Dato for udgivelse
30 Mar 2021 11:20
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
23 Feb 2021 10:08
SKM-nummer
SKM2021.177.SR
Myndighed
Skatterådet
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
20-1022915
Dokument type
Bindende svar
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Selskabsbeskatning
Emneord
Udbytte, Fordring, Begrænset skattepligt, Omgåelsesklausul
Resumé

Efter en kapitalfonds overtagelse af en koncern er der foretaget en række ændringer i koncernstrukturen og simplificeringer af de koncerninterne mellemværender. På grund af ønske om yderligere simplificering af mellemværenderne overvejes nu transaktioner som bl.a. medfører, at et tilgodehavende udloddes til et udenlandsk moderselskab, hvorefter gælden ophører ved konfusion.

Spørger ønsker at få bekræftet, at udlodning af fordringen kan betragtes som en udbytteudlodning til moderselskabet, at moderselskabet ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af udlodningen, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og at misbrugsbestemmelsen i ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse.

Skatterådet bekræfter spørgsmålet. Der lægges bl.a. vægt på Spørgers oplysninger om, at moderselskabet ikke har planer om at videreudlodde nogen værdi af fordringen eller andre værdier i selskabet i øvrigt opad i ejerstrukturen samt at der ikke opnås skattefordele ved Spørgers rolle som mellemholdingselskab i forbindelse med udlodningen.

Hjemmel

Selskabsskatteloven
Ligningsloven

Reference(r)

Selskabsskattelovens § 2
Ligningslovens § 3

Henvisning

Den juridiske vejledning 2021-1, afsnit C.F.8.2.2.10.1.3.

Henvisning

Den juridiske vejledning 2021-1, afsnit C.I.4.1.6.

Spørgsmål:

  1. Kan det bekræftes, at udlodningen af fordringen på UK Bidco fra Danish Bidco skal betragtes som en udbytteudlodning til UK Bidco, at UK Bidco ikke er begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse i nærværende tilfælde?

Svar:

  1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Danish Bidco ApS (Danish Bidco) blev stiftet den x. xxxx 201x som led i kapitalfonden X’s køb af aktierne i UK Holding og underliggende datterselskaber (tilsammen “A-koncernen") den xx. xxxx 201x.

X er en europæisk kapitalfond med speciale i investeringer på det europæiske marked og i USA. Der investeres i udvalgte virksomheder, hvor kapitalfonden X ser et potentiale for udvikling og vækst gennem forretningsudvikling, internationalisering og generel optimering af virksomhedens drift. Investorerne er bredt repræsenteret og kommer fra Europa, Asien og USA.

A-koncernen er en leverandør af xxx, som blev etableret i Danmark i 20xx og er i dag en af de førende virksomheder i Europa inden for levering af xxx. På tidspunktet for kapitalfonden X’s overtagelse var ejerstrukturen af A-koncernen som følger:

Figur 1

Overtagelsen af A-koncernen blev struktureret via en engelsk holdingstruktur og et dansk selskab (Danish Bidco), da kapitalfonden X allerede havde ledelseskompetencer og administration til stede i Storbritannien. Overtagelsen blev finansieret ved en blanding af egenkapital, koncerninterne lån og bridgeloans fra de overliggende koncernselskaber, et lån på EUR xx mio. fra et af de underliggende LLC-selskaber, LLC-1, ("Lån 1" nedenfor) samt ekstern finansiering. De to LLC-selskaber er beliggende i Y-land, der er udenfor EU/EØS og er uden en dobbeltbeskatningsaftale med Danmark:

Figur 2

*UK Topco er et selskab indregistreret i Jersey, men skattemæssigt hjemmehørende i UK. Baggrunden for strukturen, at det er mindre administrativt tungt at foretage fremtidige udbytteudlodninger til aktionærerne fra et selskab i Jersey sammenlignet med et selskab indregistreret i Storbritannien. UK Topco ledes af engelske bestyrelsesmedlemmer fra Storbritannien og alle bestyrelsesmøder afholdes fysisk i Storbritannien. På baggrund af interne skatteregler i Storbritannien er UK Topco som følge heraf skattemæssigt hjemmehørende i Storbritannien. Det bemærkes, at det ikke indebærer nogen skattefordele, at indregistreringen er foretaget i Jersey fremfor i Storbritannien.

Den xx. xxxx 201x overdrog UK Holding de to LLC-selskaber, LLC-1 og LLC-2, til UK Bidco til en markedsværdi på henholdsvis EUR xxx mio. og EUR xx mio. Overdragelsen blev vederlagt ved et gældsbrev (“Lån 2"). Herudover ydede LLC-1 et lån på EUR x mio. til UK Bidco (“Lån 3"). Lånet blev anvendt til at tilbagebetale udeståendet på UK Bidco’s brideloan inkl. påløbne renter til det overliggende selskab UK Midco (og efterfølgende blev de respektive bridgeloan indfriet op gennem ejerstrukturen til kapitalfonden X).

Figur 3

Den x. xxxx 201x overtog A-koncernen aktierne i et norsk selskab. Overtagelsen blev foretaget via af et nyetableret norsk koncernselskab, No Bidco AS, som blev stiftet af det nyetablerede svenske koncernselskab, Swedish IPco. Opkøbet blev finansieret ved en blanding af egenkapital og et lån fra UK Bidco på EUR xx mio. ("Lån 4").

Figur 4

Kapitalfonden X ønskede at flytte koncernens hovedkontor fra Y-land til Europa efter opkøbet var gennemført og det blev besluttet, at det nye hovedkontor skulle placeres i Sverige. Dette skyldtes overvejende, at størstedelen af koncernens kunder er i Sverige, ligesom Sverige var tæt på de kontorer, som koncernen allerede havde i Danmark. I tilknytning til overdragelsen af LLC-selskaberne den x. xxxx 201x blev en række aktiver i LLC-1, overdraget til Swedish IPco til en markedsværdi på EUR xxx mio. Overdragelsen blev vederlagt med et gældsbrev til LLC-1 ("Lån 5"). 

Figur 5

Med henblik på at simplificere de koncerninterne mellemværender, så er nedenstående transaktioner gennemført den x. xxxx 202x:

  • Lån 5 på EUR xxx mio. (inkl. påløbne renter) og Lån 1 på EUR xx mio. er overdraget af LLC-selskaberne til UK Bidco og overdragelsen er vederlagt ved gældsbrev fra UK Bidco til LLC-selskaberne ("Lån 6").
  • En del af den eksterne finansiering er overført fra UK Bidco til Swedish IPco (EUR xxx mio.) mod nedskrivning af en del af lånet fra UK Bidco til Swedish IPco (Lån 5). Det resterende tilgodehavende (af Lån 5 på EUR xxx mio.) blev overført ved et kapitaltilskud fra UK Bidco til Swedish IPco (hvorefter gælden ophørte ved konfusion).
  • En del af den eksterne finansiering er overført fra UK Bidco til Danish Bidco (EUR xx mio.) mod nedskrivning af en del af gælden fra Danish Bidco til UK Bidco, som opstod i forbindelse med opkøbet af A-koncernen. Den resterende gæld fra Danish Bidco til UK Bidco udgør herefter ca. EUR xx mio. og SEK xxx mio. samt EUR xx mio. fra overdragelsen af Lån 1 (tilsammen “Lån 7").

Figur 6

A-koncernen er herudover ved at gennemføre følgende transaktioner for at simplificere de koncerninterne mellemregninger yderligere:

  • UK Bidco gennemfører en kapitalforhøjelse i Swedish IPco ved indskud af tilgodehavendet mod No Bidco AS (Lån 4) mod udstedelse af aktier i Swedish IPco.
  • LLC-1 udlodder en del af tilgodehavendet mod UK Bidco som udbytte til UK Bidco. Udbyttet forventes at svare til LLC-1’s samlede frie reserver, således at ca. EUR xxx mio. af tilgodehavendet på ca. EUR xxx mio. i alt (Lån 3 og Lån 6), udloddes som udbytte til UK Bidco.
  • UK Holding udlodder i alt ca. EUR xxx mio. af tilgodehavendet mod UK Bidco (Lån 2) til Danish Bidco, som udbytte (et beløb svarende til Lån 7, dvs. ca. EUR xx mio. plus SEK xxx mio.).
  • Danish Bidco modregner sit tilgodehavende mod UK Bidco (Lån 2) i gælden til UK Bidco (Lån 7).

