Dato for udgivelse
30 Nov 2004 08:53
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
27. oktober 2004
SKM-nummer
SKM2004.468.ØLR
Myndighed
Østre Landsret
Sagsnummer
14. afdeling, B-549-04
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Personskat, virksomhedsskat, aktionærer og selskaber samt ejendomsavancebeskatning
Emneord
periodisering, afståelsestidspunkt, salg, aktier
Resumé

Det sagsøgende selskab havde sammen med to andre aktionærer solgt 75% af aktiekapitalen i et IT-selskab til G1. Samtidig med indgåelsen af denne aktieoverdragelsesaftale aftalte det sagsøgende selskab og en mindretalsaktionær med G1, at G1 i perioden 1. august 2001 til 30. april 2002 havde en uigenkaldelig option på at erhverve det sagsøgende selskabs og mindretalsaktionærens aktier i IT-selskabet for 92,1 mio. kroner. Efter udløbet af denne periode havde sagsøgeren en uigenkaldelig option efter aftalen på at sælge aktierne til G1 i en periode på 1 år for et beløb, der var ca. 25 mio. kroner højere end det beløb, G1 i den forudgående periode skulle betale.

Landsretten fandt, at således som aftalekomplekset var udformet, måtte det på aftaletidspunktet have fremstået som usandsynligt for parterne, at køberetten til aktierne ikke som forudsat ville blive udnyttet af G1. Sagsøgeren havde da ejet aktierne i mindre end tre år og avancen herpå var derfor skattepligtig i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 2.

Reference(r)

Aktieavancebeskatningsloven § 2

Henvisning

Ligningsvejledningen 2004 - 4 S.G.4.1


Parter

H1 ApS
(advokat Flemming Heegaard)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Steffen Sværke)

Afsagt af landsdommerne

B. O. Jespersen, Merete Engholm (kst.) og Birgitte Grønborg Juul (kst.)

Under denne sag, der er anlagt den 26. februar 2004, har sagsøger, H1 ApS, nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at sagsøgers skattepligtige indkomst for indkomståret 1999 ansættes som selvangivet.

Skatteministeriet har nedlagt påstand om frifindelse.

Sagen, der vedrører spørgsmålet om beskatning efter aktieavancebeskatningsloven, drejer sig om afståelsestidspunktet for en aktiepost, hvortil der i maj 1999 blev indgået en køberet, der kunne gøres gældende i tidsrummet 1. august 2001 til 30. april 2002.

Den 14. oktober 2003 afsagde Landsskatteretten følgende kendelse:

"...

Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkter:

Selskabets skattepligtige indkomst er forhøjet med aktieavance, idet aktier er anset for ejet i mindre end 3 år jf. aktieavancebeskatningslovens § 2, avancen er opgjort til 31.021.764 kr.

Sagen har været forhandlet med repræsentanten, der tillige har haft lejlighed til at udtale sig ved et retsmøde.

Det fremgår af sagen, at H1 ApS' (herefter "selskabet" tidligere "A Finans ApS") primære formål var at eje aktier i H2 Communications A/S (herefter "H2"). Den 20. april 1996 købte selskabet nom. 500.000 kr. aktier i H2, selskabet ejede egne aktier for nom. 50.000 kr., og den samlede aktiekapital var således på nom. 550.000 kr. Selskabet var 100 % ejet af Direktør A (herefter "A"), og han arbejdede i selskabet i de følgende år med udviklingen af IP-teknologi til internet- og routebaserede løsninger. Den 11. maj 1996 købte B selskabets egne aktier nom. 50.000 kr. Lønmodtagernes Dyrtidsfond (herefter "LD") og Dansk Kapitalanlæg A/S (herefter "DK") tegnede hver især den 30. juni 1998 aktier for nom. 440.500 kr. Selskabet tegnede samme dag nye aktier for nom. 134.000 kr. Herefter var den samlede aktiekapital i H2 på nom. 1.565.000 kr. Den 15. maj 1999 solgte LD og DK samtlige af deres aktier, og selskabet solgte nom. 293.000 kr. aktier til G1 A/S (herefter "G1"), for i alt 55 mio. kr. jf. Share Purchase Agreement.. G1 ejede herefter aktierne med en nom. værdi på 1.174.000 kr. svarende til 75 % af aktiekapitalen, mens selskabet ejede nom. 341.000 kr. aktier, og B ejede nom. 50.000 kr. aktier.

Inden den endelige indgåelse af Share Purchase Agreement 14. maj 1999 indgik parterne den 15. april 1999 en "Memorandum of understanding", hvoraf det bl.a. fremgik:

"MEMORANDUM OF UNDERSTANDING - Baggrunden for overdragelsen (BAGGRUND)

Ejerne besidder alle 1.565 aktier i H2, Fonden 440,5, DKA 440,5, A 634 og B 50. H2 er anerkendt verden over som den første løsningsudbyder for næste generation standardopfyldende IP-teknologi (den såkaldte IP version 6) for Internet og routebaserede løsninger.

