Dato for udgivelse
09 May 2016 15:00
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
15 Mar 2016 13:27
SKM-nummer
SKM2016.197.SR
Myndighed
Skatterådet
Sagsnummer
15-0701122
Dokument type
Bindende svar
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Selskabsbeskatning
Emneord
Udbytte - Videreudlodning - Misbrug - Begrænset skattepligt
Resumé

Skatterådet kan ikke bekræfte, at Selskab A, de aktionærer i Selskab A, der skattemæssigt er hjemmehørende i EU/EØS/DBO-land eller Selskab B ikke er begrænset skattepligtige, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af (deres del af) udbytte udloddet fra Selskab C.

Skatterådet lægger vægt på, at pengene konkret er videreudloddet af Selskab A til de bagvedliggende ejere, og at der foreligger misbrug, da det x-landske holdingselskab anvendes til at opnå overenskomstmæssige fordele, således at de med-investorer/porteføljeaktionærer, som Selskab D investerer på vegne af, opnår uhensigtsmæssige skattemæssige fordele og derved undgår kildeskat i Danmark.

Skatterådet bekræfter, at Selskab D ikke er begrænset skattepligtig, selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af deres del af udbytte udloddet fra Selskab C.

Hertil lægger Skatterådet vægt på, at Selskab D er et børsnoteret selskab, og at Selskab D er noteret på Y Stock Exchange.

 

Reference(r)

Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c,
Kildeskatteloven § 2 samt
Aktieavancebeskatningsloven §§ 4 A og C.

Henvisning

Den juridiske vejledning 2016-1, afsnit C.D.8.10.5.

Henvisning

Den juridiske vejledning 2016-1, afsnit C.F.8.2.2.10.1.3.

Henvisning

Den juridiske vejledning 2016-1, afsnit C.F.3.1.7.

Redaktionelle noter

Påklaget til Skatteankestyrelsen/Landsskatteretten


Spørgsmål

  1. Kan SKAT bekræfte, at Selskab A ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af udbytte udloddet fra Selskab C?
  2. Såfremt SKAT svarer "nej" til spørgsmål 1, kan SKAT bekræfte, at de aktionærer i Selskab A, der er skattemæssigt hjemmehørende i EU, EØS eller et land med hvilket Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af den del af udbyttet, der svarer til deres ejerandel af aktierne i Selskab A?
  3. Såfremt SKAT svarer "nej" til spørgsmål 1 og 2, kan SKAT bekræfte, at Selskab D og Selskab B ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af den del af udbyttet, der svarer til deres ejerandel af aktierne i Selskab A?
  4. Såfremt SKAT svarer "nej" til spørgsmål 1, 2 og 3, kan SKAT bekræfte, at Selskab D ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af den del af udbyttet, deres svarer til ejerandelen af aktierne i Selskab A?


Svar 

  1. Nej
  2. Nej
  3. Nej
  4. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskab D er et investeringsselskab skattemæssigt hjemmehørende i X-land.

Da Selskab D er noteret på Y Stock Exchange handles aktierne frit. I 2014 er der XXX aktieporteføljer i aktieregistret ejet af fysiske personer og XXX ejet af selskaber. I henhold til regnskabet er aktionærerne hjemmehørende i følgende lande: XX % X-land, XX % Nord Amerika, XX % Europa, XX % øvrige.

Selskab D har investeret i A-koncernen via det X-landske holdingselskab Selskab A. Selskab A blev etableret i 2014 med henblik på at erhverve A-koncernen og har følgende aktionærer:

Aktionærer i Selskab A baseret på ret til afkast (i procent)

Selskab D

XX

Selskab E

XX

Selskab F

XX

Selskab G

XX

Selskab H

XX

Selskab I

XX

Selskab B

XX

100

XX % af investorerne i Selskab E og XX % af investorerne i Selskab F er skattemæssigt hjemmehørende inden for EU, EØS eller et land med hvilket Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Selskab D har en "preferred interest"/en forlodsret i de Selskab G, H og I, således at de øvrige partnere ikke modtager en del af partnerskabets profit før rettighedshaveren til forlodsretten har modtaget sit fulde beløb. Der påløber årlige renter på beløbet for forlodsretten. Forlodsretten er endnu ikke betalt fuldt ud, hvorfor alle beløb, inklusiv det i denne sag forventede udbytte udloddet fra Selskab A til Selskab G, H og I vil blive allokeret og betalt til Selskab D.

Partnerne og de retmæssige ejere af Selskab G (efter forlodsretten er betalt som beskrevet ovenfor) er investorer fra en række Europæiske lande.

Partnerne og de retmæssige ejere til enhver betaling til Selskab H (efter forlodsretten er betalt som beskrevet ovenfor) er fysiske personer, der er skattemæssigt hjemmehørende i Holland.

Partnerne og de retmæssige ejere til enhver betaling til Selskab I (efter forlodsretten er udbetalt som beskrevet ovenfor) er et selskab skattemæssigt hjemmehørende på Cypern. Dette selskab er ejet direkte af fysiske personer, der er skattemæssigt hjemmehørende i nordiske lande.

Ledelsen i A-koncernen, bestående af fysiske personer, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, Tyskland og X-land, ejer via Selskab B en andel af Selskab A.

Selskab A ejer 100 % af aktierne i selskabet Selskab C, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark. Selskab C ejer 100 % af aktierne i Selskab J, der igen ejer 100 % af aktierne i Selskab K. Begge disse selskaber er registreret og skattemæssigt hjemmehørende i Danmark. Selskab K ejer aktierne i Selskab L, der også skattemæssigt er hjemmehørende i Danmark. Selskab L solgte for nyligt aktierne i et dansk datterselskab.

Selskab C' primære aktivitet er at være holdingselskab for de koncernforbundne selskaber, Selskab M og Selskab J. 

Selskab D er et selskab, som er skattemæssigt hjemmehørende i X-land. Det beskattes af sin globale indkomst i overensstemmelse med X-landske skatteregler.

Det forventes, at enhver gevinst, der opnås på et fremtidigt salg af Gruppe A af Selskab A, dvs. et salg af aktierne i Selskab C, ville være fritaget for beskatning.

Som følge heraf, har ejerskabet af Gruppe B gennem Selskab A ikke ændret måden hvorpå Selskab D ville blive beskattet af gevinsten, dvs. der ville ingen beskatning opstå, ligegyldigt om Selskab D ejer sin investering i Gruppe A direkte eller gennem Selskab A.

Selskab D's skattemæssige position i X-land er helt uændret som følge af ejerskabet af investeringen gennem Selskab A, dvs. den skattemæssige behandling af gevinster og udbytter ville være det samme, hvis Selskab D investerede direkte eller via et holdingselskab i X-land som mellemliggende selskab. Dette er også tilfældet for de individuelle personer, som investerer gennem Selskab B.

Udbytte udloddet fra Selskab A til partnerne i Selskab E og Selskab  F vil ikke blive pålagt kildeskat i X-land, men vil blive beskattet efter reglerne gældende i det land, hvori de er skattemæssigt hjemmehørende. Det bemærkes, at et betydeligt antal af partnerne er skattemæssigt hjemmehørende i EU/EØS og/eller lande, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

Der blev ikke udarbejdet et prospekt for Selskab D's investering, men i forbindelse med købet af den danske koncern blev der lavet et investment paper.

Det foreliggende investment paper omfatter ingen skattemæssige forhold, men alene kommercielle forhold. Da selskabet er børsnoteret og informationerne meget fortrolige, ønsker selskabet således ikke at udlevere dokumenterne til SKAT.

Som anført ovenfor er de øvrige investorer i Gruppe A følgende: Selskab E, Selskab F og Selskab B.

Med hensyn til Selskab B, er de bagvedliggende aktionærer medlemmer af ledelsen, som er meget bekendte med den underliggende forretning.

I relation til Selskab H og I , har Selskab D og dets datterselskaber mandat til at investere på vegne af disse, uden at de skal udstede individuelle prospekter for hver investering.

Selskab D beslutter ikke løbende, hvorvidt afkastet fra en specifik investering skal udloddes til aktionærerne, men har derimod en udbyttepolitik, der danner basis for udbytteudlodningerne.

Provenuet fra salget af aktierne i det danske datterselskab er i 2015 udloddet fra Selskab L op igennem kæden af selskaber til Selskab A Beløbet er videreudloddet til aktionærerne i Selskab A senere på året. Udlodningen modtaget af Selskab D, vil blive anvendt til at realisere Selskab D's strategiske mål og prioriteter, herunder til foretagelse af yderligere investeringer.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1

I henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er udbytte, omfattet af ligningslovens § 16 A, skattepligtigt. Som modifikation hertil fremgår følgende af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt.:

"Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende."

Af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1 og 2, fremgår, at følgende betingelser skal være opfyldt før en aktie udgør en datterselskabsaktie:

"Stk. 1. Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet (...)

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h og 3 a-5 b, eller at beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende."

Selskab A ejer 100 % af den nominelle aktiekapital i Selskab C, hvorfor minimumskravet om ejerskab til 10 % af aktiekapitalen er opfyldt. Afgørende for hvorvidt udbyttet udloddet fra Selskab C til Selskab A er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er således, hvorvidt kildeskatten på udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU (Moder/datterselskabsdirektivet) eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med det land, hvori Selskab A er skattemæssigt hjemmehørende, dvs. dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 2.

Moder-/datterselskabsdirektivet

Fuld beskyttelse efter moder-/datterselskabsdirektivet

I henhold til moder-/datterselskabsdirektivet skal kildeskat på udbytte udloddet fra Selskab C til Selskab A frafaldes, hvis begge selskaber er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet.

Selskaberne er omfattede af direktivet, hvis de opfylder betingelserne for at udgøre "et selskab i en medlemsstat", jf. moder-/datterselskabsdirektivets artikel 2.

Selskab C og Selskab A er begge "et selskab i en medlemsstat" i henhold til artikel 2 og er skattemæssigt hjemmehørende i henholdsvis Danmark og X-land.

Herudover er det en betingelse, at selskaberne skal udgøre et "moderselskab" henholdsvis et "datterselskab", jf. artikel 3. Denne betingelse er også opfyldt, idet Selskab A ejer mere end 10 % af kapitalandelene i Selskab C.

Da betingelserne i artikel 2 og 3 er opfyldt - fremgår det af artikel 5, at "Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat". På baggrund heraf kan Danmark ikke tilbageholde udbytteskat i henhold til direktivet. Betingelsen for skattefritagelse af udbyttet i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er derfor opfyldt.

Som den eneste undtagelse til udgangspunktet om, at der ikke kan pålægges kildeskat i henhold til direktivet, fremgår af direktivets artikel 1, stk. 2, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug. Direktivet indeholder ikke et krav om, at moderselskabet skal være den retmæssige ejer af et udbytte. 

Landsskatteretten har i to afgørelser taget stilling til fortolkningen af artikel 1, stk. 2, jf. SKM2010.268.LSR og SKM2012.26.LSR. I begge sager fastslog retten: 

  • At Danmark ikke har vedtaget lovbestemmelser, der sigter mod at hindre svig eller misbrug;
  • At hjemmel hertil følger af almindelige retsgrundsætninger, herunder retspraksis;
  • At Højesteret ikke har fundet grundlag for at tilsidesætte et i øvrigt lovligt stiftet selskab alene med henvisning til, at stiftelsen er foretaget af skattebesparelseshensyn, jf. SKM2003.482.HR (Overhold-sagen) og SKM2006.749 (Finwill-sagen); og
  • At den omstændighed, at det modtagende selskabs eneste - eller i det væsentligste eneste - aktivitet er at eje anparter i det danske selskab, ikke har betydning for tilsidesættelse af skattefriheden efter Moder-/datterselskabsdirektivet, jf. SKM2004.297.HR (Johnson Holding-sagen).

I nærværende sag ejer Selskab A 100 % af aktierne i Selskab C, og begge selskaber er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet. Dansk ret indeholder derfor ingen hjemmel til at underkende, at Selskab A er den skatteretlige ejer af udbyttet fra Selskab C, og Selskab A opfylder derfor betingelserne for at modtage udbytte fra Selskab C skattefrit, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Baseret på praksis er skattefriheden efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c således ikke betinget af, at det modtagende selskab, Selskab A, reelt er etableret ud fra forretningsmæssige overvejelser.

Ikke rent kunstigt arrangement

Vurderer SKAT på trods af praksis, at udlodningen kun er beskyttet af moder-/datterselskabsdirektivet, hvis det udbyttemodtagende selskab ikke alene eller hovedsageligt er indsat i strukturen for at opnå en skattemæssig fordel, har vi i det følgende beskrevet, hvorfor Selskab A opfylder denne betingelse.

Selskab A blev ikke etableret alene eller hovedsageligt for at opnå en skattemæssig fordel, idet den væsentligste del af udbyttet ikke strømmer videre fra Selskab A til et selskab skattemæssigt hjemmehørende i et land uden for EU eller som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Derimod blev Selskab A etableret som en enhed, gennem hvilken A-koncernen blev erhvervet af aktionærerne, og mere end 50 % af ethvert udbytte deklareret til Selskab A udloddes videre til Selskab D, der er et selskab registreret og skattemæssigt hjemmehørende i det samme land som Selskab A - X-land - og som også er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet. Herudover ville et udbytte udloddet direkte fra Selskab C til Selskab D, ikke være skattepligtigt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk.1 litra c, idet denne udlodning ville være omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet. For mere end 50 % af aktionærerne i Selskab A opnås der således ikke nogen skattemæssig fordel ved anvendelsen af direktivet, som virker mod indholdet af eller formålet med direktivet, hvorfor strukturen ikke kan anses at være i modstrid med det generelle EU-retlige misbrugsprincip. Derimod er strukturen tilrettelagt primært af rent kommercielle årsager.

Til støtte for, at der ikke skal pålægges kildeskat på udlodningen fra Selskab C til Selskab A, skal endvidere henvises til en række bindende svar fra SKAT, hvori SKAT har taget stilling til, hvorvidt likvidationsprovenu i konkrete tilfælde var omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. SKM2012.592.SR, SKM2014.18.SR, SKM2014.333.SR og SKM2014.741. I afgørelserne konkluderer SKAT blandt andet, at likvidationsudlodningerne ikke vil skulle pålægges kildeskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, under forudsætning af, at det samlede likvidationsprovenu ikke stilles til rådighed for selskaber, som er hjemmehørende i lande med hvilke Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med eller uden for EU/EØS, herunder hvis likvidationsudlodningerne blev udloddet til de bagvedliggende ejere, jf. SKM2014.741.SR.

Tilsvarende konkluderede SKAT i et bindende svar (SKM2013.446.SR), at der ikke skulle pålægges kildeskat på en udlodning af udbytte fra et dansk selskab til et cypriotisk selskab, selvom denne udlodning blev efterfulgt af en maskeret udbytteudlodning til et selskab skattemæssigt hjemmehørende i Holland. Dette under henvisning til, at det hollandske selskab vil kunne påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomsten såvel som moder-/datterselskabsdirektivet.

