Dato for udgivelse
23 Mar 2001 10:41
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
16. november 2000
SKM-nummer
SKM2001.92.ØLR
Myndighed
Østre Landsret
Sagsnummer
18. afdeling, B-3552-99
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Afgift
Overemner-emner
SKAT internt
Emneord
Ambi, Tilbagebetaling, Konsulentbistand, Tab
Resumé
Konsulent, der i 1990 begyndte at yde konsulentbistand til organisationsarbejde på topplan, havde ikke krav på tilbagebetaling af ambi, da det havde formodningen for sig, at kendte omkostninger indgik i prisdannelsen og ikke blev båret af den, der leverede en ydelse, medmindre dette var uundgåeligt, f.eks. på grund af stærk priskonkurrence.
Reference(r)

Ambitilbagebetalingsloven § 1


Parter:

Skatteministeriet, Departementet
(kammeradvokaten v/advokat B)

mod

1) A og
2) C ApS
v/ A
(advokat D)

Tidligere instans:

København Byrets dom af 30. november 1999

Afsagt af dommerne:

3 dommere

Parternes påstande

Københavns Byrets dom af 30. november 1999 (BS 5 C 1217/97) er anket af Skatteministeriet, med påstand om frifindelse for betaling af 3.662,18 kr. til indstævnte A og 27.836,08 kr. til indstævnte C ApS med tillæg af procesrente heraf fra tidspunktet for betalingen af de pågældende kvartalsvis opkrævede ambibidrag, til betaling sker.

De indstævnte, A og C ApS, har principalt påstået appellanten tilpligtet at betale til indstævnte i alt 31.498,31 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente heraf fra tidspunktet for betalingen af de pågældende kvartalsvis opkrævede ambibidrag til betaling sker, subsidiært at appellanten tilpligtes at betale til de indstævnte et af retten fastsat mindre beløb end 31.498,31 kr. med tillæg af procesrente som anført i den principale påstand.

Appellanten har tilbagebetalt indstævnte A 13.944,44 kr. og C1 ApS 1.099,55 kr. den 27. december 1999, der udgør de erlagte arbejdsmarkedsbidrag for de af de indstævnte leverede EDB ydelser. For landsretten drejer ankesagen sig således alene om, hvorvidt indstævnte, der i 1990 begyndte at yde konsulentbistand til organisationsarbejde på topplan i virksomheder, først i eget regi og senere i selskabsregi, har krav på tilbagebetaling af det i forbindelse hermed erlagte arbejdsmarkedsbidrag.

Sagen angår

Indstævnte har fremlagt en oversigt over sin omsætning, hvoraf det om årene 1990 og 1991 fremgår:

EDB-programmering Organisationsarbejde på
topplan i virksomhed
600 kr./time 700 kr./time 550 kr./time 900 kr./time I alt
1990 278.715 144.200 122.400 545.315
1991 71.900 607.200 1.213.200 1.892.300

Endvidere har indstævnte fremlagt en oversigt over de indstævntes omsætning for tiden 1. januar 1985 til 31. december 1991:

Omsætning kr. Overskud kr. før skat %
1985 A 1.113.278 644.678 57,9 %
1986 A 342.765 225.122 65,7 %
1987 A 727.669 459.452 63,1 %
1988 A 461.457 277.492 60,1 %
1989 A 282.900 120.704 42,7 %
1990 A 547.188 423.796 77,4 %
1991 ApS 2.030.073 1.021.511 50,3 %

Til brug for sagens behandling i byretten havde de indstævnte indhentet følgende erklæringer:

"...

Undertegnede, E, er blevet bedt om at bekræfte en række forhold omkring eksistensen af Ambien fra 1988 til 1991. Jeg kan oplyse, at jeg fra 1980 til i dag har været medejer af en EDB-virksomhed, som har solgt såvel hardware som egenudviklede EDB-programmer, i perioden 1980 -1988 i firmaet K ApS., og fra 1988 i L I/S. De to øvrige medejere af K af 1980 rejste i 1988 til USA, hvor begge har etableret sig indenfor branchen, og vi har i dag fortsat et snævert samarbejde med dem.

Vore virksomheder beskæftigede i begyndelsen af perioden 6-8 medarbejdere, i de seneste år dog kun 23 medarbejdere.

Udover at være medejer af disse virksomheder, har jeg også deltaget i den daglige ledelse.