G1 er interesseret i at erhverve alle øvrige aktier i H2 ("Aktierne"). Ejerne er interesseret i at sælge Aktierne.

Derfor er parterne blevet enige om følgende grundlæggende principerklæring

  1. G1 får ret til at udføre en "due diligence". H2 og Ejerne er beredte på at give alle tilrådighedstående oplysninger, som er relevante for G1's due diligence. 
  2. På grundlag af de oplysninger, som gives til G1 og med forbehold af, at resultatet af due diligence er tilfredsstillende, og at der ikke sker nogen større ændring i forudsætningerne for evalueringen, er G1s skøn, at den nuværende værdi af Aktierne er omkring 55 MDKK. 
  3. A er klar over, at G1's ønske om at erhverve aktierne i H2 er baseret på, at A har indvilget i at fortsætte i virksomheden i en vis periode. Følgelig vil G1 for nuværende kun købe omkring 75 % af aktierne i H2 i henhold til den ovennævnte evaluering, og resten kan købes afhængig af As fortsatte ansættelse hos H2. I overensstemmelse hermed indvilger G1 i at købe resten af de øvrige aktier i to lige portioner mod udlevering af den dertil svarende mængde af de øvrige aktier uden behæftelser på den ene betingelse, at på det tidspunkt, optionen benyttes, har A ikke indgivet sin opsigelse af ansættelsesforholdet eller misligholdt betingelserne i hans ansættelseskontrakt. Hver portion beløber sig til værdien 40 MDKK den 1. maj 1999. Optionen kan tidligst benyttes den 1. maj 2001 - enten delvis for så vidt angår halvdelen af de øvrige aktier eller fuldt ud, men kan ikke opdeles i mindre portioner. A forpligter sig til at sikre, at han har ret til at afhænde Bs aktier også, og hverken B eller A kan på nogen måde afhænde deres aktier i H2, før G1s call option (forkøbsret) til de nævnte aktier er udløbet, se nedenfor.
  4. G1 bevilges forkøbsret til de tilbageværende aktier i H2 i perioden 1. Maj 2002 - 1. Maj 2003 til en aktiekurs svarende til den nuværende værdiansættelse justeret på grundlag af en årlige kumulativ rente på 7 %. Prisen betales kontant ved udlevering af aktierne.
  5. Med det formål at sikre, at de ansatte, som er en vigtig forudsætning for evalueringen, forbliver hos virksomheden, er G1 villig til at tilbyde de ansatte op til 10 MDKK i bonus, som skal erlægges inden for en to-årig periode at regne fra den dato, specifikke betingelser underskrives, som senere skal fastlægges.
  6. Ejerne er villige til at sælge Aktierne til den pris, som angives i punkt 2-4 ovenfor.
  7. Parterne aftaler at anvende tilstrækkelige ressourcer til at opretholde den foreløbige tidsplan for udførelse af "due diligence" og at have en endelig aftale indgået senest 7. maj 1999 eller på en senere dato, parterne eventuelt bliver enige om.
  8. Parterne aftaler at behandle alle fortrolige oplysninger udvekslet i forbindelse med den tilsigtede "due diligence" og forhandlinger, herunder eksistensen af og indholdet i denne MoU (forståelsesoverenskomst) som fortrolige i henhold til en separat Fortrolig Aftale.
  9. H2 og Ejerne aftaler øjeblikkelig at høre inde med alle pågående diskussioner, forhandlinger eller kommunikationer med eventuelle tredjeparter med hensyn til salg af alle eller nogle af aktierne, og at undlade at indlede drøftelser, forhandlinger eller kommunikationer med nogen som helst personer med hensyn til eventuelle tilbud om erhvervelse af alle eller nogle af Aktierne. Denne begrænsning vil være gældende indtil den 7. maj 1999, på hvilken dato parterne sammen kan overveje, om denne begrænsning eventuelt skal forlænges.
  10. Det er underforstået, at G1s forpligtelser i henhold til ovenstående betingelser sker med forbehold af bestyrelsens godkendelse.
  11. Denne overenskomst er absolut fortrolig og kan ikke af nogen af parterne afsløres for nogen udenforstående person eller firma uden forudgående skriftlig godkendelse fra den anden part.

Underskrevet af parterne den 15.04.1999"

Det fremgik videre af Share Purchase Agreement, at:

"WHEREAS, A intends to reduce its shareholding in the company to 21,8 per cent and the purchaser is desirous of purchasing from A the remaining portion of its shares in the Company according to his agreement."

