Dato for udgivelse
08 Nov 2006 11:27
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse
06 Oct 2006 13:12
SKM-nummer
SKM2006.664.LSR
Myndighed
Landsskatteretten
Sagsnummer
2-4-1229-0219
Dokument type
Kendelse
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Personskat, virksomhedsskat, aktionærer og selskaber samt ejendomsavancebeskatning
Emneord
Udstationering, Kina, AM-bidrag
Resumé
Landsskatterettens kendelse vedr. arbejdsmarkedsbidrag i forbindelse med udstationering af 4. december 2003, offentliggjort i SKM2003.576.LSR den 18. december 2003, fandtes at være udtryk for en praksisændring, der som bebyrdende forvaltningsakt først har virkning fra offentliggørelsen den 18. december 2003.
Reference(r)
Arbejdsmarkedsfondsloven § 7, stk. 1, litra a

Klagen skyldes, at A har fået afslag på anmodning om fritagelse for betaling af arbejdsmarkedsbidrag og bidrag til den særlige pensionsopsparing af lønindkomst for arbejde udført i Kina i perioden fra 1. januar til 31. december 2003.

Landsskatterettens afgørelse

Told- og Skatteregionen har i henhold til arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 1, litra a, anset klageren for bidragspligtig af lønindkomst for arbejde udført i Kina i perioden fra 1. januar til 31. december 2003.

Landsskatteretten finder, at klageren ikke er bidragspligtig i henhold til arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 1, litra a, af lønindkomst for arbejde udført i Kina i perioden fra 1. januar til 31. december 2003.

Sagens oplysninger

Klageren blev pr. 1. november 1989 ansat som bygningskonstruktør i B A/S.

Pr. 1. januar 2002 blev klageren udstationeret som Senior Architect af C A/S til D LTD., i Kina. Af udstationeringsaftalen mellem klageren (herefter benævnt medarbejderen) og C A/S (herefter benævnt selskabet) af 3. december 2001, fremgår bl.a. følgende:

"§ 1.    Tiltrædelse

1.1     Medarbejderen tiltræder som Senior Architect i D LTD., China pr. 1. januar 2002.

1.3    Ansættelsesforholdet er - med mindre andet er fastsat i nærværende aftale - under udstationeringen omfattet af den til enhver tid gældende danske funktionærlov.

1.4    Medarbejderen er under udstationeringen ikke omfattet af den danske ferielov. Parterne har imidlertid aftalt, at 5 ugers ferie (hovedferie og restferie) kan afholdes efter de regler, der fremgår af ferielovens bestemmelser, samt at feriegodtgørelse ved en eventuel fratræden beregnes med udgangspunkt i medarbejdernes danske bruttogage. ...

Medarbejderen har ud over de 5 ugers ferie ret til at holde yderligere 1 uges betalt ferie årligt samt at holde fri med løn på kinesiske helligdage, men ikke på danske helligdage.

Afholdelse af ferie skal ske under hensynstagen til tilrettelæggelsen af arbejdet og efter aftale med E eller dennes stedfortræder.

§ 2.      Udstationeringens varighed

2.1    Udstationeringsperioden er aftalt til to (2) år regnet fra 1. januar 2002. Det er dog aftalt, at udstationeringen kan afsluttes allerede 31.12.2002, såfremt medarbejderen ønsker det. Udstationeringsperioden kan forlænges efter gensidig skriftlig aftale.

Det gensidige opsigelsesvarsel i udstationeringsperioden er - i forhold til funktionærlovens regler herom - forlænget med 3 måneder. Pr. 1. januar 2002 kan opsigelse fra medarbejderens side i udstationeringsperioden ske med 4 måneders skriftlig varsel til udgangen af en måned, medens opsigelse fra selskabets side i udstationeringsperioden kan ske med 9 måneders skriftlig varsel til udgangen af en måned.

