten lægger til grund, at det er ubestridt, at værdien ved optionens udnyttelse i oktober 2010 udgjorde 20.375.510 kr.

I overensstemmelse med klagerens forklaringer lægger Landsskatteretten til grund, at G3 på tidspunktet for optionsaftalens indgåelse havde besluttet sig for, at aktierne i G1 ikke skulle sælges, med mindre, at G3 ikke kunne opnå en salgssum for de 49 % af aktierne i G1 på minimum 100 mio. kr.

Ved indgåelse af optionsaftalen var der derfor en fælles forståelse for, at klageren skulle have en nettoværdi på ikke under 10 mio. kr.

Af pkt. 4.1 i "Optionsaftale" fra juni/juli 2009, fremgår, at købesummen for det antal aktier, der svarer til, at klageren kunne opnå en nettoværdi på 10 pct. af salgssummen ved exit foreløbigt er aftalt til 9.680.000 kr. En foreløbig købspris på 9.680.000 kr. for det antal aktier, som klageren skulle erhverve for at opnå en nettoværdi på 10 pct. af salgssummen ved exit, understøtter, at optionen pr. 31. december 2009 havde en markedsværdi på ca. 20 mio. kr., som ansat af SKAT.

Hvis salgsprisen blev mindre eller større, ville det påvirke den nettoværdi, som klageren havde ret til at modtage. Dette ville gælde uanset årsagen.

Den faktiske salgspris på 49 pct. af aktierne blev 120 mio. kr., heraf udgjorde 20 mio. kr. ifølge aktieoverdragelsesaftalen et særskilt vederlag for JM's påtagelse af en konkurrenceklausul.

Klageren har ikke godtgjort, at optionen i december 2009 havde en lavere værdi end forudsat i optionsaftalens pkt. 4.1, hvorfor Landsskatteretten stadfæster SKATs ansættelse i sin helhed.

..."

Oplysninger i sagen BS 38A-1150/2016

I sagen BS 38A-1150/2016 stadfæstede Skatteankestyrelsen den 7. december 2015 en afgørelse truffet af SKAT den 21. december 2012, hvor SKAT ikke imødekom sagsøgers anmodning om eftergivelse af renter mv. vedrørende restskat for indkomståret 2009. Af afgørelsen fremgår blandt andet følgende:

"...

Faktiske oplysninger

SKAT foretog den 9. august 2012 ændringer af klagerens skatteansættelser for indkomstårene 2009 og 2010.

...

Ændringerne af klagerens skatteansættelse for indkomståret 2009 medførte, at klagerens årsopgørelse nr. 2, der blev udskrevet den 11. december 2012, udviste en restskat inkl. renter, procenttillæg og tidligere udbetalt overskydende skat på i alt 6.840.597 kr.

Beløbet var opgjort således:

"Skatteopgørelse, fordeling af restskat

Restskat

5.679.380,03

Procenttillæg af beløb til opkrævning i 3 rater 6,6% af 18.300,00

1.207,80

Procenttillæg af beløb til opkrævning i 3 rater 6,6% af 5.661.080,03

373.631,28

Tidligere overskydende skat

53.457,00

Rente 24 mdr. 0,5 % af (53.457,38 +6.054.219,11)

732.921,18

6.840.597,29

Afrunding

-0,29

I alt til indbetaling, se resultatfeltet

6.840.597,00"

Ændringen af klagerens skatteansættelse for indkomståret 2010 medførte, at klagerens årsopgørelse nr. 3, der blev udskrevet den 21. august 2012, udviste en overskydende skat inkl. renter på 4.208.303 kr.

Beløbet var opgjort således:

"Skatteopgørelse, fordeling af restskat

Overskydende skat

3.983.141,67

Tidligere overskydende skat

-13.041,00

Rente 12 mdr. 0,5 % af (3.983.141,67 - 13.044,81)

 238.205,81

Tidligere overskydende skat

53.457,00

Tidligere modregning i rest AM-bidrag

3,00

4.208.303,48

Afrunding

-0,48

Til udbetaling

4.208.303,00"

Klagerens repræsentant anmodede herefter om eftergivelse af det rentekrav, som SKATs afgørelse af 9. august 2012 havde medført for klageren.

Af repræsentantens brev til SKAT af 11. december 2012 fremgik:

"Skatteyder har indbragt SKAT's afgørelse for Landsskatteretten ved klage af 4. oktober 2012 med påstand om, at skatteyders indkomst i de pågældende indkomstår ansættes til det selvangivne.

Skatteyder anmoder imidlertid SKAT om allerede nu at tage stilling til, om det betydelige rentekrav, som SKAT's afgørelse af 9. august 2012 har medført, kan eftergives skatteyder. Måtte Landsskatteretten give skatteyder medhold i sin klage, bortfalder rentekravet selvsagt, men skatteyder har af gode grunde en interesse i at søge spørgsmålet om en så væsentlig betaling afklaret allerede nu.

SKAT's afgørelse af 9. august 2012 medfører et rentekrav mod skatteyder på ca. kr. 923.000. En rentebetaling, der ikke er fradragsberettiget.

I henhold til gældsinddrivelseslovens § 13, stk. 6, kan eftergivelse af gæld til det offentlige meddeles personer, når sociale eller andre forhold i særlig grad taler derfor.

Skatteyder selvangav og betalte den fulde skat af sin avance efter de regler, som efter skatteyders opfattelse regulerer den udnyttelse, som skatteyder gennemførte af sin aktieoption.

Det gøres gældende, at skatteyder under de foreliggende omstændigheder på ingen måde kunne forventes at værdiansætte værditilvæksten på aktieoptionen i 2009 i overensstemmelse med SKAT's afgørelse af 9. august 2012 og selvangive dette for indkomståret 2009 (med lagerbeskatning, som følge).

Først ultimo 2010, ved udnyttelsen af aktieoptionen, blev skatteyder bekendt med værdien af aktieoptionen, og modtog en avance.

Skatteyderen var ikke i 2009 - på nogen måde - i stand til reelt at selvangive en avance, idet det alene ud fra den viden, som salget af aktierne udløste i 2010, var muligt at opgøre en avance. Der er derfor i høj grad tale om en efterrationalisering, når hovedparten af avancen ifølge SKAT manifesterer sig i 2009. Et rentekrav opstået fordi avancen nu indtægtsføres af SKAT i 2009, i stedet for 2010, stiller således skatteyderen i en urimelig situation.

Der henstilles derfor til, at rentekravet eftergives helt eller delvist.

(...)"

SKAT's afgørelse

SKAT har ikke imødekommet klagerens anmodning om eftergivelse af beregnede renter vedrørende restskat for indkomståret 2009.

...

Skatteankestyrelsens afgørelse

De dagældende bestemmelser i kildeskattelovens § 62 A, stk. 1 og 2, (lovbekendtgørelse nr. 1086 af 14. november 2005) havde følgende indhold:

"§ 62 A. Medfører en ændret årsopgørelse, at der skal betales restskat eller yderligere restskat, gælder reglerne i § 61, stk. 3-6, for betaling af beløbet med tillæg efter § 61, stk. 2. Udskrives den ændrede årsopgørelse efter den 1. oktober i året efter indkomståret, berører ændringen ikke den opkrævning, der sker efter § 61, stk. 5, eller den overførsel, der er sket efter § 61, stk. 3, af den eventuelt tidligere beregnede restskat m.v. Restskat eller yder ligere restskat efter 1. pkt. med tillæg efter § 61, stk. 2, forrentes med renten i henhold til § 7, stk. 2, i lov om opkrævning af skatter og afgifter m.v. med tillæg af 0,4 procentpoint pr. påbegyndt måned fra den 1. oktober i året efter indkomståret og indtil udskrivningsdatoen.

Stk. 2. Medfører en ændret årsopgørelse, at der sker nedsættelse eller bortfald af overskydende skat, der allerede er udbetalt til den skattepligtige, jf. § 62, skal beløbet tilbagebetales tillige med godtgørelse efter § 62, stk. 2. Det samlede beløb efter 1. pkt. forrentes med renten i henhold til § 7, stk. 2, i lov om opkrævning af skatter og afgifter m.v. med tillæg af 0,4 procentpoint pr. påbegyndt måned fra den 1. oktober i året efter indkomståret og indtil udskrivningsdatoen. Tilbagebetaling sker efter § 61, stk. 4."

For indkomståret 2009 havde klageren fået udbetalt overskydende skat på 53.457,00 kr. inkl. procentgodtgørelse på årsopgørelse nr. 1. Ved SKATs ændring af skatteansættelsen bortfaldt klagerens overskydende skat, og klageren skulle derfor tilbagebetale den tidligere udbetalte overskydende skat inkl. procentgodtgørelsen.

Den ændrede skatteansættelse medførte endvidere, at der fremkom en restskat på 5.679.380,03 kr.

Klageren blev som følge heraf pålagt procenttillæg på 6,6 % af restskatten i overensstemmelse med den dagældende bestemmelse i kildeskattelovens § 61, stk. 2.

På årsopgørelse nr. 2 for indkomståret 2009 blev klageren herefter pålagt renter af restskat og tilbagebetalt overskydende skat og renter af procenttillæg i overensstemmelse med de dagældende bestemmelser i kildeskattelovens § 62 A, stk. 1 og 2.

Der er ikke mulighed for at fritage for betaling af renter efter kildeskattelovens bestemmelser.

I særlige tilfælde kan der ske eftergivelse af renter.

§ 13, stk. 6, i lov nr. 1333 af 19. december 2008 (inddrivelsesloven) har følgende indhold:

"Eftergivelse kan i øvrigt, når sociale eller andre forhold i særlig grad taler derfor, meddeles personer, selskaber, foreninger, selvejende institutioner, fonde el. Lign."

Af forarbejderne til bestemmelsen fremgår bl.a. følgende:

"Den nuværende adgang til eftergivelse i tilfælde af myndighedsfejl, force majeure og force majeure lignende forhold foreslås opretholdt. Herudover kan særlige forhold f.eks. også være situationer, hvor det, selvom der ikke foreligger økonomisk trang på grund af sociale forhold eller andre særlige forhold, vil være urimeligt at give afslag på en ansøgning om eftergivelse og dermed opretholde skyldforholdet."

Det følger af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, at varsel om ændring af en skatteansættelse skal udsendes senest den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets uddøb, og at ansættelsens skal være foretaget senest den 1. august i det fjerde år efter indkomstårets udløb. SKAT havde således mulighed for at udsende varsel om ændring af skatteansættelsen for indkomståret 2009 senest den 1. maj 2013, og afgørelsen skulle være udsendt senest den 1. august 2013.

SKATs afgørelse om ændringen af skatteansættelsen for indkomståret 2009 blev udsendt den 9. august 2012. Dermed var ansættelsesændringen foretaget inden for fristen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1.

Der foreligger således ikke myndighedsfejl fra SKATs side med hensyn til fristen for at træffe afgørelse om ændring af klagerens skatteansættelse for indkomståret 2009.

Rente og procenttillæg er opgjort i overensstemmelse med kildeskattelovens bestemmelser. Renter og procenttillæg tilsigter at modsvare den likviditetsfordel, klageren har haft, ved at indbetalingen af skatten er blevet udskudt.