Vi skal endvidere henvise til SKM2012.246.SR, hvori Skatterådet fandt, at udlodning af en fordring ikke skulle pålægges kildeskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk.1, litra c. Sagen vedrørte en udlodning, der blev efterfulgt af en omstrukturering af koncernen oven over det udloddende danske selskab, hvor formålet var, at et samlet forretningsområde skulle udskilles og igennem omfattende omstruktureringer placeres i en ny selvstændig koncern. Det ultimative moderselskab i den nye koncern ville blive ejer af det før omstruktureringen ultimative moderselskab for det danske datterselskab. SKAT konkluderede, at der ikke skulle pålægges kildeskat på udbyttet, idet de blandt andet lagde til grund, at der ikke ville ske videreudlodninger af værdier til andre end det øverste moderselskab og dette selskabs tilhørende enheder i EU/EØS/DBO-lande.

En forudsætning for at det giver mening, at pålægge kildeskat på et udbytte som strømmer via et holdingselskab, er, at en væsentlig del af udbyttet bliver udloddet videre til selskaber, der er skattemæssigt hjemmehørende uden for EU eller i et land, der ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Det skal ikke benægtes, at udbyttet i nærværende sag bliver udloddet videre fra Selskab A til selskabets aktionærer. Dog er Selskab D berettiget til mere end 50 % af udbyttet. Som anført ovenfor, er selskabet skattemæssigt hjemmehørende i X-land, og selskabet er også omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet. For den væsentligste del af udbyttet opnås der således ikke nogen fordel ved at udlodde udbyttet til Selskab A og herefter videre til Selskab D fremfor at udlodde udbyttet direkte fra Selskab C til Selskab D. De øvrige aktionærer er minoritetsaktionærer, uden indflydelse på udbyttestrømmen eller opkøbsstrukturen, og udbyttet modtages af dem via en holdingstruktur.

Baseret på ovenstående er betingelserne i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, opfyldt, således at udbyttet deklareret fra Selskab C til Selskab A i 2015 ikke er skattepligtigt.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land

Som et alternativ til henvisningen til moder-/datterselskabsdirektivet skal der ikke indeholdes kildeskat, såfremt kildeskatten på udbytte skal frafaldes eller nedsættes i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land. Af artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land fremgår følgende vedrørende kildeskat på udbytte:

"Stk. 1. Udbytte oppebåret fra et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, af en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2. Sådant udbytte kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men den skat, der pålignes, må, såfremt modtageren er udbyttets retmæssige ejer, ikke overstige:

    • a) 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retmæssige ejer er et selskab (bortset fra et interessentskab og et kommanditselskab), der direkte ejer mindst 25 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet;
    • b) 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.

(...)

Stk.6. Bestemmelserne i denne artikel skal ikke finde anvendelse, hvis det var hovedformålet eller et af hovedformålene hos enhver person, der medvirkede ved stiftelsen eller overdragelsen af de aktier eller andre rettigheder, som ligger til grund for udbetalingen af udbyttet, at drage fordel af denne artikel ved hjælp af denne stiftelse eller overdragelse."

Retmæssig ejer

I henhold til ordlyden af artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land, vil kildeskatten på udbyttet betalt fra Selskab C til et i X-land hjemmehørende selskab således skulle nedsættes, hvis det selskab der modtager udbyttet er "retmæssig ejer".

Hvad der skal forstås ved begrebet "retmæssig ejer" er nærmere defineret i kommentaren til artikel 10 i OECD's Modeloverenskomst. Heraf fremgår følgende:

"12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydeliggøre betydningen af ordene “betalt til en person, der er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten straks blev betalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst.

12.1 Da udtrykket "retmæssig ejer" blev tilføjet for at adressere de potentielle vanskeligheder ved anvendelsen af ordene "betalt til ... en hjemmehørende" i stk. 1, var det hensigten, at det skulle fortolkes i denne sammenhæng, men ikke referere til nogen teknisk mening, som det ville kunne have efter den nationale lovgivning i en given stat (faktisk var det således, at da udtrykket blev tilføjet stykket, havde det i mange stater ikke en præcis lovgivningsmæssig betydning). Udtrykket "retmæssig ejer" er derfor ikke anvendt i en snæver, teknisk forstand (således som den betydning det har i trustlovgivningen i mange common law stater), men det skal derimod forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene "betalt ... til en hjemmehørende", og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og omgåelse.

12.2 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjemmehørende.

12.3 Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som “gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et “gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en “nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

12.4 I disse forskellige eksempler (agent, mellemmand, conduit selskab i dets egenskab af bemyndiget eller administrator), er den direkte modtager af udbytte ikke “den retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbytterne er begrænset af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante, juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede allerede i kraft af de faktiske omstændigheder, som ganske klart viser, at modtageren substantielt ikke har rettighederne til at bruge og nyde de udbytter, dog uden at være bundet af en kontraktuel eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. Denne type af forpligtelse omfatter ikke kontraktuelle eller juridiske forpligtelser, som ikke er betingede af viderebetalingen fra den direkte modtager, såsom en forpligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan betaling, og som den direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller sædvanlige fordelingsforpligtelser i henhold til en pensionsaftale eller til kollektive investerings enheder, som vil være berettigede til overenskomstfordele efter principperne angivet i pkt. 6.8 til 6.34 i kommentaren til art. 1. Hvor modtageren af et udbytte har retten til at bruge og nyde udbyttet, uden at være bundet af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de betalinger, som han har modtaget, til en anden person, er modtageren “den retmæssige ejer" af disse udbytter. Det bør også bemærkes, at art. 10 henviser til den retmæssige ejer af udbytterne i modsætning til ejeren af de aktier, og de kan være forskellige i visse situationer.

12.5 Det forhold, at modtageren af et udbytte anses for være den retmæssige ejer af disse udbytter, betyder imidlertid ikke, at bestemmelserne i stk. 2 automatisk skal finde anvendelse. Fordelene ved disse bestemmelser skal ikke indrømmes i tilfælde af misbrug (se også pkt. 17 og 22 nedenfor). Således som det forklares i afsnittet “Misbrug af overenskomsten" i kommentaren til art. 1, er der mange måder at behandle et conduit selskab på, og generelt treaty shopping situationer. Disse omfatter specifikke anti-misbrugsbestemmelser i overenskomster, generelle anti-misbrugs bestemmelser og indhold-over-form eller økonomisk-substans anskuelser. Mens “retmæssig ejer" konceptet omfatter nogle former for skatteunddragelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle royaltiene til en anden person), er der andre typer, som ikke er omfattet; det omfatter således ikke andre former for treaty shopping, og det må derfor ikke blive betragtet som et koncept, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrørende sådanne forhold.

12.6 De ovenfor angivne forklaringer om indholdet af begrebet “den retmæssige ejer" viser, at den mening som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som begrebet har i andre sammenhænge, der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enheder eller aktiver. En sådan anden definition på en “den retmæssige ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne overenskomst. Rent faktisk er det imidlertid således, at den forståelse af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke kan forenes med den eksplicitte ordlyd af stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af et udbytte. I relation til art. 10 er udtrykket "den retmæssige ejer" rettet mod at løse de problemer, der opstår ved at benytte formuleringen: "betalt til" vedrørende udbytter, snarere end de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier i det selskab, der udbetaler udbytterne. Af den årsag vil det ikke være hensigtsmæssigt, i denne artikels kontekst, at anvende en forståelse af begrebet, der er udviklet med henblik på fysiske personer, som udøver en "ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller et arrangement."

12.7 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, men den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 og i 2014 for at tydeliggøre dette punkt, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse)."

Af kommentarer er følgende særligt relevant for nærværende sag:

  • Udtrykket "retmæssig ejer" er ikke anvendt i en snæver, teknisk forstand.
  • Begrebet skal forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene "betalt ... til en hjemmehørende"; og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og omgåelse.
  • Med forbehold af artiklens [artikel 10] andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, men den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat.

Formålet med anvendelse af begrebet "retmæssig ejer" i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er at undgå misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne ved at indføje et mellemliggende holdingselskab i en selskabsstruktur alene med det formål at eliminere eller reducere kildeskatten på udbytte mellem to juridiske enheder.

Selskab C udlodder udbytte til Selskab A, som er påtænkt at skulle videreudloddes til Selskab A's aktionærer. Den væsentligste del af udbyttet, dvs. mere end 50 %, udloddes til Selskab D, et selskab, der er skattemæssigt hjemmehørende i X-land. Da selskabet, der modtager den væsentligste del af udbyttet, er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land, opnås der ingen skattemæssig fordel ved den pågældende selskabsstruktur med Selskab A som x-landsk mellemliggende holdingselskab. På baggrund heraf er udbyttets "retmæssige ejer" - uanset om dette måtte være Selskab A eller Selskab D - et selskab, der er skattemæssigt hjemmehørende i X-land, og omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem X-land og Danmark. På baggrund heraf er det vores opfattelse, at betingelserne i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, hvorefter "beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter... en dobbeltbeskatningsoverenskomst med... den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende", er opfyldt i relation til den del af udbyttet fra Selskab C til Selskab A, der udloddes videre til Selskab D.

I relation til de øvrige aktionærer udgør disse alene mindretalsaktionærer, som nævnt ovenfor, og har således ingen indflydelse på, hvorledes udbyttet skal strømme eller opkøbsstrukturen i øvrigt. Baseret herpå er videreudlodningerne, der foretages til minoritetsaktionærerne resultat af forretningsmæssige dispositioner kombineret med vedtægtsmæssige bestemmelser i henhold til hvilke minoritetsaktionærerne har krav på det samme udbytte pr. aktie som det, der udloddes til Selskab D. Dette vidner om, at Selskab A ikke blev etableret med henblik på at opnå en skattemæssig fordelagtig selskabsstruktur, men bygger på en forretningsmæssig beslutning truffet af den x-landske majoritetsaktionær om at have et holdingselskab i X-land, hvorfra investeringerne i andre lande, herunder Danmark, foretages fra. Historisk har Selskab D investeret i en række strukturer via x-landske holdingselskaber.

Der oprettes et holdingselskab i X-land for hver enkelt investering. Dette er tilfældet for en række nylige opkøb. 

Misbrugshensigt

Vi skal i øvrigt henvise til artikel 10, stk. 6 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten, hvoraf fremgår, at hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med den etablerede struktur er, at drage fordel af artikel 10, dvs. hvis der har været en misbrugshensigt, finder artiklen ikke anvendelse.

Som anført ovenfor i relation til moder-/datterselskabsdirektivet er strukturen ikke etableret med henblik på at opnå en i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten utilsigtet skattemæssig fordel, men reflekterer, hvor majoritetsaktionæren er hjemmehørende. Den væsentligste del af udbyttet strømmer netop ikke videre fra Selskab A til et selskab skattemæssigt hjemmehørende i et land, som et dansk selskab ikke ville kunne udlodde skattefrit udbytte til, hvis Selskab A ikke var etableret som et mellemliggende holdingselskab omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Derimod strømmer mere end 50 % af udbyttet videre til Selskab D, der er et selskab skattemæssigt hjemmehørende i det samme land som Selskab A - X-land - og som også er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. På baggrund heraf vil et udbytte udloddet direkte fra Selskab C til Selskab D, hvis der ses bort fra mellemholdingselskabet, ikke være skattepligtigt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk.1 litra c. Der opnås således ikke nogen skattemæssig fordel ved anvendelsen af dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10 i forhold til udbyttet udloddet fra Selskab C til Selskab A, hvorfor strukturen ikke kan anses at være i modstrid med misbrugsreglen i artikel 10, stk. 6. Derimod er strukturen tilrettelagt af rent kommercielle årsager, som beskrevet ovenfor.

Da der således ikke ligger en intention om misbrug bag placeringen af Selskab A mellem det danske selskab Selskab C og investorerne i Selskab A, er det vores opfattelse, at der ikke skal tilbageholdes kildeskat på udbyttet, når den væsentligste del af udbyttet udloddes til et selskab, der opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte, og de øvrige aktionærer er minoritetsaktionærer uden indflydelse på udbyttestrømmen.

Til støtte herfor skal endvidere henvises til de oven for refererede bindende svar fra Skatterådet, hvori Skatterådet finder, at der ikke skal pålægges kildeskat på udlodninger (likvidationsprovenu), såfremt den samlede udlodning ikke stilles til rådighed for et selskab, der skattemæssigt er hjemmehørende i lande med hvilke Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med eller uden for EU/EØS, jf. SKM2012.246.SR, SKM2012.592.SR, SKM2013.446.SR, SKM2014.18.SR, SKM2014.333.SR og SKM2014.741.SR.

Udbyttet udloddes netop i det væsentligste til et selskab, der både er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet og er skattemæssigt hjemmehørende i et land, der har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, i henhold til hvilken kildeskat på udbytte skal elimineres eller reduceres. Det skal i øvrigt fremhæves, at en del af minoritetsaktionærerne er selskaber/personer, der er skattemæssigt hjemmehørende inden for EU/EØS eller selskaber beliggende i landet, der har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomster med Danmark i henhold til hvilke kildeskat på udbytte skal nedsættes eller elimineres.

Baseret på ovenstående må det konkluderes, at udbyttets retsmæssige ejer er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land, hvorfor kildeskatten på udbytte skal nedsættes i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Som resultat heraf er betingelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, opfyldt, således at udbytte udloddet fra Selskab C til Selskab A ikke er skattepligtigt.

Værnsregler i dansk skattelovgivning

Dansk skattepraksis har over det seneste år udviklet sig i relation til problemstillingen vedrørende "retmæssig ejer" (beneficial owner) af bl.a. udbytte. Den praksis, der eksisterer på nuværende tidspunkt, må anses at være en praksis på højde med værnsreglerne i den danske skattelovgivning. Her kan for eksempel henvises til værnsreglerne i selskabsskattelovens § 2 A, § 2 B, § 2 C, § 2 D, § 8 B, § 11, § 11 B, § 11 C, § 12 D, § 32 og aktieavancebeskatningslovens § 4 A. De to grundlæggende principper i værnsreglerne er:

  1. At der generelt skal være tale om koncernforbindelse mellem de involverede parter, dvs. som udgangspunkt generel kontrol over mere end 50 % af stemmerne; og
  2. At reglen har til hensigt at hindre misbrug, således at der ikke opnås en utilsigtet skattemæssig fordel.

Overført til praksis i relation til kildeskat på udbytte må det tilsvarende gælde, at udbyttet skal være skattepligtigt, hvis mere end 50 % af udbyttet udloddes fra et gennemstrømningsselskab til et selskab, der ikke opfylder betingelserne om at være hjemmehørende i et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, i henhold til hvilken kildeskat på udbytte skal frafaldes eller nedsættes, eller der er medlem af EU/EØS.

For at kunne betragtes som et gennemstrømningsselskab, må det med andre ord være en nødvendig forudsætning, at holdingselskabet ikke har en reel kompetence til at råde over det modtagne beløb, fordi mere end 50 % af aktionærerne indirekte eller direkte har indflydelse herpå som resultat af en koncernforbindelse. I nærværende situation er der ikke koncernforbindelse i relation til minoritetsaktionærerne. Disse aktionærer modtager således ikke udbyttet, fordi disse aktionærer fratager holdingselskabet den reelle råderet, idet de ikke har kompetence hertil. Den reelle råderet ligger i nærværende sag hos Selskab D, der er et selskab skattemæssigt hjemmehørende i X-land, dvs. det samme land som Selskab A, såvel som et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, i henhold til hvilken kildeskat på udbytte skal reduceres. Herudover opnås der ikke nogen skattemæssig fordel ved at udlodde udbyttet til Selskab A frem for direkte til Selskab D, hvorfor der i den konkrete sag ikke er en misbrugsmulighed til stede for den væsentligste del af udbyttet. De to grundlæggende betingelser i værnsreglerne i dansk skattelovgivning om koncernforbindelse og misbrug er derfor ikke opfyldt i denne sag, hvorfor der ikke skal pålægges kildeskat på nogen del af det udbytte, der udloddes fra Selskab C til Selskab A I relation til minoritetsaktionærerne skal vi påpege, at værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3 ("omvendte juletræer"), hvor man ser igennem mellemholdingselskaber, ligeledes heller ikke havde fundet anvendelse, hvis Selskab A havde været et dansk skattepligtigt selskab, idet mere end 50 % af aktierne i Selskab A er ejet af et selskab (Selskab D), der vil kunne modtage udbytte skattefrit ved direkte ejerskab. Betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, nr. 5, er således ikke opfyldt. 

