Dato for udgivelse
14 Jun 2004 11:39
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
26. maj 2004
SKM-nummer
SKM2004.238.ØLR
Myndighed
Østre Landsret
Sagsnummer
10. afdeling, B-603-01
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Personskat, virksomhedsskat, aktionærer og selskaber samt ejendomsavancebeskatning
Emneord
Aktieavance, næring, handel, fradragsret, tab, professionel, finansiel
Resumé

Spørgsmålet var, om det sagsøgende selskab var næringsdrivende med handel med aktier i indkomståret 1996.

Handlerne blev forestået af C, der var anpartshaver i selskabet, og som drøftede spørgsmål af større rækkevidde med faderen, A, der havde stiftet selskabet.

Landsretten lagde til grund, at hverken den person i selskabet, som havde forestået handlerne eller hans fader, som var indirekte ejer af selskabet, havde professionel tilknytning til det finansielle marked. Uanset disse personers forudsætninger i øvrigt, og uanset handlernes meget betydelige omfang og deres tilrettelæggelse i samarbejde med selskabets bankforbindelse, kunne selskabets handel med værdipapirer herefter ikke anses for at være sket som led i selskabets næringsvej.

Reference(r)

Aktieavancebeskatningsloven § 3

Henvisning

Ligningsvejledningen 2004 - 2 S.G.8.1

Henvisning

Ligningsvejledningen 2004 -2 S.G.8.1.1


Parter

H1 Finans ApS
(advokat Hans Frederik Dydensborg)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Birgitte Kjærulff Vognsen)

adcit

R1 Revision ApS
(advokat Thomas Dall Jensen)

Under denne sag, der er anlagt den 27. februar 2001, har sagsøgeren, H1 Finans ApS, påstået sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtet at anerkende, at sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomståret 1996 fastsættes som selvangivet af sagsøgeren.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Over for adciterede, R1 Revision ApS, har sagsøgeren nedlagt påstand om, at denne tilpligtes at godtgøre sagsøgeren de udgifter til betaling af skat med tillæg af renter og gebyrer samt sagsomkostninger, som sagsøgeren måtte blive idømt som følge af, at sagsøgeren ikke får fuldstændig medhold i sin påstand over for Skatteministeriet.

Adciterede har principalt påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et af retten fastsat mindre beløb.

Sagens omstændigheder

Hovedsagen vedrører spørgsmålet, om H1 Finans ApS for indkomståret 1996 kan anses som næringsdrivende vedrørende handel med værdipapirer med deraf følgende mulighed for skattemæssigt fradrag for tab.

Adcitationssagen vedrører spørgsmålet, om R1 Revision ApS, der var revisor for H1 Finans ApS, ifalder ansvar for rådgivning til selskabet vedrørende muligheden for at handle med værdipapirer med skattemæssig status som næringsdrivende.

Ved kendelse afsagt den 29. november 2000 stadfæstede Landsskatteretten skattemyndighedernes ansættelse af H1 Finans ApS' skattepligtige indkomst for indkomståret 1996.

Landsskatterettens kendelse er sålydende

"Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkt:

Ikke godkendt fradrag for tab på aktier i medfør af Aktieavancebeskatningslovens § 3

1.643.227 kr.

Det fremgår af sagens oplysninger, at H1 Finans ApS (herefter benævnt selskabet) i 1991 blev købt som et skuffeselskab. Der afholdtes efterfølgende generalforsamling, hvor man ændrede skuffeselskabets navn til H1 Finans ApS. Selskabets formål var køb og salg af værdipapirer. Selskabet ejedes 100 % af- og var sambeskattet med H2 Hvidevarer ApS. Selskabet havde indkomstår fra 3. april til 2. april. Selskabet havde ikke i tidligere indkomstår været næringsbeskattet.

Selskabet erhvervede i 1992/93 første gang aktier for nominelt 5.200 kr. I perioden 1993/94 øgedes beholdningen til nominelt 791.559 kr., og i 1994/95 var beholdningen nominelt 6.479.460 kr. I indkomståret 1996 realiserede selskabet hele beholdningen af aktier med et tab på 1.643.227 kr. til følge.