Efter ovenstående er gennemført vil ejerstrukturen og de koncerninterne mellemværender være som nedenfor (den eksterne finansiering er ikke medtaget): 

Figur 7

Det overvejes nu at gennemføre følgende yderligere transaktioner:

  1. UK Holding overdrager det resterende tilgodehavende på ca. EUR xxx mio. (lån 2) mod UK Bidco til Danish Bidco, dels som udbytte (ca. EUR xx mio.), dels mod vederlæggelse i form af et gældsbrev fra Danish Bidco til UK Holding (Lån 8).
  2. Danish Bidco udlodder tilgodehavendet på UK Bidco (Lån 2) til UK Bidco som udbytte (hvorefter gælden ophører ved konfusion).

Figur 8

Efter gennemførelsen af ovenstående transaktioner vil de koncerninterne mellemværender være reduceret til følgende:

Figur 9

Kapitalfonden X påtænker herefter at likvidere UK Holding. Selskabet blev overtaget i forbindelse med den samlede overtagelse af A-koncernen og i den tidligere ejerstruktur fungerede selskabet som et joint venture holdingselskab. Efter kapitalfonden X’s overtagelse har selskabet imidlertid mistet sin betydning og har intet formål under den nuværende ejerstruktur.

Ovenstående transaktioner vil blive gennemført, så snart Danish Bidco har modtaget Skattestyrelsens svar på anmodningen.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c (samt pligt til indeholdelse af kildeskat efter kildeskattelovens § 65)

I medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er selskaber med hjemsted i udlandet begrænset skattepligtige her til landet af udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A. I disse situationer vil det udbyttebetalende danske selskab skulle indeholde 27% kildeskat efter kildeskattelovens § 65.

Dette gælder dog ikke udbytte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, når beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU (moder-datterselskabsdirektivet), jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4. og 5. pkt. Særlige forhold gør sig gældende for gennemstrømningsselskaber.

Det er vores opfattelse, at beskatningen af udbyttebetalingen i nærværende sag skal frafaldes efter såvel bestemmelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien som bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU (moder-/datterselskabsdirektivet). I dette følgende har vi begrundet dette nærmere.  

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien

Da UK Bidco ejer 100% af anparterne i Danish Bidco, skal kildeskatten i denne situation frafaldes efter art. 10, stk. 2, litra b i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien, forudsat at UK Bidco er retmæssig ejer af det udloddede udbytte.

Hvorvidt UK Bidco kan anses for retmæssig ejer af den udloddede fordring, er efter dansk skattepraksis en transaktionsbestemt vurdering, som skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning.

SKM2012.121.ØLR er en ledende dom på området. I sagen havde SKAT anset et luxembourgsk moderselskab for et gennemstrømningsselskab, således at moderselskabet ikke var retmæssig ejer af et modtaget udbytte efter art. 10, stk. 2 i dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Luxembourg. Landsretten kom til det modsatte resultat og frifandt selskabet. Landsretten udtalte, at et holdingselskab kun kunne frakendes sin status som retmæssig ejer, hvis ejeren udøvede en kontrol med selskabet, som lå ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og det pågældende selskab var indskudt som et mellemled med henblik på, at de bagvedliggende ejere kunne opnå en fordel, som ikke kunne opnås af ejerne direkte. I den foreliggende sag, hvor udbyttet udbetalt af det danske selskab ikke var ført videre til de bagvedliggende ejere, men i stedet var tilbageført som et lån til det danske selskab, måtte det danske selskab anses for retmæssig ejer, således at selskabet ikke var begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og art. 10, stk. 2 i dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Luxembourg.

Skatteministeriet har kommenteret dommen i SKM2012.100.SKAT. I meddelelsen tilkendegav Skatteministeriet, at man ikke agtede at anke dommen, da det var Skatteministeriets vurdering, at der var tale om en klar dom og at det ifølge Landsretten er en forudsætning for at nægte overenskomstfordele, at "udbyttet er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre" til de bagvedliggende ejere.

I nærværende sag påtænker Danish Bidco at udlodde fordringen på UK Bidco på EUR 152,9m (Lån 2 i oversigterne indledningsvist) til UK Bidco. Fordringen er opstået i forbindelse med overdragelsen af LLC-selskaberne fra UK Holding til UK Bidco (se beskrivelsen indledningsvist) og er overdraget til Danish Bidco, dels som et udbytte fra UK Holding, dels mod vederlæggelse i form af et gældsbrev fra Danish Bidco til UK Holding (Lån 8 i oversigterne overfor).

Efter udlodningen er gennemført, vil fordringen (Lån 2) bortfalde ved konfusion (sammenfald mellem debitor og kreditor). Ejerandelene, som repræsenterer værdien af den udloddede fordring, vil forblive i UK Bidco (som på nuværende tidspunkt har ejet ejerandelene i 14 måneder) og UK Bidco har ingen planer om at videreudlodde nogen værdi af fordringen eller andre værdier i selskabet i øvrigt opad i ejerstrukturen. Desuden er der ingen af de transaktioner, der allerede er gennemført (beskrevet indledningsvist), som har tilknytning til egenkapitalen i Danish Bidco eller på anden måde kan ases for at være udtryk for en forudgående udlodning af værdier fra UK Bidco opad i ejerstrukturen (jf. begrundelsen i SKM2018.198.SR modsætningsvist). Den eneste betaling fra UK Bidco, som er ført opad i ejerstrukturen til kapitalfonden, var en del af provenuet fra Lån 3, der blev brugt til at indfri bridgeloans (se side 3). Dette beløb er desuden ganske ubetydeligt.

Skattestyrelsen har flere gange tidligere taget stilling til indeholdelse af kildeskat i tilfælde, hvor der sker udlodning af fordringer.

I SKM2011.142.SR bekræftede Skatterådet, at et dansk selskab ikke var forpligtet til at indeholde kildeskat på en fordring, som selskabet udloddede til sit hollandske moderselskab, hvorefter fordringen bortfaldt ved konfusion.

I SKM2016.298.SR var der tale om udlodning af en fordring fra et dansk selskab til et svensk moderselskab, som herefter videreudloddede fordringen til et koncernselskab i Luxembourg. Fordringen var opstået i forbindelse med det danske selskabs overdragelse af et tysk datterselskab til et tysk søsterselskab. Hverken det svenske eller det luxembourgske selskab fandtes at være begrænset skattepligtig til Danmark. Skatterådet lagde ved afgørelsen vægt på, at fordringen ville blive i det luxembourgske moderselskab og ikke ville blive betalt eller på anden måde blive ført ud af Luxembourg. I sin indstilling anførte SKAT desuden, at det ud fra praksis kan udledes, at såfremt udbytte ikke er ført videre fra det udbyttemodtagende EU-selskab, og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU-selskab anses for at være retmæssig ejer.

I SKM2018.198.SR afviste SKAT at svare på et spørgsmål om skattepligt af likvidationsudlodning i form af udlodning af en fordring. SKAT bemærkede, at det ikke på forhånd er givet, at kildeskat ikke skal indeholdes, blot fordi der er tale om udbytteudlodning, der består af en fordring, der ophører hos modtager ved konfusion. SKAT fortsætter, at hvis et dansk holdingselskab sælger sin aktiebeholdning i underliggende selskaber til sit umiddelbare moderselskab og som modydelse får en fordring mod moderselskabet, der udgår ved konfusion, og der i den forbindelse sker videreførelse af værdier til de bagvedliggende ejere, enten i form af aktier, kontanter, mv. vil der efter omstændighederne kunne ske indeholdelse af kildeskat.

I SKM2019.349.SR bekræftede Skatterådet, at en udlodning af et gældsbrev til et tysk moderselskab kunne ske uden kildeskat. I sagen var der tale om et dansk selskab, som havde overdraget sine udenlandske datterselskaber til et tysk moderselskab. Overdragelsen blev vederlagt med gældsbrev og det danske selskab ønskede nu at udlodde gældsbrevet til det tyske moderselskab. Efter udlodningen ville gældsbrevet bortfalde ved konfusion og aktierne, som repræsenterede værdien af den udloddede fordring ville blive i det tyske moderselskab. Skatterådet bekræftede, at det tyske moderselskab ud fra en samlet, konkret vurdering måtte anses for at være retmæssig ejer af udbyttet.