Den 20. maj 1999 indgik selskabet, A, B og G1 en "Shareholders Agreement" (herefter betegnet aktionæroverenskomsten). Det fremgik bl.a. af denne aktionæroverenskomst, at:

"SHAREHOLDERS' AGREEMENT - afsnit 3 Forkøbsret og optioner

3.1

Fra 1. august 2001 og indtil og inklusive 30. april 2002 har G1 uigenkaldelig option på at erhverve fra A alle A's og Bs aktier i virksomheden ("Aktierne"), og A har da pligt til at sælge og afhænde Aktierne til G1 til en samlet købspris på DKK 92.100.000 (DKK tooghalvfems millioner et hundrede tusinde). En rente på 7 procent p.a. påløber købsprisen fra 1. august 2001 og indtil den dato, købsprisen erlægges.

 

3.1.1

Før den 30. april 2002 kan hverken A eller B sælge, overdrage, pantsætte eller på nogen anden måde afhænde eller bytte en eller alle Aktierne til andre end G1 på vilkår og betingelser, som da aftales.

 

3.1.2

Før den 30. april 2002 kan A ligeledes ikke sælge, overdrage, pantsætte eller på nogen anden måde afhænde eller bytte en eller alle aktierne i A.

 

3.1.3

B har indvilget i uigenkaldeligt at bemyndige A til at sælge og udlevere hans aktier i henhold til denne option.

 

3.2

Fra 1. maj 2002 indtil og inklusive 30. april 2003, på betingelse af, at G1 ikke har benyttet sin forkøbsret til at erhverve eller på anden vis erhvervet Aktierne, og på den yderligere betingelse, at A ikke har indgivet sin opsigelse inden for en periode på to (2) år fra underskrivelsesdatoen, har A uigenkaldelig option på at sælge alle Aktierne til G1, og G1 er da forpligtet til at købe alle (men ikke en del af) Aktierne til en samlet pris på DKK 121.560.000 (DKK et hundrede enogtyve millioner fem hundrede tres tusinde). En rente på 7 procent p.a. påløber købsprisen fra 1. maj 2002 og indtil den dag, købsprisen betales.

 

3.2

Betaling af købsprisen sker ved bankoverførsel til en bankkonto, som anvises af den respektive sælger, som benytter sig af sin option over for køberen, som får skriftlig bekræftelse fra sælger(ne) på, at de pågældende aktier er erhvervet og overdraget til køber med god og omsættelig adkomst fri og frigjort for alle behæftelser, byrder, panter osv.

 

3.3

Den Part, som ønsker at benytte sin option som overfor anført, skal gøre det ved at meddele det til den anden Part ved anbefalet post afsendt ikke senere end på den seneste dato i den pågældende optionsperiode. Køber betaler eventuel aktieoverdragelsesskat.

 

3.4

Hvis begge de ovenanførte optioner er udløbet, idet de ikke er benyttet, får G1 forkøbsret, hvis A og/eller B ønsker at afhænde deres aktier og overdrage dem, og vice versa i det tilfælde, G1 ønsker at afhænde sine aktier og overdrage disse.

..."

Det fremgik videre af aktionæroverenskomsten - afsnit 7.2.

"In Case A during said period either teminates his employment (expect due to death or an illness of a nature which disables A from performing his duties under the employment contract) with the company or materially breaches any of his obligations towards the company or his duties under his employment contract with Company or under his Agreement, his employment contract may be terminated. In such case the option mentioned in section 3.2. shall be annulled as of the time of either the termination of the employment contract or the material breach of duties and G1 shall then and within a period of two months be entitled to purchase the Shares at an aggregate price of DKK 80.000.000 (DKK eighty million).

Copenhagen, 20 May 1999"

Den 28. juni 1999 indtrådte A i bestyrelsen for H2. G1 udnyttede køberetten til de resterende aktier den 1. januar 2002.

Skatteforvaltningen har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med en aktieavance på 31.021.764 kr. til 31.233.401 kr. for indkomståret 1999. Som begrundelse herfor har skatteforvaltningen bl.a. anført, at den indgåede Shareholders Agreement i realiteten binder G1 til at købe de resterende aktier i H2 for i alt 92 mio. kr. G1 vil købe aktierne, såfremt det inden udløbet af købsoptionen kan konstateres, at aktiernes værdi vil overstige 92 mio. kr. Omvendt vil G1 også købe aktierne, såfremt det viser sig, at aktierne ikke er 92 mio. kr. værd, idet G1 under alle omstændigheder vil være tvunget til at købe aktierne for 121 mio. kr. jf. selskabets salgsoption. G1 vil således udnytte købsoptionen for ikke at påtage sig et yderligere tab på forskellen mellem 92 mio. kr. og 121 mio. kr. eller på 29. mio. kr. Aktionæroverenskomsten er konstrueret således, at der allerede er sket et salg den 20. maj 1999 til 92 mio. kr. Forvaltningen har fundet det svært at se en begrundelse for, at G1 ikke skulle købe aktierne til 92 mio. kr. Der er henvist til TfS 1999.214. Som følge heraf vil en del af aktierne have været ejet i mindre end 3 år, og den del af avancen på aktierne, som ikke har været ejet i 3 år er skattepligtig jf. aktieavancebeskatningslovens § 2.