Vore virksomheder konkurrerede med A og C ApS., men samarbejdede også på større opgaver, hvor vi supplerede hinanden.

Vore priser var i nogen situationer faste, f.eks. på hardware og på servicekontrakter, på royalties for anvendelse af EDB programmel o.l. I andre tilfælde var vore priser baseret på timesatser, Især ved bestilt programmeringsarbejde for kunder.

Vore timesatser var altid i runde beløb, og fra midten af 1980 érne altid delelige med mindst 50 kr.

Jeg kan endelig bekræfte, at vi, i forbindelse med indførelsen af Ambién den 1. januar 1989, ikke forhøjede vore timesatser, ligesom vi heller ikke reducerede disse, da Ambién faldt bort.

X-by d. 31.8.1998

..."

Direktør F har den 7. september 1998 erklæret:

"...

På given foranledning skal jeg hermed bekræfte at jeg i en periode på over 20 år har været direktør i en række danske og internationale virksomheder.

I mit arbejde i disse virksomheder har jeg ofte benyttet ekstern konsulentassistance til løsning af diverse opgaver, herunder især opgaver med hensyn til organisation og rationalisering i omfattende forandringsprocesser. Jeg har endvidere drevet selvstændig konsulentvirksomhed, O.

Jeg har både arbejdet sammen med store og små konsulentfirmaer, såsom A og C ApS.

Vederlaget for det udførte konsulentarbejde har ofte været til fast pris, men i langt de fleste tilfælde har honoraret været baseret på en aftalt dags- eller timesats.

Timesatsen har altid været i "runde tal" dvs. delelige med kr. 100 for de større konsulentfirmaer og somme tider delelige med kr. 50 for de mindre. Jeg erindrer ikke en timesats på et skævt beløb såsom f.eks. kr. 809 per time. Timesatsen varierer afhængigt af konsulentfirmaets størrelse og den pågældende konsulents rolle og kvalifikationer, typisk fra kr. 400 til kr. 1.800 per time.

Omkring indførelse af AMBIén den 1. januar 1988 erindrer jeg ikke at nogen kunsulentfirmaer regulerede deres timesats med 1-2 %, svarende til den omtrentlige virkning af AMBIén. Ved AMBIENéns bortfald den 1. januar 1992 gør samme forhold sig gældende, idet jeg ikke mener, at konsulentfirmaerne tilsvarende regulerede priserne nedad med 1-2 %. Der har hele tiden været tale om de førstnævnte runde beløb, hvilket er generelt accepteret både for en aftalt pris eller en dags- eller timesats.

F

Adm. direktør

..."

Direktør G har den 23. september 1998 erklæret:

"...

Efter at jeg er blevet anmodet herom, kan jeg, direktør G, bekræfte i 30 år at have været ejer af og direktør i virksomheden J A/S.

I J A/S benyttede vi EDB-konsulenter til løsning af EDB-opgaver, herunder såvel A som C1 og andre selvstændige EDB-konsulenter.

I alle tilfælde opererede disse EDB-konsulenter med timesatser på "runde" beløb, mindst delelige med 50 kr.

Der var ingen direkte aftaler om faste priser, men det var en forventning fra J A/S side, at der skulle være en væsentlig begrundelse for at EDB-konsulenterne hævede deres timesats med f.eks. 50 kr. pr. time. At hæve timesatsen med det mindre beløb, som 10 kr. pr. time ville blive betragtet som utænkeligt.

I forbindelse med Ambiéns indførsel den 1. januar 1988 eller senere, så længe Ambién eksisterede, har J A/S ikke betalt de anførte EDB-konsulenter en forhøjet timesats, som følge at Ambiéns indførsel.

Tilsvarende reducerede ingen af de anførte EDB-konsulenter deres timesatser ved ophøret af Ambién den 1. januar 1992.

..."

Direktør H har den 25. september 1998 erklæret:

"...

På given foranledning bekræfter undertegnede hermed at have drevet EDB-virksomhed i perioden 01.10.84 til 30.06.90. Virksomheden, som hed N ApS beskæftigede udover indehaveren, fastansatte konsulenter og administrativ personale også lejlighedsvis free-lance konsulenter.

N ApS udførte primært EDB-programmering og diverse konsulentopgaver for bl.a. P, M og J A/S.