Baseret på ovenstående må det konkluderes, at udbyttets retsmæssige ejer er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land, hvorfor den danske beskatning af udbytte skal nedsættes i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Som resultat heraf er betingelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, opfyldt, således at udbytte udloddet fra Selskab C til Selskab A ikke er skattepligtigt. Tilsvarende skal kildeskat på udbytte frafaldes i henhold til moder-/datterselskabsdirektivet. Som konsekvens heraf opfylder Selskab C begge alternative betingelser for at udlodde udbytte, som er skattefrit, jf. selskabsskattelovens § 2, stk.1, litra c.

Spørgsmål 1 skal derfor besvares med et "ja".

Høringssvar af 21. februar 2016 (samlet for alle spørgsmålene)

Vi skal indledningsvist oplyse, at vi fastholder vores påstand om, at udbytte, der udloddes fra Selskab C til Selskab A., ikke skal pålægges kildeskat under henvisning til den nugældende praksis fra Landsskatteretten, jf. SKM 2012.26.LSR.

I henhold til retskildelæren skal en lavere instans dømme i overensstemmelse med afgørelser afsagt af en højere instans. Der kan bl.a. henvises til Landsskatterettens kendelse, j.nr. 12-0191641, hvor Landsskatteretten fandt, at SKAT havde en pligt til at tilbagebetale indeholdt udbyttekildeskat trods det, at SKAT ikke var enig i Landsskatterettens afgørelse i SKM.2012.26.LSR.

Vi forstår, at det er SKATs opfattelse, at strukturen, herunder etableringen af Selskab A. i 2014 i forbindelse med købet af A-koncernen, er tilrettelagt bl.a. med henblik på at opnå skattemæssige fordele for Selskab Ds investeringspartnere, at de bagvedliggende ejere af Selskab A. skal anses for at være retmæssige ejere af udlodningen fra Selskab C, og at SKAT som konsekvens heraf er af den opfattelse, at der ikke skal tilbageholdes kildeskat på den del af udbyttet, der videreudloddes til Selskab D, men derimod skal der tilbageholdes kildeskat på den resterende del af udbyttet, der udloddes til aktionærer hjemmehørende inden for og uden for DBO og EU/EØS lande, herunder personer skattemæssigt hjemmehørende i Danmark.

I afgørelsen SKM 2012.26.LSR modtog et selskab hjemmehørende i EU (Cypern) udbytte fra et dansk selskab. Udbyttet blev herefter kanaliseret videre til et selskab skattemæssigt hjemmehørende på Bermuda.

Landsskatteretten fandt det ikke for godtgjort, at det cypriotiske selskab kunne anses for "den retmæssige ejer" af det modtagne udbytte, men derimod anerkendte Landsskatteretten, at det cypriotiske selskab var "rette indkomstmodtager" af udbytterne.

Herefter kommenterede Landsskatteretten på anvendelsen af direktivet:

"Ifølge direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, artikel 5, fritages udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, for kildeskat.

I moder-/datterselskabsdirektivets almindelige bestemmelser kan der ikke indlæses et misbrugsforbehold. I artikel 1, stk. 2 gives medlemsstaterne derimod mulighed for at fravige direktivet i tilfælde af skattemisbrug mv.

Af direktivets artikel 1, stk. 2 fremgår, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug.

Danmark har ikke vedtaget lovbestemmelser med dette sigte, men hjemmel til at bortse fra formelt lovlige og korrekte dispositioner i tilfælde af misbrug følger af almindelige retsgrundsætninger, herunder retspraksis. Højesteret har imidlertid ikke fundet grundlag for at tilsidesætte et i øvrigt lovligt stiftet selskab alene med henvisning til, at stiftelsen er foretaget af skattebesparelseshensyn, jf. herved Højesterets domme i SKM2003.482 (Overhold-sagen) og SKM2006.749 (Finwill-sagen)."

Herudover har Landsskatteretten konkluderet følgende i SKM 2010.268: 

"Som det fremgår af artikel 1, stk. 2, er direktivet ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug. Det følger heraf, at misbrug kun kan imødegås, hvis der er hjemmel hertil i intern ret. Misbrugstilfælde kan altså ikke imødegås alene ved en henvisning til artikel 1, stk. 2."

Baseret på gældende retspraksis fra Landsskatteretten kan følgende konkluderes: 

  • Der ikke er noget misbrugsforbehold i moder-/datterselskabsdirektivet, men kræver, at der er hjemmel hertil i intern ret.
  • Direktivet giver medlemsstaterne mulighed for i national lovgivning at indføre regler til hinder herfor.
  • Det anerkendes, at der ikke i dansk skattelovgivning findes hjemmel til at bortse fra formelt lovlige og korrekte dispositioner.

Ovenstående var netop årsagen til, at der i anerkendelse af manglende hjemmel blev truffet beslutning om at indføre ligningslovens § 3, med virkning fra den 1. maj 2015. Vi henleder opmærksomheden på, at udlodningen af udbyttet fra Selskab C er sket før denne dato, hvorfor ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse.

Det her i sagen lovligt stiftede og fungerende x-landske selskab, som er ejer af anparterne i det danske selskab, er således rette indkomstmodtager af udbyttet, som er udloddet fra det danske selskab. Den omstændighed, at det x-landske selskabs eneste - eller i det væsentligste eneste - aktivitet er at eje anparter i det danske selskab, medfører ikke, at selskabet ikke har erhvervsmæssig drift og herved ikke et andet resultat, jf. herved Højesterets dom i TfS2004.542 H (Johnson Holding-sagen).

Som følge heraf er udbyttet i medfør af direktivets artikel 5 fritaget for kildeskat. Idet beskatningen af udbyttet herefter skal frafaldes efter direktiv 90/435/EØF, følger det af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at udbyttet ikke er omfattet af den begrænsede skattepligt.

I modsætning til ovenstående forstår vi, at SKAT er af den opfattelse, at medlemsstaterne har "mulighed for at fravige direktivet i tilfælde af skattemisbrug m.v.," og at SKAT således tilsidesætter Landsskatterettens praksis.

SKAT anfører, at der i nærværende sag foreligger misbrug, når porteføljeaktionærer investerer via et x-landsk mellemliggende selskab, fordi der i henhold til x-landsk ret ikke pålægges kildeskat på udbytte, der udloddes til aktionærerne, uanset hvor de er skattemæssigt hjemmehørende og uanset størrelsen af deres ejerandel. På baggrund heraf skal der tilbageholdes kildeskat på udbyttet, der videreudloddes til disse aktionærer.

Ovenstående gælder både i relation til porteføljeaktionærer, der er skattemæssigt hjemmehørende i og uden for overenskomststater, EU og EØS, såvel som til personer, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark.

Vi forstår, at SKAT er af den opfattelse, at udbyttet er skattepligtigt til Danmark med den sats, der gælder efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Hvis der i modstrid med vores opfattelse skal tilbageholdes kildeskat på udbyttet, er det vores opfattelse, at beskatningen maksimalt kan udgøre 15 %, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 3 og kildeskattelovens § 2, stk. 6, i relation til alle aktionærer, der er hjemmehørende i stater, der skal udveksle oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager. 27 % skal tilbageholdes, og herefter kan skatteyderen tilbagesøge ned til 15 % eller den efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten lavere sats.

SKAT anfører, at der i nærværende situation foreligger misbrug, fordi der opnås en skattemæssig fordel ved at etablere et holdingselskab i X-land.

Der foreligger ikke misbrug i nærværende sag. Dette begrundes med følgende:

  • Oprettelse og erhvervelse af A-koncernen via et x-landsk holdingselskab er ikke et enkeltstående tilfælde, men er en typisk opkøbsstruktur anvendt af x-landske selskaber, herunder af Selskab D;
  • De aktionærer, der modtager udbytte udover Selskab D, er alle mindretalsaktionærer uden indflydelse på beslutninger vedrørende udbytteudlodninger;
  • Selskab A er ikke alene oprettet for at sikre, at partnerne i Selskab E og Selskab F kan modtage udbytte uden kildeskat, som antaget af SKAT, men derimod som resultat af en forretningsmæssig beslutning om at foretage opkøb via x-landske holdingselskaber, som også dokumenteres af en række fortilfælde i koncernen i relation til andre opkøb og reflekterer, hvor majoritetsaktionæren, Selskab D, er skattemæssigt hjemmehørende;
  • Som anført ovenfor er det faktum, at et selskab er oprettet med det formål at eje aktier, ikke tilstrækkeligt til, at der er tale om misbrug, og dette ikke kan anses for at udøve erhvervsvirksomhed, jf. TfS 2004, 542 H og SKM 2012. 26.LSR;
  • I henhold til retspraksis fra EU domstolen er det gentagende gange anført, at "den omstændighed, at et selskab er blevet oprettet i en medlemsstat med det formål at drage fordel af en mere fordelagtig lovgivning, ikke i sig selv er tilstrækkelig til at konkludere, at der foreligger misbrug af denne frihed" [etableringsfriheden], jf. Centros-dommen, Cadbury Schweppes-dommen m.fl. Der foreligger således ikke misbrug, blot fordi Selskab D etablerer et selskab i X-land til at forestå opkøbet af A-koncernen, eller blot fordi dette medfører en mere fordelagtig lovgivning end f.eks. ved etablering af et datterselskab i Danmark. Retten til fri etablering vil være indholdsløs, hvis dette skulle være gældende;
  • Hvis personer skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, havde ejet aktierne i Selskab C via et dansk holdingselskab, vil der ikke skulle pålægges kildeskat på udlodningen til det danske selskab. Når der skal indeholdes kildeskat på et udbytte, der udloddes via et x-landsk selskab, er dette vores klare vurdering og ifølge praksis fra EU-domstolen fællesskabsstridigt, jf. C-303/07, Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy. Midlet forekommer i særdeleshed uproportionalt i forhold til målet, når der pålægges 27 % kildeskat på udbytte, der alligevel er skattepligtigt i Danmark, når det modtages af den i Danmark skattepligtige person. De danske personaktionærer opnår ikke en mere gunstig beskatning af udbyttet i sidste ende, men derimod pålægges skatteyderen en unødvendig administrativ byrde i forbindelse med indsendelse af selvangivelsen og forklaring af creditberegning. Det er på nuværende tidspunkt ikke klart, om de øvrige personer skattemæssigt hjemmehørende inden for EU vil opnå creditlempelse for kildeskatten tilbageholdt i Danmark i forbindelse med beregning af skatten i deres hjemland, og der er derfor en risiko for dobbeltbeskatning i disse situationer.
  • Formålet med moder-/datterselskabsdirektivet, som er at fritage udbytte og andre udlodninger af overskud, som datterselskaber betaler til deres moderselskaber, for kildeskat, og at afskaffe dobbeltbeskatning af sådanne indkomster på moderselskabets niveau, jf. præamblens pkt. 3 i direktiv 2011/96/EU. Hvis SKAT indeholder udbyttekildeskat i en situation som denne, medfører det, at visse aktionærer dobbeltbeskattes af udbytter, hvilket er direkte i strid med formålet bag direktivet. Dette tilsiger også, at der ikke i denne sag er tale om misbrug - særligt på grund af at udbyttet kommer til beskatning inden for EU og risikoen for dobbeltbeskatning.
  • Misbrug vil foreligge, hvis Selskab A var et selskab oprettet med det formål at sikre, at udlodning fra Selskab C kunne "flyde igennem" Selskab A. og videre til aktionærer uden for EU-/DBO-lande og dermed medfører dobbelt ikke-beskatning. Dette er dog på ingen måde tilfældet i vores sag - tværtimod, jf. ovenfor.
  • SKAT nævner i deres indstilling: "Det er SKATs opfattelse, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber, som er etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig EU-retten - herunder de harmoniserede regler, der følger af bl.a. moder-/datterselskabsdirektivet - når det lægges til grund, at etableringen af et holdingselskab i en anden medlemsstat "tager sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foretagender, hvis en sådan konstruktion ikke tjener noget kommercielt formål", jf. Europa Kommissionens fortolkning af "Rent kunstige arrangementer" offentliggjort i EUT 2008, C 116/13." Dette er netop en indikation af, at rent kunstige arrangementer alene kan være relevante i relation til strukturer, hvor selskaber eller personer uden for EU opnår en skattemæssig fordel. I relation til de aktionærer, der er skattemæssigt hjemmehørende inden for EU/EØS, kan dette citat imidlertid tages til indtægt for, at der i dette tilfælde ikke foreligger misbrug. Det skal i den sammenhæng bemærkes, at den del af aktionærerne, der er skattemæssigt hjemmehørende uden for EU/EØS eller DBO-land, i nærværende sag alene omfatter mindretalsaktionærer uden indflydelse på etableringen af strukturen såvel som på beslutninger vedrørende udbytteudlodninger i strukturen.

Der er desuden efter vores klare vurdering ikke grundlag for på denne måde at tilsætte en klar og entydig lovbestemmelse (aktieavancebeskatningslovens § 4 A) og lægge en anden lovbestemmelse (f.eks. aktieavancebeskatningslovens § 4 C) til grund. Der henvises til sagsfremstillingen.

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at selskaber er begrænset skattepligtige af udbytte udloddet fra danske selskaber. Dog bestemmes i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4. pkt. følgende:

"Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende." 

Der er således to betingelser, der skal opfyldes:

  1. Der skal være tale om datterselskabsaktier, og
  2. Moderselskabet skal være hjemmehørende i en overenskomststat eller i en EU-medlemsstat.

Der er ingen tvivl om, at første betingelse er opfyldt. Aktieavancebeskatningslovens § 4 A, har følgende ordlyd (relevante del):

"Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h og 3 a-5 b, eller at beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende.

Stk. 3. Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af de af moderselskabets (mellemholdingselskabets) direkte og indirekte aktionærer, som er omfattet af selskabsskattelovens § 1, § 2, stk. 1, litra a, eller §§ 31 A eller 32, fondsbeskatningslovens § 1 eller ligningslovens § 16 H, og som i ethvert led mellem aktionæren og mellemholdingselskabet ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i det underliggende selskab. Det gælder dog kun, hvis følgende betingelser alle er opfyldt:

1) Mellemholdingselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B.

2) Mellemholdingselskabet udøver ikke reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen.

3) Mellemholdingselskabet ejer ikke hele aktiekapitalen i datterselskabet, eller mellemholdingselskabet ejer hele aktiekapitalen i et datterselskab, som ikke er skattepligtigt i Danmark, og hvor beskatningen af udbytter fra datterselskabet ved direkte ejerskab ikke ville skulle nedsættes eller frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende.