Selskabets repræsentant har principalt fremsat påstand om, at den skattepligtige indkomst for indkomståret 1999 nedsættes med 31.021.764 kr. til det selvangivne. Subsidiært har han fremsat påstand om, at såfremt Landsskatteretten måtte komme frem til, at den samlede aktiepost var afstået i 1999, så måtte det lægges til grund, at aktierne var afstået den samme dag. Dette ville medføre en nedsættelse af den skattepligtige aktieavance med ca. 4 mio. kr.

Som begrundelse herfor har han bl.a. anført, at det er utvivlsomt, at aktieposten på nom. 341.000 kr. aktier ikke civilretligt er afstået til G1 i 1999. Det fremgår af aktionæroverenskomsten pkt. 3.1., at køberetten tidligst kan gøres gældende den 1. august 2001. G1 har først gjort den gældende den 1. januar 2002.

Det afgørende er herefter om, der er holdepunkter for at antage, at der skatteretligt er sket en overdragelse af aktieposten allerede i 1999 på tidspunktet for indgåelsen af aktionæroverenskomsten.

Det er videre anført, at det skal bemærkes, at selskabet hverken overdrog stemmeretten eller udbytteretten på aktierne i H2 til G1. Selskabet var således også efter indgåelsen af Shareholder Agreementen i besiddelse af de rettigheder, som knyttede sig til besiddelsen af aktieposterne.

De omhandlede aktier blev ikke pantsat til G1 til sikkerhed for selskabets opfyldelse af sin eventualforpligtelse i henhold til købsoptionen. Det bestrides, at det allerede på tidspunktet for Shareholder Agreementens indgåelse i maj 1999 var sikkert, at G1 ville udnytte køberetten. Repræsentanten har herefter redegjort for forskellige scenarier, hvor aktiehandlen ikke kunne gennemføres.

Bl.a. har han anført, at på tidspunktet for Shareholder Agreementens indgåelse blev IT-virksomheder handlet til store beløb. På daværende tidspunkt var det ikke urealistisk, at H2 ville kunne blive børsintroduceret, og at aktiekursen kunne blive høj. Det var på det tidspunkt opfattelsen, at optionerne kun ville blive gjort gældende, hvis en børsintroduktion glippede. Når det blev anset for sandsynligt, at G1 ikke ville gøre brug af sin købsoptionen, selv om der måtte være udsigt til, at aktieposten som følge af børsintroduktionen ville kunne afhændes til en højere pris end købsprisen i henhold til købsoptionen, skyldtes det, at As engagement i H2 var af afgørende betydning for selskabets værdi. G1 kunne derfor for at fastholde A afstå fra at gøre købsoptionen gældende. Såfremt værdien af aktieposten ved en børsintroduktion også måtte overstige salgsprisen i henhold til salgsoptionen ville selskabet heller ikke have interesse i at udnytte salgsoptionen.

Det er videre anført, at også i den situation, hvor værdien af aktieposten på tidspunktet for købsoptionens udløb måtte være mindre end købsprisen i henhold til købsoptionen, kunne det tænkes, at optionerne ikke ville blive udnyttet. I en sådan situation ville G1 helst undgå at købe aktieposten. Eftersom salgsoptionen kunne gøres gældende i 1 år efter udløbet af købsoptionen, ville selskabet formentlig vælge at afvente situationen ud fra den betragtning, at aktieposten muligvis ville stige i værdi, hvorfor det ikke ville være en fordel at udnytte salgsoptionen. Såfremt aktierne inden udløbet af salgsoptionen ville stige betydeligt i værdi, er det ikke sikkert, at selskabet ville udnytte salgsoptionen.

Desuden er det anført, at såfremt G1 ikke økonomisk havde været i stand til at opfylde betingelserne for et køb, kunne dette have ført til, at hverken købs- eller salgsoptionen blev gjort gældende. Der er i den forbindelse henvist til ekstrakt af regnskab for G1, hvoraf det fremgår, at G1-koncernen tabte 30,3 milliarder SEK i 2001. Dertil kommer, at optionerne ikke kunne have været gjort gældende, såfremt selskabet ikke havde kunnet levere aktieposten i ubehæftet stand jf. punkt 3.3. i aktionæroverenskomsten. Det er herved bemærket, at G1 ikke havde sikret sig imod eventuelle udlæg ved at tage pant i aktieposten.

Det fremgår ligeledes af Memorandum of understanding, at selskabets salgsoption var suspensivt betinget af, at A ikke opsagde sin stilling som direktør i selskabet eller misligholdt sin kontrakt med selskabet i en periode på 2 år fra "the closing date", samt at han ikke i en periode på 3 år fra "the closing date" udøvede konkurrerende virksomhed. Endelig er det anført, at der i Shareholder Agreement punkt 3.5 er taget stilling til, at optionerne ikke ville blive udnyttet.