2.2    Såfremt medarbejderen inden for 12 på hinanden følgende måneder har været fraværende på grund af sygdom i i alt 120 dage eller mere, eller i øvrigt ikke i nævnte tidsrum grundet sygdom har kunnet bestride sin stilling, er selskabet berettiget til med 1 måneds skriftlig varsel at opsige medarbejderen til fratræden med udgangen af en måned. Opsigelsen skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 dage, og medens medarbejderen stadig er syg. Gyldigheden af opsigelsen berøres ikke af, at medarbejderen er vendt tilbage til arbejdet, efter at opsigelse er sket.

2.3   Senest 6 måneder før udstationeringsperiodens udløb er selskabet forpligtet til at meddele medarbejderen, hvorvidt selskabet ønsker at forlænge udstationeringsperioden. Senest 6 måneder før udstationeringsperiodens udløb er medarbejderen forpligtet til at meddele selskabet, hvorvidt han ønsker at forlænge udstationeringsperioden.

§ 3.      Arbejdsområde

3.1    Medarbejderen ansættes som Senior Architect i D med reference i relation til

planlægning og udførelse af det daglige arbejde i D til E eller dennes stedfortræder. Medarbejderen referer til F eller dennes stedfortræder vedrørende øvrige forhold herunder afholdelse af årssamtale samt gagefastsættelse i perioden.

§ 4.      Deltagelse - aktiv såvel som passiv - i anden virksomhed

...

4.2   Medarbejderen må under sin ansættelse ej heller være indehaver af og / eller deltage i nogen anden virksomhed uden selskabets skriftlige samtykke i hvert enkelt tilfælde.

§ 7.      Vederlag

  7.1  Medarbejderen modtager fra selskabet hver måned et kontant vederlag på DKK...(efter skat, men før betaling af medarbejdernes bidrag til ATP), jf. i bilaget Appendix 1 - Guaranteed Net Salary on Destination.

7.2 Det i § 7.1 nævnte vederlag består af de i Appendix 1 nævnte bestanddele. Medarbejderens Guaranteed Net Salary on Destination jf. § 7.1 beregnes med udgangspunkt i medarbejderens danske pensionsberettigede gage. Den pensionsberettigede gage reguleres med en evt. Added Responsibility/Promotion Premium og Hypothetical Home Tax, hvorefter medarbejderens bidrag til firmapension fratrækkes.

Der reguleres endvidere for eventuelt Cost of Living Allowance, Quality of Living Allowance og Overseas Premium. Medarbejderens Guaranteed Net Salary on Destination er et “efter skat" - beløb, jf. § 12.

...

§ 8.      Bolig

8.1  Medarbejderen får af selskabet stillet en passende bolig til rådighed. Med passende bolig menes en lejlighed/hus af en størrelse og standard som gennemsnittet blandt medarbejdere på samme niveau udstationeret af vesteuropæiske firmaer (boligen skal have køkken, bad og toilet).

...

8.4  Selskabet afholder boligudgifter, inkl. el, gas, vand og varme, samt nødvendige vedligeholdelsesudgifter.

...

§ 10.    Forsikringer

10.1       Medarbejderen er i udstationeringsperioden omfattet af D FIRMAPENSION.

...

 10.3 Ud over det i § 7.1 nævnte beløb afholder selskabet ligeledes, så længe medarbejderen er udstationeret, præmieudgifter til en af selskabet tegnet og administreret sygdoms- og sygetransportforsikring for medarbejderen og dennes husstand i Europæiske eller et andet af selskabet valgt forsikringsselskab. Den af selskabet betalte sygdoms- og sygetransportforsikring inkluderer fødsels- og graviditetsdækning, men ikke tandpleje og ej heller almindelige udgifter til medicin.

 10.4 Ud over de i § 7.1 nævnte beløb afholder selskabet, så længe medarbejderen er udstationeret, præmieudgifterne til en af selskabet tegnet og administreret tillægsforsikring til ovenstående sygdoms- og sygetransportforsikring for henholdsvis indbodækning kr. 100.000 samt privatansvarsdækning.

  10.5 Ud over de i § 7.1 nævnte beløb afholder selskabet, så længe medarbejderen er udstationeret, præmieudgifterne til en af selskabet tegnet og administreret heltidsulykkesforsikring for medarbejderen.

...

§ 13.    Konkurrenceklausul

...