Kildeskattelovens bestemmelser tager ikke hensyn til, hvorvidt den skattepligtige reelt har haft en likviditetsfordel, men lovgiver må ved fastsættelsen af størrelsens af rente og procenttillægssatserne anses at have taget stilling hertil. At klageren først modtog udbetaling af aktieavance i 2010, ændrer ikke på, at den skat, der blev pålagt ved SKATs afgørelse for indkomståret 2009, er en udskudt skat, som skal forrentes efter kildeskattelovens bestemmelser. Klagerens likviditetsforhold kan derfor ikke anses som et sådant særligt forhold, der kan begrunde en eftergivelse af renter og procenttillæg.

Som følge heraf kan det ikke anses for at være urimeligt at give afslag på en an modning om eftergivelse, der er begrundet med, at den skattepligtige ikke havde den udskudte skat til rådighed og dermed ikke nogen likviditetsfordel.

Det forhold, at klageren ikke forventede at værditilvæksten på aktieoptionen skulle værdiansættes i indkomståret 2009, er ikke et sådant særligt forhold, der kan begrunde en eftergivelse af renter og procenttillæg.

SKAT har foretaget en vurdering af klagerens aktieoption og foretaget en ændring af skatteansættelsen i overensstemmelse med skatteforvaltningslovens bestemmelser. En sådan ændring kan - uanset klagerens forventninger om beskatning - ikke anses som et særligt forhold, der kan begrunde en eftergivelse af renter og procent tillæg.

Der ses heller ikke at foreligge sociale eller andre forhold, der kan begrunde eftergivelse.

Det er derfor med rette, at SKAT ikke har imødekommet klagerens anmodning om eftergivelse af renter.

Skatteankestyrelsen stadfæster derfor SKATs afgørelse.

..."

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af A og JM.

A har forklaret, at han var med til blandt andet at opbygge "G1", hvor han var ansat i ca. 9 år som marketing-, brand- og productmanager. G2 ville lige fra begyndelsen kun have en partner med ind i selskabet, og det var JM. Hvert år spurgte han og JM, om der kunne laves om på det, men det var vanskeligt at komme igennem med noget over for G2, blandt andet fordi de skiftede administrerende direktør flere gange. Til sidst var der kommet en administrerende direktør, der accepterede det, men han bad dem om at komme med en kontrakt. De fik bistand af R2, der vidste noget om det. G2 var med hele vejen i forbindelse med kontrakts udarbejdelsen. Det endte med, at R2 lavede en aktieoption. Han og JM drøftede ikke en konkret værdiansættelse af de aktier, der lå i G3, inden de skrev under på aftalerne. De vidste ikke, hvilken værdi, aktierne kunne have. De 100 mio. kr., der omtales i aktieoptionsaftalen, var bare et eksempel, R2 brugte. På det tidspunkt vidste han og JM ikke, hvad der måtte være det rigtige eksempel at bruge, og de havde ikke nogen holdning til det. Det var hans opfattelse, at man i aftalen bare havde indsat et regneeksempel. JM havde selvfølgelig tænkt, at hun måske ville sælge på et tidspunkt, men man havde på det tidspunkt ikke kendskab til, hvor længe hun ville beholde firmaet. Der forelå ikke nogen oplysninger om, hvornår hun ville sælge firmaet. For ham var det vigtige at få en aftale på skrift, efter at han havde arbejdet på det i 5-6 år. Mens han var ansat, deltog han i alle bestyrelsesmøder, der blev afholdt hver 3. måned. Han og JM havde set regnskaber og budgetter, men han vidste ikke, hvad firmaet havde af værdi. Han var ikke helt sikker, men han mente, at JM omkring juni eller juli 2010 fortalte ham, at hun ville sælge sine aktier. Hun fortalte det ikke i 2009. Det var først i 2010. Han havde på det tidspunkt underskrevet aktiesalgsaftalen. Han var ejer af aktier i G1. Han henvendte sig til sin revisor, IM fra R3 i Y1-by, den 28-29. oktober 2010 og fortalte ham det hele. IM sagde til ham, at han senest den 31. december 2010 skulle indbetale 5 mio. kr. til SKAT, og det gjorde han også. Hvis han nu skal betale yderligere 1,3 mio. kr., vil det betyde, at han er færdig. Han har i dag sit eget firma, G5, som beskæftiger sig med duftprodukter. Han har investeret mange penge og tjener aktuelt ikke noget. Han risikerer at skulle lukke firmaet, hvis han skal betale det omtvistede skattekrav.

Adspurgt af sagsøgtes advokat bekræftede han, at han og JM havde været samlevere i 9 år indtil ca. 2006. G1 blev i begyndelsen drevet af JM, hendes søster og ham i fællesskab. JM var klar over, at de alle tre skulle have en del af firmaet. Det blev også meddelt G2, da der blev indledt forhandlinger med dem. JM meddelte derefter, at de ville finde en anden løsning senere. Efter tre år gik søsteren ud af virksomheden, og derefter var der kun ham og JM. Han pressede på for at få en skriftlig aftale. For ham var det vigtige, at han blev en del af virksomheden. Han havde ikke regnet med, at firmaet skulle være solgt. Han ville være medejer og blive i firmaet i et længere tidsrum.

Forholdt, at de aftalte en exercisepris på 20.000 kr. pr. aktie, forklarede han, at det var G2, der fandt på det. Han forstod ikke spørgsmålet om, hvem der fandt på, at det skulle være 20.000 kr. De 20.000 kr. var et eksempel, R2 havde brugt. Han forstod det ikke. Foreholdt, at man sagde, at aktierne var godt 6.000 kr. værd, men man brugte en exercisepris på 20.000 kr. forklarede han, at han ikke forstod det. Adspurgt om han havde haft en forventning om, at værdien skulle tredobles, forklarede han, at han ikke havde haft nogen forventning. Han vidste, at de 100.mio. kr. var et regneeksempel. Han havde aldrig lavet en sådan aftale før.

Foreholdt, at aktierne blev solgt til G2 for 100 mio.kr. og adspurgt, hvordan prisen blev fastsat, forklarede han, at først kom de med et tilbud på 80 mio. kr., som JM afslog. Han vidste ikke, hvordan prisen på 100 mio. kr. fremkom. Optionsaftalen blev lavet af R2, fordi det skulle være en udenforstående autoriseret rådgiver, der skulle lave aftalen. Han udnyttede optionsaftalen. Han mente ikke, at han kunne have valgt at beholde aktierne. Han var forpligtet til at sælge samtidig med G3. Det var den administrerende direktør i G2, der krævede, at G2 skulle betale til JM, og at hun derefter skulle stå for betalingen til ham.

JM har forklaret blandt andet, at hun grundlagde firmaet G1 i 2003 med G2 som børsnoteret investor. De ejede 51 pct., og hun havde 49 pct. Hun var som kreativ direktør ansvarlig for det kreative arbejde. A var med fra starten og blev ansat som brand- og marketingdirektør, og hendes søster var salgsdirektør. A var på det tidspunkt også hendes private partner. Hun havde ret tidligt, personligt, lyst til at sælge aktierne, men det talte hun ikke med nogen om før i 2009. Hun talte med G2 om, at hun gerne ville sælge sine aktier, og A vidste det også. Hun ville gerne give A medejerskab i tilfælde af et salg. Hun havde altid sagt til A, at han skulle have noget ud af det, hvis der skete et salg. Derfor indgik de optionsaftalen i 2009.

Foreholdt, at der i optionsaftalen er nævnt en markedspris på 16 mio. kr. og en estimeret salgspris på 100 mio. kr., forklarede hun, at tallet på 100 mio. kr. bare var et rundt tal, som de tog. Der var ingen af dem, der havde solgt et selskab før, og de havde heller ikke nogen opfattelse af, hvor meget det ville være værd. De vidste ikke, hvad det betød, at de brugte det tal. De havde ingen mulighed for at vurdere, hvad virksomheden var værd. Det var at smide et tal op i luften. Hun havde ikke i 2009 fået noget købstilbud. Hun havde ikke fået noget tal. De var kede af, at hun ville ud af firmaet, og de ville gerne beholde hende i virksomheden. Hun følte sig nok brændt ud, og derfor ville hun sælge. De var meget forstående over for hendes personlige grunde til at sælge. Der skete ikke rigtig noget før i 2010. Hun antog en af landets bedste rådgivere, og hun havde ikke selv regnet noget ud. Hun blev på alle punkter bistået af rådgivere. Det var VD, der sad og udregnede tal. Han kiggede på virksomhedens vækst i 7 år, og på den baggrund udregnede han værdien af virksomheden. Det skete i 2010.

Foreholdt, at hun hævede sagen vedrørende det bindende svar fra SKAT vedrørende værdiansættelse af aktierne, forklarede hun, at sagen blev først endeligt stoppet i 2015. Hun havde siden 2008 af andre årsager haft skattevæsenet på nakken. Da de kom frem til 2015, var hun ved at være godt træt af alle de problemer, hun havde haft, og hendes advokater, heriblandt SH fra R4 syntes ikke, at hendes sag var stærk nok til at tage videre. Af personlige årsager kunne hun heller ikke tage mere. Så hun valgte at sige, at så stopper vi her.

Adspurgt af sagsøgtes advokat forklarede hun, at tanken om, at A skulle have en del af salgsprisen opstod over tid. G2 var kun interesseret i at lave en aktionæraftale med hende. A havde imidlertid været med på G6, og de havde privat gennem årene talt om, at hvis der en dag kom et salg, hvilket der var stor sandsynlighed for med en børsnoteret virksomhed, så skulle A have en del af kagen. Da hun nærmere sig den tid, hvor hun var sikker på, at hun gerne ville tale med G2 om at sælge, talte hun med A om, at hun gerne ville give ham 10 pct. af hendes aktier. G2 sagde, at de ikke ville have noget med det at gøre. Det var As eget ansvar at afklare det med sine rådgivere. Da de lavede aftalen om, at han skulle have 10 pct., skulle det gælde i alle tilfælde. De havde ingen ide om, hvad aktierne ville blive solgt for.

Foreholdt, at exerciseprisen blev sat til 20.000 kr. pr aktie, og at det betød, at han skulle betale 20.000 kr. pr. aktie, når han skulle bruge den, og at aktiernes pris i aftalen blev sat til 6.000 kr., forklarede hun, at det vidste hun ikke noget om. Hun havde ingen ide om, hvor de endte. Virksomheden lå på det tidspunkt og kørte godt. Det var en sund virksomhed, men det var ikke sådan, at den brød gennem loftet. Der var ikke noget af, at der lå en kæmpe stigning forude.

Hun havde selv SU, R2, som sin revisor, og derfor blev det hen de, der lavede optionsaftalen. Hun havde selv ingen ide om, hvor virksomheden lå værdimæssigt. Hun ville ikke have solgt aktierne i 2009 for 20 mio. kr. Hun blandede sig ikke i det arbejde, som virksomhedens finansafdeling fore stod. Hun havde sin egen rådgiver. De 100 mio. kr. var bare et eksempel.

Det var et helt løsrevet tal smidt op i luften.

Foreholdt at hun rent faktisk solgte aktierne for 100 mio. kr. og fik yderligere 20 mio. kr. for en konkurrenceklausul, forklarede hun, at det vidste hun ikke. Det lå hos rådgiveren. Hun troede ikke, at A kunne have valgt at beholde de 10 pct. af aktierne, han fik option på, for G2 sagde, at de ikke ville have noget med As 10 pct. at gøre.

Parternes synspunkter

A's advokat har i påstandsdokument af 19. januar 2017, der omfatter begge sager, anført følgende:

"...