Der er videre henvist til TfS.1996.469 og anført, at forholdene i denne sag ikke er sammenlignelige med forholdene i TfS 1999.214.

Endelig har repræsentanten konkluderet, at der på tidspunktet for indgåelsen af aktionæroverenskomsten var betydelig usikkerhed om, hvorvidt parterne ville og kunne udnytte optionerne. Dertil kommer, at parterne i enhver henseende har disponeret i overensstemmelse med den civilretlige realitet, at aktierne først blev solgt den 1. Januar 2002.

Som begrundelse for den subsidiære påstand anførte han, at salget måtte være anset for at være sket den 15. maj 1999, jf. Share Purchase Agreement, hvor salget af den første portion aktier bliver foretaget og ikke den 20. maj 1999, hvor Shareholder Agreement om forkøbsretten bliver indgået.

Landsskatteretten skal udtale

Det bemærkes, at indrømmelse af en køberet eller salgsret som udgangspunkt ikke medfører, at de tilgrundliggende aktier er afstået. Aktionæroverenskomsten af 20. maj 1999 indeholdt en salgsoption i forlængelse af en købsoption, som blev udnyttet i januar 2002.

Med henvisning til retsstillingen efter Højesteretsdommene TFS 1996 469 og TFS 1999 214 skal der i et tilfælde som det foreliggende foretages en bedømmelse af, om der i skattemæssig henseende reelt kan antages at være sket overdragelse af aktierne allerede ved indgåelse af aftalen om køberetten, herunder om der er holdepunkter for at antage, at køberetten utvivlsomt ville blive udnyttet, således at udskydelsen af erhvervelsen af aktierne alene kan siges at være formel, d.v.s. at arrangementet har karakter af en omgåelse af reglerne i aktieavancebeskatningsloven. Landsskatteretten må som udgangspunkt være enig med skattemyndighederne i, at aktierne i skattemæssig henseende kan anses for afstået ved indgåelsen af aktionæroverenskomsten i maj 1999, idet der ikke var en sådan grad af usikkerhed om det videre kontraktsforløb, at selskabet først kunne anses for at have afstået de resterende aktier den 1. januar 2002. Der er herved lagt vægt på sammenhængen mellem køberetten og salgsretten og de aftalte salgssummer for de nom. 341.000 kr. aktier sammenholdt med, at selskabet reelt ikke havde en ejers dispositionsret over aktierne efter indgåelsen af aktionæroverenskomsten og Memorandum of Understanding jf. aktionæroverenskomsten punkt 3.1.1. og 3.1.2 sammenholdt med Memorandum of Understanding punkt 3. Der er endvidere henset til det relativt korte tidsrum fra indgåelse af aktionæroverenskomsten i maj 1999 til køberetten formelt udnyttes d. 1. januar 2002. Det må også anses for tvivlsomt, om et eventuelt salg ved børsintroduktion kunne finde sted til andre end G1 på de aftalte vilkår. Uanset det af advokaten anførte om den civilretlige status finder Landsskatteretten herefter ikke tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte myndighedernes afgørelse, jf. den principale påstand. Der vil derfor skulle foretages en aktieavanceopgørelse. Retten finder, at det ved denne kan lægges til grund, at samtlige aktier er afstået på samme tidspunkt i 1999, jf. den subsidiære påstand. Den nærmere opgørelse må foretages af de stedlige myndigheder.

Herefter bestemmes

Der skal foretages en aktieavanceopgørelse, hvorefter det lægges til grund, at samtlige aktier er afstået på samme tidspunkt i 1999.

..."

Af vedtægterne for H2 fremgår af punkt 2.2, 2.3 og 3.7 bl.a., at aktierne skal være noteret på navn i selskabets aktiebog, at enhver overgang kræver bestyrelsens samtykke, og at alle beslutninger på generalforsamlingen vedtages med simpel stemmeflerhed.

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaringer af A og FL.

A har forklaret bl.a., at han i 1998 fik en henvendelse fra G1, der var i færd med at udvikle 3D-teknologi til mobiltelefoner. H2 var den første i verden med denne teknologi. Henvendelsen førte til en teknologioverførselsaftale og senere i 1999 til Memorandum of Understanding. Dette memorandum blev hovedsageligt udarbejdet af en forhandler fra G1. Det var G1s ønske, at A skulle blive i selskabet i to år. Man valgte en overdragelse i to trin, fordi G1 ønskede at undersøge ledelsesstrukturen i selskabet i to år. Der var derfor en køberet, men ikke en købepligt. A var på daværende tidspunkt heller ikke interesseret i at sælge alle sine aktier, da han mente, at evalueringen på 55 mio. kr. var lavt sat. Dette viste sig at være korrekt, idet man senere fik henvendelser fra G2 og G3 med evalueringer på henholdsvis 500 mio. kr. og 425 mio. $. Da var man dog allerede i henhold til det nævnte memorandum forpligtet til ikke at drøfte salg til anden side.