Vi skal i den anledning bekræfte, at vi haft et udmærket samarbejde med C A/S og A hos klienten J A/S, Y-by.

I forbindelse med indførelsen af Ambi, blev vores timepriser ikke reguleret, ligesom de heller ikke blev sat ned efter Ambiens bortfald. Vores klienter herunder J A/S ønskende at fastholde vores aftalte satser, som var baseret på runde beløb, med intervaller på 50 kr. Hvis der skulle være behov for yderligere dokumentation herfor, kan diverse fakturaer fremskaffes fra faktura-arkiv fra J A/S eller eget arkiv.

Med venlig hilsen

H

..."

Af den af byretsdommeren fremsendte redegørelse i medfør af retsplejelovens § 366 a, stk. 3, fremgår:

"...

Under domsforhandlingen den 2. september 1999 blev der afgivet følgende forklaringer:

Sagsøger, A, har forklaret, at han er uddannet kemiingeniør, men efterfølgende har taget HD i organisation, hvor han bl.a. stiftede bekendtskab med driftsøkonomien. Han har siden 1960érne været ansat i flere større virksomheder, hvor han overvejende beskæftigede sig med kalkulation og prissætning. Fra 1971 arbejdede han som konsulent for større virksomheder, hvor hans opgave bestod i at rådgive om priskalkulation, herunder kalkulation af omkostninger og prissætning i forhold til markedspriserne. I 1980 ophørte han med at drive konsulentvirksomhed og blev ansat ved X-Bryggeri, indtil han i 1984 startede for sig selv igen. Det var tilfældigt, at han kom indenfor EDB-branchen. Det er hans opfattelse, at kunderne vil have faste priser. Der skal meget til, før man ændrer priserne, f.eks. på grund af stigende afgifter, såsom ambien. Timeprisen på 600,00 kr. var fastsat i relation til, hvad markedet kunne bære. Han opererede igennem mange år med en timesats på 550,00 kr. indtil han i 1987 hævede timeprisen til 600,00 kr. Han beregnede sig en timepris på 600,00 kr. ved EDB-programmeringarbejde, som f.eks. når han udførte arbejde for firmaet J A/S.

Når han anvendte en højere timesats på 750,00 kr., skete det altid efter en konkret vurdering af virksomhedens størrelse og omsætning, samt hvad han kunne tillade sig at beregne i forhold til konkurrenterne. Endeligt beregnede han sig en timesats på 900,00 kr., når han lavede et mere omfattende rationaliseringsarbejde for en større virksomhed. Rationaliseringsarbejdet bestod i at udarbejde en indledende rapport med forslag til hvilke rationaliseringer, der kunne iværksættes, særligt indenfor lager og kalkulationsafdelingen, hvorefter virksomheden på baggrund af rapporten kunne afgøre om rationaliseringsarbejdet skulle iværksættes. Han beregnede sig bl.a. en timesats på 900,00 kr., da han udførte retionaliseringsarbejde for firmaet R i ..... Fra 1988 fik han en omsætningsnedgang, hvilket bl.a. skyldtes markedets svigtende interesse for at antage bistand til almindeligt EDB-arbejde. Han måtte derfor finde sig en ny niche, og gik herefter over til overvejende grad at tilbyde assistance indenfor rationalisering. Da Ambien blev indført, undersøgte han bl.a. via kunder, om der indenfor EDB-branchen var stemning for at hæve priserne, som følge af ambien.

Han drøftede også spørgsmålet med H fra N og E fra L, som han delvist samarbejdede med, delvist konkurrerede med, da de på visse områder overlappede hinanden. Da ingen indenfor EDB-branchen hævede priserne, som følge af ambien, fandt han heller ikke grundlag for selv at hæve priserne. Det ville endvidere have generet hans kunder, såfremt han havde forhøjet priserne med et skævt beløb, og kunne medføre en omsætningsnedgang. Da han selv er eneste ansatte, bortset fra en begrænset anvendelse af en EDB-assistent, der blev honoreret på timebasis, opnåede han, i modsætning til sine konkurrenter ingen besparelse i arbejdsgiverbidraget. Han har således aldrig betalt sygedagpenge til ansatte. Årsagen til, at han i 1991 omdannede det personligt drevne firma til et selskab, skyldtes dels skattemæssige årsager, herunder good-will, dels hæftelsesformen. Han fortsatte også med at anvende navnet C efter omdannelsen fandt sted og ikke på grund af ambien.