Sagens hovedspørgsmål

Som anført i stævningen, består sagen overordnet af to delspørgsmål:

I) Hvorvidt sagsøgers indkomst ved salg af en aktiepost, erhvervet ved udnyttelse af en aktieoption, skal beskattes som aktieavance (efter aktieavancebeskatningsloven) eller som en gevinst på en finansiel kontrakt (efter kursgevinstloven).

II) Måtte retten - mod forventning komme frem til, at indkomsten skal beskattes som en gevinst på en finansiel kontrakt, skal det afgøres, hvilken værdi aktieoptionen (den finansielle kontrakt) kunne opgøres til pr. 31. december 2009 og pr. 25. oktober 2010 (hvor optionen blev udnyttet), idet gevinsten fra en finansiel kontrakt lagerbeskattes.

Parterne er uenige om værdiansættelsen af aktieoptionen pr. 31. december 2009, men er enige om, at aktieoptionen pr. 25. oktober 2010 kunne værdi ansættes til 12.055.510 kr.

Ad sagens hovedspørgsmål I)

Parterne er enige om, at aftaler om køb og salg af aktier som udgangspunkt er undtaget fra reglerne i Kursgevinstlovens § 29. Der henvises til sagsøgtes svarskrift af 18. november 2015, s. 13.

Det gøres overordnet gældende, at det følgelig er sagsøgte, der har bevisbyrden for, at sagsøgers salg af aktier i G1 den 25. oktober 2010 ikke skal beskattes i overensstemmelse med dette udgangspunkt.

Det gøres under alle omstændigheder overordnet gældende, at sagsøgers avance ved salget af aktierne i G1 skal beskattes efter reglerne om aktieavancebeskatning, idet betingelserne i kursgevinstlovens § 30, stk. 3 og 4, jf. stk. 1, nr. 5, for at undtage optionen fra beskatning efter kursgevinstlovens § 29, er opfyldt.

Den principale påstand svarer til, at sagsøgers avance ved udnyttelsen af aktieoptionen bliver beskattet som aktieindkomst i indkomståret 2010. Dette er i overensstemmelse med, hvad sagsøger oprindeligt selvangav.

Sagsøger vil i det følgende redegøre nærmere for, hvorfor betingelsen om "levering" i kursgevinstlovens § 30, stk. 3, er opfyldt. Herefter vil sagsøger redegøre for, hvorfor betingelsen i kursgevinstlovens § 30, stk. 4, om, at der ikke er indgået "modgående kontrakter", ligeledes er opfyldt.

Kursgevinstlovens § 30, stk. 3, jf. stk. 1, nr. 5 ("levering")

I forhold til spørgsmålet om sagsøgers aftale kun kunne opfyldes ved "levering" er det afgørende, om opfyldelsen af aktieoptionsaftalen (bilag 2) kun kunne ske ved, at sagsøger fik leveret aktierne i G1, dvs. blev ejer af aktierne.

Det gøres i den forbindelse overordnet gældende, at skatteretten, herunder kursgevinstloven, som altovervejende hovedregel skal følge den almindelige formueret, herunder købe- og aftaleretten. Det afgørende for vurderingen af, om "levering" er sket, er således om skatteyder købe og aftaleretligt har opnået ejerskab til aktierne.

Der henvises til Højesterets afgørelse i SKM2006.749.HR, hvor Højesteret fastslår, at civilretlige realiteter danner udgangspunkt for og binder den skatteretlige kvalifikation.

Der kan på denne baggrund ikke skatteretligt bortses fra det retslige faktum, at sagsøger rent faktisk har været ejer af aktierne i G1, og at sagsøger har videresolgt disse aktier til en tredjepart. Betingelsen om "levering" i kursgevinstlovens § 30, stk. 3, var med andre ord opfyldt.

Det gøres desuden gældende, at grundlæggende hjemmels- og forvaltningsretlige principper ikke giver mulighed for at anlægge en udvidende fortolkning af kursgevinstlovens § 30, til ugunst for sagsøger. En udvidende for tolkning skal fremgå direkte af lovteksten, såfremt en skærpelse af anvendelsen af kursgevinstlovens § 30, stk. 3, og begrebet "levering", ønskes af skattemyndighederne. En eventuel uklar retsstilling kan kun komme sagsøger til gunst.

Faktiske og retlige forhold til støtte for at "levering" til sagsøger er sket:

Til støtte for at sagsøger, såvel civilretligt, som skatteretligt, erhvervede ejerskab til aktierne i G1 ved udnyttelsen af aktieoptionen (bilag 2), henvises der til følgende faktiske forhold:

I. Af optionsaftalen indgået mellem G3 og sagsøger (bilag 2), side 6, pkt. 6.1, fremgår det, at det er en betingelse for optionsindehaverens udnyttelse af optionen, at optionsindehaver på tidspunktet for køb af en del af aktierne tiltræder og bliver part i en overenskomst mellem G3 og sagsøger, om de resrespektive aktiebesiddelser i selskabet. Det var således forudsat i optionsaftalen (bilag 2), at sagsøger ved udnyttelsen heraf opnåede en ejers rådighed over aktierne. I modsat fald ville en aktionæroverenskomst ikke være nødvendig.

II. Det fremgår af aktieoverdragelses- og konsulentaftalen mellem JM, G3, A og G2 (bilag 4), side 6, pkt. (B), at sagsøgers ejerandel af den samlede aktiekapital i G1 udgør 4,9 %, svarende til nominelt 41.600 kr., fordelt på 416 aktier á nominelt 100 kr. Det fremgår endvidere af bilag 4, side 6, pkt. (E), at G2 ønsker at erhverve aktier fra sagsøger. Alle parter til den nævnte aftale var således af den opfattelse, at sagsøger var indehaver af aktier i G1.

At alle parterne til aftalen opfattede sagsøger som indehaver af aktier i G1, kommer desuden til udtryk i aftalens pkt. 2.2.1, 2.2.3, 5.1 og 7.1.

III. Af aftale mellem G3 og sagsøger af 15. juni 2009 (bilag 5), side 2, pkt. (A), fremgår det, at sagsøger har modtaget en option "til på et senere tidspunkt at erhverve en post aktier i G1... ". Også i denne aftale er det således forudsat, at sagsøger erhvervede ejerskab til aktier i G1.

IV. Af aktionæroverenskomsten mellem G3 og sagsøger (bilag 6), side 3, pkt. 2, fremgår det, at sagsøger ved en erhvervelse af aktier i G1 er forpligtet til, ved udøvelsen af stemmeretten på selskabets generalforsamling, at afgive sin stemme på samme måde og i overensstemmelse med G3's stemmeafgivning.

Det var således mellem parterne forudsat, at sagsøger opnåede en ejers rådighed over aktierne i G1, herunder retten til stemmeafgivning.

Det forhold, at G3 og sagsøger aftalte, hvorledes stemmeretten skulle udnyttes, kan ikke tillægges afgørende betydning i forhold til vurderingen af, om ejerskabet til aktierne civilretligt overgik til sagsøger.

V. Det fremgår af Addendum til optionsaftale mellem JM og sagsøger (bilag 3), s. 2, punkt 2.1, at sagsøger bekræfter, at han ønsker at udnytte den tildelte option. Det fremgår samme sted i punkt 2.2. at G3 anerkender, at sagsøger udnytter optionen fuldt ud, forinden exit.

Også i denne aftale er det således forudsat, at sagsøger faktisk udnytter den indgåede optionsaftale.

VI. Sagsøger solgte sine aktier til G2, og modtog købesummen herfor via G3.

VII. Sagsøger var rent faktisk opført i ejerbogen for G1, som indehaver af aktier, svarende til 4,9 % af selskabets aktiekapital, hvilket også er erkendt af SKAT i dennes afgørelse af 9. august 2012 (bilag 1), side 3.

Begrebet "differenceafregning"

Sagsøgte gør i svarskriftet gældende, at der er foretaget en differenceafregning, og at betingelsen om "levering" i kursgevinstlovens § 30, stk. 3, ifølge skatteretlig praksis derfor ikke er opfyldt.

I forhold til begrebet differenceafregning gøres det af sagsøger gældende, at der alene foreligger en differenceafregning, såfremt der ikke sker "levering" af det underliggende aktiv til optionsindehaveren, men at optionsindehaveren derimod fyldestgøres med kontant betaling.

Differenceafregning indebærer således, at optionsindehaveren ikke anvender optionsrettigheden til at erhverve det underliggende aktiv (aktierne), men derimod undlader at udnytte optionsinstrumentet mod kontant vederlæggelse fra optionsudstederen.

Sagsøger har i nærværende sag netop udnyttet aktieoptionen, opnået ejerskab til aktierne og herefter videresolgt aktierne til tredjemand.

Der er ikke hjemmel til - eller belæg for - skattemæssigt at se bort fra de civilretlige retsforhold, ejerskabet udgør, og omkvalificere erhvervelsen af aktierne, og det efterfølgende salg, med henblik på at beskatte sagsøger.

Der henvises til støtte herfor til SKM2013.132.ØLR.

Vurderingen foretaget af Østre Landsret i nævnte afgørelse af, om der er sket differenceafregning, eller om der rent faktisk er sket et ejerskifte, er direkte anvendelig ved fortolkningen af begrebet "levering" i henhold til kursgevinstlovens § 30, stk. 3, idet begrebsanvendelsen og -forståelsen i de to lovgivninger er den samme.

Det gøres i forlængelse af ovenstående gældende, at længden af ejertiden af de pågældende aktier ikke er relevant, så længe det kan konstateres, at sagsøger rent faktisk har været ejer af aktierne på et tidspunkt.

Udover ovennævnte afgørelse (SKM2013.132.ØLR), herunder de ovenfor citerede præmisser, henvises der til støtte herfor til skatteministerens svar på spørgsmål 27 vedrørende L 67 af 6. november 2002.

Det kan således ikke tillægges vægt, at sagsøger i nærværende sag videresælger de erhvervede aktier til tredjemand (G2) samme dag, som aktierne erhverves.

Det gøres i forlængelse heraf endvidere gældende, at der ikke kan foreligge differenceafregning i tilfælde, hvor sagsøger udnytter aktieoptionen og videresælger aktierne til tredjemand (G2).

Situationer, hvor der sælges til tredjemand (i modsætning til situationer, hvor der sælges til selskaber, koncernforbundet med optionsudsteder) kan således, ifølge Østre Landsret i (SKM2013.132.ØLR), ikke sidestilles med en differenceafregning, uanset at salget af de erhvervede aktier tidsmæssigt har ligget i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen af køberetterne, og at salget er sket som led i en samlet transaktion, idet salget til tredjemand netop har forudsat, at medarbejderen forinden er blevet ejer af aktierne.

Differenceafregning kan med andre ord kun forekomme, når aktierne sælges tilbage til optionsudstederen, hvilket ikke er tilfældet i nærværende sag.

Nettoafregningen med G3

Det gøres på baggrund af ovenstående gældende, at det forhold, at G3 modtager købesummen for aktierne i G1 fra G2, på vegne af sagsøger, og herefter afregner købesummen med sagsøger, ikke ændrer ved det civilretlige faktum, at det er skatteyder, der har solgt aktierne. Afregningsmåden kan derfor ikke tillægges betydning.

Der henvises til SKM2013.132.ØLR, idet det gøres gældende, at G3's rolle i forbindelse med nettoafregningen i nærværende sag kan sammenlignes med den i præmisserne til Østre Landsrets afgørelse i SKM2013.132.ØLR omtalte børsmægler på NASDAQ-børsen.