Selskabet har ingen ansatte haft, idet driften varetoges af en person ansat i moderselskabet. Aktiehandlerne foretaget af selskabet skete elektronisk via F1-Bank.

De stedlige skattemyndigheder har ikke anset selskabet for at være næringsdrivende ved handel med aktier efter Aktieavancebeskatningslovens § 3. Som begrundelse herfor har myndighederne bl.a. anført, at selskabet ingen ansatte havde, og at den tilknyttede person ingen professionel tilknytning til det finansielle marked havde. Desuden har skattemyndighederne henvist til TfS 1999.210H. I dommen har skattemyndighederne særlig hæftet sig ved, at Højesteret lagde vægt på, at det konkrete selskabs direktør og dennes rådgiver ikke havde tilknytning til det finansielle marked, samt at der var foretaget et forholdsvis beskedent antal handler. Endvidere bemærkede Højesteret i sagen, at det i selskabets vedtægter angivne formål ikke kunne tillægges betydning.

Selskabets repræsentant har påstået det selvangivne fradrag godkendt, idet selskabet utvivlsomt har været næringsdrivende ved handel med aktier. Repræsentanten har i denne forbindelse henvist til selskabets formål. Desuden har repræsentanten bl.a. anført, at selskabets ansvarlige aktiehandler havde betydelig ekspertise på det finansielle område, samt at denne foretog handlerne i samråd med F1-Bank. Selskabet har haft online forbindelse til banken for derigennem at holde sig opdateret med børskurserne.

Repræsentanten har endvidere anført, at der har været foretaget handel med aktier op til flere gange dagligt, og i enkelte tilfælde har samme værdipapir været købt og solgt samme dag. Selskabet har haft en betydelig nettoomsætning:

Regnskabsår

Obligationer

Aktier

1992/93

 

3.866.500 kr.

1993/94

179.769.812 kr.

13.444.154 kr.

1994/95

173.421.987 kr.

33.405 kr.

1995/96

 

4.600.216 kr.

Selskabet har ikke været selvfinansierende, men har udøvet aktiviteterne ved hjælp af midler ydet af banker og moderselskabet. Af disse investeringer har en del været foretaget i såkaldte risiko-aktier som eksempelvis Scanbox, B&W og Bilspedition.

Endelig har selskabets repræsentant henvist til en række afgørelser fra domstolene, hvori skattesubjekter er blevet anset for at have været næringsdrivende med køb og salg af aktier.

Landsskatteretten skal udtale

Efter bestemmelsen i Aktieavancebeskatningslovens 3, stk. 1, medregnes fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet gennem den skattepligtiges næringsvej, ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst.

Bestemmelsen finder i overensstemmelse med det almindelige skatteretlige næringsbegreb anvendelse når den skattepligtige har det som erhverv at handle med aktier, og aktierne konkret er erhvervet med henblik på at opnå fortjeneste ved videresalg, jf. cirkulære nr. 137 af 19. juli 1994, pkt. 6.1.1.

Efter det oplyste om, at selskabet ingen ansatte havde, at den driftsansvarlige person ingen professionel tilknytning til det finansielle marked havde, samt den begrænsede regelmæssighed og systematik i de foretagne handler, finder Landsskatteretten, at selskabet ikke kan anses for at have drevet virksomhed som nævnt i Aktieavancebeskatningslovens § 3, hvorfor det omhandlede tab ikke kan fradrages i medfør heraf.

Den påklagede ansættelse vil herefter være at stadfæste.

..."

Det fremgår supplerende af sagen, at A gennem mange år har drevet virksomhed som elinstallatør senest i selskabsform bl.a. under navnet H2 Hvidevarer ApS, og at hans to sønner, B og C, på et tidspunkt blev optaget i virksomheden. Gennem en årrække benyttede virksomheden registreret revisor NJ fra adciteret R1 Revision ApS som revisor.

På et tidspunkt begyndte virksomheden at investere i værdipapirer. Der er enighed om, at revisor NJ foreslog, at denne aktivitet blev udskilt i et særskilt selskab, og at der derfor blev indkøbt et skuffeselskab.