Vidnet, F, fik oplæst og vedstod sin erklæring af 7. september 1998 (bilag 16). Han forklarede, at han driver en momsregistreret virksomhed.

Han har gjort brug af sagsøger siden 1977/78. Han har selv været direktør i flere danske virksomheder og omkring 1990, hvor han var direktør for firmaet R i ...., havde firmaet nogle alvorlige problemer med logistik og lager. Da han vidste, at sagsøger havde et stort kendskab til dette område, anmodede han ham om at løse problemerne. Sagsøger påbegyndte arbejdet i august 1990 og fortsatte ind i 1991. Han betalte sagsøger en timeløn på 900,00 kr., og sagsøger var bestemt sin timeløn værd. Sagsøgers virksomhed var en af de mindre virksomheder indenfor sin niche. De større konsulentvirksomheder tog omkring 1.500,00-1.800,00 kr. i timen for tilsvarende arbejde. Han er bekendt med, at sagsøger på et tidspunkt stiftede et ApS, men har ikke hæftet sig ved ændringer i deres samarbejde heraf. Afgørende for vidnet var sagsøgers kvalifikationer og den tillid vidnet havde til sagsøger.

Vidnet, E, fik oplæst og vedstod sin erklæring af 31. august 1998 (bilag 17). Vidnet forklarede, at han har været medejer af en EDB-virksomhed, der i perioden 1980-1988 beskæftigede ca. 6-8 medarbejdere. Virksomheden hævede ikke priserne, som følge af indførelsen af ambien, og mener ikke en prisforhøjelse blev overvejet. Det ville af konkurrencemæssige grunde have været vanskeligt at hæve priserne med en mindre procentdel blot på grund af ambien. Endvidere ville det have irriteret kunderne at hæve prisen med 2 %. Det kunne man ikke tillade sig overfor kunderne. Hans virksomhed opererede med en timepris på 600,00-800,00 kr. for programmeringsarbejde, og ved mere specialiseret arbejde, såsom at tilrettelægge arbejdsgange for en virksomhed, tog han en lidt højere timesats. Medarbejderens kvalifikationer var afgørende for, hvilken timesats der kunne forlanges. I mange tilfælde blev der også aftalt en fast pris ud fra en skønnet timeforbrug. En vurdering af kunden, samt hvad opgaven kunne bære var tillige afgørende for, hvilken pris man kunne beregne sig.

Hans virksomhed har aldrig selv haft ambien med inde i prisberegningerne, og han kender ikke til EDB-virksomheder, der har indberegnet ambien.

Vidnet, H, fik oplæst og vedstod sin erklæring af 28. september 1998 (bilag 19). Han forklarede, at han er ejer af en EDB-virksomhed og at der pr. 1.1.1988 var ansat 3 programmører i hans virksomhed, udover ham selv. Han har ikke hæftet sig nærmere ved, hvad der skete med arbejdsgiverbidraget i ambiperioden. På daværende tidspunkt forlangte virksomheden mellem 400,00 og 500,00 kr. i timen for programmeringsarbejde. Han har ikke kunnet finde fakturaer fra denne periode, hvor han, som følge af ambien, har opkrævet "skæve" timepriser. Hans virksomhed samarbejdede med sagsøger hos J A/S og i henhold til fakturaer udstedt i denne periode, er der i hele perioden opereret med en timesats på 400,00 kr. Der er ingen priser, der er blevet hævet eller sat ned på grund af ambien. Desuden var den tidligere direktør i J A/S meget emsig med priserne, hvorfor man valgte at køre videre med uændrede priser. Ambien blev betragtet som et irritationsmoment, og alle regnede med, at det var et overgangsfænomen. Han valgte derfor at se bort fra ambien.

..."

Forklaringer

Til brug for ankesagen er der endvidere foretaget en subsidiær afhøring ved retten i Q-by den 9. oktober 2000, hvor vidnet I har forklaret følgende:

"...

...at han i perioden fra 1/1 1988 til 1/1 1992 var selvstændig virksomhedskonsulent. Han startede i 1985 som enkeltmandsfirma, fra 1998 i aktieselskabsform. Han har ikke haft ansatte. Han foretager diverse ledelsesrådgivning på direktions- og bestyrelsesniveau vedrørende virksomhedsudvikling, herunder rationalisering. Han rådgiver ikke vedrørende EDB. Han fastsatte sin timebetaling efter 3-4 kriterier: 1) Hvad andre krævede for lignende opgaver, 2) Hvad kunne virksomheden få ud af hans rådgivning, 3) Ved at vælge en høj timesats sorterede han mere kedelige opgaver fra, f.eks. kursusaktiviteter. Timesatsen blev sat til hele beløb delelige med 50 kr. Han tog f.eks. i 1992 1.200 kr. for eget tidsforbrug og 600 kr. for assistent/programmørtimer. Han hyrede assistenter som underentreprenører. De arbejdede freelance. Han har samarbejdet med andre konsulentfirmaer, f.eks. i forbindelse med en opgave for S A/S (senere U A/S). Dengang samarbejdede han med andre konsulenter i en konsulentkreds i X-gade og havde derfor føling med, hvad de andre krævede. Dengang i 1988-89 krævede han og de andre konsulenter 900 kr. i timen.

Ambién spillede ingen rolle ved fastsættelse af timesatsen. Man talte ikke om Ambi. Det var ikke relevant ved rådgivning på det niveau. Han har ikke været medlem af foreninger, men har samarbejdet f.eks. med den nævnte konsulentkreds. Hans gæt er, at hans kunder ville have rystet på hovedet, hvis han havde forhøjet satsen med et skævt beløb på grund af Ambi. Han erindrer kun et tilfælde, hvor han har haft standardpris. Han lavede et koncept vedrørende udvikling af mødekultur til Radiometer. Dette koncept benyttede han efterfølgende også over for andre. Han har oftest varslet et honorar på 20 - 40.000 kr. til foranalyse. Herefter, hvis kunden var interesseret, har han så foretaget et overslag over det egentlige projekt. Prisen var ikke afgørende for kunderne. De kunne formentlig have fået en billigere pris andetsteds. Han har opbygget sit netværk siden 1985. Han har ikke selv rejst krav om tilbagebetaling af Ambi. Hans normale timesats har ligget på ca. 900 kr. omkring 1988. I 1989 steg den til 1.000 kr. I 1992 blev den forhøjet til 1.200 kr., hvilket stadig er niveauet. Timesatsen blev sat med henblik på at opnå overskud i hans virksomhed.

..."

Der er i landsretten afgivet forklaring af A.

Indstævnte A har supplerende forklaret, at hans omkostninger var faste og lå både før, under og efter ambiperioden på ca. 100.000 kr. pr. år til husleje, kontorhold og transport m.v. Han havde ikke fastansat lønnet personale, men brugte ved enkelte større opgaver, at ansætte en person på timebetaling. Det gjorde han bl.a. i 6 måneder i 1991. Han udførte afhængig af opgavens omfang 2 til 5 konsulentopgaver om året. Hans kunder bestod fortrinsvis af mindre og mellemstore virksomheder med op til 4-500 medarbejdere. Han har vel i alt været konsulent for ca. 100 forskellige virksomheder her i landet igennem alle de år, hvor han har været selvstændig.

Der er i et arbejdsår ca. 1.600 arbejdstimer og heraf ca. 1.000 fulde effektive timer. Hans omkostninger varierede ikke efter, hvor mange timer han arbejdede, så det gjaldt om at arbejde effektivt så mange timer som muligt, udtrykt i det antal timer, som han kunne fakturere til kunderne. Han havde i en periode kontor hjemme, hvilket medførte, at hans årlige husleje faldt med ca. 10.000 kr., men ellers har hans omkostninger været meget konstante.

Når han skulle fastsætte sin timepris, lagde han ikke vægt på de omkostninger, han havde. Han tog den pris, som markedet kunne bære. Han så navnlig på, hvad andre konsulenter tog, og på det, som kunderne kunne forventes at ville honorere. Endvidere tog han hensyn til, hvor kompliceret opgaven var. Han tog således en højere timebetaling for rationaliseringsopgaver end for EDB-programmering.

Det var fast sædvane i branchen, at timesatsen som udgangspunkt blev fastsat til beløb, i hele tal, der var delelige med 100, og at man kun undtagelsesvis kunne have en takst, der endte på 50 kr., men ikke mindre. Det var utænkeligt at udskrive en regning med en timetakst på f.eks. 725 kr. I ambiperioden anvendte han timetakster på 600, 700, 750 og 900 kr. samt 550 kr. for assistentbistand. Når han skulle løse en opgave, skete det altid i form af tilbudsafgivelse, først på en indledende rapport eller foranalyse, og derefter på en endelig rapport. Begge tilbud lød på et antal timer til en vis takst. Foranalysen lød altid på et bestemt maksimalt timetal a f.eks. 700 kr., og dette timetal blev ikke sjældent ikke udnyttet fuldt ud, således at kunden fik det billigere.

Hans takster blev kun ændret langsomt over tid og stod fast i årevis. Hans timetakst på 600 kr., fastsatte han i foråret 1988, og den blev ikke ændret før 6-7 år senere. De timetakster, han fastsatte i ambiperioden for rationaliseringsrådgivning, blev til på grundlag af ganske samme overvejelser som hans andre timetakster. Markedsprisen, det hans konkurrenter tog og kundernes forventede reaktion var de bestemmende faktorer. Ambien spillede derimod ikke nogen rolle i den forbindelse. Rationaliseringsopgaver må anses for mere komplicerede end programmering og betingede derfor en højere timetakst. Han undersøgte, hvad andre konkurrenter tog og lagde sig herefter på en timetakst, der var en del lavere end den, de helt store internationale konsulentfirmaer tog.

Parternes argumenter

Advokaterne har i alt væsentligt gentaget deres procedure for byretten.

Appellanten har navnlig anført, at dommen alene er påanket for så vidt angår de af de indstævnte i 1990 og 1991 introducerede timeydelser med en timepris på henholdsvis kr. 550,00, 700,00 og kr. 900,00. Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at ambien for de i 1990 og 1991 introducerede tjenesteydelser fuldt ud er indgået i de indstævntes priser. Tilbagebetaling af ambi vil derfor medføre en ugrundet berigelse for de indstævnte. De i 1990 og 1991 introducerede tjenesteydelser er blevet prisfastsat på et frit marked med lige konkurrencevilkår. Ud fra en isoleret betragtning vil ambien - under de givne vilkår - normalt bliver overvæltet fuldt ud på senere omsætningsled på samme måde som moms, og der er intet konkret, som taler imod, at overvæltning har fundet sted.

På et marked med fri prisdannelse har overvæltning af ambi på næste omsætningsled således formodningen for sig. Fri prisdannelse betyder ikke, at der ikke findes nogen form for begrænsninger, men at der ikke sker andre prisreguleringer end dem, der er en følge af de frie markedskræfter, og det svarer jo netop til det, som både A og I har forklaret. A var ved fastsættelse af den timetakst, som han forlangte af sine kunder, hverken bundet af lovregler eller kontraktbestemmelser, men alene af hvad hans konkurrenter tog for tilsvarende konsulentarbejde. Der var nok tale om en vis priskonkurrence, men den var ikke tæt. Ifølge I var prisen for så vidt ikke det afgørende. Kunderne lagde mere vægt på, om de troede, at hans arbejde var prisen værd, fordi de forventede at opnå et vist større udbytte af hans rådgivning. Ambien forringede ikke de indstævntes konkurrencesituation. Ambien var en kendt faktor, da de indstævnte fastsatte nye takster i ambiperioden, og det har formodningen for sig, at ambien sammen med andre omkostninger må være indgået i prisdannelsen.

En mulig forskel i sparede arbejdsmarkedsafgifter afhængig af, om der har været tale om større konsulentfirmaer med mange ansatte eller enmandsvirksomheder som dem, de indstævnte har drevet, kan ikke tillægges betydning. Ved udøvelse af det helhedsskøn, som er afgørende for om der skal ske tilbagebetaling, lægger man kun vægt på, om der er en mere væsentlig forskel.

De indstævnte har gjort gældende, at udgangspunktet er, at ulovligt opkrævede afgifter skal tilbagebetales af det offentlige, når retsstridigheden, som det var tilfældet med ambien, er klar. Kun, hvis ambien er overvæltet på senere omsætningsled, gælder dette ikke.

Ingen af de indstævnte har overvæltet ambien på tredjemand.

Opkrævning af ambien var lovstridig, og at "krav på tilbagebetalingen afgøres efter dansk rets almindelige regler", jf. § 1 i lov nr. 389 af 20. maj 1992 om behandling af krav om tilbagebetaling af arbejdsmarkedsbidrag m.v., hvorfor det efter dansk rets almindelige bevisbyrderegler påhviler appellanten at dokumentere sine fremsatte "formodninger" angående den af appellanten påståede overvæltning af ambien på tredjemand, hvilken bevisbyrde appellanten ikke har løftet.

Spørgsmålet om, hvorvidt der er sket overvæltning skal afgøres konkret og ikke ud fra generelle retningslinier.

De nationale domstole skal if. art. 33 i Rådets sjette direktiv beskytte borgernes rettigheder og må derfor ikke stille urimelige krav til de indstævnte i retning af bevisbyrdepålæg.

Der er en berettiget formodning for, at de indstævnte på et såkaldt "frit marked" på grund af konkurrenternes prisfastsættelsesadfærd ikke har og ikke har kunnet overvælte ambien på et senere omsætningsled, fordi ingen af de indstævntes konkurrenter, ændrede deres priser i anledning af ambiens indførelse, og denne formodning er dokumenteret gennem vidneforklaringerne.

Ingen af de i sagen fremkomne oplysninger om de indstævntes prisberegningsmetode og de indstævntes regnskabstal indicerer, at de indstævnte har overvæltet ambien på senere omsætningsled. Timeprisen er altid udelukkende blevet fastsat til det i forhold til arbejdets kvalitet, priskutymer på området og konkurrenternes prisniveau højest opnåelige beløb, og altid til beløb der er deleligt med 50, hvilke forhold samt den hårde konkurrence indenfor de indstævntes arbejdsområde gjorde det umuligt at øge timesatsen med ambien svarende til 2 1/2 % af f.eks. kr. 600,00 fra kr. 600,00 til kr. 615,00.

Intet timesatsbeløb blev ændret i anledning af ambiens indførelse, og intet timesatsbeløb ekskl. moms er blevet ændret som følge af ambiens ophævelse. En eventuel indregning af ambien i de debiterede timesatser ville efter de indstævntes opfattelse have svækket de indstævntes konkurrenceevne og dermed sandsynligvis have påført de indstævnte et større tab end påstandsbeløbet. Den undladte forhøjelse af timesatsen i anledning af ambiens indførelse forøgede ikke de indstævntes omsætning endsige fortjeneste, hvorfor tilbagebetaling af det påstævnte beløb kun vil stille de indstævnte som de ville have været stillet, såfremt ambien ikke var blevet indført, uden at de indstævnte herved ville have opnået nogen form for berigelse. A havde overhovedet ikke nogen fordel af arbejdsmarkedsbidragets ophør, jf. bemærkningen side 2 i bilag 2, midt, i modsætning til konkurrenterne, hvilket muligvis var årsag til, at konkurrenterne ikke hævede timesatsen samtidig med ambiens indførelse.

A udførte nøjagtig samme opgaver for nøjagtig samme timepris før som efter ambiens indførelse, og indstævnte 2 indførte ligeledes med indstævnte 1 som eneste arbejdskraft nøjagtig samme opgaver som indstævnte 1 havde gjort.

De indstævnte har uden at være juridisk forpligtet dertil, men for at undgå langvarige diskussioner om et forholdsvis beskedent beløb, nedsat det oprindelige påstandsbeløb med indstævnte 2's sparede arbejdsgiverbidrag, ligesom de indstævnte har nedsat det oprindelige påstandsbeløb med 2 1/2 % af den del af omsætningen der vedrører rejseomkostninger og salg af edbprogrammer, hvorfor påstandsbeløbet nu alene udgør de indstævntes tab som følge af deres betaling af de ulovligt opkrævede ambi-beløb.

Den omstændighed, at de indstævntes kunder har kunnet fradrage ambibeløbet over deres regnskaber og derved har givet dem en reel prisnedsættelse har ikke medført en større indtægt for de indstævnte.

Ambien påvirkede ikke prisdannelsen på konsulentmarkedet, da den blev indført. Der skete ikke nogen form for prisforhøjelse i den anledning. Det har appellanten erkendt og derfor tilbagebetalt 13.944,44 kr. til indstævnte 1 og 1.099,55 til indstævnte 2.

Der skete imidlertid heller ikke i ambiperioden prisforhøjelse på grund af ambien. As forklaring herom, er bekræftet af alle de erklæringer og vidneforklaringer, som indgår i sagen. Appellanten har end ikke søgt at modbevise dette. Allerede af den grund bør dommen stadfæstes.