Spørgsmålet om, hvorledes optionsindehaveren har betalt for udnyttelsen af aktieoptionen, er med andre ord ikke et relevantretsfaktum, så længe det kan konstateres, at der rent faktisk er sket en overdragelse af ejerskabet til aktierne.

Der er intet krav i praksis, eller i skattelovgivningen i øvrigt, om at der skal ske en bestemt form for betaling på et givet tidspunkt, før det underliggende aktiv kan siges at være "leveret", og at optionen dermed kan anses for udnyttet.

Kursgevinstlovens § 30, stk. 4, jf. stk. 1, nr. 5 ("modgående kontrakter")

Ifølge Landsskatteretten havde sagsøger indgået "modgående kontrakter", jf. kursgevinstlovens § 30, stk. 4, hvorfor sagsøgers avance ved salget af aktierne skulle beskattes efter kursgevinstlovens § 29.

Det bestrides, at sagsøger på noget tidspunkt har indgået en "modgående kontrakt", således som dette begreb skal forstås i kursgevinstlovens § 30, stk. 4.

Formålet med kursgevinstlovens § 30, stk. 4 om "modgående kontrakter" er at forhindre skattearbitrage i tilfælde, hvor en værdistigning på den ene kontrakt modsvares af et fald i værdien i en anden kontrakt. Der henvises til kursgevinstloven med kommentarer, 3. udgave, 2014, s. 636.

Der henvises endvidere til LFF 1996-1997.1.194, hvoraf det fremgår at for målet er at ramme situationer, hvor der kan siges at foreligge "et økonomisk interessefællesskab".

Nærværende sag omhandler hverken (forsøg på) skattearbitrage eller en situation, hvor parterne på nogen måde kan siges at have et økonomisk interessefællesskab.

Sagsøger købte en aktieoption mod betaling af en optionspræmie. Aktieoptionen kunne udnyttes under nogle nærmere angivne vilkår og betingelser. Blev optionen udnyttet (hvilket var ganske frivilligt!) kunne de købte aktier naturligvis sælges igen, under nogle nærmere angivne vilkår og betingelser.

Det, at aktionæroverenskomsten med G3 under nogle bestemte betingelser forpligtede sagsøger til at sælge sine aktier, var derfor ikke en "modgående kontrakt", således som dette begreb skal forstås i kursgevinst lovens § 30, stk. 4. Det er en helt sædvanlig - og ganske ofte forekommende - situation, som intet har med skattearbitrage at gøre.

Aktierne blev af sagsøger købt af G3 og solgt til G2. Et salg til G2 forudsatte selvklart, at aktieoptionen var udnyttet forud herfor. Der var altså ikke tale om, at sagsøger både kunne købe og sælge på samme tid (og dermed spekulere i værdiudsving på aktieoptionen).

Landsskatterettens og sagsøgers forståelse og anvendelse af kursgevinstlovens § 30, stk. 4 er således forkert og uhjemlet - og i strid med formålet med bestemmelsen.

Konklusion vedrørende Kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5 (aktieavance beskatning)

På baggrund af ovenstående gøres det gældende, at betingelserne i kursgevinstlovens § 30, stk. 3 (levering) og stk. 4 (ikke modgående kontrakter) er opfyldt, hvorfor sagsøgers avance ved sagsøgers salg af aktierne i G1 i henhold til Kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5 skal beskattes efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven - som selvangivet af sagsøger.

Ad sagens hovedspørgsmål II)

Måtte retten mod forventning komme frem til, at indkomsten skal beskat tes som en gevinst på en finansiel kontrakt, skal det afgøres, hvilken værdi aktieoptionen (den finansielle kontrakt) kunne opgøres til pr. 31. december 2009 og pr. 25. oktober 2010 (hvor optionen blev udnyttet), idet gevinsten på en finansiel kontrakt lagerbeskattes.

På tidspunktet for indgåelsen af optionsaftalen i juni 2009 blev værdien af optionsaftalen, i overensstemmelse med Ligningsrådets vejledende beregning i bindende svar af 31. januar 1995 (TfS 1995.197), beregnet til 59.945 kr.

En afgørende forudsætning for denne værdiansættelse var selvklart en samtidig ansættelse af handelsværdien af aktierne i G1. Det er i bund og grund værdiansættelsen af disse aktier pr. 31. december 2009, som parterne i nærværende sag er uenige om.

Det følger af TSS-cirkulære 2000-9 (vedrørende værdiansættelse af aktier og anparter), at værdien af unoterede aktier og anparter skal fastsættes til handelsværdien. Kendes handelsværdien af den unoterede aktie ikke, fx fordi aktierne ikke har været omsat, eller fordi de stedfundne omstændigheder ikke anses som egnet som grundlag for skønnet over handelsværdien, kan vurderingen foretages med udgangspunkt i de vejledende hjælperegler i TSS-cirkulære 2000-9.

Aktierne i G1 havde hverken på tidspunktet for optionsaftalens indgåelse eller pr. 31. december 2009 været omsat, og der forelå ikke øvrige holdepunkter for en værdiansættelse af handelsværdien. Det var derfor ikke muligt at fastsætte handelsværdien for aktierne pr. 31. december 2009 på baggrund af andet end hvad der fremgik af hjælpereglerne i TSS-cirkulære 2000-9 og TSS-cirkulære 2000-10 (om beregning af goodwill).

Statsautoriseret revisor LA har i notat af 4. februar 2016 (bilag 7) opgjort værdien af aktierne i G1 pr. 31. december 2009 i henhold til SKATs vejledende regler i TSS-cirkulære 2000-09 (unoterede aktier) og 2000-10 (beregning af goodwill). Ifølge beregningerne var værdien af de 49 % af aktierne, som G3 ejede i G1 18.091.430 kr. pr. 31. december 2009. Det er på baggrund af denne værdiansættelse, at aktieoptionen, som sagsøger erhvervede i juni 2009, efter Ligningsrådets vejledende regler pr. 31. december 2009 kunne værdiansættes til 50.036 kr. Statsautoriseret revisor LA har i notat af 4. februar 2016 (bilag 7) nærmere redegjort for hvordan værdien af aktieoptionen er fastsat pr. 31. december 2009.

Sagsøgte har erklæret at være enig i selve beregningerne i bilag 7, men bestrider at beregninger kan lægges til grund ved en fastsættelse af handelsværdien af aktierne og dermed værdien af aktieoptionen.

Det gøres heroverfor overordnet gældende, at der ikke på noget tidspunkt i 2009 var grundlag for at foretage en anderledes værdiansættelse af optionsaftalen (og i den forbindelse også aktierne i G1) end hvad der følger af ovennævnte cirkulæreregler. Der var helt enkelt ingen faktiske holdepunkter for en anderledes værdiansættelse af optionen, hvorfor de vejledende regler - i mangel af bedre - med rette kunne anvendes af sagsøger.

Det af SKAT udførte skøn for så vidt angår værdien af aktieoption pr. 31. december 2009 (som i øvrigt først er foretaget i 2012 efter selskabet var blevet solgt) var således uden hold i de faktiske forhold pr. 31. december 2009 - og har alene karakter af en uhjemlet bakspejlsbetragtning. Skønnet må der for tilsidesættes.

Oplysningerne i optionsaftalen (bilag 2) om en ønsket exercisepris (20.000 kr. pr. 100 kr. aktie) var i bedste fald ikke andet end ønsketænkning for G3. Parterne kunne lige såvel have skrevet 100 milliarder kr. eller 100 kr. - det havde ingen bindende effekt for hverken sælger eller en evt. køber af aktierne.

Først i løbet af 2010 blev det klart, at G3 agtede at sælge sine aktier i G1, og først i 2010, da salgsforhandlinger, der gav en indikation af handelsværdien af aktierne blev indledt, kunne der fastsættes en handelsværdi for aktierne (og derved også aktieoptionen) på et andet grundlag end ved hjælp af de vejledende cirkulæreregler.

SKAT har i sin kendelse af 9. august 2012 (bilag 1) skønsmæssigt fastsat gevinsten på optionen pr. 31. december 2009 til 10.015.157 kr., hvilket blev stadfæstet af Landsskatteretten.

Det gøres gældende, at det er ganske udokumenteret, at gevinsten på aktieoptionen udgjorde 10.015.157 kr. pr. 31. december 2009. Der henvises i den forbindelse til følgende forhold:

I. Det fremgår af optionsaftalen, indgået i juni 2009 mellem G3 og sagsøger (bilag 2), side 3, pkt. (A), at handelsprisen for aktierne i G1, ejet af G3 (i alt 49%) udgør 16.257.390 kr. (denne værdiansættelse var baseret på SKATs vejledende regler i TSS-cirkulære 2000-09 og 2000-10 pr. 27. maj 2009).

I optionsaftalen er medtaget et regneeksempel med henblik på at illustrere, hvordan optionsaftalen fungerede i praksis. I regneeksemplet er salgsprisen for de 49 % af aktierne i G1 sat til 100 mio. kr.

Om denne salgspris kunne opnås, var der på tidspunktet for optionsaftalens indgåelse ingen der vidste. Hvilken pris G3 ønskede for sine aktier ved et evt. salg kunne da også ensidigt ændres på et hvilket som helst tidspunkt. Beløbet på 100 mio. kr. kan derfor alene betragtes som et eksempel, der skulle illustrere, hvorledes optionsaftalen virkede.

Det eneste optionsaftalen fastslog var, at hvis G3 solgte aktierne i G1, så skulle sagsøger have ret til at købe aktier, som ved et videresalg ville give ham et nettoprovenu svarende til 10 % af salgs summen for de 49 % af aktierne. Optionsaftalen bestemte, at man i et sådant tilfælde skulle regne tilbage fra denne givne faktor, og derpå finde det antal aktier og den købspris pr. aktie, som sikrede det aftale provenu for sagsøger.

For denne ret betalte sagsøger 59.945 kr.

De nøjagtige vilkår for sagsøgers køb af aktier, herunder antallet af aktier og købesummen pr. aktie, kunne først fastslås, hvis og når vilkårene for G3' salg af aktier til tredjemand var af talt.

Den fremtidige købesum blev derfor alene "foreløbigt beregnet" baseret på "forslag" og en række "forudsætninger". Som nævnt ovenfor var ingen af disse elementer andet end "ønsketænkning", og selvklart ikke bindende for sagsøger endsige en potentiel køber.

Optionsaftalen (bilag 2), pkt. 4.1 og bilag 1, herunder regnestykket nederst i bilag 1, skal læses med denne forudsætning in mente.

II. Værdiansættelsen skal alene foretages på grundlag af de pr. 31. december 2009 foreliggende faktiske forhold - uden skelen til hvad aktierne blev solgt for et år senere.

Den 31. december 2009 var det eneste holdepunkt for en værdiansættelse SKATs cirkulære TSS2000-9. Der var hverken salgsforhandlinger eller tilbud fra tredjemand om at købe aktierne i 2009.

Optionsaftalen fra juni 2009, inkl. dennes bilag 1, skaber således på ingen måde et grundlag for det af SKAT og Landsskatteretten udøvede skøn.

Sagsøger havde ingen adgang til oplysninger, der kunne gøre ham i stand til at foretage en kvalificeret vurdering af handelsværdien af G1. Tilsvarende havde JM ingen viden om aktiernes handelsværdi.

III. SKAT har ved bindende svar af 23. maj 2008 (bilag 8) bekræftet, at handelsværdien af aktierne i G1 i oktober 2007 kunne fastsættes i henhold til TSS cirkulære 2000-9 og 2000-10. Dette bindende svar er ikke tilbagekaldt, og er således en bekræftelse på reglernes generelle anvendelighed i forbindelse med en værdiansættelse af aktierne i G1, når der ikke er konkrete holde punkter for en anderledes værdiansættelse.