Den 19. august 1991 afholdtes generalforsamling i HX ApS, hvor det blev besluttet at ændre selskabets navn til H1 Finans ApS (sagsøgeren) og at ændre selskabets formål til handels- og investeringsvirksomhed. Det er oplyst, at anpartskapitalen androg 80.000 kr. og ejedes af H2 Hvidevarer ApS. Det er endvidere oplyst, at den kapital, som anvendtes til det indkøbte datterselskabs investeringer, var stillet til rådighed af moderselskabet.

Af årsregnskabet for H1 Finans ApS for perioden 1. november 1990 til 2. april 1992 fremgår blandt andet, at der var et aktieudbytte, som blev medregnet med 66 %, i alt 1.584 kr., ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, at der var værdipapirer for 689.968 kr. og en mellemregning på 789.000 kr. til H2 Hvidevarer ApS i dennes favør.

Af årsregnskabet for perioden 3. april 1992 til 2. april 1993 fremgår blandt andet, at der var renteudgifter vedrørende mellemregning med H2 Hvidevarer ApS (12 %) på 155.037 kr., at der var realiseret aktiehandler med salg for 3.866.500 kr. og køb for 3.638.351 kr., og at der var et aktieudbytte på 10.419 kr., heraf skattefri andel 34 %, 3.542 kr., således at resten blev medregnet ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Der var værdipapirer for 1.950.504 kr. og en gæld til H2 Hvidevarer ApS i form af en mellemregning på 2.121.789 kr.

Af årsregnskabet for perioden 3. april 1993 til 2. april 1994 fremgår blandt andet, at der var realiseret obligationshandler med salg for 179.769.812 kr. og køb for 179.331.657 kr. samt realiseret aktiehandler med salg for 13.444.154 kr. og køb for 12.883.631 kr. Endvidere var et aktieudbytte på 52.958 kr. medtaget med 100 % ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Der var renteudgifter til mellemregning med H2 Hvidevarer ApS med 671.274 kr. Årets overskud blev opgjort til 581.441 kr. Der var værdipapirer for 6.479.460 kr. og en gæld til H2 Hvidevarer ApS i form af en mellemregning på 6.002.100 kr.

Af årsregnskabet for perioden 3. april 1994 til 2. april 1995 fremgår blandt andet, at der var realiseret obligationshandler med salg for 173.421.987 kr. og køb for 174.961.418 kr. samt realiseret aktiehandler med salg for 33.405 kr. og køb for 135.675 kr. Endvidere var et aktieudbytte på 52.108 kr. medtaget med 100 % ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Der var renteudgifter til mellemregning med H2 Hvidevarer ApS med 374.677 kr. Der var værdipapirer for 4..577.560 kr. og en gæld til H2 Hvidevarer ApS i form af en mellemregning på 7.051.099 kr.

Af årsregnskabet for perioden 3. april 1995 til 2. april 1996 fremgår blandt andet, at der var realiseret aktiehandler med salg for 4.600.216 kr. og køb for 6.243.443 kr. Selskabet havde realiseret hele sin beholdning af værdipapirer, og der var derved realiseret et underskud på 1.643.227 kr., som er det under sagen omstridte beløb, idet det blev fradraget ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Endvidere var et aktieudbytte på 8.800 kr. ligeledes medtaget med 100 % ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Der var renteudgifter til H2 Hvidevarer ApS med 101.716 kr. og et tilgodehavende hos H2 Hvidevarer ApS i form af en mellemregning på 746.249 kr.

Parterne er enige om, at det forhold, at selskabet gennem årene som nævnt selv havde medtaget aktieudbytte til 100% beskatning, er udtryk for, at selskabet selv har anset sig for næringsdrivende med handel med værdipapirer.

I en redegørelse af 7. januar 1997 fra registreret revisor NJ til Skatteforvaltningen, som "svar m.v. på de ved møde hos Dem mandag den 11. november 1996 stillede spørgsmål" fremgår vedrørende H1 Finans ApS blandt andet følgende:

"Gennemsnitlig omsætning værdipapirer pr. år i de seneste 4 indkomstår kr. 93.800.091.