13.5 Konkurrenceklausulen skal vurderes efter dansk ret, som indgået mellem et dansk    

selskab og en dansk medarbejder - selvom forbudssag og/eller justifikationssag gennemføres uden for Danmark.

...

§ 14.    Lovvalg og værneting mv.

14.1 Tvister mellem medarbejderen og selskabet i forbindelse med forståelse, fortolkning og/eller udfyldning af nærværende aftale og dens forudsætninger samt om medarbejdernes udstationering i øvrigt, skal - bortset fra eventuel foged-/justifikationssag uden for Danmark - afgøres i Danmark og efter følgende regelsæt:

...

14.5      Voldgiftsretten fastsætter og orienterer parterne om sine procedureregler. Voldgiftsretten skal træffe afgørelse efter dansk ret, hvilken afgørelse er endelig, bindende og eksigibel mellem parterne.

...

§ 15.    I øvrigt

...

15.2   Ansættelsesaftalen af den 1.11.1989 mellem selskabet og medarbejderen står også efter underskrivelsen af nærværende aftale ved magt. Såfremt udstationeringsaftalen udtrykkeligt regulerer forhold, der er reguleret anderledes i ansættelsesaftalen, har udstationeringsaftalens regler forrang i udstationeringsperioden.

..."

Appendix 1 har følgende ordlyd:

“Appendix 1 - effective as from 1 September 2003

Company:

Host Company:                    D

Employee:                            A

Position:                               Construction Designer

Period:                                 010102-311203

Year

2003

Salary

Pensionable Home Salary (PHS)

kr.   41.500

Added Responsibility/Promotion Premium

kr.     2.000

Basis for Hypothetical Tax (BHT)

kr.   43.500

Hypothetical Home Tax

kr. (18.295)

___________

Hypothetical Home Net Salary (HHNS)

kr.  25.205

Deduction for Benefits (14% of HHNS)

kr.   (3.529)

Deduction for Housing and Savings (40% of HHNS)

kr. (10.082)

Basis for Cost of Living regulation

kr.   11.594

Cost of Living index

            102

___________

Cost of Living regulation

          2,0%

kr.       232

Quality of Livingregulation (QoL index*BHT)

         22,5%

kr.    9.788

Deduction for VKR Firmapension (after tax)

          (747)

Spouse Income Compensation

kr.    8.400

Guaranteed net salary on destination

kr.  42.877

Pension

Employee Contribution to Firmapension (PHS*rate-40%)

           3,0%

kr.       747

Company Contribution to Firmapension (PHS*rate-40%)

           6,0%

kr.    1.494

Total Contribution after tax

kr.    2.241

Benefits

Car

kr.    -

Telephone

kr.    -

Housing

kr.    -

Tax

Actual Host Tax on Destination

kr.    -

Actual Gross Salary on Destination

kr.  42.877

Split of Payment

Paid by Host Company

kr.    5.000

Paid by C

kr.  37.877

All amounts mentioned are monthly

..."

C A/S, der er 100 % ejet af B A/S, er et personaleselskab i koncernen. Alt personale er ansat i dette selskab, der ikke har andre aktiviteter. D LTD., der er 100 % ejet af C A/S, er et i Kina indregistreret selskab, der bl.a. udvikler, producerer og sælger vinduer.

Af udstationeringsaftalen mellem C A/S og E fremgår, at E i den omhandlede periode var udstationeret som salgs- og marketingsdirektør i D, LTD.

D LTD. har afholdt lønudgiften og udgifter til personalegoder til klageren, og C A/S har viderefaktureret diverse udgifter til forsikring og bolig i Kina til D LTD. Alle udgifter vedrørende klagerens udstationering er således endelig afholdt af D LTD.

Klageren var i den omhandlede periode fuldt skattepligtig til Danmark, da han har bevaret sin bopæl her i landet.

ToldSkats afgørelse

Anmodningen om fritagelse for betaling af arbejdsmarkedsbidrag og bidrag til den særlige pensionsopsparing af lønindkomst for arbejde udført i Kina i perioden fra 1. januar til 31. december 2003 er ikke imødekommet. Klageren er anset for at have haft en dansk arbejdsgiver i perioden og er dermed bidragspligtig i henhold til § 7, stk. 1, litra a, i arbejdsmarkedsfondsloven, jf. SKM2003.576.LSR (TfS 2004,100 LSR) og SKM2004.63.LSR (TfS 2004,201 LSR).