IV. SKAT har igen ved bindende svar af 9. september 2010 (bilag 9) bekræftet, at handelsværdien af aktierne i G1 pr. 24. marts 2010 kunne opgøres i henhold til TSS cirkulære 2000-9 og 2000-10.

Det bindende svar er imidlertid senere tilbagekaldt den 15. januar 2013 (bilag O - underbilag 1), idet SKAT var af den opfattelse at optionsaftalen indeholdt væsentlige oplysningerne til brug for en værdiansættelse af aktierne ligesom G3 ikke havde op lyst SKAT, at der på tidspunktet for anmodningen om bindende svar (juli 2010) var igangværende salgsmodning og salgsforhandlinger ved rørende aktierne i G1.

I forhold til SKATs begrundelse for en tilbagekaldelse gøres det gældende, dels at optionsaftalen ikke giver et konkret holdepunkt for en værdiansættelse af handelsværdien af aktierne, dels at der ikke pr. 31. december 2009 var igangværende salgsmodning og salgsforhandlinger vedrørende aktierne i G1, og der derfor heller ikke på dette grundlag er holdepunkter for at fastsætte handelsværdien af aktierne anderledes end i henhold til TSS cirkulære 2000-9 og 2000-10.

V. Det gøres gældende, at det er almindigt kendt, at værdiansættelsescirkulæret (TSS cirkulære 2000-9 og 2000-10) ofte fører til værdiansættelser, der ligger betydeligt under markedsværdien. Af samme grund har skattemyndighederne da også med værdiansættelsesvejledningen "Transfer Pricing; Kontrollerede transaktioner; værdiansættelse" af 21. august 2009 indført mulighed for i stedet at foretage værdiansættelser efter bl.a. en såkaldt DCF-model, hvor der - i modsætning til TSS cirkulære 2000-9 - lægges vægt på det fremtidige indtjeningspotentiale, snarere end historiske resultater, ganske på samme måde, som aktier ofte værdiansættes i handler mellem ikke interesseforbundne parter.

Hvis SKAT havde ønsket det, kunne SKAT dermed have afvist den foreslåede værdiansættelse i anmodningen af 20. juli 2010 - og i stedet anvist en værdiansættelse efter Værdiansættelsesvejledningen. Det gjorde SKAT ikke.

Det kan ikke i sig selv være overraskende for skattemyndighederne, herunder sagsøgte, at den faktisk opnåede salgspris oversteg værdiansættelsen i henhold til TSS cirkulære 2000-9 og 2000-10, sådan som sagsøgte giver udtryk for i svarskriftet.

VI. Det bestrides, at der er en formodning imod en væsentlig "værdistigning" i værdien af aktierne i G1 (og dermed værdien af aktieoptionen) på blot 10 måneder, som angivet i svarskriftet s. 19.

"Værdistigningen" - som rettelig blot er en mere retvisende værdiansættelse - skyldes jo alene, at der i 2010 var faktiske holdepunkter for en konkret (og mere korrekt) ansættelse af handelsværdien af aktierne i G1. Disse oplysninger forelå notorisk ikke den 31. december 2009, hvilket betød, at sagsøger - i mangel af bedre med rette kunne forlade sig på SKATs egne vejledende regler for værdiansættelse.

Værdiansættelsen af aktieoptionen skal alene ske på baggrund af de oplysninger, der forelå den 31. december 2009 - det er således ikke tilladt at lave "bakspejlsbetragtninger", hvilket skattemyndighederne og sagsøgte i udpræget grad har gjort i denne sag, når der henvises til den salgspris for aktierne i G1, der blev opnået næsten et år senere.

VII. Konsulentydelserne leveret af JM efter Closing (25. oktober 2010) var en væsentlig begrundelse for det opnåede vederlag for aktierne. Der henvises til bilag 4, s. 10, afsnit 6.1.2

De 49 % af aktierne i G1 blev således af parterne den 25. oktober 2010 værdiansat til 60 mio. kr., og den sidste halvdel af købesummen (yderligere 60 mio. kr.) for aktierne var afhængig af, at JM personligt leverede en række konsulentydelser i en 4-årig periode efter salget (frem til den 31. december 2014), og at hun påtog sig en konkurrenceklausul frem til 31. december 2015.

Halvdelen af købesummen på de 120 mio. kr. blev således betalt ud fra en forventning om, at JM i en efterfølgende 4 årig periode kunne bidrage til selskabets fortsatte vækst - og i øvrigt afholdt sig fra konkurrerende virksomhed.

Aktieoverdragelsesaftalen (bilag 4) dokumenterer således, at SKATs værdiansættelse af aktierne pr. 31. december 2009 til 100 mio. kr. er 40 mio. kr. over aktiernes værdi på salgstidspunktet den 25. oktober 2010, da SKATs værdiansættelse IKKE inkluderer, at JM personligt skulle levere konsulentydelser i en 4-årig periode efter salget, og at hun skulle påtage sig en konkurrenceklausul frem til 31. december 2015.

Det er også af den grund uforståeligt, at SKAT og Landsskatteretten finder det sandsynliggjort, at værdien af aktierne allerede den 31. december 2009 skulle være 100 mio. kr.

På baggrund af ovenstående fastholdes det, at værdien af aktieoptionen tildelt sagsøger i juni 2009 var 59.945 kr., at den pr. 31. december 2009 var 50.036 kr. og at den pr. 25. oktober 2010 var 12.055.510 kr.

Forklaring af den nedlagte subsidiære påstand

Sagsøgers subsidiære påstand er i forhold til den tidligere subsidiære påstand korrigeret således, at optionspræmien på 59.945 kr. betalt af sagsøger i forbindelse med erhvervelsen af optionen, er fratrukket i opgørelsen af gevinsten.

2009

Som ovenfor gennemgået gør sagsøger gældende (med støtte i bilag 7), at værdien af aktieoptionen pr. 31. december 2009 var kr. 50.036, hvilket svarer til et tab i forhold til købsprisen på 9.909 kr. Sagsøgers kapitalindkomst i rubrik 39 var følgelig negativ i 2009.

I forhold til Landsskatterettens kendelse, hvor gevinsten/kapitalindkomsten i rubrik 39 blev opgjort til 10.015.157 kr., er sagsøgers påstand i forhold til indkomståret 2009 således en nedsættelse af kapitalindkomsten i rubrik 39 med 10.025.066 kr. (svarende til differencen mellem 10.015.157 og -9.909 kr.).

2010

Eftersom parterne er enige om, at værdien af aktieoptionen pr. 25. oktober 2010 var 12.055.510, udgør gevinsten til beskatning i 2010 ifølge sagsøger 12.005.474 kr. (svarende til 12.055.510 kr. fratrukket værdien pr. 1. januar 2010, 50.036 kr.).

I forhold til Landsskatterettens kendelse, hvor gevinsten/kapitalindkomsten i rubrik 39 i 2010 blev opgjort til 2.040.353 kr., er sagsøgers påstand i forhold til indkomståret 2010 således en forhøjelse med 9.965.121 kr. (svarende til differencen mellem 12.005.474 kr. og 2.040.353 kr.)

RETLIGE OG FAKTISKE FORHOLD, HVORPÅ PÅSTANDENE I SAG NR. NR. BS38-1150/2016 (EFTERGIVELSE AF RENTER) STØTTES

For så vidt angår de faktuelle forhold omkring SKAT's ændring af årsopgørelserne for 2009 og 2010, henvises der til sagsfremstillingen i "hovedsagen" BS 38A-4563/2015.

SKATs afgørelse af 9. august 2012 i "hovedsagen" BS 38A-4563/2015 - som stadfæstet af Landsskatteretten medfører et nettorentekrav, inkl. procenttillæg, fra SKAT for perioden 1. september 2010 - 31. august 2011, der kan opgøres som følger:

Procenttillæg af beløb til opkrævning i 3 rater, 6,6 % af 18.300 kr.: 1.207,80 kr.
Procenttillæg af beløb til opkrævning i 3 rater, 6,6 % af 5.661.080,03 kr.: 373.631,28 kr.
Rente 12 måneder 0,5 % af 6.054.219,11 kr. 363.253,14 kr.
I alt 738.092,22 kr.

Måtte retten i "hovedsagen" BS 38A-4563/2015 komme frem til, at sagsøger skal beskattes efter kursgevinstlovens § 29 om finansielle kontrakter af værdien af optionsaftale af 18. juni 2009, om køb af aktier i G1, og følger retten samtidig sagsøgtes vurdering af værdien af aktieoptionen i henholdsvis 2009 og 2010 (helt eller delvist), gøres det gældende, at rentekravet, inkl. procenttillæg, i den konkrete situation vil være urimeligt byrdefuldt for sagsøger, og derfor bør eftergives i henhold til gældsinddrivelseslovens § 13, stk. 6.

I henhold til gældsinddrivelseslovens § 13, stk. 6, kan eftergivelse af gæld til det offentlige meddeles personer, når sociale eller andre forhold i særlig grad taler der for.

Det gøres gældende, at sagsøger, under de foreliggende omstændigheder, på ingen måde kunne forventes at værdiansætte værditilvæksten på aktieoptionen pr. 31. december 2009 i overensstemmelse med SKAT's afgørelse af 9. august 2012, og selvangive dette for indkomståret 2009 (med lagerbeskatning, som følge).

Først ultimo 2010, ved udnyttelsen af aktieoptionen, blev sagsøger bekendt med værdien af aktieoptionen, og modtog først da en avance, som kunne anvendes til at betale skat med.

Der er derfor tale om en grov efterrationalisering, når hovedparten af værditilvæksten på aktieoptionen ifølge sagsøgte skete sig i 2009. Der henvises i det hele til sagsøgers sagsfremstilling og anbringender i "hovedsagen" BS 38A-4563/2015.

Jeg har på vegne af sagsøger i "hovedsagen" BS 38A-4563/2015 gjort gældende, at der ingen relevant dokumentation foreligger for, at aktieoptionen skulle værdiansættes til ca. 10 mio. kr. pr. 31. december 2009. Dette anbringende fremsættes også til støtte for, at rentekravet bør eftergives skatteyder.

Som anført af SKAT i bilag 2, side 2, 4. afsnit, skal et procenttillæg og rentetillæg modsvare den likviditetsfordel, som sagsøger har haft.

Eftersom sagsøger ifølge kursgevinstlovens regler lagerbeskattes, har sagsøger dog ikke haft en likviditetsfordel i form af besiddelse af ubeskattede penge. Sagsøger fik først udbetalt et beløb, efter at have udnyttet aktieoptionen, og derefter solgt de erhvervede aktier til G2 A/S. Det skete den 25. oktober 2010.

Skatteankestyrelsens afgørelse af 7. december 2015 (bilag 1), anfører heroverfor blot, at kildeskattelovens bestemmelser ikke tager hensyn til, hvorvidt den skattepligtige reelt har haft en likviditetsfordel, men at lovgiver må anses at have taget stilling hertil ved fastsættelsen af størrelsen af rente og procenttillægssatserne.

Dette bestrides.

Der er ingen indikationer i forarbejderne til kildeskatteloven på, at lovgiver har forholdt sig til nærværende situation, hvor der ingen likviditetsfordel har været for skatteyder i form af besiddelse af ubeskattede penge.