4) Aktierne i mellemholdingselskabet er ikke optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

5) Mere end 50 % af aktiekapitalen i mellemholdingselskabet ejes direkte eller indirekte af selskaber m.v. som nævnt i 1. pkt., som ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab." [vores understregning]

Vi har ved vurdering af, om der er tale om datterselskabsaktier, lagt afgørende vægt på:

  • at Selskab A ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i Selskab C, og
  • at der ikke er mere end 50 % af aktiekapitalen i Selskab A, som ejes direkte eller indirekte af selskabsaktionærer omfattet af dansk skattepligt som fastlagt i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, 1. pkt., og som på aktionærniveau ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i Selskab A.

Det følger af Skatterådet afgørelse, jf. SKM.2011.12.SR, at mellemholdingreglen også finder anvendelse for mellemholdingselskaber hjemmehørende i udlandet.

Det kan lægges til grund, at aktionærerne er hjemmehørende i en overenskomststat eller i en EU-medlemsstat, jf. også vores formulering af spørgsmål 2 og 3.

Dette betyder, at begge betingelser er opfyldt, idet Selskab As aktier i Selskab C opfylder betingelserne for at være datterselskabsaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 A's forstand, og idet aktionærerne i Selskab A., er hjemmehørende i en overenskomststat/EU-medlemsstat.

Når SKAT alligevel "ser igennem" Selskab A. og lægger de "effektive ejerandele" til grund, skyldes dette som før nævnt, at Selskab A. - efter SKATs vurdering - er indsat som mellemholdingselskab mellem Selskab C og aktionærerne i Selskab A. for at undgå dansk kildeskat, jf. sagsfremstillingen. Hjemlen for at tilsidesætte denne klare lovbestemmelse, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, er for os meget uklar og ikke nærmere redegjort for i SKATs sagsfremstilling.

Der er efter vores klare vurdering ikke hjemmel hertil i intern dansk skatteret og heller ikke efter EU-retten. Vi henser til følgende: 

  • Aktieavancebeskatningslovens § 4 A's ordlyd er klar, og efter ordlyden er Selskab A.'s aktier i Selskab C omfattet af reglerne om datterselskabsaktier,
  • Aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, om mellemholdingselskaber er netop indsat for at imødegå, at der kan opbygges selskabsstrukturer med henblik på at omgå 10 %'s ejerkravet - altså i daglig tale kaldt "omvendte juletræer". Selskab A. omfattes ikke af mellemholdingreglen, og der er således ikke efter aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, hjemmel til at "se igennem" Selskab A.
  • Aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, er - som før nævnt - indsat for at undgå "misbrug". Det er vores klare vurdering, at der herved er gjort endeligt op med "misbrug" og dermed muligheden for at "se igennem" mellemholdingselskaber. SKAT har ikke påvist med henvisning til lovens ordlyd, lovforarbejder eller andet, at der gælder en "misbrugsbestemmelse" ved siden af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3. Når der er en klar "misbrugsbestemmelse" i ABL § 4 A, stk. 3, der specifikt går imod opbygning af "kunstige" selskabsstrukturer, er der efter vurdering lovgivningsmæssigt på udtømmende måde gjort op mod denne type "misbrug". Vi bemærker dog også, at dette ikke tidligere er set i hverken retspraksis eller administrativ praksis, og at SKAT således - hvis forslag til afgørelse følges - vil skabe en ny praksis på området.
  • Hvis SKAT fastholder, at der gælder en "misbrugsbestemmelse" ved siden af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, må det konstateres, at denne kun gælder i grænseoverskridende tilfælde. Dette er efter vores vurdering en fællesskabsstridig forskelsbehandling, som ikke kan retfærdiggøres, jf. atter sag C-303/07. Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy.
  • Vi skal herudover i denne sammenhæng bemærke, at der er fremsat et høringsforslag "Forslag til lov om ændring af lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v., aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love samt ophævelse af lov om investeringsfonds". I høringsforslaget forslås en justering af definitionen af datterselskabsaktier som opfølgning på C-47/12, Kronos International Inc. Justeringen medfører, at danske selskaber er skattefrie af afkast på datterselskabsaktier, uanset hvor datterselskabet er hjemmehørende, når blot datterselskabet er selskabsskattepligtigt i hjemlandet. Dette viser også med al tydelighed, at der ikke foreligger "misbrug", såfremt der blot er skattepligt i hjemlandet.

Baseret på ovenstående er det vores opfattelse, at der ikke skal pålægges kildeskat på udbyttet udloddet fra Selskab C til Selskab A. under henvisning til Landsskatterettens praksis på området, der er gentaget i en række afgørelser, herunder f.eks. SKM2010.268.LSR og SKM2012.26.LSR, og under henvisning til, at der ikke er lovhjemmel til at omkvalificere datterselskabsaktier til skattefrie porteføljeaktier.

Spørgsmål 2

Hvis SKAT mod forventning skulle svare nej til spørgsmål 1, er det vores opfattelse, at den forholdsmæssige andel af udbyttet, der efterfølgende udloddes fra Selskab A til Selskab D såvel som til de øvrige investorer i Selskab A, der er skattemæssigt hjemmehørende inden for EU/EØS eller i et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, ikke er skattepligtigt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c.

Til støtte herfor skal henvises til praksis fra SKAT, hvori det konkluderes, at der ikke skal pålægges kildeskat på udlodninger (likvidationsprovenu) til udenlandske moderselskaber, såfremt den samlede udlodning ikke stilles til rådighed for et selskab, der skattemæssigt er hjemmehørende i lande med hvilke Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, eller uden for EU/EØS, jf. SKM2012.246, SKM2012.592.SR, SKM2013.446.SR, SKM2014.18.SR, SKM2014.333.SR og SKM2014.741.SR.

Herudover skal henvises til den manglende misbrugshensigt både i relation til dobbeltbeskatningsoverenskomsten såvel som moder/datterselskabsdirektivet, idet strukturen alene er etableret baseret på kommercielle overvejelser, og således ikke med henblik på at opnå en skattemæssig mere fordelagtig struktur.

Hvis et udbytte kan udloddes fra et dansk datterselskab til et dansk moderselskab uden kildeskat, vil det være i strid med den fri etableringsret inden for EU, hvis SKAT påstår, at der skal pålægges kildeskat på et udbytte, der udloddes fra et dansk datterselskab til et x-landsk moderselskab, såfremt det x-landske selskab udlodder udbyttet videre til dets x-landske moderselskab, når alle selskaberne er omfattet af Moder/datterselskabsdirektivet. Dette særligt under henvisning til, at selskabsstrukturen er etableret på baggrund af strategiske forretningsmæssige beslutninger, og ikke som resultat af et rent kunstigt arrangement med henblik på at opnå en skattemæssig fordel.

Hvis SKAT ikke er enig i spørgsmål 1, skal den del af udbyttet, der forholdsmæssigt videreudloddes fra Selskab A til aktionærer, der er skattemæssigt hjemmehørende inden for EU/EØS eller et land med hvilke Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst i henhold til hvilken kildeskat på udbytte skal frafaldes eller elimineres, ikke anses som skattepligtig, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Spørgsmål 2 skal derfor besvares med et "ja".

Spørgsmål 3 og 4

Hvis SKAT mod forventning skulle svare nej til spørgsmål 1 og 2, er det vores opfattelse, at den forholdsmæssige andel af udbyttet, der tilfalder Selskab D, der er skattemæssigt hjemmehørende i X-land, og Selskab B, hvis investorer alle er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, Tyskland og X-land, ikke er skattepligtigt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Selskab D er et børsnoteret selskab, der ejer mere end 10 % af aktiekapitalen i Selskab A, er omfattet af direktivet og skattemæssigt hjemmehørende i et land, med hvilket Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, i henhold til hvilken kildeskat på udbytte skal reduceres, jf. artikel 10.

Hvis Selskab D ejede aktierne direkte i Selskab C var alle betingelserne for at modtage udbyttet skattefrit opfyldt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c. På baggrund heraf skal den del af udbyttet, der kan henføres til Selskab D's ejerandel, derfor ikke anses for at være skattepligtig.

Selskab B ejes af ledelsen i A-koncernen. Selskab B behandles skattemæssigt som en transparent enhed i henholdsvis Danmark, Tyskland og X-land. Det udbytte, Selskab B modtager, vil således blive beskattet hos kommanditisterne i henholdsvis Danmark, Tyskland og X-land.

I relation til de kommanditister, der skattemæssigt er hjemmehørende i Danmark, skal udbyttet beskattes i Danmark med op til XX %. I relation til de kommanditister, der skattemæssigt er hjemmehørende i Tyskland, skal udbyttet beskattes i Tyskland med op til XX %. I relation til de kommanditister, der skattemæssigt er hjemmehørende i X-land, skal udbyttet beskattes i X-land med op til XX %.

Hvis udbyttet skal beskattes med 27 %, når det udloddes af Selskab C til Selskab A, og igen når det udloddes af Selskab A til Selskab B, vil det udbytte kommanditisterne modtager i henholdsvis Danmark, Tyskland og X-land, blive beskattet med yderligere 27 %.

Eftersom selskaberne er omfattet af EU-direktiverne, og de enkelte kommanditister skattemæssigt er hjemmehørende i et EU-land, og eftersom virksomhedsstrukturen ikke er drevet af skatteundgåelse eller skatteunddragelse, er det vores opfattelse, at Selskab A er den retmæssige ejer af det modtagne udbytte, og at udbyttet er skattefrit ifølge EU's moder-/datterselskabsdirektiv såvel som dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Som tidligere nævnt har Selskab B ingen indflydelse på opkøbsstrukturen eller udbytte-flowet, da det kun modtager udbyttet i overensstemmelse med vedtægterne for Selskab A

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at den del af udbyttet, der svarer til den aktiepost i Selskab A, som Selskab D og Selskab Bejer, ikke skal beskattes ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Spørgsmål 3 og 4 skal derfor besvares med et "ja".

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at Selskab A. ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af udbytte udloddet fra Selskab C.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c

"Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, bortset fra udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsinstituttets administration, afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom og beviser i investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i aktiver som nævnt i denne bestemmelse, eller oppebærer afståelsessummer omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 3. og 4. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU."

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A

"Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h og 3 a-5 b, eller at beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende.

(...)"

Aktieavancebeskatningslovens § 4 C

"Ved skattefri porteføljeaktier forstås aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, og som ejes af et selskab m.v., der ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i porteføljeselskabet, jf. dog stk. 2-5.

Stk. 2. Skattefri porteføljeaktier omfatter ikke aktier, der er ejet af et livsforsikringsselskab.

Stk. 3. Det er en betingelse for, at aktier er omfattet af stk. 1, at porteføljeselskabet er et aktie- eller anpartsselskab, som er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, eller et tilsvarende udenlandsk selskab.

Stk. 4. Det er en betingelse for, at aktier er omfattet af stk. 1, at værdien af porteføljeselskabets beholdning af aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, opgjort gennemsnitligt over det forudgående regnskabsår for porteføljeselskabet ikke overstiger 85 pct. af porteføljeselskabets egenkapital ved udgangen af samme regnskabsår. For porteføljeselskabets første regnskabsår anvendes dog det førstkommende regnskab som grundlag for opgørelsen. Hvis porteføljeselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, over et andet selskab, hvis aktier ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, ses der ved opgørelsen efter 1. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, og egenkapital, som svarer til porteføljeselskabets direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Stk. 5. Skattefri porteføljeaktier omfatter ikke aktier omfattet af §§ 4 A og 4 B, konvertible obligationer eller tegningsretter til konvertible obligationer."

Kildeskattelovens § 2

"Pligt til at svare indkomstskat til staten påhviler endvidere personer, der ikke er omfattet af § 1, og dødsboer, der behandles i udlandet, jf. dødsboskattelovens § 1, stk. 3, for så vidt de pågældende personer eller dødsboer:

(...)

6) Erhverver udbytter omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, eller erhverver afståelsessummer omfattet af ligningslovens § 16 B, idet selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. og 6. pkt., dog finder tilsvarende anvendelse. 1. pkt. omfatter ikke udlodninger fra udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C, stk. 1, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsforeningens administration, og afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom.

(...)

Stk. 5. Indkomstskatten i medfør af stk. 1, nr. 6, udgør 28 pct. af de samlede udbytter eller afståelsessummer. Indkomstskatten udgør dog 15 pct. af udbytte eller afståelsessummer, hvis den kompetente myndighed i den stat, i Grønland eller på Færøerne, hvor personen er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager. Det er en betingelse for anvendelsen af 2. pkt., at personen ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab. Hvis personen er hjemmehørende i et land uden for EU, er det endvidere en betingelse, at den pågældende sammen med koncernforbundne parter, jf. ligningslovens § 2, ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab. 2-4. pkt. omfatter også personer, der efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst er hjemmehørende i en fremmed stat, i Grønland eller på Færøerne.

(...)"

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land, artikel 10

"Udbytte

1. Udbytte oppebåret fra et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, af en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

2. Sådant udbytte kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men den skat, der pålignes, må, såfremt modtageren er udbyttets retmæssige ejer, ikke overstige:

a) 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retmæssige ejer er et selskab (bortset fra et interessentskab og et kommanditselskab), der direkte ejer mindst 25 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet;

b) 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.

(...)"

Rådets direktiv 2011/96/EU af 30. november 2011 om fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater og som ændret ved direktiv 2014/86/EU og direktiv 2015/121

Artikel 1:

1. Hver medlemsstat anvender dette direktiv:

  1. På overskud, som selskaber i denne medlemsstat modtager som udbytte fra deres datterselskaber i andre medlemsstater

  2. På overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af

  3. (...)

2. Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug.

Artikel 2:

I dette direktiv forstås ved:

  1. "selskab i en medlemsstat":

Ethvert selskab

  1. Der er organiseret i en af de former, der er anført i bilag I, Del A
  2. Som ifølge skattelovgivningen i en medlemsstat anses for at være skattemæssigt hjemmehørende i denne medlemsstat, og som i henhold til en overenskomst om dobbeltbeskatning med et tredjeland ikke anses for at være hjemmehørende uden for unionen.
  3. Som desuden uden valgmulighed og uden fritagelse er omfattet af en af de former for skat, som er anført i bilag I, del B, eller af enhver anden form for skat, der træder i stedet for en af disse former for skat.

(...)

Artikel 4:

Hvis et moderselskab eller dets fast driftssted, som følge af moderselskabets forbindelse med sit datterselskab modtager overskud, der udloddes ved en anden lejlighed end i forbindelse med datterselskabets likvidation, skal moderselskabets medlemsstat og det faste driftssteds medlemsstat:

  1. Undlade at beskatte dette overskud i det omfang dette overskud ikke er fradragsberettiget for datterselskabet, og beskatte dette overskud, i det omfang dette overskud er fradragsberettiget for datterselskabet, eller
  2. (...)

Artikel 5:

Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.

(...)

Forarbejder

Ændringsforslag til lovforslag L 202 af 18. maj 2009 om harmonisering af selskabers aktie- og udbyttebeskatning m.v. - Skatteudvalgets betænkning

"Bemærkninger

Til § 1, nr. 1

Det foreslås, at den foreslåede værnsregel mod såkaldte »omvendte juletræer« begrænses til situationer, hvor moderselskabets selskabsaktionærer er skattepligtige i Danmark.

Baggrunden for dette ændringsforslag er, at der allerede efter gældende ret (regler som videreføres med lovforslagets § 14, nr. 5) findes et værn i de tilfælde, hvor udbytterne udloddes til udenlandske selskaber, som ikke er udbyttets retmæssige ejer (beneficial owner). Forslaget i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, om at anse aktierne for direkte ejet af selskaber, der er aktionær i det udbyttemodtagende udenlandske selskab, er derfor ikke nødvendigt.