Der er ved afgørelsen henset til, at klageren er fuldt skattepligtig til Danmark, at ansættelsesaftalen er indgået med et danske selskab, at ansættelsesforholdet er omfattet af den danske funktionærlov, at lønnen er beregnet efter danske forhold og ferie afholdes efter de regler, der fremgår af ferielovens bestemmelser, at klagerens firmapensionsordning fortsætter, og at det danske selskab har beføjelse til at opsige udstationeringsaftalen.

Klagerens påstand og argumenter

Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at anmodningen om fritagelse for betaling af arbejdsmarkedsbidrag og bidrag til den særlige pensionsopsparing under udstationeringen i Kina i indkomståret 2003 imødekommes.

Til støtte for påstanden har repræsentanten bl.a. gjort gældende, at klageren under udstationeringen ikke har haft en dansk arbejdsgiver, men en udenlandsk arbejdsgiver. Udtrykket "arbejdsgiver" skal i denne sammenhæng forstås i den betydning, det har i arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 1, litra a, med tilhørende bemærkninger og praksis. En gennemgang af praksis findes i SU 2004, side 887.

Baggrunden for klagerens udstationering til D LTD., er, at det ikke er muligt internt i Kina at rekruttere de kompetencer, som klageren besidder. D LTD., er derfor nødsaget til at søge den nødvendige ekspertise uden for Kina. Det er en forudsætning for at tiltrække udenlandske medarbejdere med de fornødne kvalifikationer og kompetencer, at de tilbydes løn- og ansættelsesforhold, der kan konkurrere med de vilkår, som de udenlandske medarbejdere er vant til fra deres hjemlande.

Klageren har anset det for en afgørende betingelse for at acceptere udstationeringen til Kina, at ansættelsen også under udstationeringen er beskyttet af et regelsæt, der i et "vestligt" omfang tager hensyn til klagerens rettigheder som arbejdstager. Den kinesiske lovgivning indeholder ikke den form for beskyttelse af arbejdstagere, som danske ansatte er vant til. Et naturligt udgangspunkt for forhandlingerne om de vilkår, der skulle gælde under udstationeringen, var de vilkår, som klageren var underlagt før udstationeringen. Derfor er der henvist til funktionærloven i udstationeringsaftalen, og skelet til den danske ferielov ved fastsættelsen af klagerens ferie.

Den måde, klagerens løn under udstationeringen er fastsat på, adskiller sig fundamentalt fra den måde, som klagerens almindelige danske løn er beregnet. Det fremgår af det fremlagte appendix, at lønnen under udstationeringen er beregnet med udgangspunkt i de vilkår, der gælder under udstationeringen. Beregningen af lønnen afspejler, at det er Kina, som klageren var udstationeret til. Lønnen er således ikke beregnet efter danske forhold, men fastsat efter kinesiske forhold.

D LTD., har afholdt nogle udgifter til de personalegoder, som klageren har modtaget under udstationeringen, og har udbetalt en del af klagerens løn direkte. Hovedparten af klagerens løn er i første omgang udbetalt fra Danmark, og visse udgifter til personalegoder er i første omgang afholdt af C A/S. C A/S har imidlertid viderefaktureret løn- og personaleudgifterne til D LTD, som således har afholdt alle udgifter til den kontante løn og samtlige personalegoder under klagerens udstationering.

Baggrunden herfor er, at det er et centralt element i den firmapolitik, der regulerer den måde, som D LTD., indstationerer udenlandske medarbejdere på, at de lokalt ansatte medarbejdere ikke må kende størrelsen af den løn, som de udenlandske medarbejdere modtager. En af de vægtigste årsager til denne politik er risikoen for bortførelse og afpresning. Tilstedeværelsen af højtlønnede udenlandske medarbejdere i et udviklingsland udgør en ikke ubetydelig sikkerhedsrisiko for medarbejderne. Én måde at forsøge at reducere denne risiko er at undgå at lade lokalt ansatte medarbejdere få indblik i størrelsen af den løn, som den udenlandske medarbejder modtager. Samme politik anvendes af en lang række multinationale selskaber, der opererer i udviklingslande.