Skatteankestyrelsen begrunder sin afgørelse af 7. december 2015 (bilag 1) med, at der i det foreliggende tilfælde ikke ses at foreligge fejl hos skattemyndigheden eller andre forhold, der efter praksis kan begrunde en hel eller delvis eftergivelse af de beregnede renter, at det således ikke kan anses at være urimeligt at give afslag på en anmodning om eftergivelse, der er begrundet med, at den skattepligtige ikke havde den udskudte skat til rådighed og dermed ikke nogen likviditets fordel, at det forhold, at sagsøger ikke for ventede, at værditilvæksten på aktieoptionen skulle værdiansættes i indkomståret 2009, ikke er et sådant særligt forhold, der kan begrunde en eftergivelse af renter og procenttillæg og at der heller ikke ses at foreligge sociale eller andre forhold, der kan begrunde eftergivelse.

Det bestrides, at det i den foreliggende situation ikke vil være urimeligt at give afslag på en anmodning om eftergivelse af forrentningen (inkl. procenttillæg) af den skattegæld, som sagsøger pålægges at betale for perioden for perioden 1. september 2010 - 31. august 2011.

Ifølge Den Juridiske Vejledning, afsnit G,A.3.1.6.2.2.3, er det som udgangspunkt hensigten, at eftergivelse skal foretages ud fra et skøn, som vil afhænge af de konkrete forhold i sagen.

Eftergivelse kan blandt andet komme på tale i situationer, hvor det vil være urimeligt at give afslag på eftergivelse, på grund af sociale eller andre særlige forhold, selv om der ikke foreligger økonomisk trang.

Det gøres gældende, at der i det foreliggende tilfælde er sådanne særlige forhold, at det vil være urimeligt at give afslag på en ansøgning om eftergivelse.

Der henvises særligt til det forhold, at sagsøger pålægges at betale et beløb på 738.092 kr. for perioden 1. september 2010 - 31. august 2011 som ikke en gang er fradragsberettiget for sagsøger under henvisning til en ikke-eksisterende likviditetsfordel.

Baggrunden for påstanden

Sagsøger mener sig berettiget til eftergivelse af renter og procenttillæg for perioden 1. september 2010 - 31. august 2011, idet sagsøger for denne periode har betalt renter og procenttillæg af den opgjorte skat af aktieoptionen for indkomståret 2009.

For perioden efter 31. august 2011 har sagsøger modtaget rentegodtgørelse, jf. bilag 4, og har følgelig ikke nedlagt påstand om eftergivelse af renter og procenttillæg for perioden fra og med 1. september 2011."

Skatteministeriets advokat har i påstandsdokument af 19. januar 2017 i sagen 38A 4563/2015 anført følgende:

"...

Anbringender

Til støtte for påstanden om frifindelse gøres det overordnet gældende, at A's gevinst af aktieoptionen skal beskattes efter kurs gevinstlovens regler om finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 29, jf. § 30, stk. 1, nr. 5, og stk. 3 og 4.

Endvidere gøres det gældende, at A ikke har godt gjort et grundlag for at tilsidesætte SKATs skønsmæssige værdiansættelse af optionen pr. 31. december 2009 (og dermed opgørelsen af gevinsten til beskatning i indkomstårene 2009 og 2010).

..........

Personer er skattepligtige efter kursgevinstlovens regler af gevinst og tab på finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 29, stk. 1.

Af kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5, fremgår det dog, at "aftaler om køb og salg af aktier" som udgangspunkt er undtaget fra reglerne i kursgevinstlovens § 29. Der gælder dog 2 undtagelser hertil/forudsætninger herfor:

(1) Ifølge kursgevinstlovens § 30, stk. 3, at det er en betingelse for at und tage aftaler om køb og salg af aktier fra beskatning efter kursgevinstlovens § 29, at "kontrakten eller aftalen kun kan opfyldes ved levering".

Af forarbejderne til kursgevinstlovens § 30 fremgår, at såfremt en aftale af vikles ved differenceafregning, anses det for godtgjort, at kontrakten faktisk kunne opfyldes på anden måde end ved levering, uanset aftalegrundlagets formelle indhold, jf. f.eks. LFF 1996-1997.1.194 (bl.a. ad "Levering"):

"Hvis en kontrakt afvikles ved differenceafregning, anses det for godtgjort, at kontrakten faktisk kunne opfyldes på anden måde end ved levering, uanset aftalegrundlagets formelle indhold. Den skattepligtige skal dermed beskattes af kontrakten efter kursgevinstlovens almindelige regler for finansielle kontrakter, herunder lagerprincippet. Der vil derfor kunne blive tale om efterregulering af den skattepligtige indkomst."

Betingelsen i § 30, stk. 3, vil således ikke være opfyldt i tilfælde, hvor aftalen faktisk effektueres ved differenceafregning.

I LFF 1996-1997.1.194, ad punkt 117, fremgår det om bl.a. differenceafregning:

"Kontrakter, der anvendes som finansielle instrumenter, kan opfyldes ved levering af det underliggende aktiv eller ved såkaldt differenceafregning, dvs. ved betaling af forskellen mellem markedsprisen på det underliggende aktiv på afviklingsdagen (terminsdagen) eller udløbsdagen og den pris, der på aftaledagen er aftalt på det underliggende aktiv."

(2) Af kursgevinstlovens § 30, stk. 4, fremgår det endvidere, at aftaler om køb og salg af aktier beskattes efter reglerne i kursgevinstlovens § 29, "hvis der er indgået modgående kontrakter eller forretninger".

Af LFF 1996-1997.1.194, fremgår det herom:

"Modgående kontrakter er to (eller flere) kontrakter, hvor et givent aktiv købes på en (eller flere) kontrakt(er) og af samme deltager sælges på en anden eller flere kontrakter. En aktionæroverenskomst, der både indeholder køberetter og salgsret ter, anses ikke for at indeholde modgående kontrakter. Det er herved lagt til grund, at den foreskrevne begivenhed i aftalen (f.eks. egen eller en medaktionærs fratræden) giver den enkelte kontrakts-part ret til enten at købe eller sælge, men ikke ret til både at købe og sælge. Er sidstnævnte situationen, vil der derimod være tale om modgående kontrakter.

Under henvisning til formålet med at stille som betingelse at der ikke må være ind gået modgående kontrakter, foreslås det, at modgående kontrakter defineres bredt, dvs. således at alle situationer, hvor der kan siges at foreligge et økonomisk inte ressefællesskab inddrages..." (mine understregninger)."

Om opgørelsen af gevinst og tab på bl.a. finansielle kontrakter er det i kursgevinstlovens § 33, stk. 1 (lagerprincippet), bestemt:

"Gevinst eller tab på en kontrakt opgøres som forskellen mellem værdien af kontrakten ved indkomstårets udløb og værdien ved indkomstårets begyndelse (lagerprincippet). Er kontrakten anskaffet i indkomståret, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem værdien ved indkomstårets udløb og kontraktens anskaffelsessum. .... Er kontrakten realiseret i indkomståret, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem kontraktens afståelsesværdi og kontraktens værdi ved indkomstårets begyndelse. Er kontrakten anskaffet og realiseret i samme indkomstår, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem afståelsesværdien og anskaffelsessummen. ... " (mine understregninger)."

1. Ad beskatning efter kursgevinstloven (finansiel kontakt)

Der er enighed om, at den omtvistede optionsaftale (bilag 2) er en finansiel kontrakt, jf. kursgevinstlovens § 29.

A har ikke godtgjort, at betingelserne i kursgevinst lovens § 30, stk. 3 og stk. 4, jf. stk. 1, nr. 5, for at undtage optionen fra beskatning efter kursgevinstlovens § 29 er opfyldt.

Efter det i stævningen, side 2, 2. sidste afsnit, oplyste, ønskede G2 ikke andre medaktionærer i G1 end G3. I overensstemmelse hermed fremgår det af aktionæroverenskomsten mellem G2 og G3 af 8. februar 2005 (bilag A), punkt 8, at

"G3's aktiebesiddelse kan ikke overdrages i en periode på 8 år regnet fra den 1. januar 2003."

Formålet med optionsaftalen var at give A en an del på 10 % af G3' fortjeneste ved selskabets salg af aktierne i G1 (jf. f.eks. bilag 2, punkt (B) og (C) samt bil ag 5, punkt (E)), samt at sikre, at A's andel blev lempeligt beskattet som aktieindkomst.

Formålet med optionen var derimod ikke, at A skul le have en option på at erhverve aktier i G1, som han kunne vælge at beholde. Dette understøttes også af, at det i optionsaftalen ikke var angivet, hvor mange aktiver optionsaftalen gav A adgang til at "erhverve". Antallet afhang af salgsprisen for G3' aktier.

A kunne "alene" udnytte optionen ved G3' salg af aktierne ("Exit") i G1, jf. f.eks. bilag 2, punkt 1.

Det følger allerede af præamblen til optionsaftalen (bilag 2, punkt (B) og (C)), at A's udnyttelse af optionen skulle følges op af et salg af aktierne i G1 og til den kurs, som G3' havde aftalt med køberen af aktierne, hvorved også bemærkes at dette var en forudsætning for, at antallet af de aktier, som A skulle erhverve, kunne beregnes, jf. også punkt 4 med beregningsbilag 1.

Udnyttelsen af optionen var betinget af, jf. bilag 2, punkt 6.1, at A forinden tiltrådte den som bilag 6 fremlagte aktionæroverenskomst med G3.

Ved aktionæroverenskomsten forpligtede A sig til at udnytte stemmeretten som anvist af G3 (punkt 2).

A fik en "medsalgsret", hvorefter G3 forpligtede sig til at sikre, at A "på samme måde og på samme vilkår" som G3 kunne overdrage samtlige hans aktier (punkt 3.1).

Samtidig påtog A sig en "medsalgspligt" (punkt 3.2), hvorefter A efter G3' påkrav forpligtede sig til at overdrage samtlige aktiver "på samme måde, vilkår og pris" som gjaldt for G3.

Overdragelsen af A's aktier i medfør af medsalgsret ten og/eller pligten skulle ske "på tidspunktet for gennemførelsen af Exit", altså på tidspunktet for G3' salg af aktierne i G1 (punkt 3.3) og dermed på det tidspunkt, som var det eneste tidspunkt, hvorpå optionen kunne udnyttes, jf. f.eks. bilag 2, punkt 1.

I overensstemmelse hermed fremgår det af den samtidige aftale mellem G3 og A fremlagt som bilag 5 (punkt (A) punkt (E)),

at optionsaftalen gav A option på at erhverve en "post aktier i G1 ... umiddelbart før Aktionæren [G3] påtænker at sælge sine aktier i Selskabet [G1]",

at aktionæroverenskomsten regulerede A's ejer skabsforpligtelser i det som betegnes som "mellemsalgsperioden" for herved at sikre, at G2 "ikke berøres direkte af mellem salget mellem Aktionæren og Optionsmodtageren [A]",

at G2 havde accepteret det pågældende mellemsalg "umiddelbart før Aktionæren sælger sin aktiepost i Selskabet", samt

at formålet med optionsaftalen var at sikre, at A opnåede "en nettoværdi ... svarende til værdien af 10 % af salgssum men for Aktierne (49 %) på vilkår og betingelser som fastsat i Optionsaftalen".

A's udnyttelse af optionen (jf. bilag 3) den 25. oktober 2010 skete i nøje overensstemmelse hermed samtidig med salget af aktierne til G2 (jf. bilag 4), jf. herved også noteringerne i G1' ejerbog (bilag H).