Der skal efter gældende ret og lovforslaget alene ske fritagelse for kildebeskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, når beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datter­selskabs­direktivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Der skal med andre ord ske kildebeskatning, når denne beskatning ikke er afskåret efter direktivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne.

(...)"

Lovforslag L 167 af 20. marts 2015 om international omgåelsesklausul mv., indførelse af ligningslovens § 3

"Bemærkninger til lovforslaget enkelte bestemmelser

Til § 1

(...)

Til nr. 2

(...)

Til ovenstående eksempel bemærkes, at der grundlæggende er tale om et klassisk gennemstrømningseksempel, som allerede er dækket af reglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, da datterselskabet i land B ikke kan anses for at være den retmæssige ejer af udbyttet. Det bemærkes, at der verserer en række sager ved domstolene om netop dette forhold."

Kommentarer til artikel 10 i OECD's modeloverenskomst 2014

"Stk. 2

12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydeliggøre betydningen af ordene “betalt til en person, der er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten blev betalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst.

12.1 Da udtrykket “retmæssig ejer" blev tilføjet for at adressere de potentielle vanskeligheder ved anvendelsen af ordene “betalt til ... en hjemmehørende" i stk. 1, var det hensigten, at det skulle fortolkes i denne sammenhæng, men ikke referere til nogen teknisk mening, som det ville kunne have efter den nationale lovgivning i en given stat (faktisk var det således, at da udtrykket blev tilføjet stykket, havde det i mange stater ikke en præcis lovgivningsmæssig betydning). Udtrykket “retmæssig ejer" er derfor ikke anvendt i en snæver, teknisk forstand (således som den betydning det har i trustlovgivningen i mange common law stater), men det skal derimod forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene “betalt ... til en hjemmehørende", og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og omgåelse.

(...)

12.2 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjemmehørende.

12.3 Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som “gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et “gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en “nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

(...)

12.4 I disse forskellige eksempler (agent, mellemmand, conduit selskab i dets egenskab af bemyndiget eller administrator), er den direkte modtager af udbytte ikke “den retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbytterne er begrænset af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante, juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede allerede i kraft af de faktiske omstændigheder, som ganske klart viser, at modtageren substantielt ikke har rettighederne til at bruge og nyde de udbytter, dog uden at være bundet af en kontraktuel eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. Denne type af forpligtelse omfatter ikke kontraktuelle eller juridiske forpligtelser, som ikke er betingede af, at betalingen tilgår den direkte modtager. Det kan være en forpligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan betaling, og som den direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller sædvanlige fordelingsforpligtelser i henhold til en pensionsaftale eller til kollektive investerings enheder, som vil være berettigede til overenskomstfordele efter principperne angivet i pkt. 6.8 til 6.34 i kommentaren til art. 1. Hvor modtageren af et udbytte har retten til at bruge og nyde udbyttet, uden at være bundet af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de betalinger, som han har modtaget, til en anden person, er modtageren “den retmæssige ejer" af disse udbytter. Det bør også bemærkes, at art. 10 henviser til den retmæssige ejer af udbytterne i modsætning til ejeren af de aktier, og de kan være forskellige i visse situationer.

12.5 Det forhold, at modtageren af et udbytte anses for være den retmæssige ejer af disse udbytter, betyder imidlertid ikke, at bestemmelserne i stk. 2 automatisk skal finde anvendelse. Fordelene ved disse bestemmelser skal ikke indrømmes i tilfælde af misbrug (se også pkt. 17 og 22 nedenfor). Således som det forklares i afsnittet “Misbrug af overenskomsten" i kommentaren til art. 1, er der mange måder at behandle et conduit selskab på, og ligeledes, mere generelt treaty shopping situationer. Disse omfatter specifikke anti-misbrugsbestemmelser i overenskomster, generelle anti-misbrugs bestemmelser og indhold-over-form eller økonomisk-substans anskuelser. Mens “retmæssig ejer" konceptet omfatter nogle former for skatteunddragelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle royaltiene til en anden person), er der andre typer, som ikke er omfattet; det omfatter således ikke andre former for treaty shopping, og det må derfor ikke blive betragtet som et koncept, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrørende sådanne forhold.

12.6 De ovenfor angivne forklaringer om indholdet af begrebet “den retmæssige ejer" viser, at den mening som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som begrebet har i andre sammenhænge, der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enhederne eller aktiverne. En sådan anden definition på en “den retmæssige ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne overenskomst. Rent faktisk er det imidlertid således, at den forståelse af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke kan forenes med den eksplicitte ordlyd af stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af et udbytte. I relation til art. 10 er udtrykket "den retmæssige ejer" rettet mod at løse de problemer, der opstår ved at benytte formuleringen: "betalt til" vedrørende udbytter, snarere end de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier i det selskab, der udbetaler udbytterne. Af den årsag vil det ikke være hensigtsmæssigt, i denne artikels kontekst, at anvende en forståelse af begrebet, der er udviklet med henblik på fysiske personer, som udøver en "ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller et arrangement".

(...)

12.7 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, men den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 og i 2014 for at tydeliggøre dette punkt, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse)."

Praksis

EU-Domstolens dom af 11. september 2014, C-47/12 - Kronos International Inc.

EU-domstolen fandt, at danske selskaber er skattefrie af afkast på datterselskabsaktier, uanset om datterselskabet er hjemmehørende i en anden medlemsstat eller i tredjelande, såfremt datterselskabet er selskabsskattepligtigt i hjemlandet.

EU-Domstolens dom af 18. juni 2009, C-303/07 - Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy

Alpha var et finsk ikke-børsnoteret aktieselskab, der blev stiftet i august 2005. Med henblik på at blive et 100 pct. ejet datterselskab af Nordic Fund SICAV, der var stiftet som et SICAV-selskab i henhold til luxembourgsk ret, indgav Alpha en anmodning om en administrativ forhåndsbesked vedrørende sin pligt til at betale kildeskat af det udbytte, som selskabet betalte til Nordic Fund SICAV.

Moderselskaber etablerede i Finland og moderselskaber etablerede i udlandet befandt sig i en sammenlignelig situation, da moderselskabet i begge tilfælde var indkomstskattepligtig i Finland. Det skulle fremhæves, at det i udlandet etablerede moderselskab, uanset dets form, var indkomstskattepligtig. Ifølge den finske lovgivning undtages imidlertid udbytte til et moderselskab, der var etableret i Finland, og, i overensstemmelse med direktiv 90/435, udbytte til en del af moderselskaberne etablerede i udlandet, nemlig kun dem, som henhørte under anvendelsesområdet for direktiv 90/435. Den del af moderselskaberne, der var etablerede i udlandet, og som ikke var omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 90/435, skulle betale kildeskat.

Det fremgik af det ovenfor anførte, at den omhandlede finske lovgivning medførte en forskellig behandling af moderselskaber, som befandt sig i en sammenlignelig situation, når det gjaldt udbytte, som et i Finland etableret datterselskab udbetalte. Denne lovgivning medførte således en forskelsbehandling af moderselskaber, uanset deres form, begrundet i, hvor de havde hjemsted.

EU-Domstolen fandt, at artikel 43 EF og 48 EF skal fortolkes således, at de er til hinder for en medlemsstats lovgivning, som fritager udbytte for kildeskat, når udbyttet udbetales af et datterselskab hjemmehørende i denne stat til et aktieselskab, der er hjemmehørende i samme stat, men som undergiver tilsvarende udbytte kildebeskatning, når det udbetales til et moderselskab af SICAV-typen hjemmehørende i en anden medlemsstat, som har en juridisk form, der ikke kendes i den første stats lovgivning, som ikke er anført på listen over selskaber som omhandlet i artikel 2, litra a), i direktiv 90/435, og som er fritaget for indkomstskat i henhold til den anden medlemsstats lovgivning.

SKM2012.121.ØLR

Ved en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev det mellemliggende Luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab, udloddet til det nederste Luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital.

Landsretten fandt, at en tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsatte, at udbetalingen var ført videre eller i hvert fald med sikkerhed var bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Denne forudsætning var ikke opfyldt i denne sag. Landsretten lagde vægt på, at det udbetalte udbytte fra det danske selskab til det Luxembourgske selskab ikke var ført videre, men det var tværtimod tilbageført som et lån til det danske selskab. Efter de foreliggende oplysninger var der heller ikke truffet bestemmelse om senere videreførelse af det tilbageførte udbytte til de bagvedliggende investorer. Derfor fandt Landsretten, at det Luxembourgske selskab var retmæssig ejer af det modtagne udbytte.

SKM2012.100.SKAT

Skatteministeriets kommentar til Østre Landsrets dom SKM2012.121.ØLR.

Landsskatterettens kendelse af 23. april 2013, j.nr. 12-0191641

S.C.A. ("[virksomhed1]") var et i Luxembourg registreret selskab, der blev stiftet af [virksomhed2] S.á.r.l., Luxembourg, i 2009. [virksomhed2] S.á.r.l. ejede størstedelen af kapitalen i [virksomhed1].

Det var oplyst, at [virksomhed1] var et luxembourgsk selskab af typen "societe en commandite par actions" og var således et af de selskaber, der var optaget på listen over selskaber, der var omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i (tidligere artikel 2, stk. 1, litra a) i moder-/datterselskabsdirektivet. Efter intern luxembourgsk skatteret betragtes [virksomhed1] som et selvstændigt skattesubjekt, og selskabet var underlagt luxembourgsk selskabsskat ("impot sur le revenu des collectives"). Efter intern dansk skatteret måtte selskabet, der i alt væsentlighed svarede til et dansk kommanditselskab, derimod ansås for et transparent selskab.

Endvidere var oplyst, at [virksomhed2] S.á.r.l. for ca. 95 pct.'s vedkommende var ejet af 5 kapitalfonde, mens resten, ca. 5 pct., var ejet af diverse banker mv. Kapitalfondene bestod typisk af en række Limited Partnerships med hjemsted i lande uden for EU, og hvormed Danmark ikke havde indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Fx var oplyst, at partselskaberne under kapitalfonden [virksomhed3] alle havde hjemsted på Cayman Islands. Disse partselskaber ejedes herefter af de ultimative investorer bestående af såvel juridiske som fysiske personer.

I 2010 erhvervede [virksomhed1] en større aktiepost i [virksomhed4] A/S, og [virksomhed1] ejede herefter 59,1 % af aktierne i [virksomhed4] A/S. Aktierne i [virksomhed4] var herudover ejet af mere end 38.000 aktionærer.

Landsskatteretten ændrede SKATs afgørelse om at tilbagebetale udbytteskatten, idet sagens oplysninger ikke gav anledning til en ændret bedømmelse end i Landsskatterettens kendelse af 13. marts 2012, således at udbytte fra [virksomhed4] A/S til [virksomhed1] var skattefrit i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Ved afgørelsen var henset til, at det omhandlede udbytte var overført fra det danske selskab til et selskab i Luxembourg, der var optaget på listen over de selskaber, der var omhandlet i moder-/datterselskabsdirektivet, artikel 2, stk. 1, litra a, men som ved beskatningen her i landet ansås for at være transparent, og da sådanne selskaber behandles som andre selskaber optaget på listen, ville udbyttet være fritaget for skattepligt, jf. artikel 5.

Kendelsen blev ikke indbragt for domstolene, jf. meddelelsen fra SKAT nedenfor. Den anden Landsskatteretskendelse, der henvises til i kendelsen, som blev afsagt den 13. marts 2012, er indbragt for domstolene.

SKM2013.604.SKAT

Landsskatteretten havde den 23. april 2013 afsagt to kendelser, der blev offentliggjort i afgørelsesdatabasen for afgørelser fra Landsskatteretten og Skatterådet som (j.nr. 12-0191641) og (j.nr. 12-0236791). Kendelserne drejede sig om indeholdelse af kildeskat på udbytter.

De to afsagte kendelser blev ikke indbragt for domstolene.

Skatteministeriet kunne ikke tiltræde Landsskatterettens to kendelser og bemærkede, at det forhold, at kendelserne ikke var blevet indbragt, alene beroede på en beklagelig fejl. Den manglende indbringelse var ikke udtryk for, at Skatteministeriet havde ændret opfattelse eller praksis i forhold til verserende eller fremtidige sager på området.

SKM2012.409.LSR

En udenlandsk kapitalfond hjemmehørende på Jersey opkøbte et dansk aktieselskab via et til formålet etableret dansk holdingselskab. Holdingselskabets opkøb blev finansieret gennem lån fra kapitalfonden til en rente på 9 pct. p.a. til selskabet. 10 måneder efter opkøbet overdrog kapitalfonden fordringen mod holdingselskabet til et nystiftet selskab i Luxembourg. Ved aftale 2 måneder senere overtog det Luxembourgske selskab kapitalfondens ejerandel i selskabet. Det Luxembourgske selskabs erhvervelse af ejerandelen i selskabet blev berigtiget ved etablering af et gældsforhold til kapitalfonden. Lånets hovedstol svarede til hovedstolen på gældsforholdet mellem holdingselskabet og det Luxembourgske selskab, men med en rente på 9,875 pct. p.a.

Landsskatteretten fandt, at der ville være begrænset skattepligt af overførte renter fra det danske selskab, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

Herved havde Landsskatteretten henset til den faktisk tilrettelagte konstruktion mellem de interesseforbundne parter, hvorefter det Luxembourgske selskab overførte de fra selskabet modtagne renteindtægter til kapitalfonden, hvorfra de videreoverdrages til investorerne i fonden.

Med det Luxembourgske selskabs overtagelse af kapitalfondens fordring på selskabet, og selskabets samtidige erhvervelse af aktierne i selskabet via lån fra kapitalfonden af næsten samme størrelse og vilkår som fordringen på selskabet, ville det Luxembourgske selskabs beskatning af rentebetalinger fra det danske selskab blive neutraliseret af selskabets rentebetalinger til kapitalfonden, hvorfor der ikke ville være skattepligtig nettoindkomst af de samlede transaktioner til beskatning i selskabet. Selskabet anses derfor som gennemstrømningsselskab uden reelle beføjelser til/muligheder for at træffe afgørelse om dispositioner af de modtagne overførsler. Det Luxembourgske selskab kunne ikke anvende overenskomstens og/eller direktivets fordele om bortfald af den danske kildeskat.

SKM2012.26.LSR

Landsskatteretten fandt, at det påhvilede det danske selskab at godtgøre, at der efter overenskomsten skulle ske bortfald af dansk kildeskat, idet der inden for en kortere periode var foretaget flere af hinanden afhængige transaktioner mellem interesseforbundne parter, herunder parter hjemmehørende i lande, som var beliggende udenfor EU, og hvormed der ikke var indgået dobbeltbeskatningsaftale.

I sagen var det ubestridt, at selskabets udlodninger til moderselskabet på Cypern efter overførsler hertil blev videreoverført til selskabet på Bermuda. Herefter var det ikke godtgjort, at det cypriotiske selskab kunne anses for "den retmæssige ejer" af det modtagne udbytte, og dermed var det cypriotiske selskab ikke berettiget til at modtage skattefrie udbytter, jf. overenskomstens artikel 10.