Baseret på ovenstående skal UK Bidco betragtes som den retmæssige ejer af den udloddede fordring, og selskabet kan derfor kun anses for at være begrænset skattepligtig af den udloddende fordring i tilfælde af misbrug af fordelene efter overenskomsten. Ifølge art. 10, stk. 6 i overenskomsten mellem Danmark og Storbritannien gælder fritagelsen for kildeskat ikke, hvis det var hovedformålet eller at af hovedformålene hos enhver person, der medvirkede ved stiftelsen eller overdragelsen af de aktier eller andre rettigheder, som ligger til grund for udbetalingen af udbyttet, at drage fordel af denne artikel ved hjælp af denne stiftelse eller overdragelse

I intern dansk skatteret indeholder ligningslovens § 3, stk. 5 ligeledes en værnsregel mod misbrug af rettigheder i henhold til indgåede overenskomster, hvorefter skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Det fremgår af forarbejderne ved indførelsen af ligningslovens § 3 (L 167 2015) at omgåelsesklausulen vedrørende direktiverne og dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er formuleret forskelligt, men at det imidlertid er vurderingen, at der ikke er væsentlig forskel på de to omgåelsesklausuler.

Vi henviser derfor til vores kommentarer umiddelbart nedenfor vedrørende misbrug under direktivet idet de samme betragtninger efter vores vurdering også gør sig gældende i relation til misbrug efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

EU's Moder-/datterselskabsdirektiv

Det er åbenbart, at udbyttet fra Danish Bidco umiddelbart opfylder moder-/datterselskabsdirektivets betingelser for skattefrihed.

Begrebet "beneficial owner" har ingen særskilt betydning i relation til moder-/datterselskabsdirektivet. Spørgsmålet er alene, om direktivets fordele kan afskæres med henvisning til direktivets artikel 1, stk. 2, hvorefter medlemsstaterne skal nægte direktivets fordele i relation til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktivet, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Arrangementer betragtes som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2 er indholdsmæssigt sammenfaldende med det EU-retlige misbrugsbegreb, som ifølge EU-Domstolens praksis skal anvendes i relation til alle EU-retlige regler. De væsentligste bidrag til fortolkning af det EU-retlige misbrugsbegreb er EU-Domstolens dom i de såkaldte "Beneficial owner-sager" vedrørende udbytter (de forenede sager C-116/16 og C-117/16). I dommen forholder EU-Domstolen sig direkte til misbrugsbegrebet i forhold til moder-/datterselskabsdirektivet, og der er bred enighed om, at dommen kan anses for et konkret fortolkningsbidrag til moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2.

EU-Domstolen besvarer i de forenede sager C-116/16 og C-117/16 spørgsmålet om, hvilke elementer der udgør retsmisbrug, og på hvilken måde det kan påvises, at disse elementer foreligger, på følgende måde:

"Med henblik på at bevise, at der foreligger retsmisbrug, kræves dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel. Den omstændighed, at en række holdepunkter foreligger, kan godtgøre, at der foreligger retsmisbrug, forudsat at disse holdepunkter er objektive og sammenfaldende. Sådanne holdepunkter kan bl.a. være, at der findes gennemstrømningsselskaber, som ikke har nogen økonomisk begrundelse, og den rent formelle karakter af en koncerns struktur, af den finansielle konstruktion og af lån."

Et bevis for retsmisbrug kræver således, at der påvises

  • et sammenfald af objektive omstændigheder, der viser, at formålet med en EU-retlig regel ikke er opnået, og
  • en hensigt om af drage fordel af den EU-retlige regel ved kunstigt at skabe de fornødne betingelser for at opnå fordelen.

I præmis 98 - 114 omtales en række omstændigheder og holdepunkter for, at der foreligger retsmisbrug. Fra de nævnte præmisser kan stort set ordret fremhæves følgende:

  • En koncern, som ikke er tilrettelagt af grunde, der afspejler den økonomiske realitet, som har en struktur, der er rent formel, og som har til hovedformål eller som et af sine hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med den skattelovgivning, der finder anvendelse, kan anses for et kunstigt arrangement
  • Dette er navnlig tilfældet, når betalingen af udbytteskat undgås ved i koncernstrukturen at indskyde en gennemstrømningsenhed mellem det selskab, som udlodder udbyttet, og det selskab, som er udbytternes retmæssige ejer
  • Det udgør således et holdepunkt for at antage, at der foreligger et arrangement, som har til formål uretmæssigt at drage fordel af den fritagelse, der er fastsat i direktivet, at dette udbytte i sin helhed eller stort set i sin helhed ganske kort tid efter modtagelsen heraf videreformidles/videreudloddes til enheder, som ikke opfylder direktivets betingelser for at anvende dette
  • Den kunstige karakter af et arrangement kan ligeledes underbygges ved, at den pågældende koncern er tilrettelagt således, at det selskab, der modtager udbytte, selv skal videreudlodde dette udbytte til et tredje selskab, som ikke opfylder betingelserne for at anvende direktivet, hvilket medfører, at dette selskab alene oppebærer en ubetydelig skattepligtig indkomst, når det opererer som gennemstrømningsselskab. Den omstændighed, at et selskab opererer som gennemstrømningsselskab, kan godtgøres, såfremt selskabets eneste aktivitet er at modtage udbyttet og videreudlodde det til den retmæssige ejer eller til øvrige gennemstrømningsselskaber. Den manglende faktiske økonomiske aktivitet skal udledes af en undersøgelse af samtlige relevante elementer vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets regnskab strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og udstyr, som det råder over.
  • Derudover kan der findes holdepunkter for, at der foreligger et kunstigt arrangement i fremgangsmåden for transaktionernes finansiering, i vurderingen af de mellemliggende selskabers egenkapital og i gennemstrømningsselskabernes manglende beføjelser til at råde økonomisk over det modtagne udbytte. I denne henseende er det ikke alene en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager udbyttet, til at videreudlodde til tredjemand, der kan udgøre et sådant holdepunkt, men ligeledes den omstændighed, at dette selskab uden at være bundet af en sådan forpligtelse, "substantielt" ikke har rettighederne til at bruge og nyde dette udbytte.
  • Sådanne holdepunkter kan i øvrigt bestyrkes i tilfælde af sammenfald eller tidsmæssig nærhed mellem på den ene side ikrafttræden af ny vigtig skattelovgivning, såsom den i hovedsagerne omhandlede danske lovgivning, som visse koncerner forsøger at omgå, og på den anden side iværksættelsen af komplekse finansielle transaktioner og ydelsen af lån inden for samme koncern.

I denne situation påtænker Danish Bidco at udlodde fordringen på UK Bidco (Lån 2 i oversigterne ovenfor) til UK Bidco. Efter udlodningen er gennemført, vil fordringen bortfalde ved konfusion. Ejerandelene, som repræsenterer værdien af den udloddede fordring, forbliver i UK Bidco og der vil ikke blive ført andre værdier ud af UK Bidco og videre op til de bagvedliggende ejere i forbindelse med fordringens udlodning.

I denne sammenhæng er det efter vores opfattelse vigtigt at bemærke, at formålet med Danish Bidco alene har været at tjene som opkøbsselskab ved opkøbet af A-koncernen. Opkøbet kunne i princippet have være gennemført direkte gennem UK Bidco, hvilket i givet fald ville have betydet, at en overvejende del af forenklingen af de koncerninterne mellemværende, som er beskrevet indledningsvist, udelukkende ville have været et forhold mellem selskaber hjemmehørende i Storbritannien. Etableringen af Danish Bidco sammen med den øvrige opkøbsstruktur har således på ingen måde været båret af et formål om at opnå skattemæssige fordele i Danmark. De væsentligste værdier i den overtagne koncern har endvidere på intet tidspunkt været placeret i Danmark eller under et dansk koncernselskab. Danish Bidco var oprindeligt tiltænkt en rolle som opkøbsselskab, men i realiteten er denne rolle blevet overtaget af UK Bidco, og Danish Bidco har derfor været - og er fortsat - mere eller mindre overflødig.

På baggrund af ovenstående kan en samlet konkret vurdering af forholdene i denne sag ikke føre til, at der foreligger et retsmisbrug. Det er således vores opfattelse, at beskatningen skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU (moder-datterselskabsdirektivet), jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4. og 5. pkt.      

Det er derfor på tilsvarende vis også vores opfattelse, at der heller ikke foreligger misbrug af rettighederne i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien.

Gennemstrømningsselskaber og selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. og 8. pkt.

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. og 8. pkt. er en værnsregel, som er indført med det formål at forhindre, at danske gennemstrømningsselskaber anvendes til at omgå andre landes kildebeskatning af udbytte. Reglen sikrer, at Danmark i gennemstrømningstilfælde har ret til at indeholde kildeskat på udbytteudlodninger fra de danske gennemstrømningsselskaber.

Indeholdelse vil som udgangspunkt skulle ske med 27%, men nedsættes dog til den procentsats, som er aftalt i dobbeltbeskatningsoverenskomsten - forudsat at det udbyttemodtagende selskab er retmæssig ejer af udbyttet.

Efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien art. 10, stk. 2, litra b vil kildeskatten skulle frafaldes i denne situation, da UK Bidco ejer 100% af anparterne i Danish Bidco og UK Bidco efter vores vurdering må anses for at være retmæssig ejer af udbyttet, jf. nærmere begrundelse ovenfor.

Vi henviser desuden til SKM2016.221.SR for en tilsvarende situation.

Ligningslovens § 3

Misbrug af rettigheder

Ifølge ligningslovens § 3 skal skattepligtige selskaber ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der har som et af hovedformålene at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Hvis bestemmelsen finder anvendelse, vil det medføre, at de fordele, som UK Bidco har af moder-datterselskabsdirektivet og dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien tilsidesættes og selskabet vil blive begrænset skattepligtig af den påtænkte udbytteudlodning.

Det følger modsætningsvis af bestemmelsen, at såfremt et arrangement eller en serie af arrangementer er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, som afspejler den økonomiske virkelighed, så finder bestemmelsen ikke anvendelse.

Ved vurderingen af, om der foreligger misbrug, indgår følgende tre elementer:

  1. Der skal være en skattefordel
  2. Et af de væsentligste formål med arrangementer skal være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten
  3. Arrangementet skal ikke anses for at være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, som afspejler den økonomiske virkelighed

I afgørelsen SKM2019.349.SR anfører Skattestyrelsen, at der i vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet.

En tilsvarende vurdering følger af de danske beneficial owner-sager, som er afsagt af EU-domstolen den 26. februar 2019 (C-116/16 og C-117/16). EU-domstolen forholder sig i præmisserne 97-114 til, hvilke elementer, som kan udgøre misbrug og om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel. Vi henviser i øvrigt til den uddybende beskrivelse heraf ovenfor.

Analyse af misbrug i den konkrete situation

Isoleret set vil UK Bidco opnå en skattemæssig fordel af moder-datterselskabsdirektivet og dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien i form af fritagelse af kildeskat og den begrænsede skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra e.

Det er dog vores vurdering, at der ikke er tale om misbrug i nærværende situation.

For det første, så opnår UK Bidco reelt set ingen skattefordel efter hverken moder-datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien, som selskabet ikke kunne have opnået i en ejerstruktur, hvor Danish Bidco ikke var mellemholdingselskab mellem UK Holding og UK Bidco.

Uden Danish Bidco som mellemholdingselskab ville udlodningen af udbytte i stedet gå direkte fra et engelsk selskab, UK Holding til selskabets engelske moderselskab, UK Bidco. Efter engelske regler vil der ikke være kildeskat på en udlodning af udbytte i denne situation, og modtagelse af udbytte ikke vil have engelske skattemæssige konsekvenser for det engelske moderselskab.

Da fordringen vil ophøre ved konfusion efter udlodningen og der ikke sker nogen videreudlodning til andre selskaber, hverken af fordringen eller af andre værdier, er der heller ikke tale om, at de bagvedliggende ejere opnår nogen skattemæssig fordel, som de ikke ville have opnået, hvis Danish Bidco ikke var etableret som mellemholdingselskab. Desuden kan ingen af de tidligere gennemførte transaktioner efter vores vurdering betragtes som en indirekte udlodning af værdier fra Danish Bidco og opad i ejerstrukturen, jf. vores ovenstående bemærkninger.

Ved en samlet vurdering af de gennemførte transaktioner, som er beskrevet indledningsvist, så har UK Holding overdraget ejerskabet til LLC-selskaberne til UK Bidco (herunder kunderettighederne, som efterfølgende er overdraget til det svenske Swedish IPco) . Overdragelserne er delvist finansieret med lån opad i ejerstrukturen, som efterfølgende er udloddet og ophørt dels ved modregning dels ved konfusion. Samme simplificering af de koncerninterne mellemregninger og overførsel af likviditet opad i ejerstrukturen kunne alternativt have været opnået ved at udlodde udbytte og tilbagebetale de enkelte lån, hvilket ville have resultereret i det samme skattemæssige udgangspunkt. 

Desuden er den påtænkte udlodning af fordringen på UK Bidco ikke båret af skattehensyn, men et ønske om at simplificere koncerninterne mellemværender. Det overordnede formål med de transaktioner, hvorved fordringen opstod var, at kapitalfonden ønskede at flytte hovedkontoret fra Y-land til Europa. Som nævnt ovenfor blev Sverige valgt som den foretrukne placering.

Endelig så er UK Bidco et selskab med reel aktivitet og substans og med en kommerciel begrundelse i den overordnede koncernstruktur.

UK Bidco fungerer som generelt opkøbsselskab i koncernen og har desuden optaget den eksterne gæld i koncernen. UK Bidco er også holdingselskab for det nye svenske selskab, der er blevet stiftet efter gennemførelsen af opkøbet af A-koncernen. Tilsvarende vil UK Bidco blive anvendt som opkøbsselskab i forbindelse med fremtidige opkøb. I den forbindelse vil UK Bidco være det selskab, der forestår relevante due diligence processer og på den baggrund præsentere potentielle fremtidige investeringer for UK Topco. Herudover er UK Bidco et aktivt holdingselskab for A-koncernen, der foretager den indledende gennemgang af A-koncernens resultater og hvorvidt disse lever op til forretningsplanen, ligesom UK Bidco efterfølgende præsenterer resultaterne for UK Topco. UK Bidco vil også yde rådgivning til de øvrige koncernselskaber i forbindelse med markedsføring, brand strategier og videreudvikling af udenlandske markeder. UK Bidco fungerer således som opkøbsselskab (herunder også i forhold til den indledende undersøgelse af potentielle investeringer), men har også en betydelig involvering i gennemførelsen af koncernens strategi og markedsføringsaktiviteter.

Indtil den 1. januar 2020 afholdte UK Bidco sine egne personaleomkostninger direkte til en ekstern underleverandør, som fakturerede UK Bidco for en dags assistance om ugen. Underleverandørens rolle var at yde assistance i forhold til selskabet overholdelse af de løbende compliance forpligtelser.  Med virkning fra den 1. januar 20xx håndteres disse ydelser koncerninternt og UK Bidco har i den forbindelse indgået en Advisory Service-aftale med kapitalfonden, hvorefter de omkostninger, som kapitalfonden har afholdt på vegne af UK Bidco til supportmedarbejdere i forbindelse med regnskabsfunktioner, skattemæssige forhold mv. viderefaktureres til UK Bidco. Kontrakten er ikke begrænset til disse ydelser, og fra tid til anden bliver både honorar og ydelser drøftet med ledelsen i UK Bidco.

Efter overdragelsen af LLC-selskaberne samt stiftelsen af det svenske koncernselskab, Swedish IPco, fungerer UK Bidco som fælles holdingselskab for koncernens udenlandske datterselskaber med ansvar for styring og kontrol af disse, ligesom UK Bidco håndterer den interne koncernfinansieringen mellem koncernens respektive enheder. Samlingen af datterselskaberne under UK Bidco gør det desuden muligt at geninvestere overskud fra de underliggende datterselskaber i andre koncernselskaber.

Formålet med udlodningen af fordringen og de øvrige gennemførte transaktioner i tilknytning hertil (som beskrevet indledningsvist) er at simplificere de koncerninterne mellemværender i koncernen. Da A-koncernen har en større driftsmæssig tilstedeværelse i Danmark sammenlignet med Storbritannien, blev Danish Bidco brugt som et opkøbsselskab til køb af A-koncernen.

I SKM2020.355LSR var et dansk selskab ejet 100% af et moderselskab i Singapore. Koncernen overvejede at udlodde aktierne i det danske selskabs datterselskaber til moderselskabet i Singapore. Landsskatteretten fandt, at moderselskabet i Singapore var den retmæssige ejer af de udloddede aktier. Da der endvidere ikke var nogen intentioner om at videreudlodde aktierne til den ultimative ejer i Singapore (en personlig aktionær), fandt Landsskatteretten, at der ikke var tale om misbrug af rettighederne efter EU moder-/datterselskabsdirektivet (ejerstrukturen med et holdingselskab i Singapore resulterede i denne sag ikke i nogen skattemæssige fordele for den ultimative ejer). Udlodningen var derfor ikke omfattet af dansk kildeskat.

Ovenstående analyse og konklusioner vedrører ligningslovens § 3, stk. 1-4. Med hensyn til § 3, stk. 5, henviser vi til vores argumentation ovenfor i forbindelse med anvendelsen af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien samt ovenstående beskrivelse af formålet med strukturen og de gennemførte transaktioner.

På baggrund af ovenstående mener vi, at Skattestyrelsen kan besvare vores spørgsmål bekræftende.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at udlodningen af fordringen på UK Bidco fra Danish Bidco kan betragtes som en udbytteudlodning til UK Bidco, at UK Bidco ikke er begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse i nærværende tilfælde.

Begrundelse

Danish Bidco (Spørger) påtænker at udlodde fordringen på dets moderselskab, UK Bidco. Fordringen udgør EUR 152,9m (Lån 2 i beskrivelsen ovenfor).

Fordringen opstod i forbindelse med overdragelsen af LLC-selskaberne fra UK Holding til UK Bidco, hvorefter fordringen blev overdraget til Danish Bidco - dels som et udbytte fra UK Holding, dels mod vederlæggelse i form af et gældsbrev fra Danish Bidco til UK Holding (Lån 8).

Hvis udlodningen gennemføres, vil fordringen bortfalde ved konfusion. Spørger oplyser, at ejerandelene, som repræsenterer værdien af den udloddede fordring, vil forblive i UK Bidco og at UK Bidco ikke har planer om at videreudlodde nogen værdi af fordringen eller andre værdier i selskabet i øvrigt opad i ejerstrukturen.

Spørger oplyser desuden, at ingen af de transaktioner, der allerede er gennemført, som har tilknytning til egenkapitalen i Danish Bidco eller på anden måde kan anses for at være udtryk for en forudgående udlodning af værdier fra UK Bidco opad i ejerstrukturen. Det er hertil oplyst, at den eneste betaling fra UK Bidco, som er ført opad i ejerstrukturen til kapitalfonden, var en del af provenuet fra Lån 3, der blev brugt til at indfri bridgeloans og at dette beløb var ganske ubetydeligt.

Spørger anfører, at formålet med udlodningen af fordringen og de øvrige gennemførte transaktioner i tilknytning hertil er at simplificere de koncerninterne mellemværender i koncernen.

Efter simplificeringen af mellemværender er gennemført påtænkes det at likvidere UK Holding. Det fremgår ikke, hvad der vil ske med Danish Bidco’s tilgodehavende i UK Holding (Lån 8) i den forbindelse.

Om UK Bidco har Spørger oplyst, at det er et selskab med reel aktivitet og substans og med en kommerciel begrundelse i den overordnede koncernstruktur. Hertil er det bl.a. oplyst, at UK Bidco fungerer som opkøbsselskab (herunder også i forhold til den indledende undersøgelse af potentielle investeringer), men har også en betydelig involvering i gennemførelsen af koncernens strategi og markedsføringsaktiviteter. UK Bidco fungerer som fælles holdingselskab for koncernens udenlandske datterselskaber med ansvar for styring og kontrol af disse, ligesom UK Bidco håndterer den interne koncernfinansiering.

Spørger anfører, at samlingen af datterselskaberne under UK Bidco gør det muligt at geninvestere overskud fra de underliggende datterselskaber i andre koncernselskaber.

Det er anført, at formålet med Danish Bidco alene har været, at selskabet skulle tjene som opkøbsselskab i forbindelse med opkøbet af A-koncernen. Spørger oplyser, at årsagen til placeringen af selskabet i Danmark er, at A-koncernen har en større driftsmæssig tilstedeværelse i Danmark sammenlignet med Storbritannien.

Spørger oplyser også, at UK Bidco ikke opnår nogen skattefordel, som selskabet ikke kunne have opnået i en ejerstruktur, hvor Danish Bidco ikke var mellemholdingselskab mellem UK Holding og UK Bidco. Uden Danish Bidco som mellemholdingselskab ville udlodningen af udbytte i stedet gå direkte fra et engelsk selskab, UK Holding til selskabets engelske moderselskab, UK Bidco. Spørger anfører, at efter engelske regler vil der ikke være kildeskat på en udlodning af udbytte i denne situation, og modtagelse af udbytte ikke vil få engelske skattemæssige konsekvenser for det engelske moderselskab.

Spørger tilføjer, at de bagvedliggende ejere heller opnår nogen skattemæssig fordel, som de ikke ville have opnået, hvis Danish Bidco ikke var etableret som mellemholdingselskab.

Skattefrihed efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. og 6. pkt.

Skattestyrelsen bemærker, at en udenlandsk udbyttemodtager er begrænset skattepligtig til Danmark af udlodninger fra et dansk datterselskab, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt.

Som udgangspunkt skal et dansk selskab indeholde udbytteskat ved enhver udlodning, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1. Efter kildeskattelovens § 65, stk. 4 skal der dog ikke indeholdes udbytteskat i udbytte, som et udenlandsk selskab modtager fra et dansk selskab, når udbyttet ikke er omfattet af skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. og 6. pkt.

Det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., at skattepligten ikke omfatter udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A (ejerandel mindst 10 %), når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Efter bestemmelsens 6. pkt. omfatter skattepligten endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier.

Som anført påtænker Spørger at udlodde fordringen til UK Bidco, der er hjemmehørende i Storbritannien. UK Bidco ejer 100 % af aktierne i Spørger. Der er således tale om datterselskabsaktier, jf. bestemmelsens 5. pkt.

Skattestyrelsen bemærker, at udlodninger fra et dansk selskab til et selskab i Storbritannien ikke længere kan frafaldes som følge af moder/datterselskabsdirektivet (direktiv 2011/96/EU), idet Storbritannien er udtrådt af Den Europæiske Union (Brexit) pr. 1. januar 2021.

Danmark har dog stadig en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Storbritannien, hvoraf det fremgår, at udbytter kan kildebeskattes med 15 pct. Hvis det modtagende selskab direkte ejer mindst 25 pct. af den samlede aktiekapital i det udbetalende selskab og det modtagende selskab anses for at være den retmæssige ejer af udbyttet, kan kildelandet dog ikke beskatte udbytter. Se artikel 10, stk. 2, litra b i dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Derved er betingelserne for skattefrihed, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., som udgangspunkt, opfyldte, idet der er tale om en udlodning fra det danske datterselskab, Danish Bidco, til dets moderselskab i Storbritannien, UK Bidco, der har en ejerandel i det danske selskab på 100 % og beskatning af udbytter skal frafaldes efter artikel 10, stk. 2, litra b i dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Hvis UK Bidco ikke er retmæssig ejer (beneficial owner) af udlodningen, kan der dog alligevel blive tale om begrænset skattepligt.

I dobbeltbeskatningsoverenskomstens forstand er det den retmæssige ejer og ikke den, som umiddelbart optræder som modtager, der anses for modtager af udbytte.

Som det fremgår ovenfor, fremgår det af artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Storbritannien, at kildeskat ved udlodning af udbytte kun kan frafaldes, hvis udbyttemodtageren er retmæssig ejer af udbyttet. Se også punkt 11 og 12 til artikel 10 i kommentaren til OECDs modeloverenskomst.

Spørgsmålet om retmæssig ejer af en udbytteudlodning er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særlig med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

I Skatterådets afgørelser i SKM2020.205.SR, SKM2019.450.SR samt SKM2018.504.SR har Skattestyrelsen bl.a. anført, at det kan udledes ud fra praksis, at et udbyttemodtagende EU-selskab vil blive anset for at være retmæssig ejer hvis udbyttet ikke er ført videre - og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre - fra det udbyttemodtagende selskab i EU til et tredjeland, som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, som medfører at beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes.

Østre Landsret udtaler i SKM2012.121.ØLR, at det må antages, at tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsætter, at udbetalingen er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Østre Landsret konkluderer, at for at kvalificere som misbrug skal selskabet i den stat, hvormed dobbeltbeskatningsoverenskomsten er indgået, være skudt ind mellem udbetaleren og den egentligt berettigede som et mellemled, der viderefører den skattefri udbetaling til den kontrollerende person i et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Skattestyrelsen bemærker hertil, at selv hvis udbyttet føres videre fra den umiddelbare udbyttemodtager til en endelig udbyttemodtager i EU eller et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, så kan der stadigvæk foreligge misbrug, hvis den endelige udbyttemodtager beskattes lempeligere end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab, og formålet med strukturen netop er at opnå en sådan lempeligere beskatning fx ved udnyttelse af overenskomstmæssige fordele. Se Skatterådets afgørelse i SKM2016.197.SR, hvor det blev lagt til grund, at et indskudt holdingselskab blev anvendt til at opnå overenskomstmæssige fordele for investorerne, selvom disse også var bosiddende i lande inden for EU og lande, som Danmark har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

I den foreliggende sag afgørende for vurderingen af spørgsmålet om retmæssig ejer, om udbyttet med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til de overliggende selskaber eller investorer i strukturen.