Senere indgik man Shareholders' Agreement, der indeholdt en køberet for G1 på 92 mio. kr. Prisforhøjelsen i forhold til Memorandum of Understanding skyldtes værditilvæksten som følge af, at G1 ønskede at udskyde tidspunktet for købsoptionen. Han ved ikke, hvorfor salgsoptionen kom ind i Shareholders Agreement. Han opfattede prisen ved salgsoptionen som en "fall back-værdi", da virksomheden efter hans opfattelse var mere værd. Det var ikke givet, at G1 ønskede at udnytte købsoptionen. G1 kunne have en strategisk interesse i, at de resterende 25 % af aktierne i stedet blev overdraget til en tredjepart, f.eks. G3, da H2-teknologien var i en standardiseringsfase, hvor det var betydningsfuldt at have alliancepartnere. G1 gennemførte flere evalueringer af H2-teknologien og tilsvarende udstyr frem til købet af de resterende 25 % af aktiebeholdningen og evalueringsresultaterne af H2-teknologien var blandede, så det var til det sidste usikkert, om G1 ville købe.

Han ved ikke, hvordan prisen ved salgsoptionen på 121 mio. kr. kom ind i billedet. Prisen ved salgsoptionen var fastsat i G1s finansafdeling, mens prisen ved købsoptionen var fastsat i teknologiafdelingen. Han ville ikke selv have et bedre grundlag for at sælge aktierne end G1. Risikoen for et tab på 30 mio. kr., såfremt salgsoptionen blev udnyttet, betød ikke nødvendigvis, at G1 ville udnytte købsoptionen. 30 mio. kr. ville knapt kunne ses på G1s bundlinje.

FL har forklaret bl.a., at han siden 1995 har været ansat hos G1 som teknisk direktør i infrastrukturafdelingen, ligesom han varetager en støttefunktion for den administrerende direktør. I 1997 etablerede G1 en arbejdsgruppe under vidnets ledelse med det formål at tilføre G1 viden og teknologi inden for IP. Arbejdsgruppen kontaktede i den forbindelse en række virksomheder, herunder også H2. Henvendelsen førte til en teknologivurderingsaftale med H2. G1 konkluderede, at H2 var enestående på visse punkter, hvorfor man i slutningen af 1998 ønskede at arbejde videre med virksomheden uden dog helt at kontrollere den, så man hindrede konkurrenter i at overtage virksomheden.

G1 gennemførte altid en overtagelse i to eller flere trin, således at fuldt køb først sker efter typisk 2-3 år. Også overtagelsen af andre virksomheder inden for routing-teknologi skete således i flere trin. Det er ikke givet, at man køber den sidste del. H2-teknologien var ny, ikke stabil og desuden i en standardiseringsfase, hvorfor man havde behov for alliancepartnere. Med erhvervelsen af 75 % af aktierne havde G1 sikret sig kontrollen, og at man ikke kom bagud med produktudviklingen. G1 ønskede ikke at erhverve virksomheden 100 %, men snarere at bevare muligheden for en partner. Målene for H2 med hensyn til videnoverførsel og indbygning i produkter blev nået, men standardiseringen gik i stå, og G1s incitament til at overtage den resterende del af H2 var derfor mindsket. Det var derfor tænkeligt, at G1 ikke ville udnytte købsoptionen. Den samlede pris på et produkt er i milliardklassen. Set i den sammenhæng var et eventuelt tab på 30 mio. kr. småpenge. Det var forskellige enheder i G1, der fastsatte de forskellige priser i forbindelse med overtagelsen. Produktenheden arbejdede med en bestilling på et produkt, hvori H2-teknologien skulle indgå, og et fast budget. Prisen på de resterende 25 % af aktierne vedrørte ikke produktenheden, men blev fastsat af koncernens finansdel. Man kan forestille sig, at finansdelen på grund af forhold i markedet eller i standardiseringen ville undlade at udnytte købsoptionen. Vidnet ved ikke, hvorfor salgsoptionen kom ind i aftalen. Perioden, i hvilken købsoptionen er gældende, er formentlig fastsat ud fra et skema for produktudviklingen. Der var også en salgsoption i forbindelse med G1s overtagelse af andre virksomheder. Beslutningen om udnyttelse af købsoptionen lå i finansdelen, men skulle blåstemples af den administrerende direktør. Man foretog ikke en egentlig vurdering ved udløbet af købsoptionsperioden.