Selskabets omsætning af værdipapirer har jf. forestående oversigt været så omfattende og seriøst håndteret, at driftsmåden tåler sammenligning med en vekselerervirksomhed.

De seneste to års negative resultater ændrer intet på virksomhedens seriøse driftsmåde.

Handel med værdipapirer blev bevist udlagt til dette selskab, for at undgå sammenblandling med koncernens øvrige aktiviteter.

Uagtet selskabets formålsparagraf har selskabet fra stiftelsesdagen til d.d. kun haft aktiviteter der kan sammenfattes til "Handel med værdipapirer".

For yderligere at understøtte ledelsens opfattelse af selskabets status som næringsdrivende ved handel med værdipapirer er aktieudbytter beskattet med 100% i følgende år:

1993/94

Kr.

52.958

1994/95

Kr.

52.1o8

1995/96

Kr.

8.800

..."

Skatteforvaltningen varslede i 1997 ændring af skatteansættelsen for H1 Finans ApS for skatteårene 1995/96 og 1996/97, svarende til indkomstårene 1993/94 og

1994/95, således at selskabet ikke blev skattemæssigt ansat som næringsdrivende. En indsigelse fra selskabet, der i mellemtiden havde skiftet revisor, blev den 18. februar 1998 tilbagekaldt uden præjudice for efterfølgende år.

Det fremgår af et notat fra Kommunen af 4. marts 1998 blandt andet, at der den 20. marts 1996 blev afholdt "Indledende møde i firmaet", og at der den 22. oktober 1996 var "Revision i selskabet".

Den 12. april 2000 traf Kommunen afgørelse om forhøjelse af selskabets indkomst for 1996, således at selskabet ikke blev anset som næringsdrivende og derfor ikke fik anerkendt fradrag for tabet på 1.643.227 kr. ved realisationen af beholdningen af værdipapirer.

For landsretten er der tilvejebragt en oversigt af 26. juli 2002 fra statsautoriseret revisor SL over H1 Finans ApS' værdipapirhandler for indkomstårene 1994, 1995 og 1996. Værdipapirhandlerne kan sammenfattes i følgende oversigt:

"...

Note

Indkomstår

Antal
køb

Antal
salg

Handler
i alt

Køb

Salg

1 obligationer

1994

27

26

53

179.262.000

179.862.500

2 aktier

1994

42

33

75

19.165.613

13.649.780

3 obligationer

1995

24

23

47

174.913.750

173.471.250

4 aktier

1995

-

   1

  1

-

34.000

5

1996

-

   8

  8

-

4.642.988

                      

I alt

 

93

91

184

373.341.363

371.660.518

..."

Det fremgår endvidere af oversigten, at der den 20. april 1994 opstod et tab på 1.800.000 kr. ved køb og salg samme dag af obligationer udstedt af BRF og Den Danske Stat.

Forklaringer

Under domsforhandlingen er der afgivet forklaringer af vidnerne A, C, B og registreret revisor NJ.

A har forklaret, at han blev udlært som elektriker i 1954 og efter installatøreksamen startede egen virksomhed i 1960, som fra 1970 blev videreført i selskabsform. Selskabet gik godt, og i 1980 var egenkapitalen betydelig, ca. 4 mio. kr. Samme år antog han NJ som revisor. NJ var beredvillig til at yde rådgivning om de spørgsmål, han ønskede rådgivning om. Han har ikke selv indsigt i skattespørgsmål.

I 1985 indtrådte hans ældste søn, C, i firmaet med ansvar for salget af hvidevarer. Han havde selv travlt med den almindelige elinstallatørvirksomhed. Den mellemste søn, B, trådte samme år ind i firmaet som elinstallatør. Fra 1986 til 1996 gennemførtes et generationsskifte, således at hans tre sønner overtog virksomheden. Den tredje søn var fortsat skolesøgende.