Det er almindelig praksis, at indbetaling til en eksisterende pensionsordning fortsætter under udlandsophold, uanset om der udføres arbejde for en dansk eller en udenlandsk arbejdsgiver. Dette sker for at bevare pensionsordningen på det aftalegrundlag, herunder helbredsvilkår, hvorpå den er etableret. Det danske selskab fortsatte derfor med at administrere pensionsindbetalingen, men udgiften blev viderefaktureret til det kinesiske selskab. idet der ellers er tale om tilskud, jf. Ligningsvejledningen 2004, afsnit A.C.1.1.2.

Udstationeringsaftalen er indgået mellem C A/S og klageren. Det følger heraf, at C A/S under iagttagelse af udstationeringskontraktens bestemmelser juridisk kan opsige ansættelsen. Dette ændrer dog ikke på, at D LTD., reelt har mulighed for at afslutte klagerens udstationering. Dette understøttes bl.a. af, at klageren udførte arbejde til gavn, regning og risiko for D China, at klageren organisatorisk var integreret i D China og dermed skulle respektere de arbejds- og ordensbestemmelser, der gælder i D China, at D China udøvede ledelses- og instruktionsbeføjelserne, og at D China afholdte samtlige lønudgifter vedrørende klageren.

Det fremgår af udstationeringskontrakten, at C A/S formelt skal give samtykke til klagerens beskæftigelse uden for gruppen. I praksis må klagerens daglige leder E, der var General Manager i D China, nødvendigvis inddrages i vurderingen af, om klageren kan få samtykke til at have beskæftigelse/hverv uden for gruppen. Det betyder, at D China reelt træffer beslutning om samtykke til alternativ beskæftigelse.

De faktiske forhold i sagerne SKM2003.576.LSR (TfS 2004,100 LSR) og SKM2004.63.LSR (TfS 2004,201 LSR) adskiller sig på afgørende punkter fra nærværende sag. Klageren har således udelukkende udført arbejde i Kina. D LTD., er en selvstændig juridisk enhed, der er etableret i henhold til kinesisk selskabslovgivning, med egen ledelse, der er ansvarlig for de økonomiske, administrative og driftsmæssige forhold på arbejdspladsen. Det var ledelsen i D China, der havde og udøvede ledelses- og instruktionsbeføjelserne vedrørende det daglige arbejde. Klagerens arbejdsfunktioner tjente til at løse arbejdsopgaver for D China, der endeligt afholdt udgifterne forbundet hermed, herunder løn og pensionsbidrag. Disse forhold bør vægtes højt, mens de mere formelle kriterier ikke bør tillægges afgørende betydning. Klageren var endvidere ikke omfattet af dansk social sikring under udstationeringen, han havde ikke ret til sociale ydelser fra Danmark og var ikke dækket af dansk sygesikring.

Landsskatterettens afgørelser af henholdsvis 4. december 2003 og 10. november 2003, offentliggjort i SKM2003.576.LSR (TfS 2004.100) og SKM2004.63.LSR (TfS 2004.201), er i øvrigt udtryk for en væsentlig praksisændring. Disse afgørelser tillægger det afgørende betydning, hvem der har indgået ansættelsesaftalen, og hvor det juridiske ansættelsesforhold ligger. I tidligere afgørelser er der lagt afgørende vægt på andre kriterier, herunder om arbejdsstedet var i udlandet, om instruktionsbeføjelsen blev udøvet i udlandet, om arbejdsopgaverne tjente til at løse det udenlandske selskabs opgaver, samt hvem der reelt har afholdt lønudgiften. Den omstændighed, at der fortsat er et juridisk ansættelsesforhold til det udsendende danske selskab, har ikke tidligere været til hinder for, at der i udstationeringsperioden arbejdes for en udenlandsk arbejdsgiver.

Frem til 1. juli 2004, hvor arbejdsmarkedsfondsloven blev ændret, var det muligt under tidsbegrænsede udstationeringer at være omfattet af dansk social sikring enten i henhold til EF-forordning 1408/71 om social sikring eller i medfør af sociale konventioner, som Danmark har indgået med andre lande, og samtidig være fritaget for arbejdsmarkedsbidrag under henvisning til, at der var tale om arbejde for en udenlandsk arbejdsgiver. Denne mulige kombination af dansk social sikring og samtidig fritagelse for AM-bidrag viser, at definitionen af dansk arbejdsgiver i relation til arbejdsmarkedsfondslovens § 7 ikke er sammenfaldende med det ansættelses- og kontraktmæssige arbejdsgiverbegreb, og at der i udstationeringssituationer kan være et ansættelsesforhold både med den danske virksomhedsdel og med den udenlandske virksomhedsdel.

Praksis om afgrænsningen af dansk arbejdsgiver kontra udenlandsk arbejdsgiver, der siden lovens vedtagelse i 1993 er dannet gennem en række afgørelser fra Finansministeriet, Skatteministeriet og Told- og Skattestyrelsen, viser, at fuldt skattepligtige lønmodtagere ved en selvstændigt fungerende virksomhedsdel i udlandet under instruktion af en lokal daglig ledelse ikke er bidragspligtige, hvis arbejdet udføres i udlandet, og lønnen belastes den udenlandske virksomhedsdel og kun indirekte påvirker hovedkvarterets regnskab i Danmark. Klageren kan støtte ret på den administrative praksis, så længe en ny praksis ikke er offentliggjort.

Den ændrede praksis kan tidligst få virkning fra tidspunktet for offentliggørelsen af praksisændringen. Ændringen af praksis kom første gang til udtryk i Landsskatterettens kendelse af 10. november 2003, offentliggjort i marts måned 2004 i SKM2004.63.LSR (TfS 2004.201). Da ændringen indebærer en bebyrdende forvaltningsakt, kan den kun få virkning for fremtiden. Dette almindelige forvaltningsretlige princip medfører, at Landsskatteretten ikke kan stadfæste regionens afgørelse vedrørende indkomståret 2003. Klageren har netop indrettet sig i tillid til hidtidig praksis, som også blev meddelt ham ved regionens afgørelse for indkomståret 2002. En ændret fortolkning af reglerne skal derfor varsles over for klageren og kan tidligst få virkning for indkomstperioder efter offentliggørelsen i 2004.

SKATs indstilling

SKAT har indstillet afgørelsen stadfæstet, idet klageren i udstationeringsperioden har udført arbejde i Kina for en dansk arbejdsgiver.

Der er herved henset til, at ansættelseskontrakten er indgået mellem selskabet C A/S og klageren, og at udstationeringsaftalen må anses som en forlængelse af den oprindelige ansættelsesaftale af 1. november 1989 mellem selskabet og klageren. Ansættelsesforholdet er omfattet af den til enhver tid gældende danske funktionærlov. Medarbejderen er ikke omfattet af den danske ferielov under udstationeringen, men parterne har aftalt, at 5 ugers ferie (hovedferie og restferie) kan afholdes efter de regler, der fremgår af ferielovens bestemmelser. Medarbejderen skal under sin ansættelse i hvert enkelt tilfælde have selskabets skriftlige samtykke, såfremt han ønsker beskæftigelse eller hverv uden for gruppen. Lønnen må anses for beregnet efter danske forhold, idet medarbejderens løn under udstationeringen ikke er forringet. Medarbejderen er under udstationeringen fortsat omfattet af selskabets firmapension. Selskabet stiller i udstationeringsperioden en passende bolig til rådighed og afholder boligudgifter, herunder el, gas, vand og varme, samt nødvendige vedligeholdelsesudgifter. Medarbejderen og dennes husstand har i udstationeringsperioden ret til af selskabet at få refunderet 2 stk. flybilletter pr. person årligt til og fra Danmark, eller til en anden destination inden for samme udgiftsramme. Under udstationeringen stiller selskabet fri bil til rådighed for medarbejderen. Selskabet afholder, så længe medarbejderen er udstationeret, præmieudgifter til en af selskabet tegnet og administreret sygdoms- og sygetransportforsikring for medarbejderen og dennes husstand. Derudover afholder selskabet helt eller delvist udgifter til sprogkurser for medarbejderen og dennes husstand samt udgifter til skatterådgivning. Eventuelle tvister mellem medarbejderen og selskabet afgøres i Danmark (Voldgiftsret). Selskabet har beføjelse til at opsige udstationeringsaftalen.