Landsskatteretten bemærkede, at det cypriotiske selskab, som det danske selskab havde udbetalt udbytte til, var lovligt stiftet og indregistreret på Cypern, hvortil det også var skattepligtigt mv. Derfor var selskabet, uanset at selskabet ikke ansås for "retmæssig ejer" af udbyttet, efter dansk ret "rette indkomstmodtager" af udbytterne. Hertil fastslog Landsskatteretten, at uanset den eventuelle videreoverførsel af udbyttet, var det den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsbeskatningsoverenskomst, der skulle anvendes ved vurderingen af eventuel kildeskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Landsskatteretten lagde herefter vægt på, at det cypriotiske selskab, som ejede alle anparterne i det danske selskab, var rette indkomstmodtager af udbyttet, som var udloddet fra det danske selskab. Som følge heraf var udbyttet i medfør af moder- og datterselskabsdirektivets artikel 5 fritaget for kildeskat. Udbyttet var derfor ikke omfattet af den begrænsede skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, idet beskatningen af udbyttet skulle frafaldes efter moder- og datterselskabsdirektivet.

SKM2011.57.LSR

Landsskatteretten anså et dansk selskab for at have pligt til at indeholde kildeskat på rentebetalinger til et svensk moderselskab, da dette selskab ikke kunne anses for retmæssig ejer af renterne. Renterne blev betalt videre (som koncernbidrag) til et andet svensk selskab og derfra videre til et selskab på Jersey.

SKM2016.72.SR

Skatterådet afviste at besvare spørgsmålet, om A Holding ApS' moderselskab, som er hjemmehørende på Cypern, ikke var begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af udbytter fra A Holding ApS.

Skatterådet lagde særlig vægt på de tidligere års udbyttemønstre i Cypern-selskabet, på de ansattes funktioner og lønninger i Cypern-selskabet, og på at SKAT ikke mente, at man kunne "øremærke" penge til bestemte formål, når de seneste års udbyttestrømme viste et andet billede, og derfor kunne spørgsmålet ikke besvares med fornøden sikkerhed, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.

Endvidere afviste Skatterådet at besvare spørgsmålet, om A Holding ApS' moderselskab ikke var begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra A Holding ApS, som skulle udloddes samme år som selskabet ophørte, idet likvidationsprovenuet ikke var omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Det ikke muligt at vurdere, om den anden betingelse i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, var opfyldt, jf. vurderingen under spørgsmål 1, hvorfor spørgsmålet ikke kunne besvares med fornøden sikkerhed, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.

SKM2015.206.SR

Skatterådet afviste at svare på, at der ikke ville være dansk udbytteskattepligt for modtageren ved udlodningen af det under "den påtænkte disposition" beskrevne likvidationsprovenu, hvis det udloddes i det kalenderår, hvor selskab G endeligt opløses. Ligeledes afviste Skatterådet at svare på, at der ikke ville være dansk udbytteskattepligt for modtageren ved udlodning af det under "den påtænkte disposition" beskrevne udbytte.

Skatterådet lagde vægt på, at der var tale om en række dispositioner vedrørende udbytteudlodninger, likvidationer, overdragelse af fordringer mv., hvor de enkelte dispositioner ikke var fuldt ud belyst, og det var derfor ikke muligt at fastlægge præcist, hvem der kunne disponere, og hvem slutmodtageren var.

Skatterådet fandt, at udbytterne og likvidationsprovenu kunne forblive i selskab E, selskab F eller Selskab D, eller det kunne strømme op igennem koncernen og de overliggende selskaber til det ultimative moderselskab, selskab A Ltd., der var beliggende på Jersey og dermed var hjemmehørende i et ikke-EU/EØS/DBO-land.

SKM2014.741.SR

Skatterådet bekræftede, at et amerikansk selskab og et italiensk selskab ikke var begrænset skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra et dansk selskab, som udloddes samme år, som selskabet ophørte, idet likvidationsprovenuet ikke var omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Uanset om likvidationsudlodningen videreudloddes af det amerikanske selskab og det italienske selskab, ændres besvarelsen ikke herved, idet de bagvedliggende ejere var fysiske personer bosiddende i EU/EØS, der ikke var begrænset skattepligtige aktieavancer.

SKM2014.333.SR

Skatterådet bekræftede, at et schweizisk selskab ikke var begrænset skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra et dansk selskab, som udloddes samme år, som selskabet ophørte, idet likvidationsprovenuet ikke var omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Det blev lagt til grund, at der ikke forelå planer om, at aktieposterne i de 4 datterselskaber eller et eventuelt kontantprovenu skulle videreudloddes. Derudover forudsatte Skatterådet, at det samlede likvidationsprovenu ikke blev stillet til rådighed for selskaber, som var hjemmehørende i lande med hvem Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med eller uden for EU/EØS.

SKM2014.18.SR

A A/S var ejet med 59,0625 pct. af A Ltd., Cypern. Derudover var der en række mindre aktionærer i selskabet. A A/S var under omdannelse til et SE-selskab. A SE påtænkte at flytte sin ledelse og sit hjemsted fra Danmark til Malta. Aktionæroverenskomsten i A A/S fastsatte, at visse beslutninger krævede flertalsafgørelser med mindst 75 pct. af aktiekapitalen.

Skatterådet bekræftede, at A SE's danske skattepligt ophørte på tidspunktet for flytningen af ledelsen og selskabets hjemsted fra Danmark til Malta. Skatterådet bekræftede også, at A SE skattemæssigt vil blive anset for at være likvideret, hvis A SE's skattepligt til Danmark ophørte. Herudover bekræftede Skatterådet, at aktionæroverenskomsten for A A/S ikke ansås for at give aktionærerne en samlet bestemmende indflydelse i A A/S. Skatterådet bekræftede endvidere, at A SE ikke skulle indeholde skat af likvidationsprovenu ved selskabets likvidation. Endelig bekræftede Skatterådet, at A Ltd., Cypern, eller andre af aktionærerne over A Ltd., og de øvrige aktionærer i A SE ikke var begrænset skattepligtige til Danmark af likvidationsprovenuet fra A SE.

Det blev lagt til grund, at A Ltd. var beneficial owner af likvidationsprovenuet, og at likvidationsudlodningen for mindretalsaktionærernes vedkommende skulle beskattes som aktieavance, hvorpå der ikke var begrænset skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet forudsatte, at der ikke var planer om, at A SE eller de øvrige aktionærer skulle videreudlodde likvidationsprovenuet eller aktierne i datterselskaberne.

SKM2014.13.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at det cypriotiske selskab ikke vil være begrænset skattepligtigt af fremtidige udbytteudlodninger fra det danske selskab efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra C.

Hertil lagde Skatterådet vægt på, at der var tale om en disposition vedrørende udbytteudlodning, der ikke var transaktionsbestemt, men derimod kendetegnet ved at fremtidige forhold, hvor det ikke for nuværende var muligt at fastlægge, hvem der kunne disponere, og hvem slutmodtageren var.

SKM2013.446.SR

A-koncernen under det ultimative moderselskab, A i x-land, påtænkte at udskille x-forretningsområde i en selvstændig koncern, således at koncernen blev opdelt i to koncerner. Den overordnede plan var, at koncernen skulle opsplittes i to, og hvor det overordnede formål med den påtænkte omstrukturering blandt andet var, at flytte E ApS' nuværende datterselskaber og datterdatterselskaber til den del af koncernen, hvor disse datterselskaber retmæssigt hørte til efter opsplitningen.

Skatterådet bekræftede, at E ikke var forpligtet til at indeholde kildeskat af en række påtænkte udlodninger, som blev foretaget i forbindelse med ovennævnte omstrukturering, til sit moderselskab D, jf. kildeskattelovens § 65, idet D ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af de modtagne udlodninger, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det blev lagt til grund, at der ikke skulle ske videreudlodning til andre end det øverste moderselskab A og dette selskabs tilhørende enheder i EU/EØS/DBO-lande.

SKM2012.592.SR

Skatterådet bekræftede, at et likvidationsprovenu ikke ville udløse dansk kildeskat, idet B GmbH ansås for at være retmæssig ejer af likvidationsudlodningen fra det danske selskab.

Det blev lagt til grund, at der ikke skete videreudlodning af likvidationsprovenuet, og Skatterådet forudsatte, at det samlede likvidationsprovenu ikke blev stillet til rådighed for selskaber, som var hjemmehørende i lande med hvilke Danmark ikke havde indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med eller lande uden for EU/EØS.

SKM2012.320.SR

Skatterådet bekræftede, at moderselskabet C AB i forbindelse med en udlodning fra A A/S ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af den modtagne udlodning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Endvidere bekræftede Skatterådet, at C AB (eller andre af koncernselskaberne/aktionærerne over C AB) ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af de udloddede aktieposter fra A A/S.

Det blev lagt til grund, at udlodningen ikke skulle videreudloddes og heller ikke var bestemt til at blive videreudloddet.

SKM2012.246.SR

Skatterådet bekræftede, at den påtænkte omstrukturering medførte, at K ansås for at have foretaget udbytteudlodning omfattet af ligningslovens § 16 A, til F A/S og videre til sit danske moderselskab E ApS, og derefter gennem sit cypriotiske moderselskab D og op til C, der var hjemmehørende i Nederlandene. Skatterådet bemærkede i den forbindelse, at det fremgik af ordlyden af kildeskattelovens § 65, at indeholdelsespligten indtrådte ved enhver "vedtagelse" om udbetaling eller godskrivning af udbytter.

De i denne anmodning om bindende svar bekrevne dispositioner 1-8 blev gennemført i sammenhæng og i umiddelbar forlængelse af hinanden og måtte vurderes som en samlet disposition, med det formål at overføre værdier fra en gren af koncernen til en anden gren af koncernen. Når der blev taget midler ud af et selskab under omstændigheder, hvor det var åbenbart, at det var udbytte, kunne det ikke undgås at indeholde udbytteskat blot ved at undlade at vedtage det som et udbytte. Der kunne dermed kræves indeholdt udbytteskat, hvis det på betalingstidspunktet stod klart, at der var tale om udbytte.

Skatterådet bekræftede herefter, at C var beneficial owner af udbyttebeløbet, samt at E ApS ikke var forpligtet til at indeholde udbytteskat i forbindelse med den påtænkte omstrukturering.

Det blev lagt til grund, at der efter gennemførelsen af disposition 1-8 ikke skulle foretages yderligere dispositioner/transaktioner eller ske videreudlodning af det konkrete udbytte.

SKM2011.12.SR

C Holding A/S var stiftet i 2000. Selskabet var moderselskab for mere end 30 datterselskaber med ejerandele på mellem 80 og 100 pct. C Holding A/S var ejet af C & Co A/S med 0,02 pct., A Holding ApS med 47,5 pct., B Holding ApS med 47,5 pct. og F AB med 4,98 pct. I 2006 og 2007 købte C Holding A/S aktier i det svenske selskab G AB. Ejerandelen udgjorde 11 pct. af aktiekapitalen i G AB.

Skatterådet bekræftede, at et selskab, der udelukkende ejede aktiekapitalandele på under 10 pct. ikke ville blive anset for at være et mellemholdingselskab.

Der blev lagt på, at C Holding A/S' primære funktion var ejerskab af datter- og koncernselskabsaktier. Selskabet udøvede ikke reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen i G AB, og aktierne i selskabet var ikke optaget til handel. Da selskabsaktionærerne i C Holding A/S heller ikke ville kunne modtage skattefrit datterselskabsudbytte ved direkte ejerskab, var alle betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, opfyldt, og aktierne i G AB ansås for ejet direkte af selskabsaktionærerne i C Holding A/S.

Skatterådet kunne derimod ikke bekræfte, at et udenlandsk selskab ikke kunne anses for at være et mellemholdingselskab jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3.

Hvis betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, i øvrigt var opfyldt, var det afgørende, om de danske aktionærer alene i kraft af det mellemliggende holdingselskab, via dette, kunne modtage skattefrit udbytte fra de underliggende datterselskaber.

Den Juridiske Vejledning 2015-1, afsnit C.D.8.10.5 Udbytteindtægter

"Fritagelse for udbytteskat

Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, se ABL § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter

  • bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller
  • en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 3. punktum.

(...)

Bemærk.

SKAT har i de seneste år rejst en række sager, hvor det gøres gældende, at hverken moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat på udbytter til udlandet, såfremt modtageren af udbytterne ikke er den retmæssige ejer. Vedrørende fastlæggelsen af begrebet retmæssige ejer og for udviklingen i sagerne om retmæssig ejer, henvises der til de nedenfor angivne afgørelser, domme mv.

(...)"

Den juridiske vejledning 2015-2, afsnit C.F.8.2.2.10.1.3 Modtager af udbytte

"Begrebet retmæssig ejer

Det er altid den retmæssige ejer og ikke den, som umiddelbart optræder som modtager, der anses for modtager af udbytte i modeloverenskomstens forstand. Se punkt 11 og 12 i kommentaren til modeloverenskomstens artikel 10.

Begrebet retmæssig ejer er den almindeligt anvendte oversættelse af det x-landske udtryk beneficial owner.

Bemærk

Der kan ikke uden videre sættes lighedstegn mellem indholdet af begrebet retmæssig ejer og det danske retsbegreb rette indkomstmodtager. Se SKM2011.57.LSR.

Mellemmænd

Modeloverenskomsten nævner eksempler på mellemmænd, der modtager udbytte, men som ikke er retmæssig ejer af det og dermed heller ikke er "modtager" i modeloverenskomstens forstand. Det er fx:

En agent

En nominee, dvs. en navngivet repræsentant for den retmæssige ejer

Et conduit company

En fiduciary, dvs. person, som formelt ejer et aktiv (her en aktie eller anden ejerandel), men hvor afkastet reelt tilkommer en beneficiary (berettiget).

Eksempel

Landsskatteretten anså et dansk selskab for at have pligt til at indeholde kildeskat på rentebetalinger til et svensk moderselskab, da dette selskab ikke kunne anses for retmæssig ejer af renterne. Renterne blev betalt videre (som koncernbidrag) til et andet svensk selskab og derfra videre til et selskab på Jersey. Se SKM 2011.57.LSR. (...)."

Den Juridiske Vejledning 2015-1, afsnit C.F.3.1.7 Udbytteindtægter - visse aktieafståelser

"Regel

Den begrænsede skattepligt omfatter personer, der uden at være fuldt skattepligtige, erhverver

  1. udbytter omfattet af LL § 16 A, stk. 1 og 2, eller

(...)

Hvordan beskattes indkomsten?

Udbytte beskattes med en endelig bruttoskat på 27 pct.

Udbytter kan derfor ikke modregnes i en eventuel negativ indkomst fra andre indkomstkilder, der begrunder begrænset skattepligt for den pågældende.

Indkomstskatten udgør dog 15 pct. af udbytte eller afståelsessummer, hvis den kompetente myndighed i den stat, i Grønland eller på Færøerne, hvor personen er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Det er en betingelse, at personen ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab.

Hvis personen er hjemmehørende i et land uden for EU, er det desuden en betingelse, at den pågældende sammen med koncernforbundne parter ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab. Se LL § 2 og lov nr. 335 af 7. maj 2008 om diverse EU-tilpasninger af skattelovgivningen mv.

Se KSL § 2, stk. 5, og KSL § 65 A.

(...)

Betydningen af DBO'erne

Selvom Danmark har intern dansk hjemmel til at beskatte efter KSL § 2, stk. 1, nr. 6, kan beskatningsretten være tillagt et andet land.

Hvis personen er bosiddende i et land, som Danmark har en DBO med, vil retten til at beskatte indkomsten afhænge af bestemmelserne i den pågældende DBO.

Har Danmark ikke indgået en DBO med det pågældende land, kan Danmark altid beskatte.

Udbytte, der udbetales fra et selskab, beskattes som udgangspunkt i det land, hvor den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende. Det kan dog være aftalt i DBO´en mellem de enkelte lande, at udbyttet under visse nærmere begrænsninger også beskattes i det land, hvor selskabet er hjemmehørende.

I en række DBO'er er Danmark forpligtet til at frafalde beskatningen af udbyttebetalinger fra kilder her i landet. Se OECD's modeloverenskomst artikel 10 om udbytter.

Det foregår sådan, at det udbyttebetalende selskab tilbageholder 27 pct. efter de sædvanlige regler, selvom aktionæren er hjemmehørende i et land, hvor Danmark i en overenskomst helt eller delvist har givet afkald på retten til at beskatte udbetalinger her fra landet. Herefter vil aktionæren kunne søge udbytteskatten tilbagebetalt via SKAT.

(...)"

Werlauff, Selskabsskatteretten 2014/15, 16. udgave, side 230-233

"(...)

En LSK, der giver vigtige bidrag til forståelse af begrebet beneficial owner i relation til indeholdelse af dansk kildeskat af renter til et udenlandsk selskab, men dog med fuld præjudikatværdi også for udbytte mv., er TfS 2012.502 LSK, (...), om et dansk selskab, der betalte koncerninterne renter til et selskab i Luxembourg, som var ejet af nogle kapitalfonde. Selskabet ansås "som gennemstrømningsselskab uden reelle beføjelser til/muligheder for at træffe afgørelse om dispositionen af de modtagne overførsler". Kendelsen bemærker - utvivlsom korrekt - efter citat af bemærkningerne til MDBO'en, at "retmæssig ejer"-begrebet ikke uden videre kan antages at være sammenfaldende med dansk skatterets begreb "rette indkomstmodtager". Det må antages, at beneficial owner-begrebet er et betydeligt bredere begreb end rette indkomstmodtager-begrebet, som finder anvendelse, når en anden rent proforma er indsat som modtager af indkomsten.

(...)

OECD udsendte i 2011 et diskussionsoplæg fra en arbejdsgruppe om forståelse af beneficial owner. Herved forstås, at selskabet har "the full right to use and enjoy the dividend". I erkendelse af, at et selskab kun meget sjældent kan siges at råde fuldstændig suverænt over sine indtægter, blev det lille ord “full" sløjfet i 2012-versionen, der således blot lyder: “the right to use and enjoy the dividend."

Begrundelse

Når der anvendes et holdingselskab i et andet EU-land, opnår koncernen som udgangspunkt, at der ikke kan indeholdes kildeskat på udbytter fra Danmark på grund af bestemmelser i moder-/datterselskabsdirektivet. Endvidere indeholder dobbeltbeskatningsoverenskomster bestemmelser herom.

Når SKAT i visse tilfælde mener, at et udbyttemodtagende EU-selskab ikke kan påberåbe sig hverken EU-medlemskab eller en DBO, således at der indtræder begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, skyldes det følgende:

Begrundelse for at statuere begrænset skattepligt

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at udbytter fra danske selskaber, der udbetales til udenlandske selskaber, er begrænset skattepligtige her til landet, medmindre en sådan beskatning skal frafaldes efter EUs moder-/datterselskabsdirektiv, direktiv 90/435 EØF eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det er SKATs opfattelse, at hverken direktivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land, afskærer Danmark fra at beskatte udbyttebeløbet, såfremt det x-landske selskab ikke kan anses for "beneficial owner" af udbyttebeløbet, jf. uddybende redegørelser nedenfor.

Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, indeholder derfor i sig selv en klar udnyttelse af adgangen til at fastholde den begrænsede skattepligt med henblik på at imødegå misbrug.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land,

Ovennævnte dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og X-land må fortolkes i lyset af kommentarerne til OECDs modeloverenskomst. I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "beneficial owner" oversat til: "retmæssig ejer" nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1, 12.2, 12.3, 12.4, 12.5, 12.6 og 12.7 til artikel 10, jf. ovenfor under praksisafsnittet.

SKAT finder ikke, at holdingselskabskonstruktioner aldrig skal respekteres, således at et udbyttemodtagende holdingselskab ikke kan påberåbe sig en dobbeltbeskatningsoverenskomst indgået med kildelandet med henblik på fritagelse for eller begrænsning af kildelandsbeskatning.

Efter SKATs opfattelse afskærer en dobbeltbeskatningsoverenskomst dog ikke kildestatsbeskatning, når de bagvedliggende ejere - som ikke selv er hjemmehørende i et land, hvormed der er indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst - på forhånd eller "automatisk" har disponeret over beløbene, eller det i øvrigt må lægges til grund, at holdingselskabet ikke har nogen praktisk mulighed for at disponere på anden måde end fastlagt af ejerne, og når det fremgår, at holdingselskabet i relation til de konkrete transaktioner anvendes for at muliggøre skatteunddragelse - her for at undgå kildeskat på udbytter.

EU-retten

Det er SKATs opfattelse, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber, som er etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig EU-retten - herunder de harmoniserede regler, der følger af bl.a. moder-/datterselskabsdirektivet - når det må lægges til grund, at etableringen af et holdingselskab i en anden medlemsstat "tager sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foretagender, hvis en sådan konstruktion ikke tjener noget kommercielt formål", jf. Europa-Kommissionens fortolkning af "Rent kunstige arrangementer" offentliggjort i EUT 2008, C 116/13.

Denne fortolkning har efter SKATs opfattelse støtte i retspraksis fra Domstolen, jf. bl.a. Cadbury Schweppes-dommen (sag C-196/04, Cadbury Schweppes, Saml. 2006, s. I-7995) og Halifax-dommen (sag C-255/02, Halifax, Saml. 2006, s. I-1609).

SKAT er derfor af den opfattelse, at EU-retten ikke i videre omfang end de på Modelkonventionen baserede dobbeltbeskatningsoverenskomster kan anses for at afskære Danmark fra at gennemføre en kildestatsbeskatning af renter og udbytter, når de pågældende beløbs beneficial owners er personer hjemmehørende uden for EU.

SKATs indstilling og begrundelse

Ovenfor er gennemgået de faktuelle forhold, der typisk vil skulle undersøges, og den tilhørende juridiske argumentation for, hvordan det i hvert enkelt tilfælde vil skulle bedømmes, om det udbyttemodtagende EU-selskab kan anses for beneficial owner, og dermed om der er pligt til for det danske udbytteudloddende selskab at indeholde kildeskat ved udlodning af udbytte.

Beneficial ownership er således en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særlig med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Ud fra praksis, jf. SKM2012.121.ØLR, SKM2014.741.SR, SKM2014.333.SR, SKM2014.18.SR, SKM2014.13.SR, SKM2013.446.SR, SKM2012.592.SR, SKM2012.320.SR, SKM2012.246SR, kan det udledes, at såfremt udbytte ikke er ført videre fra det udbyttemodtagende EU-selskab, og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU-selskab blive anset for at være beneficial owner.

Dog fremgår det af SKM2012.26.LSR, som er afgjort inden den forannævnte dom fra Østre Landsret og de bindende svar fra Skatterådet, at Landsskatteretten er af den opfattelse, at det lovligt stiftet og indregistreret cypriotiske selskab, uanset at selskabet ikke anses for "retmæssig ejer" af udbyttet fra det danske datterselskab, efter dansk ret anses for "rette indkomstmodtager" af udbytterne.

Uanset at udbyttet er videreoverført, mener Landsskatteretten, at det er den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, der skal anvendes ved vurderingen af evt. kildeskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. I medfør af moder-/datterselskabsdirektivet, direktiv 90/435/EØF, artikel 5, fritages udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, for kildeskat.

Landsskatteretten finder ikke, at der af moder-/datterselskabsdirektivets almindelige bestemmelser kan indlæses et misbrugsforhold, men derimod gives medlemsstaterne efter artikel 1, stk. 2 mulighed for at fravige direktivet i tilfælde af skattemisbrug mv.

SKAT bemærker for god ordens skyld, at SKM2012.26.LSR er indbragt af Skatteministeriet for domstolene.

I øvrigt bemærker SKAT, at der nu i medfør af ligningslovens § 3, er vedtaget en specifik bestemmelse i intern dansk ret til at fravige moder-/datterselskabsdirektivet i tilfælde af misbrug. Bestemmelsen har virkning fra og med den 1. maj 2015, og således finder bestemmelsen ikke anvendelse i denne sag.

Hvem der er retmæssig ejer er en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udlodning. Dette sker med særlig henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

I nærværende sag er der tale om en disposition vedrørende udbytteudlodning, der er bestemt til at blive videreudloddet til de bagvedliggende ejere.

Det fremgår af ejerstrukturen, at aktionærerne i Selskab A., udover majoritetsaktionæren, det børsnoteret selskab Selskab D, er x-landske transparente enheder, og de ultimative ejere af de x-landske transparente enheder er investorer, der er hjemmehørende i og udenfor EU/EØS og i og udenfor lande med hvem Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

Af anmodningen fremgår endvidere, at provenuet fra salget af aktierne i det danske datterselskab, der den 28. januar 2015 er udloddet fra Selskab L op igennem kæden af selskaber til Selskab A., er videreudloddet til ejerne/aktionærerne i Selskab A. i 2015.

Repræsentanten oplyser videre, at Selskab A. blev etableret i 2014 med henblik på erhvervelse af A-koncernen, og at der for hver enkelt investering i andre lande oprettes et holdingselskab i X-land.

SKAT er af den opfattelse, at Selskab A. er et til formålet oprettet selskab, der skal sikre, at partnerne i Selskab E og Selskab F, som Selskab D investerer på vegne af, kan modtage udbytte uden dansk kildeskat.

Endvidere oplyses det, at det øverste danske selskab, Selskab C, ikke har nogen aktivitet. SKAT er videre af den opfattelse, at investeringen i A-koncernen kunne være foretaget direkte i Selskab C.

SKAT finder, at etableringen af Selskab A. i 2014 med henblik på erhvervelsen af A-koncernen er sket på denne måde for bl.a., at udlodninger fra A-koncernen til de bagvedliggende ejere, der er hjemmehørende i og udenfor EU/EØS og i og udenfor lande med hvem Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, ikke betales direkte til investorerne.

Derved opnår de bagvedliggende ejere, ved erhvervelsen af A-koncernen via Selskab A., at udlodninger, der strømmer gennem Selskab A. til de investorer, der er porteføljeaktionærer, dvs. ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i Selskab A., jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, at Danmark i medfør af kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6 og dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og X-land frafalder kildeskatten på udbytter.

SKAT bemærker, at udbytte udloddet fra Selskab A. til partnerne i Selskab E og Selskab F ikke vil blive pålagt kildeskat i X-land, men vil blive beskattet efter reglerne gældende i det land, hvori de skattemæssigt er hjemmehørende.

Selskab D er et investeringsselskab og har mandat til at investere for partnerne i Selskab E og Selskab F, hvorfor der er en formodning for, at Selskab D er forpligtet til at opnå størst muligt afkast og med den mest skattebesparende struktur for investorerne.

Selskab D sikrer en skattebesparelse for deres investorer, og uanset at partnerne i Selskab E og Selskab F er minoritetsaktionærer, er de sikret at modtage afkast af deres investering i form af Selskab D's udbyttepolitik.

SKAT er således af den opfattelse, at strukturen, herunder etableringen af Selskab A. i 2014 i forbindelse med købet af A-koncernen, er tilrettelagt bl.a. med henblik på at opnå skattemæssige fordele for Selskab D's investeringspartnere. SKAT finder på baggrund af det oplyste, at de bagvedliggende ejere af Selskab A. anses for at være retmæssige ejere af udlodningen fra Selskab C.

Når det for den enkelte udlodning konkret er muligt at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over udbyttet, og de retmæssige ejere/beneficial owner er de bagvedliggende ejere, kan spørgsmålet besvares.

Misbruget i denne situation foreligger derved, at de bagvedliggende ejere (på vegne af deres investeringspartnere), der er hjemmehørende i lande henholdsvis udenfor og indenfor EU/EØS og i og udenfor lande med hvem Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, opnår en skattemæssig fordel ved at etablere et holdingselskab i et EU/DBO-land (X-land), idet udbytte fra Selskab C umiddelbart udloddes til Selskab A., og således vil udbyttet være omfattet af den dansk-x-landske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det skal ikke være muligt for porteføljeaktionærer, at ved at indsætte et EU-selskab mellem sig selv og en opkøbt koncern og derved nyde overenskomstmæssige fordele som i dette tilfælde, hvor Danmark frafalder kildeskatten helt.

Dette misbrug foreligger umiddelbart, når en koncerns bagvedliggende ejere opnår uhensigtsmæssige skattemæssige fordele, som ikke har været tilsigtet her i form af, at holdingselskabet i relation til de konkrete transaktioner anvendes for at muliggøre skatteunddragelse - for visse aktionærers vedkommende.

Udbytte udloddet direkte fra Selskab C til de bagvedliggende ejere, der er porteføljeaktionærer og bosiddende/hjemmehørende i lande i og udenfor EU/EØS eller i og udenfor lande med hvem Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, er begrænset skattepligtige til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6.

Hvis de bagvedliggende ejere (porteføljeaktionærer) er bosiddende/hjemmehørende i lande indenfor EU/EØS eller lande med hvem Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, bliver de beskattet i henhold til satsen i den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst.

SKAT kan ikke bekræfte, at Selskab A. ikke er begrænset skattepligtig, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af udbytte udloddet fra Selskab C.

SKAT lægger vægt på, at pengene konkret er videreudloddet af Selskab A. til de bagvedliggende ejere, og at der foreligger misbrug, da det x-landske holdingselskab anvendes til at opnå overenskomstmæssige fordele, således at de med-investorer/porteføljeaktionærer, som Selskab D investerer på vegne af, opnår uhensigtsmæssige skattemæssige fordele og derved undgår kildeskat i Danmark. 

SKAT bemærker, at repræsentantens henvisning til værnsregler i dansk skattelovgivning, herunder selskabsskattelovens § 2 A, § 2 B, § 2 C, § 2 D, § 8 B, § 11, § 11 B, § 11 C, § 12 D, § 32 og aktieavancebeskatningslovens § 4 A, ikke finder anvendelse i denne sag. Praksis vedrørende de ovenfor nævnte værnsregler kan ikke umiddelbart henføres til praksis vedrørende retmæssig ejer/beneficial owner-sagerne.

SKATs bemærkninger til høringssvar af 21. februar 2016

Afgørelser

SKM2012.26.LSR og kendelsen fra Landsskatteretten af 13. marts 2012, j.nr. 11-02359, (som nævnt i Landsskatterettens kendelse af 23. april 2013, j.nr. 12-0191641), er indbragt for domstolene.

Landsskatterettens kendelse af 23. april 2013, j.nr. 12-0191641, er ved en fejl ikke indbragt for domstolene. Den manglende indbringelse er ikke udtryk for en ændret opfattelse eller praksis i forhold til verserende eller fremtidige sager på området, jf. SKM2013.604.SKAT.

SKAT bemærker, at repræsentantens henvisning til SKM2010.268.LSR senere er påset af Østre Landsret (SKM2012.121), hvor landsretten lagde til grund, at H1 S.a.r.l. oppebar det pågældende udbytte. Landsretten tiltrådte Skatteministeriets synspunkt om, at begrebet retmæssig ejer så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, ligesom landsretten tiltrådte, at ændringerne i 2003-kommentarerne har karakter af præciseringer, der kan inddrages ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer.

Landsretten fandt videre, at et holdingselskab kun kan frakendes status som retmæssig ejer, hvis ejeren/ejerne udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejeren/ejerne direkte.

I den foreliggende sag, hvor det af det danske selskab udbetalte udbytte ikke var ført videre til den/de bagvedliggende ejere, men derimod var tilbageført som et lån til den danske selskab, måtte det luxembourgske selskab efter landsrettens opfattelse anses for retmæssig ejer, således at selskabet ikke var skattepligtigt med hensyn til udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg.

Af Skatteministeriets kommentar til dommen i SKM2012.100.SKAT fremgår, at det er Skatteministeriets vurdering, at der er tale om en klar dom, der i væsentlig grad er baseret på et særligt konkret faktisk forhold. Ifølge landsretten er det en forudsætning for at nægte overenskomstfordele, "at udbyttet er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre" til de bagvedliggende ejere. I denne sag returnerer det udbetalte udbytte til det udloddende danske selskab som et lån.

Det er videre Skatteministeriets vurdering, at landsrettens klare dom indebærer, at en anke af sagen til Højesteret næppe kan antages at føre til en yderligere afklaring af retstilstanden.

Moder-/datterselskabsdirektivet

SKAT er af den opfattelse, at indrømmelse af moder-/datterselskabsdirektivets fordele kan nægtes både på grundlag af misbrugsbestemmelsen i direktivets artikel 1, stk. 2, og på grundlag af den domstolsskabte praksis om det generelle EU-retlige misbrugsbegreb.

Det følger af moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af "interne bestemmelser og overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug".

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, indebærer efter sin klare ordlyd, at Danmark ikke skal frafalde kildeskat, medmindre der efter moder-/datterselskabsdirektivet (og/eller den dansk-x-landske dobbeltbeskatningsoverenskomst) består en pligt hertil. I det omfang EU-retten ikke er til hinder for indeholdelse af kildeskat, skal der således ske indeholdelse af udbytteskat.

Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, indeholder derfor i sig selv en klar udnyttelse af adgangen til at fastholde den begrænsede skattepligt med henblik på at imødegå misbrug.

Moder-/datterselskabsdirektivets henvisning til "overenskomster" må være de af medlemsstaterne indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Anvendelsen af begrebet "retmæssig ejer" i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, herunder den imellem Danmark og X-land indgåede, imødegår netop bekæmpelse af svig og misbrug, som omhandlet i moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2. Grundlæggende har kravet om retmæssig ejer til hensigt at undgå, at udbytter, renter mv. kunstigt placeres i et dobbeltbeskatningsoverenskomstland for at undgå eller omgå kildebeskatning.

Moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, indebærer derfor, at direktivet kan fraviges i et tilfælde som det foreliggende, hvor den dansk-x-landske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 10 netop udgør en overenskomstmæssigt fastsat bestemmelse, der med forbeholdet om retmæssig ejer imødegår svig eller misbrug.

I OECDs Modelkonvention og kommentarerne hertil er udtrykket "retmæssig ejer" benyttet siden revisionen i 1977, og er gradvist præciseret senest i kommentarerne fra 2014, men der er ikke sket materielle ændringer ved forståelsen af udtrykket.

Som anført i kommentarerne til modeloverenskomsten kan adgangen til at nyde beskyttelse efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst således afskæres, når den formelle udbyttemodtagers reelle beføjelser til at træffe afgørelse om, hvorledes der skal disponeres over modtagne beløb, er meget snævre eller ikke-eksisterende. Dette indebærer, at udbytte, som de bagvedliggende ejere på forhånd har besluttet at dirigere derhen, hvor det ønskes, uden at det mellemliggende selskab får nogen reel mulighed for at påvirke denne beslutning, ikke har det mellemliggende selskab som "retmæssig ejer".

SKAT er af den opfattelse, at Selskab A. ikke er den retmæssige ejer af udbyttet fra Selskab C.

Det fremgår af sagens faktiske forløb, at Selskab A har skullet tjene den funktion at blive anvendt som led i - et forsøg på - at tilegne investorerne skattemæssige fordele, og det vil være uforeneligt med dobbeltbeskatningsoverenskomstens hensigt og formål at lempe kildeskatten i denne situation.

Selskab A. blev etableret i 2014 med henblik på erhvervelse af XX-koncern, og i2015 blev provenuet fra salget af datterselskaberne under Selskab C udloddet op gennem kæden af danske selskaber til Selskab A. Senere i 2015 blev udbyttet videreført til aktionærerne i Selskab A.

Det kan dermed lægges til grund, at der således er sket en gennemstrømning af udbyttet fra Selskab C til Selskab A.

Hertil kommer, at Selskab A ikke reelt har været beføjet til at træffe selvstændige ledelsesbeslutninger om, hvorledes der skal disponeres over udbyttet fra Selskab C. Endvidere er Selskab A uden nogen reel substans.

Selskab A har fungeret som en gennemstrømningsenhed for udbyttet, der er blevet viderekanaliseret til de bagvedliggende ejere, og Selskab A kan dermed ikke anses for retmæssig ejer af udbyttet.

Omgåelsesklausul

Det fremgår videre af bemærkningerne til de enkelte bestemmelser i lovforslaget L 167 af 20. marts 2015 om indførelse af en international omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, at gennemstrømningseksempel allerede er dækket af reglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, når selskabet i et EU-land ikke kan anses for retmæssig ejer af udbyttet.

For god ordens skyld bemærker SKAT endnu engang, at ligningslovens § 3, trådte i kraft den 1. maj 2015, hvorfor den ikke er relevant i denne sag.

Udbytteskatten

Såfremt nogle aktionærer har ret til at søge refusion for en del af udbytteskatten, afhænger dette af, i hvilket land den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i. Det fremgår af sagens faktiske forhold, at nogle af aktionærerne er hjemmehørende i lande uden for EU/EØS eller lande med hvem Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med. Derudover er der ikke nærmere oplysninger om, hvor disse investorer er hjemmehørende, hvorfor SKAT ikke kan oplyse nærmere om deres skattemæssige forhold.

EU-Domstolens praksis om misbrug

Se afsnittet om EU-retten ovenfor.

EU-retten/EF-traktaten

SKAT finder, at beskatning af udbyttet ikke er EU-stridigt, herunder i strid med etableringsfriheden, jf. TEUF art. 49.

Det er en forudsætning for, at der kan foreligge en traktatstridig krænkelse, at der sker en forskelsbehandling bestående i, at der på sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser (C-303/07, Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy), eller at den samme bestemmelse anvendes på forskellige situationer.

Den omstændighed, at der indeholdes kildeskat på udbytte, når de betales til et ikke-hjemmehørende selskab, der ikke er udbyttets retmæssige ejer, idet udbyttet strømmer videre til de bagvedliggende ejere, udgør ikke en restriktion i den frie bevægelighed, allerede fordi der ikke sker en skattemæssig forskelsbehandling af sammenlignelige situationer.

Hertil kommer, at kildebeskatning er nødvendig af hensyn til at undgå misbrug af EU-retten. SKAT bemærker, at moder-/datterselskabsdirektivet også klart forudsætter, at der i overensstemmelse med EU-retten kan pålægges kildeskat på udbytte for at imødegå misbrug, jf. direktivets artikel 1, stk. 2.

Datterselskabsaktier og mellemholdingreglen

Af høringssvaret fremgår, at der er tale om udbytte af datterselskabsaktier, idet  Selskab As aktier i Selskab C opfylder betingelserne for at være datterselskabsaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 A's forstand, samt aktionærerne i Selskab A. er hjemmehørende i en overenskomst stat/EU-medlemstat.

SKAT finder, at repræsentantens bemærkninger herom ikke er præcise.

Det fremgår således udtrykkeligt af lovens forarbejder, at lovgiver - som konsekvens af bestemmelserne om "beneficial owner"/"retmæssig ejer" - undlod at lade visse udenlandske moderselskaber være omfattet af lovændringen. I forbindelse med folketingets behandling af lovforslaget foreslog skatteministeren bl.a. en ændring af lovforslagets § 1. Ændringsforslaget, som blev vedtaget af Folketinget, tog sigte på den situation, hvor mere end 50 % af aktiekapitalen i et mellemholdingselskab var ejet af udenlandske selskaber. I bemærkningerne til ændringsforslaget L 202 af 18. maj 2009 anføres i Skatteudvalgets betænkning (til § 1, nr. 1):

"Det foreslås, at den foreslåede værnsregel mod såkaldte "omvendte juletræer" begrænses til situationer, hvor moderselskabets selskabsaktionærer er skattepligtige i Danmark.

Baggrunden for dette ændringsforslag er, at der allerede efter gældende ret (regler som videreføres med lovforslagets § 14, nr. 5) findes et værn i de tilfælde, hvor udbytterne udloddes til udenlandske selskaber, som ikke er udbyttets retmæssige ejer (beneficial owner). Forslaget i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, om at anse aktierne for direkte ejet af selskaber, der er aktionær i det udbyttemodtagende udenlandske selskab, er derfor ikke nødvendigt.

Der skal efter gældende ret og lovforslaget alene ske fritagelse for kildebeskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, når beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Der skal med andre ord ske kildebeskatning, når denne beskatning ikke er afskåret efter direktivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne."

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, såfremt SKAT svarer "nej" til spørgsmål 1, at de aktionærer i Selskab A, der er skattemæssigt hjemmehørende i EU, EØS eller et land med hvilket Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af den del af udbyttet, der svarer til deres ejerandel af aktierne i Selskab A.

Lovgrundlag

Jf. lovgrundlag afsnittet til spørgsmål 1.

Forarbejder

Jf. afsnittet med forarbejder til spørgsmål 1.

Praksis

Jf. praksis afsnittet til spørgsmål 1.

Begrundelse

Jf. begrundelsen og SKATs bemærkninger til høringssvar under spørgsmål 1.

Det lægges til grund, at den del af udbyttet, der svarer til den andel af aktierne i Selskab A, der er ejet af aktionærer, der er skattemæssigt hjemmehørende i EU/EØS eller et land med hvem Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, ikke stilles til rådighed eller videreudloddes til andre aktionærer.

Endvidere lægges det til grund, at når den del af udbyttet, der svarer til den andel af aktierne i Selskab A, der er ejet af fysiske personer, bosiddende i EU/EØS, videreudloddes, vil de fortsat være bosiddende i EU/EØS.

SKAT finder efter en konkret vurdering, at de ovenfor nævnte fysiske personer og selskaber anses for at være retmæssig ejer/beneficial owner af videreudlodningen.

Når det for den enkelte udlodning konkret er muligt at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over udbyttet, og den retmæssige ejer/beneficial owner er bosiddende/hjemmehørende i EU/EØS eller et land med hvem Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, kan spørgsmålet besvares.

Ligeledes ved besvarelsen af dette spørgsmål som ved besvarelsen af spørgsmål 1, foreligger der misbrug, når de bagvedliggende ejere, der er hjemmehørende i lande henholdsvis udenfor og indenfor EU/EØS eller i og udenfor lande med hvem Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, opnår en skattemæssig fordel ved at etablere et holdingselskab i et EU/DBO-land (X-land), idet udbytte fra Selskab C umiddelbart udloddes til Selskab A, og således vil udbyttet være omfattet af den dansk-x-landske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det skal ikke være muligt for porteføljeaktionærer, at indsætte et EU-selskab mellem sig selv og en opkøbt koncern for derved at nyde overenskomstmæssige fordele som i dette tilfælde, hvor Danmark frafalder kildeskatten helt, jf. begrundelse til spørgsmål 1.

Se også begrundelse til spørgsmål 1 vedrørende beskatningen af de bagvedliggende ejere, der er porteføljeaktionærer både indenfor og udenfor EU/EØS/DBO-lande.

Hvis det for en udlodning imidlertid ikke er muligt at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over udbyttet eventuelt pga. forhold, som afhænger af udenlandske regler, fx hvor det næste ejerled i udlandet har en anden skattemæssig kvalifikation af den samme enhed, således at den anses for at være transparent, og det næste ejerled ikke er bosiddende/hjemmehørende i EU/EØS eller et land med hvem Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, foreligger der misbrug.

På baggrund heraf kan SKAT ikke bekræfte, at aktionærer i Selskab A, der er skattemæssigt hjemmehørende i EU/EØS eller et land med hvem Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsaftale, ikke er begrænset skattepligtig af den del af udbyttet, der svarer til deres del af aktierne i Selskab A.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Nej".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, såfremt SKAT svarer "nej" til spørgsmål 1 og 2, at Selskab D og Selskab B ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af den del af udbyttet, der svarer til deres ejerandel af aktierne i Selskab A.

Lovgrundlag

Jf. lovgrundlag afsnittet til spørgsmål 1.

Forarbejder

Jf. afsnittet med forarbejder til spørgsmål 1.

Praksis

Jf. praksis afsnittet til spørgsmål 1.

Begrundelse

Jf. begrundelsen og SKATs bemærkninger til høringssvar under spørgsmål 1 og 2.

Det lægges til grund, at Selskab D og Selskab B er retmæssige ejere af den del af udbyttet, der svarer til deres andel af aktierne i Selskab A.

For så vidt angår Selskab B er der tale om en transparent enhed beliggende i X-land, hvis investorer alle er bosiddende i Danmark, Tyskland og X-land. Selskab B ejer XX pct. af aktiekapitalen i Selskab A, hvorfor der er tale om porteføljeaktionærer (fysiske personer).

Der foreligger også misbrug i denne situation, jf. begrundelse til spørgsmål 1 og 2, og beskatningen af investorerne i Selskab B er den samme som de fysiske personer og porteføljeaktionærer ved besvarelsen af de to foregående spørgsmål.

På den baggrund kan SKAT ikke bekræfte, at Selskab D og Selskab B ikke er begrænset skattepligtig af den del af udbyttet, der svarer til deres del af aktierne i Selskab A.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Nej".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, Såfremt SKAT svarer "nej" til spørgsmål 1, 2 og 3, at Selskab D ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af den del af udbyttet, deres svarer til ejerandelen af aktierne i Selskab A.

Lovgrundlag

Jf. lovgrundlag afsnittet til spørgsmål 1.

Forarbejder

Jf. afsnittet med forarbejder til spørgsmål 1.

Praksis

Jf. praksis afsnittet til spørgsmål 1.

Begrundelse

Jf. begrundelse til spørgsmål 1.

Det lægges til grund, at Selskab D er retmæssig ejer af den del af udbyttet, der svarer til dets andel af aktierne i Selskab A.

Selskab D er et x-landsk børsnoteret selskab, der ejer XX pct. af aktiekapitalen i Selskab A. Selskab D er noteret på X-land Stock Exchange.

SKAT finder efter en konkret vurdering ud fra det oplyste, at Selskab D er retmæssig ejer af den del af udbyttet, der ud fra deres ejerandel af Selskab A strømmer videre hertil.

SKAT lægger vægt på, at Selskab D er et børsnoteret selskab, og at Selskab D er noteret på X-land Stock Exchange, som er verdens X største børs.

SKAT finder derfor, at Selskab D ikke er begrænset skattepligtigt til Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling og begrundelse.