Omkring 1989-1990 påbegyndtes køb af aktier og obligationer, idet selskabet havde ca. 10 mio. kr. som overskydende kapital, og likviditeten skulle bruges til noget fornuftigt. De første køb af aktier skete med henblik på salg efter tre år, da kursgevinst herefter ville være skattefri. Ved regnskabsgennemgang sammen med ham og hans to ældste sønner opdagede NJ handlen med værdipapirer og bemærkede, at de ikke bare kunne handle med værdipapirer og så tro, at skattevæsnet ville acceptere handlen som næringsdrift, da handlen foregik i H2 Hvidevarer ApS. Han spurgte, om aktiehandel ikke bare kunne føjes til formålet for H2 Hvidevarer ApS, men NJ rådede dem til at anskaffe et særligt selskab. Ellers kunne de ikke påregne at få medhold i, at værdipapirhandlen skete som næringsdrivende. NJ købte herefter et skuffeselskab og ordnede formalia omkring dannelsen af H1 Finans ApS.

Det var C, som stod for aktiehandlen. C traf selv beslutning om småting, men ellers drøftede C dagligt spørgsmål vedrørende handlen med ham. Da H2 Hvidevarer ApS havde penge liggende, blev der overført penge derfra til H1 Finans ApS. C brugte lang tid på aktiehandlen i starten. De første 2-3 år gik handlen godt, og der måtte betales skat. I maj 1995 indtraf et kolossalt tab på 1,6 - 1.7 mio. kr. NJ sagde, at tabet ville kunne fratrækkes, så skattevæsnet måtte godskrive selskabet 38 % af tabet.

Han havde ikke før juli 1997 hørt om problemer med skattevæsnet. Han havde givet et brev fra skattevæsnet til NJ til besvarelse. NJ sagde, at han nok skulle klare det. Han fik først kendskab til NJs redegørelse af 7. januar 1997 langt senere, og han har ikke deltaget i noget møde den 11. november 1996 med skattevæsnet eller hørt NJ referere herfra. Han gik ud fra, at NJ ordnede de ting, som han sendte til ham. Det var aftalen, at han på forhånd skulle se, hvad der blev sendt ud vedrørende hans forhold.

NJ gav først udtryk for, at skattevæsnet kunne underkende fradraget, da sagen begyndte at køre. NJ havde ikke forud herfor gjort ham bekendt med, at der kunne være problemer.

Da skattesagen begyndte at køre, holdt handlen med værdipapirer op. C udgik endvidere i 1998 af selskaberne.

C har forklaret, at han er søn af A. Han er uddannet befragter og har gået på handelsskole og på Niels Brock. Han begyndte i familiens virksomhed i 1985 og beskæftigede sig med salg af hvidevarer. Salget gik godt, og virksomheden tjente penge. Den overskydende kapital var op til 10 mio. kr. Der blev investeret i aktier, inden H1 Finans ApS blev etableret. Aktierne blev købt med henblik på, at de skulle ligge i depot i 3 år i selskabet H2 Hvidevarer ApS, hvorefter kursgevinster var skattefri. H1 Finans ApS blev stiftet på NJs opfordring, da NJ ikke mente, at det var en god ide at foretage handlen i regi af H2 Hvidevarer ApS af hensyn til anerkendelsen af handlen som næringsdrivende. Efter denne rådgivning mente han, at det var en god idé at lægge handlen i et finansieringsselskab.

Der blev foretaget valutaspekulationer og i en kort periode handlet med obligationer. Obligationerne blev købt og solgt samme dag eller med en dags forskel. Aktier blev enten købt med henblik på en mere langsigtet investering eller med henblik på salg efter forholdsvis kort tid.

Han mente selv, at han havde forudsætninger for at foretage aktiehandlen, da han tidligere havde siddet med det i det små, og da han kunne tjene penge på det. Der blev ansat en ekstra sælger i H2 Hvidevarer ApS, for at han havde tid til at passe værdipapirhandlen. Han talte med en kontaktmand i F1-Bank flere gange dagligt. Han traf beslutningerne i forhold til kontaktmanden i F1-Bank. Han havde et modem, så han kunne følge udviklingen i kurserne på obligationer og aktier.