Salgsprisen for alle aktierne lå endvidere endegyldigt fast, jf. bilag 4, da A udnyttede optionen (bilag 3, punkt 1.2 og 2.1). Antallet af aktier, som A erhvervede, blev ud fra den aftalte salgssum for aktierne til G2 fastsat til 416 stk., sådan at gevinsten på 12 mio. kr., svarende til 10 % af salgssummen for aktierne på 120 mio. kr., fremkom.

Der er således tale om én samlet transaktion, hvor A ikke har haft nogen kursrisiko, og hvor A ikke rent faktisk er blevet ejer af aktierne. Såfremt der foreligger et ejerskab for aktierne for A, er der tale om et rent formelt ejer skab, som ikke kan tillægges betydning, jf. princippet i f.eks. SKM2014.422.HR.

Hertil kommer, at A ikke skulle fremskaffe midler til at finansiere udnyttelsen af optionen, idet den aftalte exercisepris er fragå et i salgssummen for aktierne, som G3 - som oppebar den samlede salgssum - herefter har nettoafregnet til A (jf. bilag 3, punkt 3, samt bilag C, underbilag B og C, bilag E-G og bilag 10-11).

Der er således sket en samlet kontant afregning af dispositionen, hvorved A har modtaget nettoprovenuet svarende til differencen mellem udnyttelseskursen og markedsprisen for aktierne.

Køberen af aktierne var G2, som havde tiltrådt såvel optionsaftalen (bilag 6, side 7) med tilhørende aktionæroverenskomst (bilag 6), som aftalen fremlagt som bilag 5 (side 4).

Betingelsen i kursgevinstlovens § 30, stk. 3, om, at "kontrakten eller aftalen kun kan opfyldes ved levering" er dermed ikke opfyldt, hvorved også bemærkes, at udnyttelsen af optionen faktisk skete ved differenceafregning. Al lerede derfor er betingelserne for at undtage optionen fra beskatning efter kursgevinstlovens § 29 ikke opfyldt, jf. også SKM2010.293.ØLR og SKM2013.132.ØLR.

Hertil kommer, at A ved aftalerne fik "ret til både at købe og sælge", og da der således er "indgået modgående kontrakter el ler forretninger", skal der også af denne grund ske beskatning efter kursgevinstlovens § 29, jf. § 30, stk. 4, jf. også begrundelsen i Landsskatterettens kendelse (bilag 0, side 15-16).

Udnyttelsen af optionsaftalen skal herefter beskattes som en finansiel kontrakt, jf. kursgevinstlovens § 29.

2. Ad opgørelsen af værdien pr. 31. december 2009 (gevinsten til beskatning i indkomstårene 2009 og 2010).

Gevinst og tab på finansielle kontrakter skal opgøres efter lagerprincippet, jf. kursgevinstlovens § 33.

Der er enighed om, at optionens afståelsesværdi pr. 25. oktober 2010 udgjorde (kr. 20.375.510 kr. 8.320.000, i alt) kr. 12.055.510,-, jf. f.eks. replikken, side 8 (besvarelse af opfordring (7)). Der er dermed udelukkende tvist om opgørelsen af værdien ved udløbet af indkomståret 2009.

Der er dermed ikke tvist om det samlede beløb til beskatning, og spørgsmålet om værdiansættelsen pr. 31. december 2009 har udelukkende betydning for, hvor stor en del af beskatningen, som falder i indkomståret 2009 henholdsvis indkomståret 2010.

For så vidt angår værdien ved udløbet af indkomståret 2009 har A ikke selvangivet gevinsten (eller tabet) på optionen, hvorfor SKATs har været berettiget til at fastsætte gevinsten, herunder værdien, skønsmæssigt.

SKAT har i overensstemmelse med opgørelsen i bilag 2, beregningsbilag 1, skønsmæssigt fastsat gevinsten til lagerbeskatning pr. 31. december 2019 (bilag 1) til:

Salgsum for aktierne           kr. 19.755.102,-

Exercise-pris                       kr. 9.689.000,-

Optionspræmie                   kr. 59.945,-

Gevinst                              kr. 10.015.157,-

Salgssum for aktierne omfattet af optionen på kr.19.755.102, fremkommer ud fra en samlet salgssum for G3' 49 % af aktierne i G1 på 100 mio. kr. (100 mio. kr./2.450 stk. x 484 stk.).

SKATs skøn kan udelukkende tilsidesættes, såfremt A godtgør, at skønnet er udøvet på et forkert eller mangelfuldt grundlag, og dette er egnet til at påvirke værdiansættelsen, eller hvis skønnet har ført til et åbenbart urimeligt resultat, jf. f.eks. U2016.191H (SKM2015.615.HR). Dette har A ikke godtgjort.

A gør som det eneste gældende, at værdien ultimo 2009 udgjorde kr. 50.036,-, jf. også den subsidiære påstand.

Uddybende gør A gældende, at værdien skal fastsættes i medfør af TSS-Cirkulære 2000-09 og 2000-10 samt Ligningsrådets formel, jf. f.eks. replikken, side 15ff med bilag 7.

Det bestrides, at værdien af aktierne i G1 kunne værdiansættes ved hjælp af TSS-Cirkulære 2000-09 og 2000-10, samt at værdien af aktieoptionen pr. 31. december 2009 kunne fastsættes i medfør af Lignings rådets formel, herunder at forudsætningerne for beregningerne er korrekte.

A har - reelt - som det eneste henviste til SKATs bindende svar af 23. maj 2008 og 9. september 2010 vedrørende JM (bilag 8 og 9). Som der udførligt er redegjort for i duplikken, si de 3-4, står ingen af disse bindende svar længere ved magt.

Ved afgørelsen af 15. januar 2013 (bilag O, underbilag 1, side 9) har SKAT således tilbagekaldt det bindende svar af 9. september 2010 og i stedet truffet afgørelse om, at handelsværdien for aktierne i G1 var

"kendt til 100.000.000 kr. på tidspunktet for optionsaftalens indgåelse i juni 2009 og ved salget af G1-aktierne i oktober 2010. SKAT anser derfor at G1-aktiernes værdi på fraflytningstidspunktet i marts 2010 også var 100.000.000 kr."

JM påklagede afgørelsen (bilag M, N, O, P og Q); men ved skrivelse af 27. maj 2015 (bilag R) har JM meddelt Skatteankestyrelsen, at klagesagen hæves "således at SKAT's afgørelse af 15. januar 2013 står ved magt."

Allerede forud for sagsanlægget af 6. august 2015 og dermed også forud for, at A i replikken af 15. februar 2016 påberåbte sig det bindende svar af 9. september 2010 (bilag 9), lå det således fast, at dette svar ikke kunne begrunde en anvendelse af TSS-cirkulære 2000-09 og 2000-10.

A har således intet, som begrunder anvendelsen af de netop nævnte cirkulærer.

De "hjælperegler", som A påberåber sig, er i alle tilfælde kun vejledende for skønnet over værdien. Det skal derfor under hen syntagen til de nærmere omstændigheder i den konkrete situation vurderes, om anvendelsen af hjælpereglen føre til en korrekt værdiansættelse, jf. den "vejledende anvisning" i TSS 2000-9 og -10, TfS 1999.832 og Den Juridiske Vejledning, punkt C,A.5.17.2.4. Dette er ikke tilfældet, jf. herved også regnskabsoplysningerne indeholdt i bilag 7.

Den postulerede værdi af G3's aktier i G1 udgjorde ca. kr. 7.000, pr. aktie. Exercise-prisen (Købesummen) var imidlertid, jf. bilag 2, punkt 4.1, aftalt til kr. 20.000, pr. aktie; hvilket svarer til, at den angivne "markedspris" skulle ca. 3-dobbles, førend det overhovedet blev relevant for A at overveje at udnytte optionen. Alligevel betalte A ca. kr. 60.000, for optionen.

Dette har formodningen mod sig, jf. TfS 1999.832 LR, og det bestrides her ved, at A, som anført i stævningen, side 9, 3. afsnit, "ingen adgang [havde] til oplysninger, der kunne gøre ham i stand til at foretage en kvalificeret vurdering af markedsværdien".

Det fremgår da også af bl.a. stævningen, side 7, sidste afsnit, at G3 som må antages at have haft adgang til oplysninger, som gjorde selskabet i stand til at foretage en kvalificeret vurdering af markedsværdien på tidspunktet for optionsaftalens indgåelse havde besluttet sig for, at aktierne i G1 kun skulle sælges, såfremt der kunne opnås en salgssum på mindst kr. 100 mio.

A's besvarelse af opfordring 8 må forstås sådan, at han var bekendt med, at G3 havde besluttet sig for en salgspris på mindst 100.000.000, (replikken, side 8).

Konsekvensen af A's synspunkt er i øvrigt, at hele værditilvæksten på optionen fra kr. 59.945, i december 2009 til godt 12 mio. kr. den 25. oktober 2010 (svarende til at optionen er blevet ca. 200 gange mere værd), "alene kan henføres til indkomståret 2010", jf. også stævningen, side 7, 3. afsnit. I samme periode skulle G3's aktier i G1 være forøget fra ca. kr. 16,2 mio. til kr. 120 mio. (svarende til at aktierne var blevet over 7 gange mere værd).

En så betydelig værdistigning på blot 10 måneder har formodningen mod sig, og det kræver et meget sikkert bevis herfor, såfremt det skal lægges til grund, at ingen del af denne værdi var "til stede" i selskabet ultimo 2009 (og/eller allerede ved tildelingen af optionen i juni 2009).

A har intet anført, endsige dokumenteret, som kan begrunde, at hele værdistigningen kan henføres til perioden efter den 1. januar 2010 og frem til den 25. oktober 2010. Der foreligger således ikke oplysninger om ganske betydelige stigninger i G1 omsætning, budgetterede resultat el.lign.

Det bemærkes herved også, at køberen af aktierne var G2, som allerede ved tildelingen af optionen i juni 2009 var aktionær i G1 med 51 % af aktierne.

Endvidere bemærkes, at G3 og A i bilag 2, beregningsbilag 1, selv har skønnet salgsprisen for G3' aktier i G1 til 100 mio. kr. Den faktiske salgspris endte på kr. 120 mio., hvoraf de "sidste" 20 mio. kr. var nært forbundet med den konkurrenceklausul, som JM påtog sig, jf. bilag 4, punkt 9.7.

Sammenfattende bestrides det, at værdiansættelsen af aktieoptionen pr. 31. december 2009 kan ske på baggrund af Ligningsrådets vejledende beregning, jf. TfS 1995.197. Værdiansættelsen skal derimod ske som beskrevet i svarskriftet, side 17-18.

A har dermed ikke godtgjort et grundlag for at tilsidesætte SKATs skønsmæssige ansættelse af gevinsten på optionen, herunder værdien af optionen ultimo 2009.

..........

Såfremt retten finder, at SKATs skøn er udøvet på et forkert grundlag eller har ført til et åbenbart urimeligt resultat, gøres det subsidiært gældende, at sagen skal hjemvises til behandling ved SKAT med henblik på, at SKAT udøver et fornyet skøn, efter de retningslinjer som retten måtte udstikke.

Det bemærkes herved, at enhver nedsættelse af beløbet til beskatning i indkomståret 2009 skal medføre en helt tilsvarende forhøjelse af beløbet til beskatning i indkomståret 2010, jf. princippet for opgørelsen af den skattepligtige gevinst i kursgevinstlovens § 33 (hvorefter ultimoværdien 2009 svarer til primoværdien 2010) samt f.eks. U2011.3105H.