Der er her talt om en påtænkt udlodning af Danish Bidco’s fordring på dets moderselskab, UK Bidco, hvorved fordringen ophører ved konfusion.

Skattestyrelsen bemærker i den forbindelse, at det ikke på forhånd er givet, at kildeskat ikke kan indeholdes, blot fordi der er tale om en udbytteudlodning, der består af en fordring, der ophører hos modtageren ved konfusion.

Hvis der i forbindelse med udlodningen og konfusionen sker videreførelse af værdier til bagvedliggende ejere, i form af aktier, ejerandele, kontanter eller lignende, vil der efter omstændighederne stadig kunne ske indeholdelse af kildeskat. Se bl.a. SKM2018.222.SR og SKM2013.446.SR.

Spørger har oplyst, at ejerandelene, som repræsenterer værdien af den udloddede fordring, vil forblive i UK Bidco og at UK Bidco ikke har planer om at videreudlodde nogen værdi af fordringen eller andre værdier i selskabet i øvrigt opad i ejerstrukturen. Desuden er det oplyst, at ingen af de transaktioner, der allerede er gennemført, som har tilknytning til egenkapitalen i Danish Bidco eller på anden måde kan anses for at være udtryk for en forudgående udlodning af værdier fra UK Bidco opad i ejerstrukturen.

På denne baggrund og på baggrund af Spørgers oplysninger om UK Bidco’s substans, aktivitet m.v. er det Skattestyrelsens opfattelse, at UK Bidco kan anses for at være retmæssig ejer af den pågældende udlodning af fordringen. Skattefrihed efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. kan derfor, som udgangspunkt, finde anvendelse.

I selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. og 8. pkt. er der dog en undtagelse fra skattefriheden efter bestemmelsens 5. og 6. pkt.

Undtagelse fra skattefrihed, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. og 8. pkt.

Det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. og 8. pkt., at skattefriheden efter bestemmelsens 5. og 6. pkt. ikke finder anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog alligevel ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU.

Som anført ovenfor kan beskatningen af udbytteudlodningen fra Danish Bidco ikke frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU på grund af Storbritanniens udtræden af EU.

Det fremgår af lovforslaget til bestemmelsen (L10 af 3/10 2012), at den har til formål at imødegå denne anvendelse af danske selskaber til at omgå andre landes beskatning. Det sker ved at Danmark kan opkræve skat af videreudlodningen af udbyttet, som Danmark har ret til at opkræve efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Skattestyrelsen anser, at udlodningen af fordringen fra Danish Bidco til UK Bidco er en videreudlodning af udbytte fra Danish Bidco’s datterselskab, UK Holding, der er hjemmehørende i Storbritannien. Det fremgår således, at UK Holding vil udlodde fordringen til Danish Bidco, der straks videreudlodder denne til UK Bidco. Videreudlodningen foretages i forbindelse med den beskrevne simplificering af de koncerninterne mellemværender.

Spørger har også anført, at formålet med Danish Bidco alene har været at tjene som opkøbsselskab ved opkøbet af A-koncernen og at Danish Bidco oprindeligt var tiltænkt en rolle som opkøbsselskab, men i realiteten er denne rolle blevet overtaget af UK Bidco, og Danish Bidco har derfor været - og er fortsat - mere eller mindre overflødig.

Som ovenfor beskrevet har Spørger dog også oplyst, at hverken UK Holding, UK Bidco eller bagvedliggende ejere opnår nogen skattemæssig fordel, som de ikke ville have opnået, hvis Danish Bidco ikke var etableret som mellemholdingselskab.

Efter en samlet vurdering anser Skattestyrelsen, at Danish Bidco - i dobbeltbeskatningsoverenskomstens forstand - kan anses for retmæssig ejer af udlodningen fra UK Holding.

Det fremgår af lovforslaget til bestemmelsen, at det er SKAT (nu Skattestyrelsen), som skal afgøre, om det danske selskab er retmæssig ejer eller ej af det udbytte, som det har modtaget fra et selskab i et fremmed land, og som det videreudlodder til et selskab i et andet fremmed land.

Det fremgår videre, at der ved denne afgørelse bl.a. skal ses på, om det danske selskab er etableret med henblik på at opnå fordele efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som selskabet i det andet fremmede land ikke ville kunne opnå selv, og om selskabet i det andet fremmede land udøver en kontrol over det danske selskab, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner. Der ses således på, om selskabet i det andet fremmede land på forhånd har tilrettelagt dispositionerne således, at det danske selskab reelt ikke har nogen adgang til at råde over det udbytte, som det modtager fra selskabet i det førstnævnte fremmede land.

På baggrund af Spørgers oplysninger om baggrunden for etablering af Danish Bidco og at der ved den konkrete udlodning ikke opnås nogen skattefordele ved Danish Bidco’s rolle som mellemholdingselskab anser Skattestyrelsen ikke, at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. 7. og 8. pkt. kan finde anvendelse.

Det bemærkes hertil, at hvis bestemmelsen kunne finde anvendelse og UK Bidco derfor ville være begrænset skattepligtig til Danmark af udlodningen, ville konsekvensen være, at Danish Bidco skal indeholde kildeskat ved udlodningen, men at kildeskatten kan nedsættes til procentsatsen på 0 %, jf. dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2, litra b. Der henvises til det ovenfor beskrevne om dobbeltbeskatningsoverenskomsten - herunder at UK Bidco anses for retmæssig ejer af udlodningen.

Spørgsmålet er herefter om der anses være tale om misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, jf. overenskomsten og/eller ligningslovens § 3.

Misbrug jf. dobbeltbeskatningsoverenskomsten og/eller ligningslovens § 3  

Det fremgår af artikel 10, stk. 6 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien, at bestemmelserne i denne artikel ikke skal finde anvendelse, hvis det var hovedformålet eller et af hovedformålene hos enhver person, der medvirkede ved stiftelsen eller overdragelsen af de aktier eller andre rettigheder, som ligger til grund for udbetalingen af udbyttet, at drage fordel af denne artikel ved hjælp af denne stiftelse eller overdragelse.

Transaktioner i form af udlodning af udbytte kan også blive omfattet af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3. Omgåelsesklausulen gælder både for rent nationale transaktioner samt grænseoverskridende transaktioner. For så vidt angår de grænseoverskridende transaktioner gælder dette også såfremt de er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, rente-/royaltydirektivet, fusionsskattedirektivet, dobbeltbeskatningsoverenskomster indgået af Danmark eller af begrænsede skattepligtige i øvrigt.

Omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 medfører, at der skal ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål - eller der som et af hovedformålene har - at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Endvidere medfører omgåelsesklausulen, at skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten. Se ligningslovens § 3, stk. 5.

Anvendelse af omgåelsesklausulen medfører, at den skattepligtige nægtes skattefordele efter skatteretten, herunder også moder-/datterselskabsdirektivet. Tilsvarende kan den skattepligtige nægtes fordele forbundet med en dobbeltbeskatningsoverenskomst, eksempelvis skattefritagelse, skatteudskydelse eller andre godtgørelser.

Ligningslovens § 3, stk. 2, fastsætter, at et arrangement eller serie af arrangementer betragtes som ikke reelle, hvis de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

UK Bidco vil opnå en skattemæssig fritagelse af den begrænsede skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien, idet der er fritagelse for kildeskat.

På baggrund af Spørgers oplysninger lægger Skattestyrelsen til grund, at der ikke opnås nogen skattefordele i forbindelse med udlodningen af fordringen til UK Bidco - herunder, at nøjagtig de samme skattemæssige konsekvenser ville opnås uanset, om Danish Bidco eksisterede eller ej. Det er endvidere oplyst, at udlodningen vil forblive i UK Bidco og ingen værdier med tilknytning til udlodningen vil strømme videre til overliggende koncernselskaber eller investorer.

Der lægges endvidere vægt på Spørgers oplysninger om, at formålet med stiftelsen af Danish Bidco alene har været, at selskabet skulle tjene som opkøbsselskab i forbindelse med opkøbet af A-koncernen og at årsagen til placeringen af selskabet i Danmark er, at A-koncernen har en større driftsmæssig tilstedeværelse i Danmark i forhold til Storbritannien.

På denne baggrund finder Skattestyrelsen ikke, at der ved udlodning af fordringen til UK Bidco vil opnås en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, jf. ligningslovens § 3, stk. 1.

Skattestyrelsen anser på samme baggrund ikke, at opnåelsen af fordelen efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten er et af de væsentligste formål med transaktionen, jf. ligningslovens § 3, stk. 5.

Der henvises bl.a. til SKM2020.355.LSR, hvor et moderselskab i Singapore blev anset for retmæssig ejer af en udlodning, og selskabet derfor alene ville begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, hvis der forelå misbrug af de fordele, som følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, jf. ligningslovens § 3. Det var oplyst, at det ikke var hensigten, at der skulle videreudloddes til den ultimative ejer. Landsskatteretten fandt derfor ikke, at det kunne konstateres, at den ultimative ejer ville opnå en fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomsten ved oprettelsen af selskabet, og der kunne derfor udloddes uden indeholdelse af kildeskat efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

På tilsvarende vis anser Skattestyrelsen ikke, at misbrugsbestemmelsen i dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 6 vil kunne finde anvendelse.

Efter en samlet konkret vurdering og på baggrund af Spørgers oplysninger kan Skattestyrelsen således bekræfte, at udlodningen af fordringen på UK Bidco fra Danish Bidco kan betragtes som en udbytteudlodning til UK Bidco, at UK Bidco ikke er begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse i nærværende tilfælde.

Skattestyrelsen bemærker dog, at det stillede spørgsmål udelukkende omhandler udlodning af fordringen og UK Bidco’s eventuelle begrænset skattepligt i relation hertil. Skattestyrelsen har således bl.a. ikke vurderet om Danish Bidco kan være skattepligtig af modtagne udbytter, jf. selskabsskattelovens § 13 - evt. sammenholdt med ligningslovens § 3.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2

Stk. 1. Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, der efter ligningslovens § 16 C, stk. 1, 2. pkt., har valgt beskatning af udbytter, som modtages fra selskaber m.v., der er hjemmehørende her i landet, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. 1. pkt. omfatter derudover ikke udbytte, som modtages fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsinstituttets administration, afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom og beviser i investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i aktiver som nævnt i nærværende punktum. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 5. og 6. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU.

(…)

Stk. 8. Skattepligten i medfør af stk. 1, litra b og f,  omfatter alene indtægter fra de dér nævnte indkomstkilder. Indkomstskatten i medfør af stk. 1, litra c, udgør 22 pct. af de samlede udbytter. Indkomstskatten udgør dog 15 pct. af udbytter, hvis den kompetente myndighed i den stat, i Grønland eller på Færøerne, hvor selskabet m.v. er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager. Skattepligten er endeligt opfyldt ved den i henhold til kildeskattelovens § 65 foretagne indeholdelse af udbytteskat eller den skat, der skal betales i henhold til kildeskattelovens § 65 A, stk. 1. Det er en betingelse for anvendelsen af 3. pkt., at selskabet m.v. ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab. Hvis selskabet m.v. er hjemmehørende i et land uden for EU, er det endvidere en betingelse, at det sammen med koncernforbundne parter, jf. ligningslovens § 2, ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab. 2.-6. pkt. omfatter også selskaber, der er hjemmehørende i en fremmed stat, i Grønland eller på Færøerne efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Indkomstskatten i medfør af stk. 1, litra d og h, udgør 22 pct. af renterne og afståelsessummerne. Skattepligten er endeligt opfyldt ved den i henhold til kildeskattelovens § 65 D foretagne indeholdelse af renteskat. Skattepligten i medfør af stk. 1, litra e, er endeligt opfyldt ved den skat, der er betalt i henhold til kildeskattelovens § 65 B. Indkomstskatten i henhold til stk. 1, litra g, udgør 22 pct. af royaltybeløbet. Skattepligten er endeligt opfyldt ved den i henhold til kildeskattelovens § 65 C foretagne indeholdelse af royaltyskat.

(…)

Kildeskattelovens § 65

Stk. 1. I forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning om udbetaling eller godskrivning af udbytte af aktier eller andele i selskaber eller foreninger m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e, 2 h, 4 og 5 a, skal vedkommende selskab eller forening m.v. indeholde 27 pct. af det samlede udbytte, medmindre andet er fastsat i medfør af stk. 3 eller følger af stk. 4-6. Opkøb af egne aktier eller andele sidestilles med en beslutning om udbetaling eller godskrivning. Til udbytte henregnes beløb omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 2, og udlodning af likvidationsprovenu foretaget i kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, når en af betingelserne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a-d, er opfyldt. Bestemmelsen i § 46, stk. 3, finder tilsvarende anvendelse. Det indeholdte beløb benævnes »udbytteskat«.

(…)

Stk. 4. Der indeholdes ikke udbytteskat i udbytte, som et selskab, der er hjemmehørende i udlandet, modtager fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, jf. stk. 1, når det pågældende udbytte ikke er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

(…)

Ligningslovens § 3

Stk. 1. Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien

(…)

Artikel 10 - Udbytte

     1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

     2. Med forbehold af bestemmelserne i Rådets Direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990,

a) kan sådant udbytte imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, i hvilken det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den således pålignede skat ikke overstige 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet;

b) skal sådant udbytte være fritaget for skat i den førstnævnte stat, hvis den retmæssige ejer, som er nævnt i litra a) i dette stykke, er et selskab, der direkte ejer mindst 25 pct. af den udstedte aktiekapital i det selskab, der udbetaler udbyttet.

     3. Udtrykket »udbytte« betyder i denne artikel indkomst af aktier, eller andre rettigheder, der ikke er gældsfordringer, og som giver ret til andel i fortjeneste, såvel som indkomst af andre selskabsrettigheder, der er undergivet samme skattemæssige behandling som indkomst af aktier i henhold til lovgivningen i den stat, i hvilken det selskab, der foretager udlodningen, er hjemmehørende, og omfatter også enhver anden post (bortset fra renter, der er fritaget for beskatning efter bestemmelserne i artikel 11 i denne overenskomst), som i henhold til lovgivningen i den kontraherende stat, i hvilken det udbyttebetalende selskab er hjemmehørende, behandles som et udbytte eller udlodning fra et selskab.

     4. Bestemmelserne i stykke 1 og 2 i denne artikel skal ikke finde anvendelse, såfremt udbyttets retmæssige ejer, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, driver erhvervsvirksomhed i den anden kontraherende stat, i hvilken det udbyttebetalende selskab er hjemmehørende, gennem et der beliggende fast driftssted eller udøver frit erhverv i denne anden stat fra et der beliggende fast sted, og den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udbetalingen af udbyttet, har direkte forbindelse med et sådant fast driftssted eller fast sted. I så fald skal bestemmelserne i henholdsvis artikel 7 eller artikel 14 finde anvendelse.

     5. I tilfælde, hvor et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, oppebærer fortjeneste eller indkomst fra den anden kontraherende stat, må denne anden stat ikke påligne nogen skat på udbytte, som udbetales af selskabet, medmindre udbyttet udbetales til en person, der er hjemmehørende i denne anden stat, eller medmindre den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udbetalingen af udbyttet, har direkte forbindelse med et fast driftssted eller fast sted, der er beliggende i denne anden stat, eller undergive selskabets ikke-udloddede fortjeneste nogen skat på ikke-udloddet fortjeneste, selv om det udbetalte udbytte eller den ikke-udloddede fortjeneste helt eller delvis består af fortjeneste eller indkomst, der hidrører fra denne anden stat.

     6. Bestemmelserne i denne artikel skal ikke finde anvendelse, hvis det var hovedformålet eller et af hovedformålene hos enhver person, der medvirkede ved stiftelsen eller overdragelsen af de aktier eller andre rettigheder, som ligger til grund for udbetalingen af udbyttet, at drage fordel af denne artikel ved hjælp af denne stiftelse eller overdragelse.

Forarbejder

Lovforslag L10 af 3/10 2012

(…)

2.2. Gennemstrømningsselskaber

En del af udlandets investeringer i Danmark er såkaldte gennemstrømningsinvesteringer. Det er altså investeringer fra et selskab i et fremmed land i et dansk holdingselskab, der videreinvesterer midlerne i et andet fremmed land. Gennemstrømningsinvesteringer er karakteriseret ved, at det danske holdingselskab ikke har realøkonomisk aktivitet her i landet og normalt ikke ejer andre danske selskaber med sådan aktivitet her i landet. I så fald kan investeringen gennem Danmark være begrundet med det formål at spare i skat i det land, hvor der investeres i, fordi Danmark har en gunstig dobbeltbeskatningsoverenskomst med dette land, og gunstige danske skatteregler tillader benyttelsen af Danmark som gennemstrømningsland.

Skatteplanlægningen forudsætter, at det land, hvor det investerende selskab er hjemmehørende, er medlem af EU eller har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Det er altså ikke selskaber i skattely-lande, der udnytter Danmark som gennemstrømningsland i disse tilfælde.

Det danske gennemstrømningsselskab modtager altså udbytte, som er optjent af et selskab i ét fremmed land (investeringslandet), og videreudlodder udbyttet til et andet selskab i et andet fremmed land (investorlandet).

Det kan f.eks. være fordelagtigt, hvis investorlandet har den politik, at dets dobbeltbeskatningsoverenskomster skal give landet ret til at opkræve 15 pct. kildeskat af udbyttebetalinger fra selskaber i dette land til udenlandske selskaber. Hvis investorlandet har fået gennemført denne politik i dets dobbeltbeskatningsoverenskomst med investeringslandet, betyder det, at hvis et selskab fra investorlandet investerer direkte i et selskab i investeringslandet, har investeringslandet også ret til at beskatte udbytte, som et selskab i dette land udlodder til et selskab i investorlandet, dog så skatten højst må udgøre 15 pct. af udbyttet.

Investorselskabet kan i stedet foretage investeringen gennem et dansk gennemstrømningsselskab med det formål, at udbyttet fra investeringslandet i stedet bliver omfattet af dette lands dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Hvis denne overenskomsts artikel om udbytte er udformet efter OECD-modellen, må investeringslandet højst opkræve en kildeskat på 5 pct. af udbyttebetalinger fra selskaber i dette land til danske selskaber.

De nuværende danske skatteregler medfører, at Danmark ikke beskatter det danske gennemstrømningsselskab af udbyttet fra investeringsselskabet, jf. selskabsskattelovens § 13, ligesom Danmark heller ikke beskatter videreudlodningen til investorselskabet, hvis dette selskab er hjemmehørende i et land, der er medlem af EU eller har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Det gælder, selv om Danmark efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten med investorlandet måtte have ret til at opkræve 15 pct. af udbyttet, jf. samme lovs § 2, stk. 1, litra c.

Investeringslandet kunne selv imødegå brugen af danske gennemstrømningsselskaber, idet det ikke skal nedsætte dets kildeskat af udbyttebetalinger til et dansk selskab, når dette ikke er retmæssig ejer af udbyttet, fordi det - skønt det er den formelle ejer - reelt har meget snævre beføjelser, som - i relation til det modtagne udbytte - gør det til en administrator, der handler på vegne af andre parter. Men i praksis anvender især udviklingslande ikke denne betingelse om retmæssig ejer, men nedsætter blot kildeskatten af udbyttebetalinger til et udenlandsk selskab til den aftalte sats for kildeskat i den pågældende dobbeltbeskatningsoverenskomst, selv om dette selskab ikke er retmæssig ejer af udbyttet.

Lovforslaget har til formål at imødegå denne anvendelse af danske selskaber til at omgå andre landes beskatning. Det sker ved at ændre selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, så Danmark opkræver den skat af videreudlodningen af udbyttet, som Danmark har ret til at opkræve efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Gennemførelsen af lovforslaget vil formentligt betyde, at de nuværende aktiviteter i danske gennemstrømningsselskaber flytter til andre lande, som har skatteregler, der kan bruges til at omgå beskatning i f.eks. udviklingslande. Men regeringen finder det alligevel væsentligt at søge at hindre, at Danmark anvendes som et skattely i forhold til andre lande.

(…)

3.2.2. Lovforslaget

Den foreslåede ændring medfører, at fritagelsen fra begrænset skattepligt af udbytter fra et dansk selskab efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, ikke gælder i tilfælde, hvor beskatningen skal nedsættes efter en dansk dobbeltbeskatningsoverenskomst med det land, hvor udbyttemodtageren er hjemmehørende, såfremt det udloddede udbytte hidrører fra udbytte, som det danske udbytteudloddende selskab selv har modtaget fra et udenlandsk selskab under omstændigheder, hvor det danske selskab ikke er retmæssig ejer af udbyttet.

I så fald skal udbyttet beskattes som udgangspunkt med 27 pct., som dog nedsættes til den procentsats, der er aftalt i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med det land, hvor det selskab, der modtager udbyttet, er hjemmehørende, under forudsætning af at dette selskab er retmæssig ejer af udbyttet.

Det er SKAT, som skal afgøre, om det danske selskab er retmæssig ejer eller ej af det udbytte, som det har modtaget fra et selskab i et fremmed land, og som det videreudlodder til et selskab i et andet fremmed land. Ved afgørelsen skal der lægges vægt på de faktiske forhold i den enkelte sag, hvor der ses på, om det danske selskab er etableret af selskabet i det andet fremmede land med henblik på at opnå fordele efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som selskabet i det andet fremmede land ikke ville kunne opnå selv, og om selskabet i det andet fremmede land udøver en kontrol over det danske selskab, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner. Der ses således på, om selskabet i det andet fremmede land på forhånd har tilrettelagt dispositionerne således, at det danske selskab reelt ikke har nogen adgang til at råde over det udbytte, som det modtager fra selskabet i det førstnævnte fremmede land.

OECD's kommentar til artikel 10

(…)

12.7 Med forbehold for artiklens andre betingelser og overenskomstens øvrige bestemmelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en mellemmand, f.eks. en repræsentant eller stedfortræder i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, mens den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat (modeloverenskomstens tekst blev ændret i 1995 og i 2014 for at præcisere dette, hvilket er i overensstemmelse med holdningen hos alle medlemsstater).

(…)

Praksis

SKM2012.121.ØLR

SKAT havde anset et luxembourgsk moderselskab for et "gennemstrømningsselskab", således at moderselskabet ikke var "retmæssig ejer" af et modtaget udbytte, jf. art. 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg. Landsretten fandt, at begrebet retmæssig ejer så vidt muligt skulle fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, ligesom landsretten tiltrådte, at ændringerne i 2003-kommentarerne havde karakter af præciseringer, der kunne inddrages ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer. Landsretten fandt videre, at et holdingselskab kun kunne frakendes status som retmæssig ejer, hvis ejeren/ejerne udøvede en kontrol med selskabet, som lå udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekom i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab var indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kunne opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejeren/ejerne direkte. I den foreliggende sag, hvor det af det danske selskab udbetalte udbytte ikke var ført videre til den/de bagvedliggende ejere, men derimod var tilbageført som et lån til det danske selskab, måtte det luxembourgske selskab efter landsrettens opfattelse anses for retmæssig ejer, således at selskabet ikke var skattepligtigt med hensyn til udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og art. 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg. Selskabet blev herefter frifundet.

SKM2020.355.LSR

Kontantudlodning til moderselskab i Singapore kunne ikke ske uden indeholdelse af kildeskat, da moderselskabet ikke var retmæssig ejer. Datterselskabsaktier kunne derimod udloddes uden indeholdelse af kildeskat, idet det var oplyst, at der ikke ville ske videreudlodning. Det kunne derfor ikke konstateres, at der foreslå misbrug af de fordele som følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Singapore.

SKM2020.205.SR

H1 (spørger) indgik i en koncern (Koncernen), som ejede flere driftsejendomme i udlandet, primært X-land. Koncernens ultimative moderselskab var registreret på Jersey og børsnoteret på to europæiske børser.. I koncernen indgik også et operativt administrations- og holdingselskab i Nederlandene (H11), som udgjorde koncernens administrative hovedkontor med 24 fuldtidsansatte medarbejdere inden for Finans, M&A, Legal og IT, herunder bl.a. koncernens CEO, CFO og “Head of Legal & Compliance". Spørger ønskede Skatterådets bekræftelse på, at en udbytteudlodning til selskabets moderselskab i Cypern kunne ske uden at moderselskabet blev begrænset skattepligtig af udbyttet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, samt at arrangementet ikke var omfattet af den generelle anti-omgåelsesregel i ligningslovens § 3. Det blev fundet godtgjort, at udbyttet fra H1 til det cypriotiske moderselskab ville blive videreudloddet til dette selskabs moderselskab i Nederlandene, dvs. det administrative hovedkontor H1, men at udbyttet herfra ikke var bestemt til at blive videreudloddet til selskaber, som enten er beliggende i et land uden for EU og som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, eller som i øvrigt udnytter overenskomstmæssige fordele til at opnå en lempeligere beskatning end hvis investeringen i Danmark var sket direkte i H1. Det blev endvidere fundet godtgjort, at arrangement var reelt og forretningsmæssigt begrundet og ikke havde til formål at omgå dansk beskatning af udbytter. Der kunne derfor svares ja til de stillede spørgsmål.

SKM2018.222.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at der ikke ville være begrænset skattepligt til Danmark i forbindelse med en udlodning af en fordring, hvorved fordringen ville ophøre ved konfusion.