Procedure

Sagsøger har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med det udfærdigede påstandsdokument, hvoraf fremgår følgende:

Det ligger civilretligt fast, at sagsøger først afstod aktieposten på nominelt kr. 341.000 til G1 A/S den 1. januar 2002, og det er dette tidspunkt, der også i skatteretlig henseende skal anvendes.

Baggrunden for indholdet af aftalerne mellem sagsøger og G1 A/S var, at G1 A/S ønskede at vurdere, om forventningerne til H2 kunne opfyldes såvel resultatmæssigt som ledelsesmæssigt, og om teknologien og ressourcerne ville blive benyttet i de fra centralt hold besluttede produkter.

De sædvanlige karakteristika ved salg af aktier er ikke opfyldt, idet sagsøger havde stemmeretten og udbytteretten på aktierne i H2, og aktierne blev ikke pantsat til sikkerhed for opfyldelsen af sagsøgers forpligtelser over for G1.

Efter indgåelsen af aftalerne med G1 i foråret 1999 besad sagsøger fuldt ud de rettigheder, der knytter sig til besiddelsen af aktieposten, hvorfor A indtrådte i bestyrelsen for H2, og sagsøger kunne på sædvanlig vis efter aktieselskabslovens regler forhindre vedtægtsændringer i H2.

Sagsøgers salgsret var i perioden 1. maj 2002 - 30. april 2003 efter Shareholders' Agreement pkt. 3.2 og 7 suspensivt betinget af, at A ikke opsagde sin stilling som direktør i H2 eller misligholdt sin direktørkontrakt i en 2 års periode, og at han ikke inden for en periode på 3 år udøvede konkurrerende virksomhed.

I Shareholders' Agreement pkt. 3.5 er det fastlagt, hvorledes parterne efter optionernes udløb skal forholde sig, hvis de ønsker at sælge deres respektive aktier til tredjemand.

Det er ikke usandsynligt, at køberetten ikke ville blive gjort gældende af G1, idet forventningerne til teknologiudviklingen i H2 kunne vise sig usikre og dermed også værdien af aktierne, eller hvis G1 måtte indgå et samarbejde med andre ledende leverandører inden for H2s produktområde, hvorefter salg ville finde sted direkte fra sagsøger til den nye partner.

Det er ikke utænkeligt, at sagsøger ikke ville udnytte sin salgsret til G1, da prisen og strategiske samarbejder med andre virksomheder kunne føre til en højere pris og/eller mere attraktive vilkår for sagsøger.

G1 har ikke i aftalekomplekset gjort noget for at forhindre, at sagsøgers økonomiske forhold kunne føre til, at sagsøger ikke var i stand til at levere aktieposten i ubehæftet stand til G1.

Betydningen af de anførte forhold fremgår tydeligt af Højesterets dom i TfS 1996.469H, hvorefter en køberetskombination med en købepligt ikke i sig selv var tilstrækkelig til at konstituere en afståelse af aktier, når der blot var en hypotetisk usikkerhed om, hvorvidt optionerne ville blive udnyttet/respektive kan udnyttes.

Sagsøgte har ligeledes i det væsentlige procederet i overensstemmelse med det udfærdigede påstandsdokument, hvoraf fremgår følgende:

Sagsøgeren indgik endelig og bindende aftale om salg af samtlige sine aktier i H2 Communications A/S i maj 1999. Den samlede aktiepost er afstået såvel civilretligt som skatteretligt i maj 1999, på hvilket tidspunkt det sagsøgende selskab havde ejet de omstridte aktier i mindre end tre år. Avancen på de omstridte aktier er derfor skattepligtig, jf. aktieavancebeskatningslovens § 2.

Hvis ikke køberen af aktierne, G1, i perioden 1. august 2001 til 30. april 2002 udnyttede den uigenkaldelige option på at erhverve sagsøgerens og advokat Bs aktier i H2 Communications A/S for 92,1 mio. kroner, jf. Shareholders' Agreement § 3, havde sagsøgeren en uigenkaldelig option efter aftalen § 3.2. på at sælge aktierne til G1 i perioden 1. maj 2002 til 30. april 2003 for et beløb, der var ca. 25 mio. kroner højere end det beløb, G1 den 30. april 2002 skulle betale efter § 3, stk. 1, hvis der også tages højde for renter i perioden 1. august 2001 til 30. april 2002 med 4.298.000,- kr.

Sagsøgerens salgspligt var således kombineret med en salgsret, og salget er således sket i maj 1999, medmindre at der på dette tidspunkt var en sådan grad af usikkerhed om det videre kontraktforløb, at sagsøgeren først skal anses for at have solgt aktierne i 2002, jf. U 1996.1058 H. Sagsøgeren bærer bevisbyrden for tilstedeværelsen af en sådan grad af usikkerhed, der kan skubbe tidspunktet for ejendomsrettens overgang. I modsætning til U 1996.1058 H er sagsøgerens bevisbyrde yderligere skærpet som følge af det forhold, at hvis ikke G1 benyttede optionen senest den 30. april 2002, så skulle G1 betale ca. 25 mio. kroner mere, hvis sagsøgeren benyttede sin uigenkaldelige salgsret.

Efter indholdet af aftalen mellem sagsøgeren og G1 var det i maj 1999 usandsynligt, at køberetten ikke ville blive udnyttet.

Sagsøgeren var efter aftalerne af maj måned 1999 afskåret fra at disponere over aktierne, hvilket fremgik af H2s vedtægter af 30. juni 1998. Her var det bestemt, at enhver overgang af aktier i selskabet krævede bestyrelsens samtykke. Endvidere fremgik det af Shareholders' Agreement, at overenskomstens eksistens skulle indføres i selskabets aktiebog.

Hertil kommer det i Shareholders' Agreement af 20. maj 1999, afsnit 3.1.1 og 3.1.2 anførte om overdragelse og pantsætning.

Det er herefter uden betydning, at aktierne ikke var pantsat til G1 til sikkerhed for opfyldelse. Opfyldelsen blev i stedet sikret ved, at sagsøgeren var afskåret fra at råde over aktierne.

Det var endvidere usandsynligt, at der kunne komme andre krav mod det sagsøgende selskab, herunder kreditorforfølgning, eftersom sagsøgerens eneste aktivitet udover at besidde formueaktier reelt var at drive en ejendom.

Sagsøgeren har påberåbt sig, at han havde stemmeretten og udbytteretten for aktierne i H2. Eftersom G1 under alle omstændigheder ejede 75% af aktierne, ville sagsøgerens stemmeret i praksis være uden betydning, og det forekommer usandsynligt, at G1 - henset til, at G1 skulle erhverve aktierne - ville beslutte udlodning i selskabet.

Angående betingelserne stillet i forbindelse med aftalen skal det bemærkes, at det ligeledes må anses for usandsynligt, at A ville opsige sin stilling som direktør eller misligholde sin direktørkontrakt i den aftalte to års periode, og at han inden for en periode på tre år ville udøve konkurrerende virksomhed, når der henses til den meget betydelige fortjeneste As eget selskab - det sagsøgende selskab - ville opnå ved salget, og når der henses til, at G1 i tilfælde af opsigelse, misligholdelse eller udøvelse af konkurrerende virksomhed fra A, alene skulle betale 80 mio. kroner for aktierne ved udnyttelse af optioner.

Landsrettens begrundelse og resultat

Ifølge aftalekomplekset fra maj 1999 havde G1, der herefter ejede 75 % af aktierne i H2, en køberet til de resterende aktier for en pris på ca. 92 millioner kr. Køberetten kunne gøres gældende fra den 1. august 2001 og bortfaldt, hvis den ikke var gjort gældende senest den 30. april 2002. Såfremt G1 ikke udnyttede køberetten, havde sagsøgeren ret til at sælge aktieposten til G1 for en pris på ca. 121 millioner kr.

Således som aftalekomplekset er udformet, finder landsretten, at det i maj 1999 må have stået som usandsynligt for parterne, at køberetten til aktierne ikke som forudsat ville blive udnyttet af G1. Der er herved lagt vægt på, at køberetten er kombineret med en salgsret samt på den meget betydelige prisforskel på de to rettigheder.

Henset til den betydelige økonomiske interesse A havde i at forblive i sin stilling som direktør, må det endvidere antages, at han ville bevare tilknytningen til virksomheden.

Hertil kommer, at sagsøger var afskåret fra at disponere over aktierne i strid med G1s køberet, idet en overdragelse blandt andet krævede bestyrelsens samtykke. Der er ikke forelagt landsretten oplysninger, der gør det sandsynligt, at sagsøger af økonomiske grunde ikke ville være i stand til at levere aktieposten i ubehæftet stand til G1, og det kan således ikke tillægges vægt, at aktierne ikke var pantsat til G1 til sikkerhed for aftalens opfyldelse. Da G1 ejede 75 % af aktierne i H2, kan det ikke tillægges selvstændig betydning, at den stemmeret og udbytteret, der knyttede sig til aktierne, ikke blev overdraget til G1.

Efter det oplyste om G1s økonomiske forhold er der ikke grundlag for at antage, at disse kunne føre til, at aftalen ikke kunne gennemføres.

På denne baggrund finder landsretten, at aktierne i skattemæssig henseende må anses for afstået på tidspunktet for aftalens indgåelse i maj 1999. Sagsøger havde da ejet aktierne i mindre end tre år, og avancen på de omstridte aktier er derfor skattepligtig, jf. aktieavancebeskatningslovens § 2. Sagsøgtes frifindelsespåstand tages herefter til følge.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet frifindes.

H1 ApS skal inden 14 dage betale 200.000 kr. til Skatteministeriet i sagsomkostninger.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter