Dato for udgivelse
01 Apr 2022 13:47
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
22 Mar 2022 08:02
SKM-nummer
SKM2022.165.SR
Myndighed
Skatterådet
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
21-1372043
Dokument type
Bindende svar
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Aktier og andre værdipapirer samt immaterielle rettigheder
Emneord
Finansielle kontrakter, strukturerede obligationer, virksomhedsordningen
Resumé

Spørger var en kapitalfond, som investerede i aktivtyper A. De var i gang med at rejse kapital til yderligere investeringer igennem H3 A/S. I den forbindelse påtænkte spørger at oprette et holdingselskab, H2 ApS, hvis formål var at erhverve aktier i H3, og herefter udstede strukturerede obligationer / gældsbreve til investorerne, hvorefter det indkomne provenu fra obligationsudstedelsen anvendtes til investering i H3.

Afkastet af de strukturerede obligationer ville blive knyttet til resultaterne i H2, og dermed indirekte til resultaterne i H3, således at hovedstolen reguleres i forhold til den finansielle udvikling i H2 og H3. Reguleringen skete på baggrund af de samlede værdisvingninger i de aktivtyper A, som H3 investerede i.

Spørger ville have bekræftet, at de strukturerede obligationer, der påtænktes udstedt af H2 var omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 2, 1. pkt., og at investorerne kunne lade de strukturerede obligationer indgå i virksomhedsordningen.

Skatterådet kunne bekræfte, at beskatningen af det omhandlede gældsbrev skulle anses for omfattet af Kursgevinstlovens § 29, stk. 3, 1. pkt., således at der var tale om en struktureret fordring, og således at aftalen skulle beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter. Der var herved henset til at der var tale om en fordring i Kursgevinstlovens forstand i form af et pengekrav, og at indfrielseskursen på fordringen reguleredes på baggrund af resultaterne af ændringer i værdien af de aktivtyper A, som H2 ApS investerer i.

Endvidere kunne Skatterådet bekræfte, at investorerne kunne lade de strukturerede obligationer indgå i virksomhedsskatteordningen. Skatterådet mente at der i den foreliggende sag skulle lægges til grund, at kreditor og debitor var uafhængige parter, og at der alene var tale om et produkt, der blev udbudt med henblik på, at der kunne ske investering af overskudskapital fra kreditorernes virksomheder i virksomhedsordningen. Derfor mente Skatterådet, at strukturerede obligationer som de omhandlede, der beskattes efter Kursgevinstlovens § 29, stk. 3, 1. pkt., kunne indgå i virksomhedsordningen, uden at dette medførte, at et beløb svarende til investeringen ansås for hævet i virksomhedsordningen.

Hjemmel

Kursgevinstlovens § 29, stk. 3, 1. pkt.
Virksomhedsskattelovens §1

Reference(r)

Kursgevinstlovens § 29, stk. 3, 1. pkt.
Virksomhedsskattelovens §1

Henvisning

Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.B.1.8.2

Offentliggjort i redigeret form

Spørgsmål

  1. Kan Skatterådet bekræfte, at de strukturerede obligationer, der påtænkes udstedt af H2 ApS, er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, 1. pkt.?
  2. Kan Skatterådet - såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende - ligeledes bekræfte, at investorerne kan lade de strukturerede obligationer indgå i virksomhedsskatteordningen?

Svar

  1. Ja
  2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

H1 ApS er en kapitalfond med fokus på aktivtyper A. H1 udfører administrationsopgaver, foretager og forvalter investeringer.

H1 er i øjeblikket i gang med at rejse kapital til yderligere investeringer, som påtænkes at ske gennem selskabet H3 A/S, der endnu ikke er etableret.

H1 er i den forbindelse blevet opmærksom på, at mange virksomhedsejere, der på nuværende tidspunkt anvender virksomhedsordningen, kunne have interesse i at investere i H3. Derudover er der også en række almindelige investorer, som ønsker at investere i H3.

H1 påtænker i den forbindelse at oprette et holdingselskab (H2 ApS), hvis formål er at erhverve aktier i H3. H1 vil eje samtlige kapitalandele i H2 ApS og vil herefter udstede strukturerede obligationer/gældsbreve til investorerne, hvorefter det indkomne provenu fra obligationsudstedelsen (minus diverse faste udgifter som management fees etc.) anvendes til investering i H3.

Det bemærkes for god ordens skyld, at virksomhedsejerne ikke vil få en ejerandel i H2 ApS. Afkastet af de strukturerede obligationer vil i stedet blive knyttet til resultaterne i H2 ApS (og dermed indirekte til resultaterne i H3), således at hovedstolen reguleres i forhold til den finansielle udvikling i H3 og H2 ApS. Reguleringen af hovedstolen sker med andre ord på baggrund af de samlede værdisvingninger (opgjort til markedsværdi) i de aktivtyper A, som H3 investerer i. Hvis den samlede værditilvækst for aktivtyper A i et givent år eksempelvis er 10%, vil hovedstolen i investorernes obligationer på tilsvarende måde grundlæggende blive opskrevet med 10%.

Det er i øvrigt hensigten, at de strukturerede obligationer ikke vil være frit omsættelige, og at investorerne først vil kunne kræve obligationerne indfriet i forbindelse med lukningen af henholdsvis H2 ApS og H3. Der vil således som udgangspunkt være tale om stående lån med en nulrente.

»Det fremgår af det indsendte udkast til gældsbrev bl.a. at:

3.1 Lånet er afdragsfrit

3.2 Lånet forrentes ikke, idet Lånets til enhver tid løbende hovedstol reguleres i forhold til den finansielle udvikling i Debitor hvert kalenderår.

4 Opsigelse og tilbagebetaling

4.2 Lånet forfalder til betaling den dag, Fonden endelig likvideres, dog senest den (*) (Tilbagebetalingstidspunktet).

4.3 Debitor er berettiget til at indfri Lånet helt eller delvist inden Tilbagebetalingstidspunktet. «

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Det er Spørgers opfattelse, at spørgsmålet bør besvares med "ja".

Vi henviser til afgørelsen SKM2020.241.SR, hvori Skatterådet bekræftede, at et finansielt produkt skulle beskattes efter reglerne for strukturerede fordringer, jf. kursgevinstlovens § 29, stk. 3, 1. pkt.

De strukturerede obligationer i nærværende sag har samme karakteristika som de strukturerede obligationer i SKM2020.241.SR, idet:

  • Hovedstolen på de strukturerede obligationer reguleres på baggrund af den finansielle udvikling i H2 ApS (og dermed indirekte på baggrund af udviklingen i H3). Reguleringen sker således på baggrund af de samlede værdisvingninger i de aktivtyper A, som H3 har investeret i.
  • Lånet er rentefrit.
  • Lånet forfalder, når H2 ApS likvideres.
  • Indfrielsessummen beror på den samlede værdi af de aktivtyper A, som H3 har investeret i.

De strukturerede obligationer i nærværende sag adskiller sig fra de strukturerede obligationer i afgørelsen SKM2020.241.SR derved, at H2 ApS har mulighed for løbende at afdrage på lånet. Efter vores opfattelse har det ingen indflydelse på, om de strukturerede obligationer kan anses for omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3 eller ej.

Værdireguleringsmekanismen i de strukturerede obligationer er således af en karakter, der kan lægges til grund i en finansiel kontrakt.

De strukturerede obligationer i nærværende sag vil derfor skulle behandles på tilsvarende vis som i SKM2020.241.SR og vil derfor være omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, 1. pkt. Nærværende spørgsmål skal derfor besvares med "ja".

Spørgsmål 2

Det er Spørgers opfattelse, at spørgsmålet bør besvares med "ja".

I SKM2020.241.SR bekræftede Skatterådet, at strukturerede obligationer, der beskattes efter kursgevinstlovens § 29, stk. 3, kan indgå i virksomhedsordningen. Skatterådet lagde i sin afgørelse til grund, at kreditor og debitor skal være uafhængige parter, og at der alene er tale om et produkt, der udbydes med henblik på, at der kan ske investering af overskudskapital fra kreditorernes virksomheder i virksomhedsordningen.

I nærværende sag er der tale om, at virksomhedsejerne og H2 ApS er uafhængige parter, og at de strukturerede obligationer alene udbydes med henblik på, at der kan ske investering af overskudskapital fra de kommende kreditorers virksomhedsordninger.

På den baggrund er det vores opfattelse, at de strukturerede obligationer kan indgå i virksomhedsordningen. Spørgsmålet bør derfor besvares med "ja".

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Kan Skatterådet bekræfte, at de strukturerede obligationer, der påtænkes udstedt af H2 ApS, er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, 1. pkt.?

Begrundelse

Spørgsmålet omhandler, om der er tale om en struktureret fordring. Det har ikke betydning for besvarelsen efter kursgevinstloven, hvordan instrumentet er betegnet af repræsentanten, men derimod om der ifølge kontraktgrundlaget er tale om en pengefordring, jf. kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1, der indeholder et element, der kan lægges til grund i en finansiel kontrakt. Der er derfor ikke med besvarelsen af spørgsmålet taget stilling til, at det pågældende produkt skal betegnes som en obligation.

Reglerne for beskatning af strukturerede fordringer findes i kursgevinstlovens § 29, stk. 3. For at være omfattet af bestemmelsen, skal der være tale om en fordring, der reguleres helt eller delvist i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer mv., og udviklingen skal være af en karakter, der kan lægges til grund i en finansiel kontrakt. Ved vurderingen af, om udviklingen kan lægges til grund for en finansiel kontrakt, skal der henses til, om der er en reel risiko for, at fordringen bliver indfriet til en anden kurs end kurs pari.

Beskatning efter kursgevinstlovens § 29, stk. 3, indebærer, at de strukturerede fordringer behandles efter reglerne for finansielle kontrakter efter kursgevinstlovens kapitel 6.

I de specifikke bemærkninger til kursgevinstlovens § 29, stk. 3, der blev indsat ved lov nr. 407 af 1. juni 2005 fremgår det, at:

"Efter forslaget beskattes obligationer, der skal indfries med et beløb, der udvikler sig i overensstemmelse med kursudviklingen i hedgeforeninger og andre investeringsselskaber, efter reglerne for finansielle instrumenter. Herved sikres, at lagerbeskatningen af investeringsselskaber ikke gøres illusorisk. Forslaget omfatter herudover også de tilfælde, hvor en obligation følger udviklingen i bestemt opregnede værdipapirer, idet det kan være en forms sag, om en obligation opregner værdipapirer i en hedgeforening uden at nævne hedgeforeningen, eller nævner hedgeforeningen uden at opregne værdipapirerne. Forslaget omfatter endelig tilfælde, hvor fordringen følger kursudviklingen på varer og andre aktiver, f.eks. sølv og guld eller korn. Det er aktiver, som også lægges til grund i en række finansielle kontrakter. Det følger samtidig af den gældende § 30 i kursgevinstloven, at der er de samme begrænsninger med hensyn til hvilke aktiver, der er omfattet, som gælder for finansielle kontrakter."(Skattestyrelsens understregning).

I dette tilfælde er der tale om en fordring, i relation til hvilken hovedstolen og indfrielsessummen reguleres på baggrund af den finansielle udvikling i H2 ApS, der investerer i aktivtyper A. Det betyder, at reguleringen med andre ord sker på baggrund af de samlede værdisvingninger i de aktivtyper A, som H2 ApS investerer i. Fordringen er rentefri, samt afdragsfri i hele lånets løbetid og forfalder, når anpartsselskabet likvideres, dog senest på en på forhånd aftalt dato. Skattestyrelsen lægger til grund, at der er et realistisk udløbstidspunkt for kontrakten. Indfrielsessummen beror endvidere på værdien af de underliggende investeringer, som H2 ApS foretager.

Det er Skattestyrelses opfattelse, at beskatningen af det omhandlede gældsbrev, skal anses for omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, således at der er tale om en struktureret fordring, og således at aftalen beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter. Reguleringen af den pågældende fordring sker på baggrund af værdiudviklingen af aktivtyper A, og er således af en karakter, der kan lægges til grund i en finansiel kontrakt.

Der er herved henset til, at der er tale om en fordring i kursgevinstlovens forstand, i form af et pengekrav, og at indfrielseskursen på fordringen reguleres på baggrund af resultaterne af ændringer i værdien af de aktivtyper A som H2 ApS investerer i.

Skattestyrelsen finder på baggrund af ovenstående, at gældsbrevet skal anses for en struktureret fordring i henhold til kursgevinstlovens § 29, stk. 3. Derfor indstiller Skattestyrelsen til, at det stillede spørgsmål besvares bekræftende.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "ja".

Spørgsmål 2

Kan Skattestyrelsen - såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende - ligeledes bekræfte, at Investorerne kan lade de strukturerede obligationer indgå i virksomhedsskatteordningen?

Begrundelse

Det fremgår af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, at virksomhedsordningen kun kan anvendes af skattepligtige personer, som driver selvstændig erhvervsvirksomhed. Det er alene erhvervsmæssige aktiver, som kan indgå i virksomhedsskatteordningen. Dette indebærer bl.a., at såfremt der for virksomhedsmidler investeres i aktiver, som ikke kan være i ordningen, vil det blive betragtet som en hævning i virksomhedsordningen efter hæverækkefølgen, jf. virksomhedsskattelovens § 5.

Som en undtagelse til hovedreglen om, at det alene er erhvervsmæssige aktiver, der kan indgå i virksomhedsordningen, fremgår det af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, at bl.a. obligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, kan indgå i virksomhedsordningen.

Bestemmelsen om, at bl.a. strukturerede obligationer kan indgå i virksomhedsordningen, skal ses i sammenhæng med hovedreglen om, at det alene er erhvervsmæssige aktiver, der kan indgå i virksomhedsordningen.

Skatterådet har således i afgørelsen SKM2020.241.SR fundet, at en struktureret fordring, hvor fordringens hovedstol og indfrielsessum blev reguleret i forhold til den finansielle udvikling i et ApS der investerede i industrivirksomheder, kunne indgå i virksomhedsordningen, uden at dette blev anset for en hævning i hæverækkefølgen. Det blev i afgørelsen bemærket, at det var afgørende, at kreditor og debitor var uafhængige parter, og at der alene var tale om et produkt, der blev udbudt med henblik på, at der kunne ske investering af overskudskapital fra kreditorernes virksomheder i virksomhedsordningen.

Idet der i den foreliggende sag forudsætningsvist lægges til grund, at kreditor og debitor er uafhængige parter, og at der alene er tale om et produkt, der udbydes med henblik på, at der kan ske investering af overskudskapital fra kreditorernes virksomheder i virksomhedsordningen, er Skattestyrelsen af den opfattelse, at strukturerede obligationer som de omhandlede, der beskattes efter kursgevinstlovens § 29, stk. 3, kan indgå i virksomhedsordningen, uden at dette medfører, at et beløb svarende til investeringen anses for hævet i virksomhedsordningen.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Kursgevinstlovens § 29

Skattepligtige omfattet af § 2 eller § 12 skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet i dette kapitel og i kapitel 7.

Stk. 2. Terminskontrakter omfatter ikke aftaler, hvor afviklingstidspunktet ligger senere end aftaletidspunktet, når afvikling finder sted inden for den afviklingsfrist, der på området anses for at være sædvanlig.

Stk. 3. Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10. Dette kapitel og kapitel 7 gælder dog ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks. Dette kapitel og kapitel 7 gælder heller ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i tilsvarende officielle forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks inden for Den Europæiske Union eller dens medlemsstater. Dette kapitel og kapitel 7 gælder altid for fordringer, der ganske vist opfylder betingelserne i 2. og 3. pkt. for ikke at være omfattet, men som herudover reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i et andet grundlag, jf. 1. pkt., og for fordringer, som reguleres på grundlag af valuta og prisindeks som nævnt i 2. og 3. pkt., der ikke vedrører samme område. Prisindeks i et land, der deltager i euroen, og euroen antages at vedrøre samme område.

Forarbejder

L 98, FT 2004/05, Specielle bemærkninger til § 5, nr. 4, (kursgevinstlovens § 29, stk. 3)

Efter forslaget beskattes obligationer, der skal indfries med et beløb, der udvikler sig i overensstemmelse med kursudviklingen i hedgeforeninger og andre investeringsselskaber, efter reglerne for finansielle instrumenter. Herved sikres, at lagerbeskatningen af investeringsselskaber ikke gøres illusorisk. Forslaget omfatter herudover også de tilfælde, hvor en obligation følger udviklingen i bestemt opregnede værdipapirer, idet det kan være en forms sag, om en obligation opregner værdipapirer i en hedgeforening uden at nævne hedgeforeningen, eller nævner hedgeforeningen uden at opregne værdipapirerne. Forslaget omfatter endelig tilfælde, hvor fordringen følger kursudviklingen på varer og andre aktiver, f.eks. sølv og guld eller korn. Det er aktiver, som også lægges til grund i en række finansielle kontrakter. Det følger samtidig af den gældende § 30 i kursgevinstloven, at der er de samme begrænsninger med hensyn til hvilke aktiver, der er omfattet, som gælder for finansielle kontrakter.

Fordringen omfatter ikke bare det, der ofte kaldes hovedstolen. Det omfatter også ydelser, som skyldneren skal betale herudover, og som ellers ville blive beskattet som kursgevinst. Det omfatter derimod ikke renter, men det er uden betydning, om ydelsen på kontrakten betegnes som rente eller ej. Det afgørende er, om den skattemæssige behandling går ud på beskatning (eller skattefrihed) som kursgevinst. Det er ikke nødvendigvis hele gælden, der skal udvikle sig i overensstemmelse med bestemt opregnede værdipapirer m.v. Det er nok, at det kun skal gælde en del af gælden, og udviklingen behøver ikke være 1 til 1.

Forslaget omfatter ikke gæld, idet tab på gæld ikke er fradragsberettiget for personer i dag. Forslaget omfatter tab på fordringer, fordi gevinst på blåstemplede fordringer (fordringer, hvor kursgevinsten er skattefri) er omfattet.

Forslaget omfatter alene fordringer, der efter gældende regler er omfattet af kursgevinstloven. Det er således ikke tanken at udvide fortolkningen af begrebet fordringer i forhold til fortolkningen af begrebet fordringer i kapitel 2 og 3 i kursgevinstloven.

Praksis

SKM2019.155.SR

Skatterådet bekræftede, at en finansieringsaftale, hvor et dansk selskab investerede i en udenlandsk virksomhed, og hvor afkastet af investeringen afhang af, om og i hvilket omfang virksomheden opnåede myndighedsgodkendelse af et bestemt lægemiddel, skulle anses for en struktureret fordring efter bestemmelsen i kursgevinstlovens § 29, stk. 3. Derudover bekræftede Skatterådet, at den pågældende finansieringsaftale måtte anses for en pengefordring, der kunne indgå i et investeringsselskab omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

SKM2012.73.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at et eventuelt realiseret kurstab på obligationen "CRAFT 2010-3" skulle behandles som almindelig (ikke-kildeartsbestemt) kapitalindkomst efter de generelle regler om privates gevinst og tab på fordringer (dvs. at obligationen ikke var omfattet af kursgevinstloven § 29, stk. 3, om strukturerede fordringer). Obligationens hovedstol i sagen ville på udløbstidspunktet blive tilbagebetalt med fradrag for eventuelle tab i Deutsche Banks låneportefølje, som obligationens hovedstol havde dækket. Med baggrund i det oplyste fandt Skatterådet, at obligationen skulle beskattes efter reglerne i kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

SKM2009.34.SR

Skatterådet fandt, at investering i obligationer, hvor indfrielseskursen delvis blev reguleret af udviklingen i værdipapirer på el- og energimarkedet, var omfattet af KGL § 29, stk. 3. Gevinst eller tab skulle derfor beskattes efter lagerprincippet, jf. KGL § 33. Obligationerne kunne indgå i virksomhedsordningen, jf. VSL § 1, stk. 2. Af begrundelsen fremgår bl.a.;

"Efter SKATs opfattelse er realiteten den, at obligationens indfrielseskurs delvis følger udviklingen i værdipapirer på el- og energimarkedet, idet kursværdi ud over kurs 100 ved obligationens udløb afhænger af afkastet af en investering i nærmere bestemte værdipapirer.

Obligationerne må dermed anses for at være omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, jf. bestemmelsens 1. pkt., idet indfrielseskursen reguleres i forhold til "udviklingen i et andet grundlag" (4. pkt.)."

SKM2008.573.SR

Skatterådet fandt, at obligationer udstedt af et kommanditselskab, hvor indfrielseskursen reguleres af forholdet mellem den akkumulerede budgetterede leje og den akkumulerede realiserede leje af et hotel under opførelse af kommanditselskabet, er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3. 

SKM2007.881.SR

Skatterådet bekræftede, at et profit sharing lån var omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3. Af begrundelsen fremgår bl.a., at:

"På baggrund af en vurdering af de foreliggende omstændigheder sammenholdt med de af repræsentanten fremsatte bemærkninger anses lånet fra obligationsejernes side at være omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, idet det samlede afkast af obligationerne efter aftalen må anses for at blive reguleret i forhold til udviklingen på de nationale ejendomsmarkeder, jf. besvarelsen af spørgsmål 5. Det samlede afkast kendes først i året for slutindfrielse, jf. tillige besvarelsen af spørgsmål 5."

SKM2006.304.SR

Obligation, hvis indfrielseskurs var bundet op på betalingsevnen hos de bagvedliggende pengeinstitutter, var ikke omfattet af KGL § 29, stk. 3. Kun i ekstreme situationer (hvis et bagvedliggende pengeinstitut går konkurs), ville der blive tale om indfrielse til en kurs under kurs100. Udviklingen fandtes ikke at kunne lægges til grund i en finansiel kontrakt.

Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.B.1.8.2 Strukturerede fordringer

Reglerne om beskatningen af finansielle kontrakter gælder også gevinst og tab på fordringer, der reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv., hvis udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt. Se KGL § 29, stk. 3, 1. pkt. […]

Reglerne gælder kun fordringssiden (kreditor). Gældssiden (debitor) beskattes efter de almindelige regler i kursgevinstloven.

Hvornår er der tale om en struktureret fordring?

For at fordringen er omfattet af KGL § 29, stk. 3, skal der være tale om en fordring omfattet af KGL § 1. Se C.B.1.2 om hvilke fordringer, der er omfattet af kursgevinstloven.

Fordringen skal reguleres på et grundlag, der kan lægges til grund for en finansiel kontrakt. Det kan fx være prisudviklingen på valuta, aktier, sølv, guld eller korn. Se SKM2012.73.SR, hvor obligationen anses for en struktureret fordring, når obligationens værdi følger værdien på låneporteføljen, som obligationens hovedstol har dækket. En fordring, hvis værdi er afhængig af udstederens egenkapitalandel, anses derimod ikke som en struktureret fordring. Se SKM2014.699.SR og SKM2014.711.SR.

Det kan også være kursudviklingen i hedgeforeninger og andre investeringsselskaber. Det er uden betydning, om reguleringen sker på grundlag af udviklingen i bestemt opregnede værdipapirer i hedgeforeningen eller efter kursudviklingen i hedgeforeningen, uden at de underliggende værdipapirer er opregnet.

Ved vurderingen af, om udviklingen kan lægges til grund for en finansiel kontrakt, skal der lægges vægt på, om der vil være en reel risiko for, at der bliver indfriet til en anden kurs end kurs pari. Se SKM2006.705.SR.

Det er ikke en betingelse, at hele gælden reguleres i overensstemmelse med det aftalte grundlag. Er der kun tale om en delvis regulering af fordringen, vil fordringen også være omfattet af regelsættet. […]

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Virksomhedsskattelovens § 1

Stk. 1. Skattepligtige personer, der driver selvstændig erhvervsvirksomhed, kan anvende virksomhedsordningen efter reglerne i dette afsnit på indkomst fra virksomheden. Dette gælder dog ikke, hvis indkomst fra virksomheden er kapitalindkomst efter § 4, stk. 1, nr. 9 eller 11, i personskatteloven. Endvidere kan virksomhedsordningen ikke anvendes på konkursindkomst, jf. konkursskattelovens § 6.

Stk. 2. Aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, uforrentede obligationer og præmieobligationer kan ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, obligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser m.v., når aktier og investeringsbeviser m.v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, kan dog indgå i virksomhedsordningen.

Stk. 3. Aktiver, der benyttes både til erhvervsmæssige og private formål, indgår ikke i den selvstændige erhvervsvirksomhed. […]

Virksomhedsskattelovens § 5

Stk. 1.  Overførsel af værdier og beløb omfattet af § 4 b, stk. 1, fra virksomheden til den skattepligtige anses for foretaget i nedennævnte rækkefølge:

1)      Kapitalafkast efter § 7, der vedrører det forudgående indkomstår, og som overføres til den skattepligtige inden oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10 og 11, jf. § 13.

2)      Overskud efter fradrag af kapitalafkast (resterende overskud) efter § 10, stk. 1, der vedrører det forudgående indkomstår, og som overføres til den skattepligtige inden oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10 og 11, jf. § 13.

3)      Overskud i det pågældende år:

a) Kapitalafkast efter § 7, der overføres til den skattepligtige inden udløbet af oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10 og 11, jf. § 13, for indkomståret.

b) Overskud efter fradrag af kapitalafkast (resterende overskud) efter § 10, stk. 1.

4) Opsparet overskud.

5) Indestående på indskudskonto.

Stk. 2. Ved overførsel af værdier og beløb omfattet af § 4 b, stk. 1, fra virksomheden til den skattepligtige ud over de i stk. 1 nævnte anvendes § 11.

Stk. 3. Beløb, der overføres fra virksomheden til den skattepligtige til dækning af virksomhedsskat, omfattes ikke af stk. 1.

Forarbejder

Lovforslag L 98, FT 2004/05 Specielle bemærkninger til § 11 (virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2).

Investeringsbeviser kan som udgangspunkt ikke indgå i virksomhedsordningen. Hvis en virksomhedsejer placerer overskydende likviditet fra virksomheden i investeringsbeviser anses købesummen for investeringsbeviserne for hævet efter den almindelig hæverækkefølge. Konsekvensen af at beløbet anses for hævet er, at beløbet beskattes med fradrag af den allerede betalte virksomhedsskat.

Baggrunden for at investeringsbeviser ikke kan indgå i virksomhedsordningen er et samspil af flere forhold. Dels er der i virksomhedsordningen fuld skatteværdi af fradraget for renteudgifter sammenholdt med at skatteyderen efter udløbet af indkomståret kan frit vælge brugen af virksomhedsordningen til eller fra. Dels beskattes avancen på investeringsbeviser først ved salget af beviset. Hvis almindelige investeringsbeviser kunne indgå i virksomhedsordningen ville købet af investeringsbeviserne kunne ske for et lån i virksomhedsordningen med høj skatteværdi og virksomhedsordningen kunne derefter vælges fra det år, hvori investeringsbeviserne blev solgt.

Det foreslås i bestemmelsen, at investeringsbeviser m.v. i investeringsselskaber gerne må indgå i virksomhedsordningen. Det skyldes, at investeringsbeviserne lagerbeskattes. Det sikrer, at det løbende afkast fra investeringsbeviset kommer til beskatning. Der er derfor ingen grund til, at disse investeringsbeviser ikke ejes i virksomhedsordningen.

Bestemmelsen i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2 er helt omformuleret. Herved kommer det mere klart til at fremgå hvilke værdipapirer, som kan indgå i virksomhedsordningen.

Lovforslag L 112, FT 2009/2010, Almindelige bemærkninger pkt. 3.12 (virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2).

3.12. Indeksobligationer i virksomhedsordningen

3.12.1. Gældende ret

Efter de gældende regler i virksomhedsskatteloven, jf. § 1, stk. 2, 1. pkt., kan aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, indeksobligationer, uforrentede obligationer og præmieobligationer ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver.

Derimod kan konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, indeksobligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsforeningsbeviser m.v., når aktier og investeringsforeningsbeviser m.v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, indgå i virksomhedsordningen, jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 2. pkt.

I dag gælder en særlig mindsterente for indeksregulerede obligationer, der er udstedt af realkreditinstitutter, Kreditforeningen af kommuner og regioner i Danmark, Kongeriget Danmarks Fiskeribank og Finansieringsinstituttet for Industri og Håndværk A/S, jf. kursgevinstlovens § 38, stk. 3. Mindsterentereglen for indeksregulerede obligationer indebærer, at såvel indeksopskrivningen som en eventuel kursgevinst er skattefri, hvis mindsterenten er opfyldt.

3.12.2. Forslagets formål og baggrund

Som konsekvens af ophævelsen af mindsterentereglen for fordringer generelt, jf. kursgevinstlovens § 38, stk. 1 og 2, og de foreslåede ændringer af kursgevinstlovens § 14, foreslås det ligeledes, at skattefriheden for indeksregulerede obligationer ophæves. Herved vil der ikke skattemæssigt være forskel på indekserede fordringer og andre fordringer, idet forslaget indebærer, at såvel indeksopskrivningen som en eventuel kursgevinst bliver undergivet beskatning.

Det taler for, at indekserede fordringer også i relation til virksomhedsordningen behandles på samme måde som andre fordringer, således at forbuddet mod, at indekserede obligationer kan indgå i virksomhedsordningen, ophæves.

3.12.3. Forslagets indhold

Det foreslås, at forbuddet mod, at indekserede obligationer kan indgå i virksomhedsordningen, ophæves, således at indekserede obligationer i relation til virksomhedsordningen behandles på samme måde som andre fordringer.

Forslaget indebærer, at indekserede obligationer kan indgå i virksomhedsordningen, hvis fordringen ikke er uforrentet, jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 1. pkt., eller beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 2. pkt.

Lovforslag L 112, FT 2009/2010, Specielle bemærkninger § 12, nr. 1, (virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2).

Det foreslås, at indekserede obligationer kan medtages i virksomhedsordningen, medmindre obligationen er uforrentet.

Forslaget indebærer, at reglerne for indekserede fordringer kommer til at svare til reglerne for andre fordringer.

Der henvises i øvrigt til de almindelige bemærkninger pkt. 3.12.

Lovforslag L 112, FT 2009/2010, ændringsforslag Til § 12:

"30) Efter nr. 1 indsættes som nyt nummer:

»01. I § 1, stk. 2, 2. pkt., ændres »indeksobligationer« til: »obligationer«.«

[Ændret terminologi svarende til ændringen i bestemmelsens 1. punktum]"

Lovforslag L 98, FT 2004/2005, specielle bemærkninger til § 11, nr. 1

Investeringsbeviser kan som udgangspunkt ikke indgå i virksomhedsordningen. Hvis en virksomhedsejer placerer overskydende likviditet fra virksomheden i investeringsbeviser anses købesummen for investeringsbeviserne for hævet efter den almindelig hæverækkefølge. Konsekvensen af at beløbet anses for hævet er, at beløbet beskattes med fradrag af den allerede betalte virksomhedsskat.

Baggrunden for at investeringsbeviser ikke kan indgå i virksomhedsordningen er et samspil af flere forhold. Dels er der i virksomhedsordningen fuld skatteværdi af fradraget for renteudgifter sammenholdt med at skatteyderen efter udløbet af indkomståret kan frit vælge brugen af virksomhedsordningen til eller fra. Dels beskattes avancen på investeringsbeviser først ved salget af beviset. Hvis almindelige investeringsbeviser kunne indgå i virksomhedsordningen ville købet af investeringsbeviserne kunne ske for et lån i virksomhedsordningen med høj skatteværdi og virksomhedsordningen kunne derefter vælges fra det år, hvori investeringsbeviserne blev solgt.

Det foreslås i bestemmelsen, at investeringsbeviser m.v. i investeringsselskaber gerne må indgå i virksomhedsordningen. Det skyldes, at investeringsbeviserne lagerbeskattes. Det sikrer, at det løbende afkast fra investeringsbeviset kommer til beskatning. Der er derfor ingen grund til, at disse investeringsbeviser ikke ejes i virksomhedsordningen.

Bestemmelsen i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2 er helt omformuleret. Herved kommer det mere klart til at fremgå hvilke værdipapirer, som kan indgå i virksomhedsordningen.

Lovforslag L 07 1985/86 - Skatteministeriets svar til spørgsmål 89.

"Da virksomheden ikke er et selvstændigt retssubjekt, kan der ikke fra virksomheden ydes lån, når dette ikke har erhvervsmæssig karakter. Hvis den skattepligtige finansierer privat långivning ved at hæve beløbet i virksomheden, sker hævningen efter prioritetsorden i § 5. Virksomheden kan dog godt give kredit til personer, som har en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden, f.eks. varedebitorer. Endvidere kan virksomheden placere ledig kapital som bankindskud, i obligationer m.v."

Praksis

SKM2020.241.SR

Spørgeren ønskede bekræftet, at et finansielt produkt skulle beskattes efter reglerne for strukturerede fordringer, og at den strukturerede fordring herefter kunne indgå i virksomhedsordningen, uden at dette blev anset for en hævning i hæverækkefølgen.

Fordringens hovedstol og indfrielsessum blev reguleret i forhold til den finansielle udvikling i et ApS, der investerede i industrivirksomheder. Bl.a. henset til, at der var tale om en fordring, hvis indfrielsessum beroede på værdien af de underliggende driftsselskaber, kunne det bekræftes, at der var tale om en struktureret fordring. Det kunne ydermere bekræftes, at den strukturerede fordring kunne indgå i virksomhedsordningen, uden at dette skulle betragtes som en hævning.

SKM2013.505.HR

Udlån til eget selskab blev anset for "overførsel af værdier fra virksomheden til den skattepligtige" i henhold til virksomhedsskattelovens § 5, idet udlånet ikke havde erhvervsmæssig karakter. Det var ikke godtgjort, at afgørelsen var udtryk for en praksisændring med tilbagevirkende kraft. Af dommens præmisser fremgår bl.a., at:

"I virksomhedsskattelovens § 5 er rækkefølgen for "overførsel af værdier fra virksomheden til den skattepligtige" fastsat. Det er ikke i lovteksten nærmere angivet, hvornår der er tale om "overførsel af værdier til den skattepligtige" i bestemmelsens forstand, men spørgsmålet, om et lån må anses for overførsel af værdier til den skattepligtige, er omtalt i forarbejderne til loven. Heraf fremgår, at virksomheden kan yde lån, der har erhvervsmæssig karakter, uden at dette anses for overførsel af værdier til den skattepligtige. Virksomheden kan således give kredit til personer, som har en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden, f.eks. varedebitorer. Virksomheden kan endvidere placere ledig kapital som bankindskud, i obligationer mv. Hvis den skattepligtige derimod finansierer privat långivning, herunder til ægtefælle eller nært beslægtede, ved at hæve beløb i virksomheden, er der tale om overførsel af værdier til den skattepligtige i henhold til lovens § 5.

Højesteret finder, at de lån, som blev ydet til H1 ApS, ikke havde erhvervsmæssig karakter. Der var derimod tale om, at A finansierede privat långivning, idet han, uden at det havde tilknytning til lægevirksomhedens aktiviteter, hævede beløb i virksomheden. Herved skete der "overførsel af værdier" fra virksomheden "til den skattepligtige" som nævnt i virksomhedsskattelovens § 5."

SKM2019.243.LSR

"Landsskatteretten fandt, at erhvervelse af de omhandlede konvertible obligationer skulle anses for en privat hævning i virksomhedsskattelovens § 5. Af begrundelsen fremgår bl.a., at:

Som udgangspunkt kan konvertible obligationer indgå i virksomhedsordningen, jf. ordlyden af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2. Man må imidlertid se bestemmelsen i sammenhæng med lovens øvrige bestemmelser og formål, herunder at ikke erhvervsmæssige aktiver ikke kan medtages i virksomhedsordningen, jf. virksomhedsskattelovens § 1, og bestemmelsens forarbejder. Såfremt et aktiv erhverves for virksomhedens midler, skal aktivet som udgangspunkt anskaffes som led i virksomhedens erhvervsmæssige drift. Opsparede midler i virksomhedsordningen til en foreløbig lav beskatning kan ikke anvendes til privat motiverede formål, uden at beløbet først hæves, jf. virksomhedsskattelovens § 5, hvorved der sker endelig beskatning af de opsparede midler.

