Advokaten har til støtte for den nedlagte påstand gjort gældende

at de foreliggende dispositioner, hvilket vil sige A K/S´  køb af obligationer hos  F  og lån hos E Bank er civilretligt gyldige og retskraftige i overensstemmelse med deres indhold, og

at der ikke er grundlag for en skattemæssig korrektion heraf,

da den aftalte rente mellem på den ene side E Bank og på den anden side A K/S  ikke kan tilsidesættes skattemæssigt i medfør af realitetsgrundsætningen,

da renten repræsenterer en reel forpligtelse for A K/S som følge af, at E har retskrav på den aftalte forrentning, og

da renten på lånet optaget hos E Bank udgør markedsrenten for det pågældende lån,

da vilkårene i AIG obligationerne ikke kan tilsidesættes skattemæssigt i medfør af realitetsgrundsætningen,

da der ikke er uoverensstemmelse mellem vilkårenes økonomiske indhold og deres form, hvorfor vilkårene må tillægges skattemæssig betydning i overensstemmelse med deres indhold,

da vilkårene for AIG obligationerne ikke er forskellige fra vilkår, der ses på andre obligationer. Staten har således selv i 1986 udstedt en lignende Bull/Bear obligation, hvor afregningskursen blot blev fastsat efter guldprisen, og

da   GK/S  er ejet af J ApS, og A K/S  er ejet af B ApS, hvorfor der er tale om to selvstændige skattesubjekter, der som følge heraf ikke kan ses under ét,

at fradragsretten for renteudgifter i henhold til statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e ikke er betinget af, at renteudgiften er forretningsmæssigt begrundet eller vedrører overskudsgivende aktiviteter,

at det er uden betydning for den skatteretlige bedømmelse af de foretagne dispositioner, hvorvidt dispositioner er foretaget af skattemæssige årsager.

Advokaten har om realitetsgrundsætningen anført, at skatteretten ikke er et fritsvævende regelsystem, som eksisterer i en egen selvstændig verden ubundet af de civilretlige begreber, men tværtimod er styret af det civilretlige begrebsapparat og dermed af den civilretlige kvalifikation, hvilket kommer klarest til udtryk i Jan Pedersens doktordisputats ”Skatteudnyttelse”, hvori det såvel i teori som praksis er antaget, at skattemyndighederne har en begrænset adgang til at fravige princippet om, at skatteretten styres af civilretten. Skattemyndighederne kan således i et vist, men meget begrænset omfang, se bort fra skatteydernes i øvrigt gyldige civilretlige dispositioner ved den skattemæssige ligning, og lade denne ske ud fra selvstændige skattemæssige betragtninger, som ikke er styret af det civilretlige regelsystem.

I relation til anvendelsen af realitetsgrundsætningen kan der endvidere henvises til, at Skatteministeriet som konsekvens af, at man i 1996 tabte 15 ud af i alt 47 højesteretsdomme, udarbejdede et notat af 6. januar 1998, hvoraf bl.a. fremgår, at der skal være en klar lovhjemmel for beskatning.

Skattemyndighedernes adgang til at gøre brug af realitetsgrundsætningen er således yderst begrænset og undergivet en række betingelser, som alle skal være opfyldte, for at skattemyndighederne har adgang til at se bort fra skatteydernes i øvrigt gyldige civilretlige dispositioner ved den skattemæssige ligning.

Det antages såvel i teori som praksis, at der må opstilles følgende betingelser for, at skattemyndighederne kan korrigere en indgået aftale:

1. Skattemyndighederne skal godtgøre, at der foreligger et interessefællesskab mellem aftaleparterne.

2. Skattemyndighederne skal godtgøre, at den indgåede aftales vilkår i væsentligt omfang afviger fra markedsbestemte vilkår.

3. Skattemyndighederne skal godtgøre, at de væsentligt afvigende vilkår i forhold til forretningsmæssige vilkår er et produkt af interessefællesskabet mellem aftalens parter.

Praksis er således udtryk for, at vilkårene i civilretlige gyldige aftaler alene kan tilsidesættes skattemæssigt, såfremt aftaleparterne er interesseforbundne, og de indgåede vilkår ikke svarer til markedsvilkårene for den pågældende aftale.

I det følgende påvises det, at ovennævnte betingelser for anvendelse af den skatteretlige realitetsgrundsætning ikke er opfyldt i nærværende sag, hvorfor der ikke er grundlag for den af ligningsmyndighederne foretagne vilkårskorrektion.

Advokaten har om interessefællesskab anført, at det påhviler skattemyndighederne at godtgøre, at der foreligger interessefællesskab, førend der kan foretages en korrektion af vilkårene i indgåede aftaler. Skattemyndighederne henviser i nærværende sag til, at parterne ikke har modstridende interesser med hensyn til fastsættelsen af renten.

Dette er imidlertid ikke korrekt, da låneaftalerne er indgået mellem fuldstændig uafhængige parter, hvor kommanditselskaberne har en naturlig interesse i en så lav rente som muligt, medens E Bank modsat har en naturlig interesse i at få fastsat renten så højt som muligt. Der er således tale om en almindelig forhandlingssituation, hvor renten fastsættes i forhold til bankens risiko ved udlånet, der som følge af AIG obligationernes vilkår om op- eller nedjustering af hovedstolen gør, at investeringen heri er særdeles risikofyldt. Dette kan illustreres ved bankens store tab på udlånet til G K/S.

Advokaten har henvist til en Østre Landsrets dom af 22. november 1999, hvor retten fandt, at en mellem skatteyderen og dennes bankforbindelse indgået aftale om kurtage ikke kunne tilsidesættes skattemæssigt, uanset at denne var skattemæssigt begrundet, ligesom retten fandt, at der ikke forelå et interessefællesskab mellem skatteyderen og banken, som kunne medføre aftalens tilsidesættelse.

Advokaten har om markedsvilkår anført, at skattemyndighederne ikke fuldt ud har accepteret det selvangivne rentefradrag for så vidt angår lånet i  E Bank.

Såfremt en person eller et selskab har indgået en aftale med en vis forrentning, skal den aftalte forrentning accepteres af skattemyndighederne, medmindre forrentningen i forhold til den indgåede aftale ikke er udtryk for markedsrenten, og den indgåede aftale er indgået mellem interesseforbundne parter. I relation til spørgsmålet om rentefradrag er det således uden betydning, om det på forhånd kan fastlægges, at investeringen giver et negativt resultat for kommanditselskaberne.

Spørgsmålet om, hvorvidt de indgåede aftaler er indgået på markedsvilkår relaterer sig således til, dels om AIG obligationerne kan anses for at være udstedt på markedsvilkår, dels om renten på lånet i E Bank er i overensstemmelse med markedsvilkårene, såfremt AIG obligationerne anses for udstedt på markedsvilkår.

Advokaten har om AIG obligationerne anført, at det først må afklares, hvorvidt der er grundlag for en tilsidesættelse af vilkårene i AIG obligationerne.

I denne henseende kan der dels rejses spørgsmål om, hvorvidt kuponrenten og dermed den effektive rente på AIG obligationen afspejler den aktuelle markedsrente. Endvidere kan der rejses spørgsmål om, hvorvidt det er atypisk at have en variabel indfrielseskurs på internationale obligationsudstedelser.

For så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt rentekuponen afspejler den aktuelle markedsrente, er dette ikke problematiseret af skattemyndighederne. Det skal dog for god ordens skyld bemærkes, at rentekuponen på AIG obligationen, som er på 4,95 % p.a., er i overensstemmelse med statsobligationsrenten, som på samme tidspunkt var 4,97 % p.a.

Da kuponrenten for AIG obligationen således ganske nøje svarer til markedsrenten på udstedelsestidspunktet den 25. november 1995, bliver spørgsmålet således, om der er grundlag for en tilsidesættelse af den variable indfrielseskurs på AIG obligationen.

For så vidt angår indfrielsesvilkårene for AIG obligationen er disse ikke ukendte på det finansielle marked. AIG obligationerne er således udarbejdet med inspiration fra blandt andet statens udstedelse af Bull-/Bear obligationer, H Banks udstedelse af DEM/DKR obligationer og I banks udstedelse af CMO’er.

Det er ligeledes typisk, at obligationsudsteder foretager en afdækning af den risiko, der er i forbindelse med obligationsudstedelsen.

Udstedelsen af AIG obligationerne er i fuld overensstemmelse med lignende udstedelse på det finansielle marked, f.eks. udstedelser foretaget af den danske stat. AIG obligationerne minder meget om den danske stats obligationer, men hvor indfrielseskursen for statens obligationsudstedelse var afhængig af guldprisen, var AIG obligationernes indfrielseskurs afhængig af udviklingen i USD/YEN.

Advokaten har om banklånet anført, at skattemyndighederne intet grundlag har for at tilsidesætte vilkårene vedrørende indfrielseskursen på AIG obligationerne.

Da der ikke er grundlag for en tilsidesættelse af vilkårene for AIG obligationerne, bliver spørgsmålet herefter, hvorvidt den aftalte forrentning på lånet i E Bank kan anses for at være udtryk for markedsrenten. For at banken skal afdække risikoen på udlånet til køb af AIG obligationerne er det nødvendigt, at renten fastsættes i henhold til bankens risiko for tab.

At det ikke er usædvanligt, at der bliver optaget lån med høj rente som følge af en betydelige risiko for långiver fremgår af det af I Bank kontrollerede selskab – M A/S, der i 1995 udstedte tre obligationsserier.

Den 25. november 1995 var pengemarkedsrenten 5,18 % p.a. Renten på lånet fra E Bank til J er ydet til en rente på 95,93 % p.a., hvilket gør, at bankens omkostninger til risikoafdækning og spread udgør 90,75 % p.a.

Såfremt renten blev sænket til et lavere niveau, ville banken ikke kunne få dækket sine omkostninger til afdækning af risikoen, og dermed ville banken konstatere eller forudsige et tab på udlånet. Banken er ikke ved etableringen af det enkelte udlån i stand til at konstatere, om der vil opstå et tab på det pågældende udlån. Men da banken nødvendigvis vil foretage afdækning, ville der med en lavere rente helt sikkert blive lidt et tab total set.

Hvis renten som anført af skattemyndighederne ansættes til 13 %, ville bankens samlede tab på udlånene have udgjort 14 mio. kr.

Det skal særligt fremhæves, at der ikke er nogen nødvendig kobling mellem E Banks forretninger med G K/S, og bankens forretninger med A K/S. Dette skal ses i lyset af, at banken kunne have foretaget den ønskede risikoafdækning på anden vis end ved at yde lån til to kommanditselskaber, som køber en AIG obligation behæftet med modsatrettede reguleringsforpligtelser.

Som alternativ til risikoafdækningen kunne banken selv have erhvervet en modsatrettet AIG obligation, eller banken kunne have etableret andre forretninger med lignende reguleringsforpligtelser, og herigennem have fået afdækket risikoen, eksempelvis kunne banken foretage afdækning af USD/YEN risikoen i valutamarkedet gennem optionsforretninger.

Advokaten har i den forbindelse pointeret, at bankens udlån til A K/S og til køb af AIG obligationer, ikke var betinget af, at banken indgik forretninger med G K/S.

Det kan således konstateres, at den af E Bank foretagne risikoafdækning er helt sædvanlig, ligesom det kan konstateres, at den fastsatte rente under de givne forhold udgør markedsrenten.

Advokaten har om selvstændige retssubjekter anført, at den foretagne omkvalificering sker under den forudsætning, at dispositionerne kan ses under ét. Skattemyndighederne tager således ikke ved sin bedømmelse af de foretagne dispositioner hensyn til, at der er tale om selvstændige retssubjekter med forskellige ejerkredse.

Det skal i den forbindelse bemærkes, at det nok mest fundamentale princip i skatteretten er, at beskatningen sker i forhold til det enkelte retssubjekt. Når en fysisk eller en juridisk person således i henhold til kildeskatteloven eller selskabsskatteloven har skatteretsevne, er det alene dispositioner i relation til den pågældende person, som har skattemæssig betydning ved ligningen af denne.

Uanset, at kommanditselskaberne har forskellige kommanditister og komplementarer med selvstændig skatteretsevne, anfører skattemyndighederne som argumentation for den foretagne tilsidesættelse af renten og vilkårene i AIG obligationerne, at de af kommanditselskaberne foretagne investeringer skal ses under ét.

Skattemyndighedernes tilsidesættelse af den fastsatte rente og vilkårene i AIG obligationerne indebærer, at der ses bort fra de dokumenterede betalinger mellem kommanditselskaberne og E Bank samt F. De af skattemyndighederne foretagne korrektioner forudsætter således, at der overføres midler mellem fuldstændige uafhængige parter, det vil sige fra et kommanditselskab til et andet. Dette er naturligvis ikke muligt, da der ikke består nogen hæftelse mellem kommanditselskaberne, og da skattemyndighederne nødvendigvis må forholde sig til de faktiske foretagne transaktioner, som skattemyndighederne har anerkendt har fundet sted, og som er civilretlige gyldige og retskraftige i forhold til deres indhold.

Man skal i denne sammenhæng endvidere være opmærksom på, at de personer, som har fået forhøjet deres indkomst som følge af deres køb af anparterne i A K/S, alene har købt anparter i A K/S. Ved skattemyndighedernes omkvalificering sammenblandes pengestrømmene i disse kommanditselskaber med pengestrømmene i G K/S.

Advokaten har sammenfattende konkluderet, at de grundlæggende betingelser for anvendelse af realitetsgrundsætningen ikke er opfyldt i nærværende sag. Der kan således ikke med henvisning til realitetsgrundsætningen ske tilsidesættelse af det af klageren selvangivne rentefradrag relaterende til den gældsforpligtelse, som påhviler A K/S overfor E Bank.

Advokaten har herefter redegjort for betingelser for rentefradragsret i henhold til statsskattelovens § 6, stk. litra e.

Om rentefradragsretten kan udledes, at denne for det første er betinget af, at den ydelse, der ønskes fratrukket, vedrører en  aktuel forpligtelse – og for det andet, at denne forpligtelse påhviler debitor som en gæld, dvs. en reel, retlig forpligtelse.

I nærværende sag er der ikke tvivl om, at den forpligtelse, som påhviler A K/S i henhold til låneaftalen, skal karakteriseres som en aktuel, reel, retlig forpligtelse, idet låneaftalen udgør et civilretligt gyldigt dokument, som er retskraftigt i overensstemmelse med dets indhold.

Advokaten har henvist til Højesterets dom af 11. juni 1992, offentliggjort i TfS 1992.328, hvoraf kan udledes, at selvom en skatteyders låneoptagelse udelukkende er skattemæssigt motiveret – og selvom låneprovenuet anvendes til investering i værdipapirer – så er skatteyderen, som Højesteret udtrykkeligt udtalte, i overensstemmelse med sædvanlig praksis berettiget til at foretage skattemæssigt fradrag for renteudgifterne.

Advokaten har herefter konkluderet, at det kan konstateres, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte de stedfundne rentebetalinger med henvisning til realitetsgrundsætningen. Det kan videre konstateres, at de almindelige betingelser for rentefradragsret er opfyldt i nærværende sag. Rentefradragsret er således ikke betinget af, at der er tale om såkaldt erhvervsmæssig virksomhed, ligesom rentefradragsret ikke kan nægtes under henvisning til, at der er tale om et såkaldt skattearbitragetilfælde, hvilket klart fremgår af Højesterets dom offentliggjort i TfS 1992.328 samt professor Aage Michelsens beskrivelse af retstilstanden i Lærebog om Indkomstskat, 9. udgave, side 93.

Advokaten har tillige anført, at det i såvel teori som praksis er fast antaget, at det ikke har nogen betydning, at dispositionerne er foretaget af skattemæssige årsager.

Advokaten har i den anledning henvist til Thøger Nielsens lærebog om Indkomstbeskatning, bind 1, 1965, side 44, hvori bl.a. er anført, at selve skattebesparelsesformålet ikke kan benyttes som selvstændigt argument for at se bort fra den stedfundne disposition. Thøger Nielsens betragtning blev tiltrådt af Højesteret i en dom offentliggjort i TfS 1999.289. Tilsvarende er anført af Aage Michelsen i Lærebog om Indkomstskat, 9. udgave, side 96.

Advokaten har tillige henvist til TfS 1988.404, TfS 1996.694, TfS 1997.506, TfS 1999.45, TfS 1999.289 og Landsskatterettens kendelse af 28. juni 2000 samt Ligningsrådets bindende forhåndsbesked af 20. marts 2001, offentliggjort i TfS 2001.448.

Advokaten har herefter konkluderet, at klagerens selvangivne rentefradrag ikke kan tilsidesættes med henvisning til realitetsgrundsætningen. Som videre påvist, opfylder klageren de almindelige betingelser for rentefradragsret, ligesom det er påvist, at det forhold, at der er tale om et såkaldt skattearbitragearrangement ikke udelukker den bestående rentefradragsret, idet det er uden betydning, hvorvidt givne dispositioner er foretaget af skattemæssige årsager.

Advokaten har henvist til de nyligt afsagte højesteretsdomme af 4. april 2002 vedrørende kursgevinstlovens § 7 A, der alene omhandler lovfortolkning, hvorfor dommene ikke kan tages til indtægt for en tilsidesættelse af det omhandlede arrangement ud fra en helhedsvurdering.

Told- og Skattestyrelsen har anført, at det omhandlede arrangement savner forretningsmæssig begrundelse, idet der for den enkelte investor ikke var nogen risiko herved. Heller ikke banken havde nogen risiko, idet hele forløbet var en række forudfastlagte dispositioner, der afløste hinanden for at nå et bestemt, forudberegneligt resultat.

Told- og Skattestyrelsen har tillige anført, at Højesterets domme af 4. april 2002 støtter styrelsens synspunkt.

Landsskatterettens bemærkninger:

Uanset at der er tale om forskellige kommanditselskaber, finder Landsskatteretten, at de indgåede låneaftaler og investeringen i modsatrettede AIG-notes må ses i sammenhæng. Det lægges herefter til grund, at banken ved indgåelse af de to parallelle låneaftaler med A K/S og G K/S har elimineret den økonomiske risiko i investeringen, idet vilkårene i obligationerne er spejlvendte, hvorefter den af A K/S opnåede gevinst på AIG-notes modsvares af et tab på G K/S. Under hensyntagen dels til at banken alene har sikkerhed i de for lånet købte værdipapirer, dels til kommanditselskabernes økonomi, lægges det endvidere til grund, at parterne ved låneaftalernes indgåelse har haft til hensigt, at der skulle ske gældseftergivelse til et af kommanditselskaberne, afhængig af resultatet af investeringen. Der lægges herved vægt på, at banken uanset gældseftergivelsen samlet set opnår en fortjeneste ved arrangementet.

Retten bemærker videre, at det allerede på tidspunktet for indgåelsen af låneaftalen mellem banken og A K/S kan konstateres, at investeringen vil medføre et tab, også selv om der opnås gevinst på AIG-noten. Der er herefter ikke en forretningsmæssig begrundelse for investeringen. Først efter at kursgevinsten på AIG-noten er realiseret den 28. december 1995 og der er købt nom. 78 mio. kr. skatkammerbeviser og på ny solgt nom. 20 mio. kr. heraf den 29. december 1995 til brug for forudbetaling af renter på lånet i banken, 20.006.167 kr., sælges anparterne til investorerne. Det for investorerne, der har erhvervet anparterne med virkning fra den 29. december 1995, opgjorte skattemæssige resultat for perioden fra den 29. december 1995 til den 31. december 1995 på –14.578.137 kr. fordelt på 2000 anparter svarende til 7.289 kr. pr. anpart, svarer til den forudbetalte rente periodiseret for perioden fra den 29. december 1995 til den 1. april 1996. Klageren har erhvervet anparterne den 25. januar 1996, og det for ham opgjorte skattemæssige resultat svarende til –4.843 kr. pr. anpart, svarer til den forudbetalte rente, periodiseret for perioden fra den 25. januar 1996 til den 1. april 1996, -5.196 kr., reduceret med det skattemæssige overskud på 353 kr. pr. anpart.

Ved indfrielsen af skatkammerbeviserne ved udløb den 1. april 1996 anvendes provenuet til indfrielse af banklånet.

På den anførte baggrund finder Landsskatteretten, at der efter en samlet bedømmelse er tale om en række forud fastlagte dispositioner uden egentligt forretningsmæssigt indhold og uden reelle økonomiske risici for de implicerede parter, og at formålet med arrangementet for kommanditisterne alene har været at opnå skattebesparelse i form af rentefradrag.

Landsskatteretten finder herefter, at klagerens deltagelse i A K/S ikke kan tillægges skattemæssig betydning, og ansættelsen forhøjes med 333.500 kr.

Retur til 1. del