..."

Skatteministeriets advokat har i påstandsdokument af 19. januar 2017 i sagen 38A 1150/2016 anført følgende:

"...

Anbringender

Det er ubestridt, at betingelserne for eftergivelse i medfør af gældsinddrivelseslovens § 13, stk. 1-5, ikke er opfyldt, jf. svarskriftet, side 2, 4. afsnit. Det ligger således fast, at anmodningen om gældseftergivelse ikke er begrundet i, at A ikke er i stand til inden for de nærmeste år at opfylde sine gældsforpligtelser.

..........

Til støtte for påstanden om frifindelse gøres det gældende, at A ikke har godtgjort et grundlag for eftergivelse af renter m.v., jf. gældsinddrivelseslovens § 13, stk. 6.

Af gældsinddrivelseslovens § 13, stk. 6, fremgår det:

"Eftergivelse kan i øvrigt, når sociale eller andre forhold i særlig grad taler der for, meddeles personer, selskaber, foreninger, selvejende institutioner, fonde el.lign."

Af forarbejderne til bestemmelsen i LFF 2008-2009.1.20 fremgår det:

"Eftergivelse skal efter forslaget således kunne ske i situationer, hvor der er særlige forhold, der taler for eftergivelse, men hvor eftergivelse ikke kan ske efter de øvrige regler om eftergivelse. Den nuværende adgang til eftergivelse i tilfælde af myndighedsfejl, force majeure og force majeure lignende forhold foreslås opret holdt. Herudover kan særlige forhold f.eks. også være situationer, hvor det, selvom der ikke foreligger økonomisk trang på grund af sociale forhold eller andre særlige forhold, vil være urimeligt at give afslag på en ansøgning om eftergivelse. Derud over vil der kunne være særlige forhold, der kan begrunde hel eller delvis eftergivelse af gæld til det offentlige, når gældens beskaffenhed og omstændighederne ved dens tilblivelse sammenholdt med skyldnerens situation medfører, at skyldneren vil kunne opnå en væsentlig varig forbedring af sin situation. Det kan f.eks. være situationer, hvor det vurderes, at gælden til det offentlige er en betydelig barriere for at opnå varig tilknytning til arbejdsmarkedet. Særlige forhold kan endvidere være, at skyldneren ikke er i stand til, og hverken inden for de nærmeste år eller på længere sigt har udsigt til, at kunne opfylde sine gældsforpligtelser, men hvor skyldner ved tilvejebringelse af midler fra 3. mand bliver i stand til at betale en betydelig del af gælden, hvorved han kan opnå en varig forbedring af sine økonomiske for hold. Et andet eksempel på en situation, hvor det kan virke urimeligt at give afslag på en ansøgning om eftergivelse af gæld, kan være eftergivelse af skattekravet ved rørende indsamlinger eller legater til godgørende formål, der vil forspildes, hvis kravet vedrørende skat fastholdes. Det kan f.eks. være folkeindsamlinger til en operation, der kun kan udføres i udlandet, indsamlinger til en dusør for oplysninger, der kan føre til, at en forsvundet person bliver fundet eller et legat til sanering af gæld" (mine understregninger)."

..........

Adgangen til eftergivelse efter gældsinddrivelseslovens § 13, stk. 6, beror på et forvaltningsretligt skøn, og A har i intet tilfælde et egentligt retskrav på dispensation.

SKATs skøn kan derfor alene tilsidesættes, såfremt A godtgør, at skønnet er behæftet med en retlig mangel af væsentlig karakter, jf. U2015.3687H og SKM2015.641.ØLR. Dette har A ikke gjort gældende, endsige godtgjort.

..........

Ex tuto bemærkes, at beskatning af finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 29, sker efter lagerprincippet, jf. kursgevinstlovens § 33 (og ikke realisationsprincippet).

Lovgiver har således udtrykkeligt forholdt sig til, efter hvilket princip, og dermed også til hvornår, beskatning skal ske. At der kommer et beløb til beskatning i indkomståret 2009 skyldes dermed lovgivningsmæssige forhold.

Det er ubestridt, at beregningen af renter og procenttillæg af skatten til beskatning i indkomståret 2009 er korrekt, jf. svarskriftet, side 3, 6. afsnit.

Det bestrides derfor, at der foreligger særlige forhold, som kan begrunde en eftergivelse af renterne m.v., endsige at det skulle være urimeligt at give afslag på ansøgningen om eftergivelse.

Når en skat betales på et senere tidspunkt end skatten efter lovgivningen skulle have været betalt, så opstår der en likviditetsfordel. Det bestrides også derfor, at A ikke har haft en likviditetsfordel.

Endvidere bemærkes, at størrelsen af procenttillægget samt renterne, jf. kildeskattelovens § 61, stk. 2, og § 62 A, stk. 1 og 2, er fastsat under hensyntagen til, at renterne ikke er fradragsberettigede og det forhold, at renterne ikke er fradragsberettigede, kan - selvsagt - ikke føre til gældseftergivelse, jf. stævningen, side 4, sidste afsnit.

I øvrigt henvises der til anbringenderne i Byretttens sag nr. 38A 4563/2015.

..."

Parterne har i det væsentligste procederet i overensstemmelse hermed.

Rettens begrundelse og afgørelse

BS-38A-4563/2015

Aktieavancens beskatning

Retten lægger vægt på, at det i den af A og G3 den 8. september 2009 underskrevne aftale om indgåelse af nye parallelaftaler fremgår, at formålet med optionsaftalen er at sikre, at optionsmodtageren ved et medsalg af aktierne kunne opnå en nettoværdi for optionsmodtageren svarende til 10 pct. af salgssummen af aktierne (49 pct.) på vilkår og betingelser, som fastsat i optionsaftalen. Retten lægger endvidere vægt på, at det af den mellem A og G3 den 28. juli 2009 indgåede aktionæroverenskomst fremgår, at A var forpligtet til at udøve sin stemmeret ved at afgive sin stemme på samme måde og i overensstemmelse med G3's stemmeafgivning. Retten lægger tillige vægt på, at han ifølge samme aftale var forpligtet til - i det tilfælde, han valgte at udnytte optionsretten og erhverve nogle aktier i selskabet - at overdrage samtlige sine aktier i selskabet på samme måde, vilkår og pris pr. aktie, som gjaldt for G3. Dertil kommer, at A's råderet over optionen ifølge optionsaftalen var begrænset til, at han alene kunne råde over den i forbindelse med exit. Retten finder efter en samlet vurdering af disse forhold, at det ikke er godtgjort, at A skulle erhverve aktierne med henblik på reelt at udøve en ejers rådighed.

Retten lægger derudover vægt på, at det af aktieoverdragelses- og konsulentaftalen af 25. oktober 2010 om G3's og A's overdragelse af deres aktier i selskabet til G2 A/S er bestemt, at samtlige afdrag på købesummen skal betales til G2, der i henhold til særskilt aftale med A, og uden ansvar for G2 A/S, skal afregne den forholdsmæssige andel af beløbet til A, og at G2 A/S er berettiget til at modregne eventuelle krav mod G3. Endelig lægger retten vægt på, at A ikke skulle fremskaffe midler til at finansiere udnyttelsen af optionen, idet den aftalte exercisepris blev fradraget i salgssummen for aktierne, som G3 derefter nettoafregnede med A. Retten finder derfor, at A's betaling for aktierne og modtagelse af salgsprisen for aktierne i forbindelse med "medsalget" skete ved differenceafregning.

Retten finder på denne baggrund, at A ikke har godtgjort, at betingelserne for at undtage aktieavancen for beskatning efter kursgevinstlovens § 29, stk. 1, er opfyldt. Retten har således fundet, at det ikke er godtgjort, at aftalen kun kunne opfyldes ved levering, jf. kursgevinstlovens § 30, stk. 3, og det forhold, at A's aktiekøb blev registreret i ejerbogen for G1 findes i den forbindelse ikke at kunne føre til et andet resultat. Retten finder endvidere, at der er tale om indgåelse af modgående kontrakter, idet A forpligter sig til at sælge umiddelbart efter at han har købt aktierne, hvilket parterne selv benævner "mellemsalg".

Opgørelse af værdien pr. 31. December 2009

Da A ikke har selvangivet gevinsten på optionen, har SKAT været berettiget til at fastsætte gevinsten skønsmæssigt på baggrund af salgssummen af aktierne efter fradrag af exerciseprisen og options præmien til 10.015.157 kr. Denne beregning er baseret på en samlet salgssum for G3's aktier i G1 på 100 mio. kr. A har gjort gældende, at værdien ultimo 2009 udgjorde 50.036 kr.

Retten lægger vægt på, at det af bilag 1 til optionsaftalen fremgår, at man arbejdede med en samlet salgssum i størrelsesordenen 100 mio. kr. Dette udgangspunkt stemmer overens med, at parterne i optionsaftalen aftalte et exercisevederlag for det samlede antal aktier, som A skulle erhverve, på 9.680.000 kr. Derimod findes der ikke oplysninger i sagen, der støtter, at værdien skulle have været i størrelsesordenen 50.000 kr. ved udgangen af 2009. I den forbindelse henvises tillige til, at JM i sin forklaring klart afviste, at hun ville have solgt sine aktier for f.eks. 20 mio. kr. i 2009.

Retten lægger vægt på, at de 49 pct. af aktierne blev solgt for 100 mio. kr. i oktober 2010, og at der ikke under sagen er fremlagt oplysninger, der godtgør, at der skulle være indtrådt en så væsentlig værdistigning i 2010, som A's påstand ville indebære. Det forhold, at aktieverdragelsen blev kombineret med en konkurrenceklausul mod yderligere betaling af 20 mio. kr. og en konsulentaftale, der indeholdt en pligt til - mod særskilt yderligere vederlag - for JM at udføre arbejde for selskabet indtil udgangen af 2014, kan ikke føre til et andet resultat. Retten finder derfor ikke grundlag for at tilsidesætte det af SKAT udøvede skøn over gevinsten til lagerbeskatning pr. 31. december 2009.

BS 38A-1150/2016

Renter og procenttillæg

Efter gældsinddrivelseslovens § 13, stk. 6, kan der meddelels eftergivelse af gæld, herunder renter m.v., til det offentlige, når sociale eller andre forhold i særlig grad taler derfor.

Skatteankestyrelsen har ikke fundet grundlag for at imødekomme A's ansøgning herom, og har herunder ikke fundet, at det forhold, at A muligt reelt ikke havde haft en likviditetsfordel, kan føre til, at det er urimeligt at give afslag på eftergivelse.

Retten finder, at A ikke har godtgjort, at det af Skatteankestyrelsen udøvede skøn er behæftet med en retlig mangel af væsentlig karakter.

Vedrørende omkostningerne i sagerne forholdes som nedenfor bestemt, idet retten kan oplyse, at der er tilkendt passende beløb til dækning af udgift til advokatbistand på 100.000 kr. Retten har ved fastsættelsen taget hensyn til sagernes samlede værdi, forløb og udfald. Retten har efter sammenhængen mellem de to sager fastsat et samlet beløb, der omfatter sagsomkostningerne i begge sager.

T h i  k e n d e s  f o r  r e t:

Sagen BS 38A-4563/2015:

Skatteministeriet frifindes.

 Sagen BS 38A-1150/2016:

Skatteministeriet frifindes.

A skal inden 14 dage til Skatteministeriet betale omkostningerne i begge sager med i alt 100.000 kr.