Der er henvist til Landsskatterettens afgørelser af henholdsvis 4. december 2003, 10. november 2003 og 28. oktober 2005, offentliggjort i SKM2003.576.LSR (TfS 2004.100), SKM2004.63.LSR (TfS 2004.201) og SKM2006.378.LSR (TfS 2006.697).

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det fremgår af den dagældende bestemmelse i arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 1, litra a, at bidragspligten påhviler personer, der har lønindkomst m.v. fra beskæftigelse udført her i landet eller fra beskæftigelse udført i udlandet, Grønland eller Færøerne, for en arbejdsgiver her i landet, og som er skattepligtige efter kildeskattelovens §§ 1 eller 2 stk. 1, litra a, c, g, j eller k.

Det lægges til grund, at klageren i indkomståret 2003 har været fuldt skattepligtig til Danmark i medfør af bestemmelsen i kildeskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1.

Retsformanden finder efter en samlet vurdering, at klageren under udstationeringen i Kina i 2003 skal anses for at have haft en dansk arbejdsgiver, nemlig C A/S.

Uanset at klagerens arbejdsfunktioner har tjent til at løse opgaver for D LTD., og at klagerens løn m.v. har været endeligt afholdt af D LTD., må det tillægges overvejende betydning, at udstationeringsaftalen er indgået mellem klageren og det danske selskab, og at det juridiske ansættelsesforhold fortsat ligger i det danske selskab. Der er endvidere lagt vægt på, at den oprindelige ansættelsesaftale står ved magt, at ansættelsesforholdet er undergivet funktionærloven, at udstationeringsaftalen henviser til ferielovens regler, samt at lønnen er fastsat med udgangspunkt i klagerens danske pensionsberettigede løn og til dels udbetales fra Danmark.

På den baggrund finder retsformanden, at klageren er bidragspligtig i henhold til arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 1, litra a, af lønindkomst optjent ved arbejde i Kina i indkomståret 2003.

Det bemærkes herved, at administrativ praksis ikke kan karakteriseres som ændret men alene for præciseret ved Landsskatterettens kendelse af 4. december 2003, der er offentliggjort i TfS 2004.100 den 30. januar 2004 og i SKM2003.576.LSR den 18. december 2003, og Landsskatterettens kendelse af 10. november 2003, der er offentliggjort i TfS 2004.201 den 12. marts 2004 og i SKM2004.63.LSR den 5. februar 2004.

Tre retsmedlemmer bemærker, at klageren under udstationeringen i Kina i 2003 i overensstemmelse med retsformandens votum må anses for at have haft en dansk arbejdsgiver, og at klageren derfor som udgangspunkt er bidragspligtig i henhold til arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 1, litra a, af lønindkomst optjent ved arbejde i Kina i indkomståret 2003.

Disse tre retsmedlemmer finder imidlertid, at Landsskatterettens kendelse af 4. december 2003, der er offentliggjort i TfS 2004.100 den 30. januar 2004 og i SKM2003.576.LSR den 18. december 2003, og Landsskatterettens kendelse af 10. november 2003, der er offentliggjort i TfS 2004.201 den 12. marts 2004 og i SKM2004.63.LSR den 5. februar 2004, er udtryk for en praksisændring. Da der med praksisændringen er tale om en bebyrdende forvaltningsakt, har praksisændringen først virkning fra offentliggørelsen af Landsskatterettens kendelse af 4. december 2003 i SKM2003.576.LSR den 18. december 2003.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, og klageren er derfor ikke bidragspligtig i henhold til arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 1, litra a, af lønindkomst for arbejde udført i Kina i perioden fra 1. januar til 31. december 2003.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter