Dato for udgivelse
18 May 2022 13:49
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
26 Apr 2022 13:22
SKM-nummer
SKM2022.268.SR
Myndighed
Skatterådet
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
21-0481386
Dokument type
Bindende svar
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Selskabsbeskatning
Emneord
Carried interest, kapitalfond, kapitalfondspartnere, merafkast, aktieavance, fradrag, bonus, salg, holdingselskab
Resumé

Denne sag omhandlede dels spørgers skatteforhold i relation til ligningslovens § 16 I, og dels spørgers indirekte ejede selskabs skatteforhold i relation til fradrag for en bonus til en medarbejder i selskabet. Ligningslovens § 16 I indeholder særlige regler om beskatning af kapitalfondspartneres merafkast, dvs. fuldt skattepligtige personer med en fortrinsstilling i en kapitalfond. I denne sag blev merafkastet beskattet hos spørger, når spørgers selskab modtog merafkastet, hvilket skete i form af aktieavance.

I spørgsmål 1 kunne Skatterådet ikke bekræfte, at der skulle ske en reduktion af spørgers merafkast, fordi det var Skatterådets opfattelse, at spørgers selskab ikke havde solgt en del af de aktier, som ville give ret til et merafkast.

I spørgsmål 2 kunne Skatterådet bekræfte, at spørger alene skulle medregne 50 % af merafkastet, fordi det blev lagt til grund, at spørger alene havde ret til 50 % af det merafkast, som selskabet modtog.

I spørgsmål 3 kunne Skatterådet bekræfte, at spørgers selskab havde mulighed for at fradrage en bonus til en medarbejder efter ligningslovens § 8 N, der giver særlig hjemmel til fradrag for erhvervsmæssige lønudgifter. Det havde for fradragsretten ikke betydning, om forpligtelsen til betaling blev overtaget af køber i forbindelse med berigtigelsen af salget af Fonden.

I spørgsmål 4 kunne Skatterådet bekræfte, at der i ligningslovens § 16 I, stk. 9, ikke er noget krav om, at et udbytte skal fordeles mellem den skattepligtiges kontrollerende selskaber. Det betød, at spørger kunne vælge at foretage hele den skattefri udlodning efter ligningslovens § 16 I, stk. 9, fra ét af sine to personligt ejet holdingselskaber.

Hjemmel

Aktieavancebeskatningsloven
Ligningsloven
Statsskatteloven

Reference(r)

Aktieavancebeskatningslovens § 4 C
Aktieavancebeskatningslovens § 8
Aktieavancebeskatningsloven § 26, stk. 2, 1. pkt.
Ligningslovens § 8 N, stk. 1
Ligningsloven § 16 I
Statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a

Henvisning

Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.D.4.2

Spørgsmål

  1. Kan A’ carried interest opgøres efter reduktion heraf med 30 %.
  2. Er A skattepligtig med 50 % af carried interest som opgjort efter besvarelse af spørgsmål 1.
  3. Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, forespørges der, om H1 har fradrag i den skattepligtige indkomst af reduktionen i carried interest med 30 %.
  4. Kan A udlodde et beløb svarende til skatten af carried interest alene fra H3 uden beskatning, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 9.

Svar

  1. Nej
  2. Ja, se dog begrundelse.
  3. Ja
  4. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

H1 har til formål at udvikle faste ejendomsprodukter i en række lande, samt beslægtede aktiviteter, herunder indirekte og direkte investering i fast ejendom samt finansiering heraf.

A har 50 % ejerskab og 55 % stemmer i H1 via de af ham 100 % ejede selskaber H2 og H3. H2 har en ejerandel på 15,80 %, og at H3 har en ejerandel på 34,2 %.

X1 ejer 45% af stemmerne og 50% af kapitalen i H1.

A har oplyst, at strukturen i forhold til denne, så ud som følger:

H1 indgik den 15. januar 2015 med Y1 ejeraftale vedrørende ejerskab til Fonden (et selskab indregistreret i Y-land).

H1 indgik den 3. februar 2015 administrationsaftale med Fonden omkring administration og udvikling af dette selskabs ejendomme i en række lande, hvor ejerskabet skete via selskaber. Aftalen er vedlagt anmodningen.

Det fremgår i ejeraftalen pkt. 4.2, at H1 er berettiget til en carried interest, som er defineret i pkt. 4.1 (iii) og (iv). Det fremgår videre af pkt. 4.5 - 4.7, at hvis H1 fjernes som administrator af ejendommene (bilag 4), så enten fortabes eller reduceres denne carried interest alt efter årsag til ophør.

Det fremgår i administrationsaftalen pkt. 6.1.1 og pkt. 8, at H1 oppebærer vederlag for sit arbejde frem til og med 2020, og at aftalen udløber i 2020, og med en hensigtserklæring om at forhandle et yderligere samarbejde herefter, hvis ejendommene ikke er afviklet på dette tidspunkt.

H1 havde ansat B, bosiddende i Z-land, som Executive med ansvar for at organisere og udføre aftalen med Fonden. Han er er nævnt som nøgleperson i administrationsaftalen pkt. 3.3.1.

H1 indgik i den forbindelse i maj 2015 en Performance Fee Bonus Agreement (Bonusaftale) med B, hvorved denne skulle deltage i H1’ carried interest scheme ved at modtage 30 % af den med Y1 aftalte carried interest. Det er aftalt, at H1 ikke kan foretage modregning i denne betaling, der således skal tilgå denne ubeskåret, svarende til hvis B havde oppebåret carried interest direkte fra salget. Der er i pkt. 3 særlige bestemmelser til at regulere B´ krav på deltagelse i carried interest, hvis han ikke er ansat af H1 på tidspunktet for udbetaling af carried interest ganske svarende til andre medarbejderaktieprogrammer. Performance Fee Bonus Agreement (Bonusaftalen) er vedlagt anmodningen.

Realisationen af Fondens ejendomsporteføljen var vanskelig at få færdiggjort før administrationsaftalens udløb (de sidste ejendomme var svært realiserbare). Et sådant manglende salg ville indebære, at carried interest ville blive betydeligt reduceret, jf. pkt. 4.7 i shareholders agreement (ejeraftalen). Løsningen for H1 og B blev, at det lykkedes B at formidle en kontakt til en investor, der satte som vilkår, at B skulle deltage i investeringen (medfølge) for at udvikle/realisere disse resterende ejendomme. B´ andel af carried interest skulle indgå i denne investering. H1 kender ikke det nærmere indhold af, hvordan disse parter gennemførte denne reinvestering/overførelse.

Der skete på denne baggrund den 15. juli 2020 betinget salg af Fonden med opgørelse af købspris senest den 25. oktober 2020 og med gennemførelse af handlen den 4. november 2020, forudsat betingelserne var opfyldt på dette tidspunkt. Hvis betingelserne ikke var opfyldt inden Long stop date, kunne hver part, som havde opfyldt sine forpligtelser, træde ud af aftalen og modtage kompensation. Long stop date var 1. januar 2021. Salgsaftalen med Anneks 1-3 er vedlagt anmodningen. Det fremgår af præamblen, at det købende selskab er forbundet (affiliated) med B.

H1’ carried interest opgjort på baggrund af denne betingede købsaftale var Euro X mio., hvoraf B ville være berettiget til Euro X mio.

Parterne forberedte opgørelse af købspris, og i anmodningen er vedlagt "Version: 1 October 2020: Step plan to the closing of the sale of Fonden". Det fremgår af pkt. 7 i "Version: 1 October 2020: Step plan to the closing of the sale of Fonden" (opgørelsen af købspris), at der om købesummen er "Agreed cancellation of 30 % of carried interest (Note 1) X mio". Det fremgår af note 1, at der skal laves tilføjelser til SHA (Ejeraftalen), SPA (den betingede købsaftale af 15. juli 2020) og 2015 Performance Fee Bonus Agreement (Bonusaftalen) med B. Det fremgår videre af note 2 (som der ikke henvisning til andre steder i "Version: 1 October 2020: Step plan to the closing of the sale of Fonden", og som derfor også er knyttet til den aftalte frafald af 30 % af carried interest), at alle H1´ aktier i Fonden vil blive nedsat med denne 30 % carried interest.

Den 27. oktober 2020 indgik H1 og B aftale i tilknytning til ovennævnte. Aftalen er vedlagt anmodningen. Det fremgår heraf, at B havde aftalt med køberen af Fonden (G1), at han fremadrettet bistod Fonden og dettes selskaber, at hans ansættelsesforhold hos H1 ophørte i forbindelse med gennemførelsen af handlen, at hans Performance Fee Bonus Agreement ophævedes samtidig med gennemførelsen af handlen, og at H1 anerkendte, at aftalen indebar justering af selskabets pris for aktierne i Fonden. Aftalen er vedlagt anmodningen.

Der blev ikke indgået yderligere tilføjelser til SPA (den betingede købsaftale af 15. juli 2020 og SH (Ejeraftalen). Udbetalingen af købesum til H1 skete i overensstemmelse med denne aftalte redemption med 30 % eller EURO X mio.

Handlen af Fonden blev lukket den 4. november 2020, og til anmodningen er vedlagt closing certificate.

Repræsentanten for A har på baggrund af anmodning fra Skattestyrelsen yderligere oplyst at:

"Hverken A´ selskaber, han selv eller X1 har modtaget nogen bonus som følge af salget af Fonden hverken som følge af ejeraftalens pkt. 6.5 eller i øvrigt.

Carry indkomst er indberettet under linen Anden Kapitalindkomst (rubrik 116). Det er A´ revisor, der har indberettet under denne rubrik. Hvis der skulle anvendes anden rubrik, høres dette gerne."

Samt, at der ikke blev indgået yderligere tilføjelser til SPA (den betingede købsaftale) og SH (ejeraftalen), da der var enighed mellem parterne om, at prisen blev reduceret med det anførte beløb på X mio. EURO, anført i "Version: 1 October 2020: Step plan to the closing of the sale of Fonden".

Repræsentanten for A har på baggrund af anmodning fra Skattestyrelsen ligeledes tilsendt A´ årsopgørelse for 2020, hvor der er foretaget frivillig indbetaling, vedtægterne i H1 fra 2015, ejeraftalen i H1 fra 2011, ejerbogen i H1 og udskrift fra CVR-registret.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Ad Spørgsmål 1:

Forventet svar: Ja

Begrundelse:

Det gøres gældende, at der ved Bonusaftalen af maj 2015 er sket overdragelse af 30 % af H1’ carried interest.

Bonusaftalen indeholder, at H1 har afstået 30 % af sin carried interest til B. Dette fremgår entydigt af aftalens pkt. 2.5, hvor der er angivet, at B skal deltage i H1’ carried interest. Overensstemmende hermed modtager B sin andel af carried interest uden modregning, jf. aftalens pkt. 3.3, og stilles derved fuldstændig som hvis betaling skete direkte til ham.

Aftalens bestemmelser i dennes pkt. 4 om regulering, hvis ansættelsesforholdet ophører, er ganske svarende til andre medarbejder aktie- og warrantprogrammer, hvor allerede overdragne aktier og warrants helt eller delvist tilbageføres til arbejdsgiveren ved ansættelsesforholdets ophør, og med forskellige regler herfor alt

efter grunden til ansættelsesforholdets ophør.

Det er uden betydning, at aftalen benævner sig bonusaftale, da bonussen er overdragelsen af carried interest.

Det er uden betydning, at overdragelsen til B af 30 % af carried interest ikke er anmeldt til Y1, da det afgørende er aftaleforholdet mellem H1 og B.

H1 og B skal herefter beskattes i overensstemmelse med, at der er sket overdragelse af 30 % af carried interest, og spørgsmål 1, skal besvares med et Ja af denne grund.

Hvis dette afvises med henvisning til, at bilag 5 ikke er en overdragelse af carried interest, gøres det gældende, at Bonusaftalen ikke er effektueret, men er ændret til, at B oppebærer sin andel af H1’ carried interest direkte fra køberen af aktierne (G1) med den konsekvens, at denne del herefter ikke indgår i H1’ carried interest.

Det fremgår af spørgsmål 3 og 4 i skatterådets bindende svar offentliggjort i SKM2011.249.SR, at medarbejderen (fremfor selskabet) beskattes af carried interest, hvis medarbejderen modtager denne direkte fra fonden.

Det fremgår af sagsfremstillingen, at det forud for og som en del af handlen med Fonden var aftalt, at B skulle medgå i handlen, og at hans carried interest i den forbindelse skulle medfølge/overgå til G1 (køberen af Fonden) i forbindelse med handlen.

Der er derfor foretaget ændring, som det fremgår af "Version: 1 October 2020: Step plan to the closing of the sale of Fonden" og aftalen mellem H1 og B af 27. oktober 2020, der indebærer, at H1 ikke modtager denne del af carried interest og samtidig er fritaget for forpligtelsen over for B i henhold til Performance Fee Bonus Agreement med B. B modtager derfor aldrig bonus fra H1, hans andel af carried interest betales af parterne i handlen.

H1 skal herefter beskattes i overensstemmelse med, at H1 kun har modtaget den reducerede carried interest, og spørgsmål 1, skal besvares med et Ja af denne grund.

Ad spørgsmål 2:

Forventet svar: Ja

Begrundelse:

A ejer indirekte 50 % af H1. Det følger af ligningslovens § 16 I, stk. 7, 2. punktum, at der skal medregnes den andel af carried interest, som den skattepligtige indirekte har ret.

Spørgsmål 2 skal derfor besvares med et ja.

Ad spørgsmål 3:

Forventet svar: Ja

Begrundelse:

Hvis spørgsmål 1 besvares benægtende, må det skyldes, at den i "Version: 1 October 2020: Step plan to the closing of the sale of Fonden" og aftalen mellem H1 og B af 27. oktober 2020 aftalte reduktion i carried interest anses som en bonus til B.

Det gøres i den situation gældende at denne bonus er fradragsberettiget.

B var ansat i H1, og den løbende lønudgift til denne har været fratrukket i selskabets indkomst for management af Fondens ejendomme. Den foreliggende bonus er i så fald en yderligere lønudgift knyttet til denne indkomst.

Det fremhæves, at den pågældende bonus er knyttet til denne indkomstskabende skattepligtige administration, og bonus er ikke et særligt vederlag for arbejde med deltagelse i salg af anlægsaktiver. Det fratager ikke selskabet fradrag, at bonus beregnes på baggrund af selskabets fortjeneste på aktier, som denne indkomstskabende administration har været med til værdiforøge.

H1 har herefter fradragsret for denne bonusudgift, og spørgsmål 3 skal derfor besvares med et ja.

Ad spørgsmål 4:

Forventet svar: Ja

Begrundelse:

A kan i medfør ligningslovens § 16, stk. 9 modtage udbytte skattefrit op til skatten af carried interest fra det selskab, som har carried interest (her H1) eller fra et selskab, hvorigennem A har kontrollen herover.

A udøver sin bestemmende indflydelse gennem tilsammen to selskaber.

A forventer alene at udlodde et udbytte fra H3 svarende til skatten af carried interest, og således at han for dette udbytte anvender bortseelsesretten i medfør af ligningsloven § 16, stk. 9.

H3 er et af de selskaber, som medfører, at A indirekte kontrollerer H1. Der kan ikke af lovteksten udledes et krav om, at hvis kontrollen sker gennem flere sideordnede selskaber, skal udbyttet ske pro-ratarisk fra disse. A kan derfor modtage udlodning skattefrit fra H3 af hele den hos ham skete beskatning af carried interest i medfør af ligningslovens § 16, stk. 9.

Spørgsmål 4 skal derfor besvares med et ja.

Rådgivers høringssvar af 14. oktober 2021 til Skattestyrelsen indstilling

Mine kommentarer er knyttet til de indstillede svar på spørgsmål 1 og 3, hvor indstillingen ikke følger det begærede.

Den i min anmodning angivne begrundelse opretholdes. Skattestyrelsens indstilling giver anledning til følgende supplerende/sammenfattende betragtninger om sagens centrale forhold på dette punkt.

De to spørgsmål vedrører, hvad der er den rette fortolkning af den foreliggende aftale som H1 indgik med B ved salg af H1´ ejerandel i Fonden i forhold til henholdsvis A’ carried interest og H1 fradrag.

Aftalen med B er indgået i 2015, og den er alene knyttet til salget af ejerandel i Fonden, som er sket 2020. Aftalen er indgået på et tidspunkt, hvor hverken A, H1 eller disses rådgivere havde carried interest reglerne for øje.

Det reelle indhold af aftalen er, at H1 afstår 30 % af fortjenesten på ejerandelen i Fonden til B. Det kunne lige så let være formuleret som en overdragelse af disse 30 %, hvor H1 disponerede over stemmeret, og kunne tilbagekøbe til samme pris ved ansættelsesophør, således som det gøres i sådanne programmer. I sidste fald ville der ikke ske carried interest beskatning af A af de afståede 30 %.

Skatteretligt er det som udgangspunkt irrelevant, hvad der kunne være gjort, når det ikke er gjort, men det anførte reelle indhold af aftalen er udtryk for, hvordan aftalen rettelig skal fortolkes, nemlig som en inter partes aftale om overdragelse af de 30 % af ejerandelene i Fonden. Sådan inter partes aftale har skatteretlig virkning. Det indebærer, at der ikke skal beregnes carried interest af disse 30 %.

Der er ingen reale forhold, der taler mod en sådan fortolkning, tværtimod er der det reale forhold, at A derved ikke sættes i skat af carried indkomst, som H1 ikke har modtaget på Fonden ejerbesiddelsen (30 %). Beskatning af ikke modtaget indkomst er som udgangspunkt ikke tilsigtet med skattereglerne.

Denne fortolkning er endvidere overensstemmende med Skattestyrelsens indstilling vedrørende spørgsmål 3, hvor aftalen som H1 indgik med B i forhold til H1 her grundlæggende fortolkes som knyttet til aktierne og ikke den generelle drift i H1.

Spørgsmål 1 skal derfor besvares med et Ja, og spørgsmål 3 bortfalder ved dette svar.

Rådgivers høringssvar af 29. marts 2022 til Skattestyrelsens fornyede indstilling

Jeg skal meddele, at jeg opretholder det i min anmodning om bindende svar ad spørgsmål 1 og 3 anførte og som suppleret i mit indlæg af 14. oktober 2021.

Det er noteret, at det nu foreliggende udkast til svar giver H1 fradrag, hvilket tiltrædes er den logiske konsekvens, hvis spørgsmål 1 besvares benægtede.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at A’ carried interest opgøres efter reduktion heraf med 30 %.

Begrundelse

Spørgsmålet er, om A (herefter spørger) er skattepligtig efter ligningslovens § 16 I af hele det merafkast, som H1 modtager, eller om der kan ske en reduktion af merafkastet med 30 %, med henvisning til, at beløbet tilkommer B, som er ansat i H1.

Ligningsloven § 16 I indeholder særlige regler om beskatning af kapitalfondspartnere, dvs. fuldt skattepligtige personer med en fortrinsstilling i en kapitalfond.

Reglerne i ligningsloven § 16 I indebærer, at når en kapitalfondspartner, der investerer personligt i en kapitalfond, fx sælger sine aktier i kapitalfonden, beskattes avancen ikke som aktieindkomst, men som personlig indkomst.

Formålet med bestemmelsen er at gøre det merafkast (carried interest), som kapitalfondspartnere oppebærer fra investeringer i kapitalfondene, til personlig indkomst for kapitalfondspartneren, idet merafkastet anses for at være vederlag for partnernes knowhow og indsats ved fondens etablering, drift og afvikling.

Såfremt kapitalfondspartneren ikke investerer personligt, men via selskaber - som er tilfældet i denne sag - beskattes merafkastet hos kapitalfondspartneren som CFC-indkomst, jf. ligningsloven § 16 I, stk. 6, jf. personskatteloven § 8 b. Det betyder kort fortalt, at spørger beskattes med 22% allerede, når selskabet erhverver indkomsten. I det omfang selskabet betaler skat af merafkastet gives der creditlempelse, jf. ligningsloven § 16 I, stk. 8.

Skattestyrelsen opfatter faktum således, at strukturen i forhold til spørger på tidspunktet for salget af investeringen Fonden så ud som følger:

H1 ejer således 0,97 % af kapitalen i Fonden, mens spørger kontrollerer H1 gennem sine to holdingselskaber, H2 og H3.

Det følger af ligningsloven § 16 I, stk. 6, 1. pkt., at:

"Skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, der direkte eller indirekte kontrollerer et dansk eller et udenlandsk selskab eller forening m.v. (selskabet), som har en fortrinsstilling, jf. stk. 1, 2. pkt., i en kapital-, venture- eller infrastrukturfond, skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregne selskabets merafkast af investeringer foretaget via fonden som CFC-indkomst."

De to kapitalejere af Fonden, Y1 og H1 indgik 15. januar 2015 en ejeraftale om, at H1 var berettiget til at modtage et merafkast ved salg af Fonden eller dennes datterselskaber. H1 har dermed en fortrinsstilling i Fonden, jf. ligningsloven § 16 I, stk. 6, 1. pkt.

Efterfølgende har Y1 og H1 15. juli 2020 indgået en betinget aftale med køber (G1) om overdragelse af kapitalandelene i Fonden for en samlet købspris på X mio. euro. Skattestyrelsen forstår på baggrund af den betingede købsaftale, at tidspunktet for handlens gennemførelse var mellem den 4. november 2020 og 31. december 2020.

Spørger har på denne baggrund oplyst, at det merafkast, som H1 er berettiget til at modtage som følge af ejeraftalen, er opgjort til X mio. euro.

Skattestyrelsen har ikke taget stilling til selve den talmæssige opgørelse af merafkastet. Det lægges til grund, at spørgers retserhvervelse af merafkastet er i løbet af slutningen af 2020.

Det er spørgers opfattelse, at H1 har afstået 30 % af sin ret til merafkastet til sin medarbejder B på baggrund af en bonusaftale indgået i maj 2015 mellem H1 og B.

Skattestyrelsen skal i den forbindelse bemærke, at der i pkt. 3.1 i bonusaftalen fremgår, at medarbejderen skal have ret til en performance fee-bonus svarende til 30 % af det merafkast, der rent faktisk er modtaget hos H1 som følge af ejeraftalen af 15. januar 2015 mellem H1 og Y1.

Det er Skattestyrelsen opfattelse, at H1 således ikke har overdraget 30 % af sin ret til merafkast i ejeraftalen, men i stedet har indgået en bonusaftale med B, der beregnes på baggrund af det merafkast, som H1 har ret til. Til det forhold, at H1 ikke har afstået sin ret til merafkast bekræftes også af, at B ikke er indtrådt i ejeraftalen, ligesom B ej heller er blevet kapitalejer af Fonden.

Det er derudover oplyst, at realisationen af Fondens ejendomsportefølje var vanskelig at få færdiggjort før administrationsaftalens udløb, idet de sidste ejendomme var svært realiserbare. Løsningen blev, at det lykkedes B at formidle en kontakt til en køber (G1), der satte som vilkår, at B skulle deltage (medfølge) i investeringen for at udvikle/realisere de resterende ejendomme i Fonden.

H1 og B indgik derfor 27. oktober 2020 en aftale om, at bonusaftalen fra 2015 ophørte samtidig med, at handlen med Fonden blev gennemført.

Af aftalen fremgår blandt andet, at B giver afkald på hele sin forfaldne [payable] performance fee-bonus under bonusaftalen med H1. Det fremgår desuden af aftalen af 27. oktober 2020, at H1 justerer salgsprisen på dets kapitalandele i Fonden i overensstemmelse med tillæggene til aktieoverdragelsesaftalen.

Skattestyrelsen har anmodet om en kopi af de omtalte tillæg til aktieoverdragelsesaftalen. Spørgers repræsentant har oplyst, at disse tillæg ikke blev udarbejdet, da der var enighed mellem parterne om, at prisen for H1’ aktier skulle reduceres med X mio. euro. 

Spørger gør gældende, at fordi bonusaftalen med B ikke blev fuldbyrdet, men ændret til, at B modtager sin performance fee-bonus direkte fra køberen af Fonden (G1), skal bonussen ikke indgå ved opgørelsen af spørgers merafkast, idet bonussen er gået fra i H1’ afståelsessum for aktierne i Fonden.  

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at den oprindelige fastsatte afståelsessum for H1’ aktier i Fonden er berigtiget dels ved en kontantsum, og dels ved at køber har overtaget H1’ bonusforpligtelse over for B.

Spørgsmålet er herefter, hvad der udgør H1’ afståelsessum for aktierne og dermed spørgers merafkast.

I aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 2, 1. pkt., står der: "Gevinst og tab opgøres som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelsessummen for de pågældende aktier."

Opgørelsen må således ske på grundlag af den faktiske afståelsessum.

Indebærer en overdragelse, at sælgeren skal vederlægges med andre aktiver end penge eller friholdes for en forpligtigelse, indgår værdien heraf i afståelsessummen. At en sælger af fx aktier friholdes for en forpligtigelse, som en del af afståelsessummen for aktierne, har været behandlet i retspraksis.

TfS 1984.286 H havde en skatteyder sammen med to andre stiftet et aktieselskab med det formål at udstykke og sælge sommerhusgrunde. Selskabet erhvervede et grundareal og åbnede som led i købet en kassekredit, for hvilken stifterne påtog sig selvskyldnerkaution. Da salget af grunde efter nogen tids forløb gik i stå, overdrog skatteyder sine aktier til en af medstifterne til kurs 0,03 mod, at køberen friholdt ham for enhver forpligtelse i forbindelse med selskabet, navnlig kautionsforpligtelsen. Skatteyder havde aldrig været afkrævet noget beløb i forbindelse med kautionen.

Højesterets flertal fandt efter de foreliggende oplysninger om selskabets økonomiske stilling og de ordninger, som var opnået med banken om afvikling af kassekreditten det ikke for godtgjort, at kautionsforpligtelsen havde en sådan aktualitet, at der ved hans frigørelse herfor var tilført ham en værdi, som var skattepligtig.

Det kan af dommen udledes, at overtagelse af en aktuel forpligtelse der har en økonomisk værdi, er skattepligtig for vedkommende der friholdes for forpligtigelsen.

I den forliggende sag har H1 en aktuel forpligtigelse over for B til at betale bonus, hvilket er anerkendt af parterne. En forpligtigelse som tilmed er opgjort til X mio. euro. Denne forpligtigelse har køberen af Fonden (G1) overtaget, og på den måde tilført H1 en økonomisk værdi ved at friholde H1 for forpligtigelsen.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at beløbet skal indgå i H1’ opgørelse af afståelsessummen for aktierne i Fonden og dermed også spørges opgørelse af merafkast efter ligningslovens § 16 I.

Spørger gør i øvrigt gældende, at det fremgår af spørgsmål 3 og 4 i Skatterådets bindende svar i SKM2011.249.SR, at B skal beskattes fremfor H1, når en medarbejder modtager et merafkast direkte fra fonden.

Skattestyrelsen bemærker, at SKM2011.249.SR adskiller sig fra denne sag, idet medarbejdere havde deltagerkapital i en kapitalfond, som gav ret til et merafkast.

I denne sag har B ikke ret til et merafkast fra H1, eller Fonden, men oprindeligt i stedet en bonus fra H1. Den bonus som B modtager, beregnes på baggrund af H1’ merafkast. Sagen fra Skatterådet kan således ikke anvendes i nærværende situation.

Skattestyrelsen bemærker, at der ingen fradragsmuligheder er, ved opgørelsen af det merafkast som H1 modtager, og som danner grundlag for det merafkast, som spørger skal beskattes af efter ligningslovens § 16 I

Skattestyrelsen bemærker, at der i øvrigt påhviler, spørger en særlig oplysningspligt i relation til opgørelsen af merafkastet mv., og at oplysningsfristen følger af skattekontrollovens §§ 10-12. Se ligningslovens § 16 I, stk. 10.

Skattestyrelsen bemærkninger til rådgiveres høringssvar af 14. oktober 2021

Det er repræsentantens opfattelse, at spørgsmål 1 skal besvares med et "Ja", og at spørgsmål 3 derfor bortfalder.

Repræsentanten skriver blandt andet i høringssvaret, at:

"Aftalen med B er indgået i 2015, og den er alene knyttet til salget af ejerandel i Fonden, som er sket 2020. Aftalen er indgået på et tidspunkt, hvor hverken A, H1 eller disses rådgivere havde carried interest reglerne for øje.

Det reelle indhold af aftalen er, at H1 afstår 30 % af fortjenesten på ejerandelen i Fonden til B, Det kunne lige så let være formuleret som en overdragelse af disse 30 %, hvor H1 disponerede over stemmeret, og kunne tilbagekøbe til samme pris ved ansættelsesophør, således som det gøres i sådanne programmer. I sidste fald ville der ikke ske carried interest beskatning af A af de afståede 30 %.

Skatteretligt er det som udgangspunkt irrelevant, hvad der kunne være gjort, når det ikke er gjort, men det anførte reelle indhold af aftalen er udtryk for, hvordan aftalen rettelig skal fortolkes, nemlig som en inter partes aftale om overdragelse af de 30 % af ejerandelene i Fonden."

Skattestyrelsen forstår, at det er repræsentants opfattelse, at aftalen med B fra 2015 indebærer, at H1 har overdraget 30 % af sine ejerandele [aktierne] i Fonden.

I indledningen til den omtalte aftale fra 2015 fremgår det af pkt. 2.2, at ejerne af Fonden er H1 med 0,97 % og Y1 med 99.03 %.

Af aftalens pkt. 3.1, fremgår det, at B har ret til en performance-bonus svarende til 30 % af det faktiske merafkast, som H1 måtte modtage på baggrund af ejeraftalen - dvs. aftalen mellem H1 og Y1. Af pkt. 3.2 i aftalen fra 2015, fremgår det, at betaling af bonus til B skal ske senest 30 dage efter, at H1 har modtaget merafkastet.

Det er Skattestyrelsen opfattelse, at aftalen fra 2015 må forstås som en bonusaftale mellem en arbejdsgiver [H1] og en medarbejder [B], der skal afregnes i kontanter, og som opgøres på baggrund af det merafkast, som H1 modtager.

Skattestyrelsen er således ikke enig i, at aftalen indebærer, at der er sket overdragelse af aktier fra H1 til B.

Repræsentanten anførte i sit første høringssvar desuden - til støtte for at aftalen indebærer en overdragelse af aktier - at en sådan fortolkning også er i overensstemmelse med Skattestyrelsens (oprindelige) indstilling under spørgsmål 3.

Under spørgsmål 3 har det hele tiden været Skattestyrelsens opfattelse, at H1’ forpligtigelse til at betale bonus til B, er opstået for at erhverve indtægter, der er skattefrie for H1. På den baggrund kan der således ikke godkendes fradrag for udgiften efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Oprindeligt var det endvidere Skattestyrelsens opfattelse, at det forhold at H1’ forpligtigelse over for B blev overtaget af køberen af Fonden (G1) (debitorskifte) medførte, at der ikke var fradrag for udgiften efter ligningslovens § 8 N, fordi udgiften ikke var afholdt direkte over for B, men i stedet over for køberen af Fonden.

Skattestyrelsen har dog ændret opfattelse, således, at der er fradrag efter ligningslovens § 8 N. Se nærmere nedenfor under besvarelsen af spørgsmål 3.

Skattestyrelsens besvarelse af spørgsmål 3, har således på intet tidspunkt hvilet på, at der er sket overdragelse af aktier til B.

Oprindeligt var besvarelsen baseret på, at forpligtigelsen til at betale bonus til B, var opstået som følge af H1’ erhvervelse af skattefrie indtægter [salget af aktierne i Fonden], og som var berigtiget ved, at køberen af Fonden (G1) overtog forpligtigelsen.

Besvarelsen af spørgsmål 3 baseres fortsat på, at forpligtigelsen til at betale bonus til B, er opstået som følge af H1’ erhvervelse af skattefrie indtægter [salget af aktierne i Fonden], men at fradrag kan gives efter ligningslovens § 8 N, der indeholder særlig hjemmel til fradrag for erhvervsmæssige lønudgifter. Det har for fradragsretten ikke betydning, om forpligtelsen til betaling overtages af køber i forbindelse med berigtigelsen af salget af Fonden.

Repræsentantens høringssvar giver derfor ikke anledning til en ændret indstilling af spørgsmål 1.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at A er skattepligtig med 50 % af carried interest som opgjort efter besvarelse af spørgsmål 1.

Begrundelse

Spørgsmålet er, hvor stor en andel af det merafkast, som H1 modtager, der skal medregnes hos spørger efter ligningslovens § 16 I, når H1 har flere kapitalejere.

Som beskrevet under besvarelsen af spørgsmål 1 har spørger indirekte ret til merafkastet i selskabet H1 gennem sine to holdingselskaber. H1 har sammen med den øvrige investor Y1 indgået en aftale om, at H1 har ret til et merafkast, når den underliggende investering i Fonden eller dennes datterselskaber realiseres.

Aktierne i H1 er ejet med 50 % af det udenlandske selskab X1 og med 50 % af spørgers to holdingselskaber.

Bestemmelsen i ligningslovens § 16 I, stk. 7, omhandler reglerne for hvordan et merafkast skal medregnes hos den skattepligtige, når indkomsten som i denne sag er erhvervet via et selskab m.v.

I bestemmelsen står der:

"For skattepligtige omfattet af stk. 6 opgøres merafkastet som det afkast, som selskabet har oppebåret af den kapital, som selskabet har investeret via kapital-, venture- eller infrastrukturfonden, med fradrag af standardafkastet, jf. stk. 2, 2. pkt. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes den andel af selskabets positive merafkast, som den skattepligtige direkte eller indirekte har ret til. (…)."

Af bestemmelsen fremgår, at den skattepligtige [spørger] skal medregne den andel af selskabets [H1´] positive merafkast, som den skattepligtige direkte eller indirekte har ret til.

Skattestyrelsen opfatter sagen således, at spørger gennem sine to holdingselskaber kun har ret til H1’ merafkast svarende til selskabernes samlede ejerandele i H1 på 50 %. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at spørger således skal medregne 50 % af det opgjorte merafkast. Skattestyrelsen har ikke taget stilling til selve den talmæssige opgørelse af merafkastet.

Dermed lægger Skattestyrelsen til grund, at såvel spørger (gennem sine to holdingselskaber) som X1 er rette indkomstmodtager af merafkastet i H1 svarende til deres respektive ejerandele i H1.

Skattestyrelsen bemærker, at der i ejeraftalen for H1 - der er indgået mellem spørgers to holdingselskaber og X1 - kan udbetales individuelle bonusser til medarbejderne og nøglepersoner i H1 på baggrund af overskuddet i H1. Spørgers repræsentant har oplyst, at der ikke er udbetalt nogen bonusbetalinger til hverken spørger eller spørgers to holdingselskaber som følge af ejeraftalen eller i øvrigt. 

Skattestyrelsen forstår på den baggrund, at spørger hverken direkte eller indirekte modtaget yderligere merafkast eller anden betaling fra deltagerne i den pågældende investering.

På den baggrund er det Skattestyrelsens opfattelse, at spørgsmålet skal besvares bekræftende.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja, se dog begrundelse".

Spørgsmål 3

Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, forespørges der, om H1 har fradrag i den skattepligtige indkomst af reduktionen i carried interest med 30 %.

Begrundelse

H1 indgik i 2015 en aftale med Fonden om administration og udvikling af ejendomme i en række lande.

Til at organisere og udføre aftalen med Fonden, ansatte H1 den i Z-land bosatte B som Executive. I den forbindelse blev der imellem H1 og B indgået en bonusaftale, hvorefter B skulle modtage en andel af H1’ andel af carried interest (merafkast) i henhold til ejeraftalen med Y1.

I henhold til bonusaftalens pkt. 3.1 skulle B være berettiget til en bonus svarende til 30 pct. af det merafkast, som H1 modtog. Udbetaling til B skulle ske senest 30 dage efter H1 havde modtaget merafkastet.

Den 15. juli 2020 indgik Y1 og H1 en aftale med køberen af Fonden (G1) om salg af aktierne i Fonden med levering af aktierne den 4. november 2020 (Closing Date).

Det er oplyst, at H1’ andel af carried interest på baggrund af købsaftalen var X mio. Euro.

Det er oplyst, at B var berettiget til X mio. Euro. Det er endvidere oplyst, at prisen for H1’ andel af aktierne i Fonden skulle reduceres med selvsamme beløb.

Skattestyrelsen er på baggrund af foranstående af den opfattelse, at H1 i forbindelse med indgåelse af købsaftalen har pådraget sig en forpligtelse til betaling af B’ andel af carried interest på i alt X mio. Euro, og at den herved opståede gæld overtages af køber i forbindelse med berigtigelsen af købet af Fonden, jf. herved også besvarelsen af spørgsmål 1.

Som anført under besvarelsen af spørgsmål 1, ændrer aftalen af 27. oktober 2020 om ophør af bonusaftalen ikke herved.

Efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, er der fradrag for udgifter, der er afholdt i årets løb for at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten. Der skal foreligge en direkte og umiddelbar forbindelse mellem afholdelsen af udgiften og erhvervelsen af indkomsten.

Højesteret udtalte i SKM2012.13.HR, at ved "indkomsten" i statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, må efter ordlyden forstås den skattepligtige indkomst, således at udgifter kan fradrages i den skattepligtige indkomst som driftsomkostninger, hvis de er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde den skattepligtige indkomst.

Det er dermed en forudsætning for fradrag efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, at udgiften er afholdt med henblik på at erhverve skattepligtige indtægter.

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 1, at ved skattefri porteføljeaktier forstås aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, og som ejes af et selskab m.v., der ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i porteføljeselskabet, jf. dog stk. 2-5. Af stk. 3 fremgår det, at det er en betingelse for, at aktier er omfattet af stk. 1, at porteføljeselskabet er et aktie- eller anpartsselskab, som er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, eller et tilsvarende udenlandsk selskab.

Efter aktieavancebeskatningslovens § 8 medregnes gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier omfattet af § 4 C ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

H1 ejede 0,97 pct. af aktiekapitalen i Fonden. Fonden var oprettet som et selskab med begrænset hæftelse, der endvidere er medtaget i bilag 1, del A, litra p, til moder/datterselskabsdirektivet. Skattestyrelsen lægger derfor til grund, at gevinsten, som H1 har oppebåret ved salget af aktiekapitalen, ikke er medregnet ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst jf. aktieavancebeskatningslovens § 8. Det merafkast, som H1 har modtaget, er ligeledes ikke en skattepligtig indtægt for H1, men derimod en skattefri aktiegevinst. Efter ligningslovens § 16 I, sker beskatningen af merafkastet hos Spørger som CFC-indkomst, jf. besvarelsen i spørgsmål 1. 

Ifølge det oplyste var det salget af aktiekapitalen i Fonden med merafkast, der udløste bonus til B. Bonussen skulle endvidere beregnes som en procentdel af det merafkast, som H1 modtog. Udgiften er derfor afholdt for at erhverve indtægter, der er skattefrie for H1. Der kan derfor ikke godkendes fradrag for udgiften efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Ved lov nr. 1684 af 26. december 2017 blev § 8 N indsat i ligningsloven. Ifølge bestemmelsen kan der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst fradrages erhvervsmæssige lønudgifter til personer i ansættelsesforhold, bestyrelseshonorarer og erhvervsmæssige udgifter tilknyttet ansættelsesforholdet eller bestyrelseshvervet.

Det fremgår af forarbejderne (L 104 2017/18), at formålet med bestemmelsen er:

" (…) at erhvervsmæssige lønudgifter til personer i et ansættelsesforhold skal kunne fratrækkes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, uanset om medarbejderen udelukkende beskæftiger sig med opgaver knyttet til virksomhedens løbende drift, opgaver af vekslende karakter eller opgaver, der overvejende eller udelukkende er relateret til forhold vedrørende virksomhedens indkomstgrundlag, f.eks. et forestående virksomhedsopkøb eller -salg eller omstrukturering."

Af forarbejderne fremgår endvidere:

"Den foreslåede udvidelse af fradragsretten indebærer, at der i nogle tilfælde vil kunne opnås fradrag, selv om de pågældende lønudgifter ikke er medgået til erhvervelse af skattepligtig indkomst, hvilket vil være en undtagelse fra det almindeligt anerkendte princip om, at der som udgangspunkt kun er fradragsret for udgifter, som er medgået til at erhverve, sikre og vedligeholde skattepligtig indkomst, jf. Højesterets dom i SKM2012.13.HR."

Bestemmelsen udvider således fradragsretten for erhvervsmæssige lønudgifter, så der også kan fratrækkes erhvervsmæssige lønudgifter, som er afholdt i forbindelse med ændringer vedrørende virksomhedens indkomstgrundlag. Udvidelsen indebærer, at der i nogle tilfælde vil kunne opnås fradrag, selvom de pågældende lønudgifter ikke er medgået til at erhverve skattepligtige indtægter. 

Det er på baggrund af foranstående Skattestyrelsens opfattelse, at H1 har fradrag for den i henhold til bonusaftalen pådragne forpligtelse til betaling af X mio. Euro. Det gør herved ingen forskel, at pligten til faktisk betaling overtages af køber af Fonden (G1) i forbindelse med købsaftalens berigtigelse, og at faktisk betaling dermed foretages af G1 og ikke af H1.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Ja".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at A kan udlodde et beløb svarende til skatten af carried interest alene fra H3 uden beskatning, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 9.

Begrundelse

Spørgsmålet er, om spørger fra sit ene holdingselskab, H3, kan vælge at udlodde et beløb skattefrit svarende til hele CFC-skatten af spørgers merafkast.

En skattepligtig [spørger], der gennem et kontrolleret selskab [H1] erhverver et merafkast, har mulighed for skattefrit at udlodde udbytte til sig selv svarende til den CFC-skat, som den skattepligtige skal betale af merafkastet, der er modtaget i det kontrollerede selskab [et selskab omfattet af ligningslovens §16 I, stk. 6].

Dette følger af ligningslovens § 16 I, stk. 9, 1. pkt., der har følgende ordlyd:

"For skattepligtige omfattet af stk. 6 medregnes udbytte ikke til den skattepligtige indkomst, i det omfang udbyttet er udloddet fra et selskab omfattet af stk. 6 eller fra et selskab m.v., hvorigennem den skattepligtige direkte eller indirekte kontrollerer et selskab omfattet af stk. 6, og udbyttet ikke overstiger den skat, som den skattepligtige skal betale af indkomsten i selskabet omfattet af stk. 6."

Bestemmelsen kan illustreres med følgende eksempel.

En kapitalfondspartners selskab sælger sin investering, og modtager et merafkast på 100. I første omgang CFC-beskattes kapitalfondspartneren med 22 % af det merafkastet, som selskabet modtager. Skatteprocenten for CFC-indkomst udgør 22 %, jf. personskatteloven § 8 b. CFC-skatten beregnes til 22 (100 x 22%).

Kapitalfondspartnerens selskab udlodder herefter 22 til kapitalfondspartneren til at betale CFC-skatten med. Dette udbytte medregnes ikke til den skattepligtige indkomst hos kapitalfondspartnerens, jf. ligningsloven § 16 I, stk. 9, 1. pkt.

Kapitalfondspartnerens selskab udlodder de resterende 78 af merafkastet til kapitalfondspartneren. Udbytte medregnes til den skattepligtige indkomst, jf. ligningsloven § 16 A. Indkomsten er aktieindkomsten, jf. personskatteloven § 4 a, stk. 1, nr. 1). Aktieindkomst beskattes med op til 42%, jf. personskatteloven § 8 a, stk. 2. I dette eksempel ses bort fra progressionsgrænse for beskatning af aktieindkomst, jf. § 8 a, stk. 1 og 2, hvorfor skatten af udbyttet beregnes til 32,76 (78 x 42 %).

Den samlede skat af merafkastet udgør således 54,76 % (22 % + 32,76 %).

I den foreliggende sag investerer spørger i Fonden gennem H1, der af spørger er ejet af to sideordnede personligt ejede holdingselskaber H3 og H2. De to holdingselskaber kontrollerer tilsammen stemmerne i H1.

Det er spørgers opfattelse, at han kan vælge efter ligningsloven § 16 I, stk. 9, 1. pkt., at modtage det skattefrie udbytte alene fra H3, idet der af lovteksten ikke kan udledes et krav om, at hvis kontrollen sker gennem flere sideordnede selskaber, at udbyttet til at dække spørgers CFC-skat med, skal fordeles mellem de to selskaber.

Baggrunden for at ligningslovens § 16 I, stk. 9, også omfatter selskaber m.v., hvorigennem den skattepligtige direkte eller indirekte kontrollerer selskabet efter stk. 6, er beskrevet i forarbejderne til lov nr. 1576 af 27. december 2019, hvor der står:

"Formålet med den foreslåede ændring er at sikre, at den skattepligtige har mulighed for at trække midler ud af et selskab til at betale den skat, som vedkommende skal betale i medfør af de i lovforslaget foreslåede bestemmelser i § 16 I, stk. 4-6, der bliver stk. 6-8, uden at dette udløser dobbeltbeskatning. Det er under høringen af lovforslaget blevet påpeget, at den i lovforslaget foreslåede bestemmelse i stk. 7, der bliver stk. 9, som svarer til den gældende bestemmelse i ligningslovens § 16 I, stk. 9, efter ordlyden kun omfatter udbytter fra det selskab, der er omfattet af stk. 4, der bliver stk. 6. Der synes således efter ordlyden ikke at være mulighed for, at den skattepligtige kan modtage skattefrie udbytter fra et selskab, hvorigennem den skattepligtige besidder ejerandelen i selskabet omfattet af stk. 4, der bliver stk. 6.

Det tages der højde for i den foreslåede nyaffattelse af § 16 I, stk. 7, 1. pkt., der bliver stk. 9, 1. pkt., hvorefter det er et krav, at udbyttet enten er udloddet fra et selskab omfattet af stk. 4, der bliver stk. 6, eller fra et selskab m.v., hvorigennem den skattepligtige direkte eller indirekte kontrollerer selskabet omfattet af stk. 4, der bliver stk. 6. Det vil også efter den foreslåede nyaffattelse være et krav, at udbyttet ikke overstiger den skat, som den skattepligtige skal betale af indkomsten i selskabet omfattet af stk. 4, der bliver stk. 6."

Af forarbejderne fremgår det, at den dagældende formulering umiddelbart kun gav mulighed for skattefrie udbytter fra det selskab, der var omfattet ligningslovens § 16 I, stk. 6. Det vil sige fra det selskab, som erhvervede merafkastet.

I forhold til den dagældende bestemmelse er kredsen af selskaber i ligningslovens § 16 I, stk. 9, nu udvidet, så den nu også omfatter et selskab m.v., hvorigennem den skattepligtige direkte eller indirekte kontrollerer selskabet, der erhverver merafkastet.

I denne sag kontrollerer spørger dét selskab, der erhverver merafkastet gennem to selskaber.

Det er Skattestyrelsen opfattelse, at der hverken af lovteksten eller forarbejderne kan udledes et krav om, at udbyttet skal fordeles mellem den skattepligtiges kontrollerende selskaber.  

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at spørger kan vælge at foretage hele den skattefri udlodning fra H3. Udbyttet kan ikke overstige den skat, som spørger, skal betale af indkomsten, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 9.

Skattestyrelsen bemærker i øvrigt at spørger inden for oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10-12, skal afgive oplysninger om udbytter, der ikke medregnes til den skattepligtige indkomst efter 1. pkt. Se ligningsloven § 16 I, stk. 9, 2. pkt.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 4 besvares med " Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Ligningsloven § 16 I

For skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, med en fortrinsstilling i en kapital-, venture- eller infrastrukturfond medregnes merafkast af investeringer foretaget via fonden ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Den skattepligtige har en fortrinsstilling, når det er aftalt, at den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet af investeringerne foretaget via fonden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i fonden.

Stk. 2. Ved merafkast efter stk. 1 forstås afkast, der overstiger et standardafkast af den samlede deltagerkapital. Ved standardafkast forstås det afkast, som de andre deltagere i fonden uden fortrinsstilling opnår.

Stk. 3. Ved kapital- og venturefonde forstås investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve et eller flere selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse. Ved infrastrukturfonde forstås investeringsenheder, der tilvejebringer kapital med henblik på direkte eller indirekte investering i etablering eller udbygning af infrastrukturanlæg og -faciliteter og varetagelse af ejerskab til og eventuelt drift af sådanne anlæg og faciliteter.

Stk. 4. Skattepligtige skal ikke medregne merafkast af investeringer ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter stk. 1, når den skattepligtige skal medregne merafkastet ved opgørelsen af den personlige indkomst efter skattelovgivningens almindelige regler.

Stk. 5. Der gives skattepligtige omfattet af stk. 1 nedslag efter § 33, stk. 1, for udenlandske skatter og skatter, der er pålagt den skattepligtige af merafkastet efter skattelovgivningens almindelige regler. Nedslaget skal dog ikke kunne overstige den del af de samlede danske og udenlandske skatter, der forholdsmæssigt falder på den skattepligtiges merafkast efter stk. 1.

Stk. 6. Skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, der direkte eller indirekte kontrollerer et dansk eller et udenlandsk selskab eller forening m.v. (selskabet), som har en fortrinsstilling, jf. stk. 1, 2. pkt., i en kapital-, venture- eller infrastrukturfond, skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregne selskabets merafkast af investeringer foretaget via fonden som CFC-indkomst. Den skattepligtige anses for at have kontrol over selskabet m.v., når enten betingelserne i § 16 H, stk. 6, er opfyldt eller den skattepligtige eller dennes nærtstående som omhandlet i § 16 H, stk. 6, 3. og 4. pkt., er medstifter af fonden eller er eller har været deltager i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af denne.

Stk. 7. For skattepligtige omfattet af stk. 6 opgøres merafkastet som det afkast, som selskabet har oppebåret af den kapital, som selskabet har investeret via kapital-, venture- eller infrastrukturfonden, med fradrag af standardafkastet, jf. stk. 2, 2. pkt. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes den andel af selskabets positive merafkast, som den skattepligtige direkte eller indirekte har ret til. Kan der i et indkomstår opgøres et negativt merafkast, kan det negative merafkast fradrages ved opgørelsen af merafkastet i senere indkomstår.

Stk. 8. Der gives skattepligtige omfattet af stk. 6 nedslag efter § 33, stk. 1 og 7, for selskabets danske og udenlandske skatter og skatter på selskabets indkomst som følge af § 16 H, aktieavancebeskatningslovens § 23, stk. 7, og selskabsskattelovens § 32. Nedslaget skal dog ikke kunne overstige den del af de samlede danske og udenlandske skatter, der forholdsmæssigt falder på selskabets merafkast efter stk. 6.

Stk. 9. For skattepligtige omfattet af stk. 6 medregnes udbytte ikke til den skattepligtige indkomst, i det omfang udbyttet er udloddet fra et selskab omfattet af stk. 6 eller fra et selskab m.v., hvorigennem den skattepligtige direkte eller indirekte kontrollerer et selskab omfattet af stk. 6, og udbyttet ikke overstiger den skat, som den skattepligtige skal betale af indkomsten i selskabet omfattet af stk. 6. Den skattepligtige skal inden for oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10-12 afgive oplysninger om udbytter, der ikke medregnes til den skattepligtige indkomst efter 1. pkt.

Stk. 10. Skattepligtige, der ved indkomstopgørelsen skal medregne merafkast efter stk. 1 eller 6, skal inden for oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10-12 til told- og skatteforvaltningen afgive oplysninger om, hvorledes det skattepligtige merafkast er opgjort, herunder oplysninger om

1) identiteten på de fysiske eller juridiske personer, hvorfra indkomsten hidrører,

2) hvordan eventuelt fradrag for negativt merafkast fra tidligere indkomstår, jf. stk. 7, er beregnet,

3) hvordan indkomsten, der danner grundlag for det opgjorte merafkast, er sammensat,

4) hvordan standardafkastet efter stk. 2, 2. pkt., er opgjort,

5) eventuelle skatter, for hvilke der anmodes om nedslag efter stk. 8, og

6) aftaler om fordelingen af merafkast, der er modtaget af selskaber omfattet af stk. 6.

Stk. 11. Told- og skatteforvaltningen kan udfærdige skemaer, hvorpå oplysningerne efter stk. 9, 2. pkt., og stk. 10 skal afgives.

Aktieavancebeskatningsloven § 26, stk. 2, 1. pkt.

Stk. 2. Gevinst og tab opgøres som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelsessummen for de pågældende aktier.

(…)

Forarbejder

Bemærkninger til Lov nr 1576 af 27. december 2019 (L 4 2019-2020)

Til nr. 6

Det foreslås at nyaffatte den foreslåede bestemmelse i ligningslovens § 16 I, stk. 7, 1. pkt., der bliver stk. 9, 1. pkt., jf. ændringsforslag nr. 3, så skattepligtige omfattet af lovforslagets forslag til § 16 I, stk. 4, der bliver stk. 6, ikke vil skulle medregne udbytte til den skattepligtige indkomst, i det omfang udbyttet er udloddet fra et selskab omfattet af stk. 4, der bliver stk. 6, eller fra et selskab m.v., hvorigennem den skattepligtige direkte eller indirekte kontrollerer et selskab omfattet af stk. 4, der bliver stk. 6, og hvor udbyttet ikke overstiger den skat, som den skattepligtige skal betale af indkomsten i selskabet omfattet af stk. 4, der bliver stk. 6.

Formålet med den foreslåede ændring er at sikre, at den skattepligtige har mulighed for at trække midler ud af et selskab til at betale den skat, som vedkommende skal betale i medfør af de i lovforslaget foreslåede bestemmelser i § 16 I, stk. 4-6, der bliver stk. 6-8, uden at dette udløser dobbeltbeskatning. Det er under høringen af lovforslaget blevet påpeget, at den i lovforslaget foreslåede bestemmelse i stk. 7, der bliver stk. 9, som svarer til den gældende bestemmelse i ligningslovens § 16 I, stk. 9, efter ordlyden kun omfatter udbytter fra det selskab, der er omfattet af stk. 4, der bliver stk. 6. Der synes således efter ordlyden ikke at være mulighed for, at den skattepligtige kan modtage skattefrie udbytter fra et selskab, hvorigennem den skattepligtige besidder ejerandelen i selskabet omfattet af stk. 4, der bliver stk. 6.

Det tages der højde for i den foreslåede nyaffattelse af § 16 I, stk. 7, 1. pkt., der bliver stk. 9, 1. pkt., hvorefter det er et krav, at udbyttet enten er udloddet fra et selskab omfattet af stk. 4, der bliver stk. 6, eller fra et selskab m.v., hvorigennem den skattepligtige direkte eller indirekte kontrollerer selskabet omfattet af stk. 4, der bliver stk. 6. Det vil også efter den foreslåede nyaffattelse være et krav, at udbyttet ikke overstiger den skat, som den skattepligtige skal betale af indkomsten i selskabet omfattet af stk. 4, der bliver stk. 6.

Praksis

TfS 1984, 286 H:
En skatteyder O stiftede sammen med to andre et aktieselskab A med det formål at udstykke og sælge sommerhusgrunde. A erhvervede et grundareal og åbnede som led i købet en kassekredit, for hvilken stifterne påtog sig selvskyldnerkaution. Da salget af grunde efter nogen tids forløb gik i stå, overdrog O sine aktier til en af medstifterne til kurs 0,03 mod at køberen friholdt ham for enhver forpligtelse i forbindelse med selskabet, navnlig kautionsforpligtelsen. O havde aldrig været afkrævet noget beløb i forbindelse med kautionen. Efter de foreliggende oplysninger fandtes det ikke godtgjort, at kautionsforpligtelsen havde en sådan aktualitet, at der ved hans frigørelse herfor var tilført ham en værdi, som var skattepligtig som særlig indkomst. (Dissens af 3 dommere).

SKM2011.249.SR

Et managementselskab havde indgået en managementaftale med en dansk kapitalfond, hvorefter managementselskabet fungerede som rådgivnings- og managementselskab for Fonden. Managementselskabet havde outsourcet rådgivningsopgaven til Spørger og administrationsopgaven til Spørger Holding A/S. Der var i Spørger og Spørger Holding A/S ansat medarbejdere, der udførte arbejdet vedrørende Fonden. I henhold til de indgåede aftaler blev management fee og Succes Fee viderebetalt til Spørger Holding A/S og Spørger i overensstemmelse med, at det var i disse selskaber, at arbejdet blev udført. Medarbejderne havde alle direkte eller indirekte investeret i Fonden og var Special-kommanditister.

Den juridiske vejledning Afsnit C.D.4.2 Beskatning af kapitalfondspartnere mv. (carried interest)

Indhold

Dette afsnit beskriver beskatningen af kapitalfondspartnere mv. ved både direkte og indirekte investeringer via en kapital-, venture- eller infrastrukturfond.

Afsnittet indeholder:

  • Regel
  • Definition af kapital-, venture- eller infrastrukturfond samt kapitalfondspartner
  • Direkte investering via kapital-, venture- eller infrastrukturfond
  • Indirekte investering via kapital-, venture- eller infrastrukturfond
  • Betingelser for at anvende LL § 16 I ved direkte investering
  • Betingelser for at anvende LL § 16 I ved indirekte investering
  • Opgørelse af merafkastet
  • Oplysningspligt
  • Tilbagebetaling ved efterregulering
  • Oversigt over domme, kendelser, afgørelser, SKM-meddelelser mv.

Regel

Særlige regler for beskatning af kapitalfondspartnere blev oprindeligt indsat ved lov nr. 525 af 12. juni 2009. Reglerne har virkning fra og med indkomståret 2010.

Ved lov nr. 1576 af 27. december 2019 er reglerne i LL § 16 I ændret. De nye regler har virkning fra 1. januar 2020.

Der skal sondres mellem en kapitalfondspartners direkte investeringer via en kapital-, venture- eller infrastrukturfond og investeringer gennem et selskab via en kapital-, venture- eller infrastrukturfond.

Tidligere fandtes de særlige regler om beskatning af kapitalfondspartnere, der personligt har foretaget investeringer via kapital- eller venturefonde i ABL § 17 A. Efter de nye regler er reglerne samlet i LL § 16 I, der indeholder særlige regler, for beskatning af kapitalfondspartnere, uanset om investeringerne er foretaget af partneren personligt eller via et mellemliggende selskab.

Definition af kapital-, venture- eller infrastrukturfond samt kapitalfondspartner

Ved kapital- og venturefonde forstås investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve et eller flere selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse. Ved infrastrukturfonde forstås investeringsenheder, der tilvejebringer kapital med henblik på direkte eller indirekte investering i etablering eller udbygning af infrastrukturanlæg og -faciliteter samt varetagelse af ejerskab til og eventuelt drift af sådanne anlæg og faciliteter. Se LL § 16, stk. 3.

Begrebet kapitalfondspartner fremgår ikke af lovteksten it LL § 16 I. Bestemmelsen omfatter således ikke kun personer, som er partner i en kapitalfond. I det følgende anvendes kapitalfondspartner om skattepligtige, der er omfattet af LL § 16 I.

Direkte investering via kapital-, venture- eller infrastrukturfond

Hvis en kapitalfondspartner investerer via en kapital-, venture- eller infrastrukturfond medregnes merafkast af investeringer foretaget via fonden ved opgørelse af den skattepligtige indkomst. Se LL § 16 I, stk. 1. Formålet med at beskatte partnernes indskud af merafkastet er, at der ikke er forskel på risikoen ved investeringen i forhold til almindelige deltagere i kapitalfonden. Partnernes merafkast anses for en bonus for en succesfuld afvikling af kapitalfonden, det vil sige et vederlag for partnernes knowhow og indsats ved fondens etablering, drift og afvikling.

Indirekte investering via kapital-, venture- eller infrastrukturfond

Hvis en kapitalfondspartner indskyder et eller flere selskaber mellem sig selv og fonden, skal vedkommende ved opgørelse af den skattepligtige indkomst medregne selskabets merafkast af investeringer foretaget via fonden som CFC-indkomst. Se LL § 16 I, stk. 6.

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregne selskabets merafkast på investeringerne som CFC-indkomst, hvilket vil sige, at den skattepligtige skal medregne selskabets merafkast, som om merafkastet var blevet oppebåret direkte af den skattepligtige selv. Begrebet CFC-indkomst i relation til fysiske personer benyttes i LL § 16 H om tilfælde, hvor fysiske personer ved indkomstopgørelsen skal medregne indkomst i udenlandske kontrollerede selskaber ("Controlled Foreign Company" - CFC).

Anvendelsesområdet er udvidet i forhold til tidligere regler, således at merafkast fra investeringer oppebåret via et kontrolleret selskab skal medregnes ved indkomstopgørelsen i samme omfang som tilsvarende merafkast af investeringer, som vedkommende har foretaget direkte. Det indebærer, at enhver form for afkast af den investerede kapital er omfattet, og at investeringer via infrastrukturfonde ligeledes er omfattet.

Det var udtrykkeligt fastslået i den tidligere gældende bestemmelse i LL § 16 I, stk. 5, at realisationsprincippet finder anvendelse ved opgørelsen af gevinst og tab ved afståelse af aktier, og at det således ikke er afgørende for opgørelsen efter bestemmelsen, om det kontrollerede selskab ved sin egen indkomstopgørelse anvender lagerprincippet.

Da der efter de nye regler ikke gælder særlige regler for gevinst og tab ved afståelse af aktier, er den udtrykkelige bestemmelse om anvendelse af realisationsprincippet i disse tilfælde ikke gentaget. Dette er ikke udtryk for, at der på dette punkt er foretaget en materiel ændring i forhold til den tidligere gældende bestemmelse.

Betingelser for at anvende LL § 16 I ved direkte investering

For investeringer foretaget via en kapital-, venture- eller infrastrukturfond er betingelserne for, at kapitalfondspartnerne skal beskattes af merafkastet:

  • Den skattepligtige kapitalfondspartner er omfattet af KSL § 1 eller DSBL § 1, stk. 2.
  • Den skattepligtige kapitalfondspartner har en fortrinsstilling i kapital-, venture- eller infrastrukturfonden.

Hvis betingelserne er opfyldte, skal partneren medregne merafkast af investeringer som personlig indkomst. Skattepligtige skal ikke medregne merafkast af investeringer ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, når den skattepligtige skal medregne merafkastet ved opgørelsen af den personlige indkomst efter skattelovgivningens almindelige regler. Se LL § 16 I, stk. 4.

Fortrinsstilling

Den skattepligtige har en fortrinsstilling, når det er aftalt, at den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet af investeringerne foretaget via fonden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i fonden.

Se LL § 16 I, stk. 1.

Betingelser for at anvende LL § 16 I ved indirekte investering

For investeringer foretaget via en kapital-, venture- eller infrastrukturfond gennem et mellemliggende selskab er betingelserne for, at kapitalfondspartnerne skal beskattes af merafkastet:

  • Den skattepligtige kapitalfondspartner er omfattet af KSL § 1 eller DSBL § 1, stk. 2,
  • Kapitalfondsparterne har direkte eller indirekte kontrol af et dansk eller et udenlandsk selskab eller forening mv.,
  • Det indskudte selskab har en fortrinsstilling i kapital-, venture- eller infrastrukturfonden.

Hvis betingelserne er opfyldte, skal partneren medregne selskabets merafkast af investeringer foretaget via fonden som CFC-indkomst.

Se LL § 16 I, stk. 6.

Kontrol

Den skattepligtige anses for at kontrollere et selskab, hvis den skattepligtige i fællesskab med nærtstående eller i fællesskab med en fond eller trust stiftet af den skattepligtige eller dennes nærtstående eller fonde eller trusts stiftet af disse kontrollerer et udenlandsk selskab som nævnt i stk. 1. Den skattepligtige anses for at kontrollere et selskab, hvis vedkommende direkte eller indirekte eller i fællesskab med nærtstående ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen i selskabet eller råder over mere end 50 pct. af stemmerne i selskabet. Som nærtstående anses den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles med ægte slægtskabsforhold. Ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af selskabsdeltagere, med hvem den skattepligtige har en aftale om udøvelse af kontrol, eller som indehaves af et selskab eller en forening m.v. som nævnt i LL § 2, stk. 1, 2. pkt. (transparent enhed), hvori den skattepligtige deltager, medregnes ved opgørelsen i 2. pkt. Den skattepligtige vil også skulle anses for at kontrollere det selskab, der opnår merafkastet, når den skattepligtige er medstifter eller deltager i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af denne.

En person, der opfylder kontrolbetingelsen som følge af deltagelse i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af fonden, vil fortsat skulle anses for at kontrollere selskabet, selv om vedkommende ikke længere varetager de pågældende opgaver.

Den skattepligtige skal anses for at opfylde kontrolbetingelsen, når det er en nærtstående, der er eller har været deltager i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af fonden.

Se LL § 16 I, stk. 6, 2. pkt.

Fortrinsstilling

Den skattepligtige har en fortrinsstilling, når det er aftalt, at den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet af investeringerne foretaget via fonden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i fonden.

Se LL § 16 I, stk. 1.

Opgørelse af merafkastet

Ved direkte investering

Ved merafkast forstås afkast, der overstiger et standardafkast af den samlede deltagerkapital. Ved standardafkast forstås det afkast, som de andre deltagere i fonden uden fortrinsstilling opnår. Se LL § 16 I, stk. 2.

Der gives nedslag for udenlandske skatter og skatter, der er pålagt den skattepligtige af merafkastet efter skattelovgivningens almindelige regler. Nedslaget skal dog ikke kunne overstige den del af de samlede danske og udenlandske skatter, der forholdsmæssigt falder på den skattepligtiges merafkast. Se LL § 16 I stk. 5.

Ved indirekte investering

Merafkast opgøres som det afkast, som selskabet har oppebåret af den kapital, som selskabet har investeret via kapital-, venture eller infrastrukturfonden, med fradrag af standardafkastet. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes den andel af selskabets positive merafkast, som den skattepligtige direkte eller indirekte har ret til. Se LL § 16 I, stk. 7, 1. - 2. pkt.

Kan der i et indkomstår opgøres et negativt merafkast, kan det negative merafkast fradrages ved opgørelsen af merafkastet i senere indkomstår. Se LL § 16 I, stk. 7, 3. pkt.

Der vil foreligge et negativt merafkast, i det omfang der i indkomståret er konstateret et negativt afkast af den samlede deltagerkapital og selskabets andel af dette negative afkast overstiger selskabets forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital.

Det skattepligtige merafkast skal opgøres i overensstemmelse med det almindelige skatteretlige retserhvervelsesprincip. Det indebærer bl.a., at gevinst og tab ved afståelse af aktier vil skulle medregnes på afståelsestidspunktet, hvor gevinsten eller tabet realiseres.

Der gives nedslag for selskabets danske og udenlandske skatter på selskabets indkomst, herunder skatter som følge af CFC-beskatning efter LL § 33, stk. 1 og 7, det vil sige creditlempelse. Se LL § 16 I, stk. 8.

Derr gives også nedslag for skatter, som den skattepligtige eller dennes selskab skal betale efter de almindelige CFC-beskatningsregler i SEL § 32 eller LL § 16 H, hvis den skattepligtige bliver omfattet af både bestemmelsen i LL § 16 I og almindelig CFC-beskatning.

Der gives også nedslag for eventuelle skatter, som den skattepligtige er blevet pålagt som følge af lagerbeskatning af investeringsbeviser m.v. efter ABL § 23, stk. 7.

Nedslaget kan dog ikke overstige den del af de samlede danske og udenlandske skatter, der forholdsmæssigt falder på den del af selskabets indkomst, som partneren skal medregne som CFC-indkomst. Se LL § 16 I, stk. 8.

Den skattepligtige skal ikke medregne udbytte fra selskabet til den skattepligtige indkomst, i det omfang udbyttet er udloddet fra et selskab omfattet af LL § 16 I, stk. 6 eller fra et selskab m.v., hvorigennem den skattepligtige direkte eller indirekte kontrollerer et selskab omfattet af LL § 16 I, stk. 6, og udbyttet ikke overstiger den skat, som den skattepligtige skal betale af indkomsten i selskabet omfattet af stk. 6. Se LL § 16 I, stk. 9.

Bemærk

Den skattepligtige skal inden for oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10 og 12 afgive oplysninger om udbytter, der ikke medregnes til den skattepligtige indkomst efter LL § 16 I, stk. 9, 1. pkt.

Oplysningspligt

Skattepligtige, der ved indkomstopgørelsen skal medregne merafkast, skal inden for oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10-12 afgive oplysninger til told- og skatteforvaltningen om, hvorledes det skattepligtige merafkast er opgjort, herunder oplysninger om:

1) identiteten på de fysiske eller juridiske personer, hvorfra indkomsten hidrører,

2) hvordan eventuelt fradrag for negativt merafkast fra tidligere indkomstår, er beregnet,

3) hvordan indkomsten, der danner grundlag for det opgjorte merafkast, er sammensat,

4) hvordan standardafkastet, er opgjort,

5) eventuelle skatter, for hvilke der anmodes om nedslag, og

6) aftaler om fordelingen af merafkast, der er modtaget af selskaber omfattet af LL § 16 I, stk. 6 (investeringer via et eller flere selskaber)

Se LL § 16 I, stk. 10.

Listen er ikke udtømmende.

Told- og skatteforvaltningen kan udfærdige skemaer, hvorpå oplysningerne efter stk. 9, 2. pkt., og stk. 10 skal afgives. Se LL § 16 I, stk. 10.

Tilbagebetaling ved efterregulering

Som følge af at beskatningen sker i overensstemmelse med retserhvervelsesprincippet, er der indsat en bestemmelse om tilbagebetaling ved efterregulering. Se LL § 16 J.

Kapital- og venturefonde vil ofte være kommanditselskaber, der skattemæssigt behandles på samme måde som interessentskaber. I SKM2003.389.HR har Højesteret taget stilling til retserhvervelsen i interessentskaber.

Hvis fonden er opbygget på den måde, at der opgøres merafkast på baggrund af de enkelte salg, kan de øvrige investorer have krav på tilbagebetaling af for meget udbetalt merafkast. Fx kan der være udbetalt for meget merafkast, hvis de succesfulde investeringer realiseres først, og de sidste investeringer reducerer investorernes samlede afkast. Dette vil medføre, at der sker beskatning af merafkast, som kapitalfondspartneren reelt ikke får lov til at beholde.

På den baggrund er der en regel om tilbagebetaling af merafkastbeskatningen, hvis der i fonden sker en efterregulering af merafkastet. Efterreguleringsmekanismen svarer til princippet i den almindelige CFC-beskatning for så vidt angår periodeforskydninger mellem dansk og udenlandsk beskatning. Se LL § 16 H, stk. 14.

Bestemmelsen er generel og anvendes, uanset om der oprindeligt er sket beskatning af

  • Kapitalfondspartneren personligt som følge af LL §§ 16 H eller 16 I, eller
  • Kapitalfondspartnerens selskab som følge af ABL § 9 eller SEL § 32.

Udbetalingen sker til den skatteyder, der oprindeligt betalte skatten.

Told- og skatteforvaltningen kan udfærdige skemaer, der skal anvendes ved anmodning om tilbagebetaling af skatter. Se LL § 16 J, stk. 3.

Spørgsmål 2

Der henvises til lovgrundlag, forarbejder og praksis i spørgsmål 1

Spørgsmål 3

Statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a

Ved beregningen af den skattepligtige indkomst bliver at fradrage:

a) driftsomkostninger, dvs. de udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, herunder ordinære afskrivninger;

Aktieavancebeskatningslovens § 4 C

Ved skattefri porteføljeaktier forstås aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, og som ejes af et selskab m.v., der ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i porteføljeselskabet, jf. dog stk. 2-5.

Stk. 2. Skattefri porteføljeaktier omfatter ikke aktier, der er ejet af et livsforsikringsselskab. 

Stk. 3. Det er en betingelse for, at aktier er omfattet af stk. 1, at porteføljeselskabet er et aktie- eller anpartsselskab, som er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, eller et tilsvarende udenlandsk selskab.

Stk. 4. Det er en betingelse for, at aktier er omfattet af stk. 1, at værdien af porteføljeselskabets beholdning af aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, opgjort gennemsnitligt over det forudgående regnskabsår for porteføljeselskabet ikke overstiger 85 pct. af porteføljeselskabets egenkapital ved udgangen af samme regnskabsår. For porteføljeselskabets første regnskabsår anvendes dog det førstkommende regnskab som grundlag for opgørelsen. Hvis porteføljeselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, over et andet selskab, hvis aktier ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, ses der ved opgørelsen efter 1. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, og egenkapital, som svarer til porteføljeselskabets direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Stk. 5. Skattefri porteføljeaktier omfatter ikke aktier omfattet af §§ 4 A og 4 B, konvertible obligationer eller tegningsretter til konvertible obligationer.

Aktieavancebeskatningslovens § 8

Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier omfattet af § 4 C medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Ligningslovens § 8 N, stk. 1

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst kan fradrages erhvervsmæssige lønudgifter til personer i ansættelsesforhold, bestyrelseshonorarer og erhvervsmæssige udgifter tilknyttet ansættelsesforholdet eller bestyrelseshvervet.

Forarbejder

Forslag til lov om ændring af ligningsloven (LFF 2017-11-15 nr. 104)

2.2 Lovforslaget

2.2.1. Udgifter og situationer som omfattes af den foreslåede udvidelse af fradragsretten

Baggrunden for den foreslåede udvidelse af fradragsretten er ønsket om en enkel og administrerbar løsning, som skal modvirke, at det er nødvendigt at foretage en vanskelig sondring mellem lønudgifter, der har tilknytning til den løbende drift, og lønudgifter, der vedrører virksomhedens indkomstgrundlag som f.eks. løn til medarbejdere, der beskæftiger sig med indskrænkning eller udvidelse af en igangværende virksomhed.

(…)

Det foreslås, at erhvervsmæssige lønudgifter til personer i et ansættelsesforhold skal kunne fratrækkes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, uanset om medarbejderen udelukkende beskæftiger sig med opgaver knyttet til virksomhedens løbende drift, opgaver af vekslende karakter eller opgaver, der overvejende eller udelukkende er relateret til forhold vedrørende virksomhedens indkomstgrundlag, f.eks. et forestående virksomhedsopkøb eller -salg eller omstrukturering. Der foreslås således en særregel, der generelt udvider fradragsretten for virksomhedens erhvervsmæssige lønudgifter, selv om de vedrører indkomstgrundlaget.

(…)

Den foreslåede udvidelse af fradragsretten omfatter som nævnt erhvervsmæssige lønudgifter til personer i ansættelsesforhold og bestyrelseshonorarer. Hermed menes udgifter, der afholdes direkte til forhold for virksomhedens egne ansatte og bestyrelsesmedlemmer, såsom løn, vederlag, bonus og lønaccessorier (kursusudgifter, fri telefon m.v.) Den foreslåede udvidelse af fradragsretten medfører ikke en udvidelse af typen af omkostninger, der efter gældende regler er fradragsberettigede.

(…)

Den foreslåede udvidelse af fradragsretten indebærer, at der i nogle tilfælde vil kunne opnås fradrag, selvom de pågældende lønudgifter ikke er medgået til erhvervelse af skattepligtig indkomst, hvilket vil være en undtagelse fra det almindeligt anerkendte princip om, at der som udgangspunkt kun er fradragsret for udgifter, der er medgået til at erhverve, sikre og vedligeholde skattepligtig indkomst, jf. Højesterets dom i SKM2012.13.HR.

Praksis

SKM2012.13.HR

Et ventureselskab foretog investeringer i form af kapitaltilskud eller konvertible lån i nystartede virksomheder med henblik på at opnå fortjeneste ved salg af aktieposterne. Selskabet indgik en aftale med et managementselskab, som mod et honorar (management fee) fik til opgave at bistå med bl.a. ledelse af porteføljeselskaberne.

Højesteret udtalte indledningsvist, at ved "indkomsten" i statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, efter ordlyden må forstås den skattepligtige indkomst, således at udgifter kan fradrages i den skattepligtige indkomst som driftsomkostninger, hvis de er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde den skattepligtige indkomst.

Højesteret lagde ved afgørelsen til grund, at selskabet i de pågældende indkomstår forventede, at den overvejende del af selskabets indtægter ville være aktieavancer mv., som ikke skulle indgå i den skattepligtige indkomst. Denne forventning beroede navnlig på, at det var selskabets formål at investere i virksomhederne på et meget tidligt tidspunkt. Selskabets erhvervsvirksomhed gav selskabet indtægter i form af dels løbende afkast ved rente og udbytte af porteføljeinvesteringerne, dels avance ved afståelse af aktier i porteføljeselskaberne. Indtægterne var skattepligtige for så vidt angik det løbende afkast og avancerne ved afståelse inden tre år og skattefri for så vidt angik avancerne ved afståelse efter tre år.

Højesteret fandt herefter, at de afholdte udgifter kunne være fradragsberettigede driftsomkostninger efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, selv om nogle af afståelsesavancerne var skattefri på grund af realisationstidspunkterne. Udgifterne til management fee måtte i deres helhed anses for afholdt med henblik på at sikre og vedligeholde selskabets indtægter fra porteføljeselskaberne, herunder også den del af udgifterne, der havde dækket managementselskabets opgaver i forbindelse med opbygning og udvikling af porteføljeselskaberne, idet selskabets virksomhed bestod i at udvikle disse selskaber med henblik på at opnå indtægter fra investeringerne i dem.

Spørgsmål 4

Der henvises til lovgrundlag, forarbejder og praksis i spørgsmål 1