I februar 1994 satte USA renten op, hvorfor kurserne faldt i marts-april 1994. H1 Finans ApS havde da en stor beholdning af aktier, som man beholdt. I maj 1995 var aktiernes kurs fortsat dårlig, og aktieposten blev solgt, og aktiviteten i H1 Finans ApS ophørte.

I juli 1997 kom der brev fra Kommune. Det var det første, han hørte til skattesagen. Hans far rettede henvendelse til NJ, som sagde, at kommunen var gal på den. Han har først hørt advarslen om, at der ikke var sikkerhed for anerkendelsen som næringsdrivende, da sagen kørte. Var der blevet advaret herom tidligere, ville der nok have været disponeret anderledes.

B har forklaret, at han er uddannet elinstallatør og kom med i farens virksomhed i 1985. Han arbejdede med elinstallation. Elinstallationsfirmaet havde tilfredsstillende resultater.

I slutningen af 1980'erne begyndte købet af aktier. C var foregangsmanden, men han deltog i generalforsamlingerne og blev orienteret. Aktiehandlen skulle foregå i et særligt selskab, for at tab kunne trækkes fra. Han vil tro, at C brugte 50 - 60 % af sin arbejdstid på aktiehandlerne. C havde kontakt til både børsen og banken. Han er sikker på, at han først i forbindelse med skattesagen har hørt NJ sige, at selskabet kun måske ville blive godkendt som næringsdrivende med aktiehandler. Ellers ville han have modsat sig et nyt selskab. Der var rigeligt af selskaber i forvejen.

Registreret revisor NJ har forklaret, at han har været revisor for As selskaber siden starten af 1980'erne. Han lavede moms- og skatteregnskab og tjekkede bogføring for firmaerne. Han kom i virksomheden hvert kvartal. Derudover var han i kontakt med virksomheden 2-3 gange i kvartalet.

Han kan huske, at H2 Hvidevarer ApS investerede i aktier umiddelbart før stiftelsen af H1 Finans ApS i november 1991. Han blev ikke taget med på råd om, hvorvidt det var en god idé, inden investeringerne begyndte. Han opdagede det på et møde. Han mener, at C og A var til stede. Han spurgte, om det var meningen, at handlen skulle fortsætte, hvilket blev bekræftet. Han sagde, at hvis der skulle handles med aktier, så skulle det ikke ske i H2 Hvidevarer ApS' regi, men i et andet selskab, for så ville det blive nemmere at få handlerne anerkendt som næring, når der ikke var anden aktivitet i selskabet. Han erhvervede et skuffeselskab til formålet. Rådgivningen fandt sikkert sted i august 1991. Han rådgav kun mundtligt og kun i tiden omkring købet af selskabet. Spørgsmålet om næringsdriften blev ikke drøftet sidenhen.

Han har ikke givet nogen garanti for, at skattevæsnet ville godkende værdipapirhandlen som næring, for hændelsesforløbet er afgørende for, om der bliver statueret næring. Han mener, at hans rådgivning blev forstået dengang. Han konsulterede ikke advokat eller en statsautoriseret revisor, inden han rådgav om oprettelsen af et særligt selskab, og der blev ikke indhentet forhåndsbesked, da han ikke mente det muligt, idet det er hændelsesforløbet, der er afgørende for, om der statueres næring eller ej. Han tror, at skattemyndighederne også ville nægte at give forhåndsbesked på baggrund af opstillede forudsætninger, og han foreslog ikke klienterne at forsøge. Han kan huske, at han gav udtryk for, at det fortsat ikke var sikkert, at der ville blive statueret næring trods drift i et særskilt selskab.

Han havde flere kunder, der handlede med aktier og obligationer. Han kan huske, at retsstillingen da var, at det var svært at få godkendt handel med værdipapirer som næring, men hvis man skulle handle, skulle handlen foregå i et selvstændigt selskab.

H1 Finans ApS handlede primært med obligationer, medens aktiehandlen var sekundær. Han opfattede det sådan, at selskabet skulle drive næring med køb og salg af værdipapirer. Det var det, selskabet skulle leve af. Der blev selvangivet 100% udbytte til skattemyndighederne, da selskabet blev betragtet som næringsdrivende.