SKAT har på den baggrund været berettiget til at foretage en vurdering af det konvertible gældsbrev i forhold til tilknytning til den erhvervsmæssige drift og omstændighederne angående udstedelsen, herunder om udlånet reelt er båret af private interesser, jf. SKM2013.505.HR.

Tre retsmedlemmer, herunder retsformanden finder herefter, at de konvertible obligationer efter en konkret vurdering ikke kan indgå i virksomhedsordningen, hvorfor et beløb svarende til udlånet skal anses for hævet i hæverækkefølgen, jf. virksomhedsskattelovens § 5. Der herved er lagt vægt på, at klagerens virksomhed ikke driver næring med pengeudlån, og at de konvertible gældsbreve er udstedt af klagerens ægtefælles 100 % ejede anpartsselskab. Det må på den baggrund lægges til grund, at der reelt er tale om et almindeligt pengeudlån til anpartsselskabet, idet klageren har haft en private interesse, der har været bestemmende for købet af de konvertible obligationer udstedt af ægtefællens selskab."

SKM2019.406.SR

Skatterådet bekræftede, at indskud i et investeringsselskab, omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, ikke ansås for en privat hævning i henhold til virksomhedsskattelovens § 5. Skatterådet kunne ikke bekræfte, at hvis der blev stiftet et kapitalselskab, og dette konkret ville have til formål at investere i aktier og værdipapirer omfattet af aktieselskabsloven (børsnoterede) samt erhverve fordringer omfattet af kursgevinstloven med pant i fast ejendom på markedsmæssige vilkår, ville kapitalselskabet være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, da en aktivitet med udlån direkte fra et selskab, hvor ansatte eller andre i selskabet selv vurderede debitor og under hvilke vilkår udlånene skulle foretages, gik ud over at investere i værdipapirer, således at der var tale om "anden virksomhed".

SKM2019.404.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab, hvis formål var udlån af penge til et udenlandsk selskab var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, og kunne indgå i virksomhedsordningen. Der blev ved besvarelsen lagt vægt på, at det var et forvaltningsselskab, som foretog det reelle arbejde i forbindelse med udlånene. Det vil sige, at det var forvaltningsselskabet, som vurderede om der skulle foretages udlån og på hvilke vilkår, således at det påtænkte investeringsselskab alene formelt besluttede, om udlånene skulle foretages på de aftalte vilkår.

SKM2018.647.LSR

En selvstændig erhvervsdrivende, der drev virksomhed med anvendelse af virksomhedsordningen, kunne anvende overskudslikviditet til placering i en erhvervsobligation, uden at det ville medføre en hævning i hæverækkefølgen.

SKM2016.301.SR

Skatterådet bekræftede, at en fordring opfyldte betingelserne for at være en struktureret fordring. Skatterådet kunne dog ikke bekræfte, at fordringen, der var opstået ved salg af virksomhedsaktiver, kunne forblive i virksomhedsordningen, da sælgerfinansieringen ansås at være usædvanlig mellem ikke interesseforbundne parter, og dermed båret af spørgers private formueinteresser.  Det forhold, at fordringen skatteretligt ansås for en struktureret fordring omfattet af kursgevinstlovens regler herom, ændrede ikke herved, idet virksomhedsskattelovens særlige bestemmelse om investering i strukturerede obligationer, ikke ansås at omfatte fordringer som den i sagen omhandlede.

SKM2016.15.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at lån ydet mod pant i fast ejendom kunne indgå i virksomhedsordningen. Virksomhedens midler ville dog, uden at det blev anset for en hævning, kunne anbringes i andele i et investeringsselskab, der i stedet forestod udlånsaktiviteten. 

SKM2010.96.LSR

En anmodning om ændring af selvangivet opsparet overskud i virksomhedsordningen som følge af et udlån var med rette ikke imødekommet, idet udlånet var uden forbindelse med den virksomhed, der var drevet i virksomhedsordningen.

SKM2009.746.SR

Skatterådet bekræfter, at en fysisk persons investering i produktet kan være omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, samtidig bekræftes det, at fysiske personer, der anvender virksomhedsordningen kan investere i produktet, uden at dette betragtes som en hævning.

SKM2006.307.SR

Skatterådet blev anmodet om at tage stilling til, om tab på finansielle instrumenter opstået i 2002 til 2004 kunne modregnes i de i sagen nævnte strukturerede obligationer. Skatterådet fandt, at gevinster på strukturerede obligationer omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, 1. pkt. som udgangspunkt kunne modregnes, dog med forbehold for strukturerede obligationer omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, 2. og 3. pkt. Skatterådet blev derpå spurgt om alle former for strukturerede obligationer kunne indgå i virksomhedsordningen. Skatterådet svarede, at de strukturerede obligationer, der var omfattet af beskatning efter kursgevinstlovens § 29, stk. 3, kunne indgå, og at der ikke var noget krav om, at disse skulle være forrentet.