1 1996/1997 var der en møderække med skattevæsnet, som begyndte med, at en skattemedarbejder mødte op på virksomheden. Han lavede herefter en besvarelse til skattemyndighederne. Noget af besvarelsen blev lavet på virksomheden. A og de andre vidste godt, at skattevæsnet havde stillet spørgsmål. Der var enighed om, at han skulle svare, men han skulle konferere med A. Han mener, at A og C var med til mødet med skattemyndighederne den 11. november 1996, hvor det blev aftalt, hvilke spørgsmål skattevæsnet skulle have svar på.

Procedure

Sagens parter har procederet i overensstemmelse med de afgivne påstandsdokumenter, som gengives nedenfor.

Sagsøgeren har gjort gældende, at sagsøgeren har drevet handel med værdipapirer som næring, og at der derfor er fradragsret for tabet efter aktieavancebeskatningslovens § 3. At selskabet har været næringsdrivende med salg af værdipapirer fremgår af følgende:

Det sagsøgende selskab blev købt i 1991 med den udtrykkelige hensigt udelukkende at ville drive virksomhed ved at handle med værdipapirer, og selskabets formål blev ændret i overensstemmelse hermed. Selskabets aktiviteter (handel med valuta, obligationer og aktier) har stedse været i overensstemmelse med hensigten og formålet, og selskabet har stedse selvangivet sig som næringsdrivende. Sagsøgerens aktiviteter skal vurderes samlet, og sagsøgerens omsætning skal vurderes over hele perioden. Sagsøgerens virksomhed har været overordentlig betydelig såvel i omfang som i antal, og resultaterne af de enkelte handler og det samlede resultat heraf har været af en betydelig størrelse. Handlerne er foretaget systematisk ved hurtig omsætningshastighed og ved, at provenu er geninvesteret, og handlerne er foretaget kontinuerligt over hele perioden under hensyntagen til de markedsmæssige vilkår. Selskabets indskudskapital har ikke været tilstrækkelig til de foretagne handler, hvorfor selskabet har været fremmedfinansieret. Sagsøgeren har besiddet den fornødne professionelle indsigt og viden til selv at udøve virksomheden.

Over for adciterede har sagsøgeren gjort gældende, at adciterede er erstatningsansvarlig for sagsøgerens tab, hvis sagsøgeren taber skattesagen mod sagsøgte, idet NJs rådgivning var forkert. Adciterede tilrådede de bagved det sagsøgende selskab stående personer at handle med værdipapirer, herunder aktier, i et særskilt selskab med værdipapirhandel som eneste formål og aktivitet og oplyste, at selskabet derved ville blive beskattet som næringsdrivende, således at tab kunne fratrækkes i de øvrige selskabers overskud eller selskabets fremtidige overskud.

Adciterede har derved som professionel rådgiver rådgivet forkert under hensyntagen til de foreliggende omstændigheder, og adciterede er derfor erstatningspligtig. Tabet kan opgøres til skatten af det beløb, som ikke kan fratrækkes i den skattepligtige indkomst med tillæg af renter og omkostninger, da sagsøgeren ikke ville have handlet med værdipapirer, såfremt adciteredes rådgivning havde været urigtig.

Sagsøgeren har subsidiært gjort gældende, at adciterede er erstatningspligtig som følge af, at adciterede end ikke oplyste om risikoen for, at skattevæsenet ville underkende værdipapirhandlen som næring, og at adciterede under de foreliggende omstændigheder må bære enhver risiko som følge af sin mangelfulde, ansvarspådragende rådgivning.

Sagsøgte har gjort gældende, at sagsøgeren ikke var næringsdrivende med køb og salg af aktier i indkomståret 1996, og at sagsøgeren derfor ikke er berettiget til at foretage fradrag i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 3 for det omhandlede tab.

Det er efter retspraksis en forudsætning for, at der foreligger næringsvirksomhed, at de personer, der foretager handlerne, har en egentlig professionel tilknytning til det finansielle marked. I det foreliggende tilfælde er aktiehandlerne ikke foretaget af personer med en egentlig professionel tilknytning til det finansielle marked, og det gøres gældende, at sagsøgeren derfor ikke kan anses for næringsdrivende med handel med aktier, uanset virksomhedens nærmere karakter.

Det gøres herudover gældende, at aktiehandelen ikke har haft den fornødne systematiske og omfattende karakter.

Det gøres endvidere gældende, at det er uden betydning for resultatet i nærværende sag, om sagsøgeren har selvangivet sig som næringsdrivende i tidligere år, hvilket i øvrigt alene er tilfældet for så vidt angår skatteårene 1995/96 og 1996/97.

Adciterede har vedrørende hovedsagen anført, at det efter adciteredes opfattelse er med urette, at sagsøgte har nægtet sagsøgeren at fradrage tabet på aktierne. Adciterede har henvist til værdipapirhandlens omfang og til, at sagsøgerens manglende professionelle tilknytning til det finansielle marked ikke i sig selv kan udelukke fradragsret.

Adciterede har vedrørende adcitationssagen gjort gældende, at den af adciterede ydede rådgivning har været fuldt forsvarlig, hvorfor det bestrides, at adciterede er erstatningsansvarlig. De bagved det sagsøgende selskab stående personer påbegyndte investering, herunder køb og salg af aktier og obligationer i 1991. Da adciterede blev bekendt hermed, foreslog adciterede, at investeringsvirksomheden blev udskilt i et særskilt selskab. Baggrunden herfor var, at det var/er adciteredes opfattelse, at det ville være lettere at løfte bevisbyrden for, at der var tale om næringsvirksomhed, hvis aktiviteten blev udskilt i et selvstændigt selskab.

Adciterede har på intet tidspunkt lovet, at skattemyndighederne ville godkende, at der var tale om næringsvirksomhed. Tværtimod har adciterede gjort opmærksom på, at det ikke var givet, at skattemyndighederne ville godkende sagsøgeren som næringsdrivende med køb og salg af værdipapirer.

Det bestrides, at sagsøgeren har lidt et tab som følge af adciteredes rådgivning, ligesom det bestrides, at der er årsagsforbindelse.

Landsrettens bemærkninger

Det lægges til grund, at H1 Finans ApS' handel med værdipapirer blev forestået af C, som drøftede spørgsmål af større rækkevidde med A. Hverken C eller A havde professionel tilknytning til det finansielle marked. Uanset disse personers forudsætninger i øvrigt og uanset handlernes meget betydelige omfang og deres tilrettelæggelse i samarbejde med selskabets bankforbindelse, kan selskabets handel med værdipapirer herefter ikke anses for at være sket som led i selskabets næringsvej. Skatteministeriets påstand om frifindelse tages derfor til følge.

Der er enighed om, at det skyldtes registreret revisor NJs rådgivning, når handlen med værdipapirer i 1991 blev udskilt fra moderselskabets aktiviteter og henlagt til det med dette formål erhvervede datterselskab, H1 Finans ApS. Hvis dette ikke var sket, ville moderselskabet utvivlsomt ikke have haft adgang til at fradrage tab på investeringer i værdipapirer. Efter bevisførelsen er det ikke godtgjort, at revisor NJ samtidig gav udtryk for, at aktivitetens henlæggelse til et datterselskab med sikkerhed ville være tilstrækkelig til, at dette kunne blive anset for næringsdrivende med handel med værdipapirer og dermed opnå fradragsret for tab, ligesom det ej heller er godtgjort, at han undlod i fornødent omfang at gøre opmærksom på, at dette kunne vise sig alligevel ikke at blive tilfældet. Der er derfor ikke grundlag for at fastslå, at han som revisor har ydet utilstrækkelig eller mangelfuld rådgivning. Den af R1 Revision ApS nedlagte påstand om frifindelse tages derfor til følge.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Adciterede, R1 Revision ApS, frifindes.

Inden 14 dage betaler sagsøgeren, H1 Finans ApS, 40.000 kr. til sagsøgte, Skatteministeriet, og 32.000 kr. til adciterede, R1 Revision ApS, i sagsomkostninger.