Timetakster for konsulentarbejde svinger ikke over tid, men består uændrede i årevis. Dette mønster er helt tydeligt et fælles træk på konsulentmarkedet. Priserne blev heller ikke sat ned, da ambien blev ophævet, men var netop de samme som før, under og efter ambien. Appellanten har ikke blot ved at henvise til, at der gælder formodning for overvæltning af ambi på et marked med fri prisdannelse, løftet bevisbyrden for, at indstævnte har gjort dette, fordi der er tale om en konsulentydelse vedrørende rationaliseringsrådgivning - som de indstævnte først tog op i ambiperioden. Det gælder så meget mindre, som der ikke er noget i sagen, der indicerer, at det er sket overvæltning. Det har hverken de indstævnte eller deres konkurrenter gjort.

Hertil kommer, at de store konsulentfirmaer med mange ansatte var meget mere løntunge end indstævntes enkeltmandsvirksomhed og derfor fik en særlig konkurrencefordel på grund af sparede arbejdsafgifter. Også af den grund var de indstævnte ude af stand til at vælte ambien over på priserne.

Begrundelse og konklusion

Det tiltrædes, at ulovligt opkrævede afgifter som ambien som udgangspunkt skal tilbagebetales til dem, der har betalt dem. Hvis ambien er blevet overvæltet på priserne i forhold til næste omsætningsled er der imidlertid ikke i dette led lidt noget tab, som kan begrunde tilbagebetaling fra det offentlige.

Prisdannelsen på det marked, som de indstævnte har drevet konsulentvirksomhed på, har været fri i den forstand, at der hverken har været lov - eller kontraktbestemte begrænsninger for prisdannelsen, men alene hersket den begrænsning, som følger af fri priskonkurrence.

Konkurrencen på konsulentmarkedet har efter de foreliggende oplysninger ikke på nogen måde kunnet forhindre, at ambi blev indregnet i timetakster for nye konsulenttilbud, som blev udviklet og markedsført, efter at ambien var indført.

Det har formodningen for sig, at kendte omkostninger også indgår i prisdannelsen og ikke bæres af den, der leverer en ydelse, med mindre dette er uundgåeligt, f.eks. på grund af stærk priskonkurrence.

Efter Is egen forklaring, som støttes af de andre vidneforklaringer, og som ikke er imødegået af A, herskede der ikke en så stærk priskonkurrence, at ambien ikke kunne indregnes i priserne. En sådan indregning blev i øvrigt lettere, fordi priserne blev fastsat med intervaller normalt på 100 og undtagelsesvis på 50 kr. Indregning af ambi har derfor ikke repræsenteret noget problem for de indstævnte. Da det endvidere ikke er oplyst, hvorledes de enkelte timetakster nærmere er blevet kalkuleret, findes det ikke bevist, at de indstævnte ikke har indregnet ambi i priserne.

Herefter tages appellanternes frifindelsespåstand til følge. Under hensyn til, at det drejer sig om en sag om tilbagesøgning af ambi, hvor indstævnte har fået delvis medhold, findes ingen af parterne at burde betale sagsomkostninger til modparten.

Thi kendes for ret:

Skatteministeriet frifindes.

Ingen af parterne betaler sagsomkostninger til modparten, hverken for byretten eller landsretten.

Bilag

Udskrift af retsbogen
for
Retten i Helsinge

Den 9. oktober 2000 kl. 13.00 blev retten i Helsinge, 1. Afdeling, sat i Retssal 2 af retsassessor Å.

Der blev foretaget i offentligt retsmøde sag nr.

BS 1-959/2000:

Skatteministeriet
Departementet
Slotsholmsgade 12
1216 København K
mod
A
X-vej
Y-by
C ApS
X-vej
Y-by

(Subsidiær afhøring til brug for Østre Landsrets ankesag, 18. afd., B3552-9)

For appellanten Skatteministeriet mødte Kammeradvokaten ved advokat B.

For appelindstævnte A og C ApS mødte advokat D.

I, Z-vej, ...., var mødt som vidne og forklarede behørigt formanet, at han i perioden fra 1/1 1988 til 1/1 1992 var selvstændig virksomhedskonsulent. Han startede i 1985 som enkeltmandsfirma, fra 1988 i aktieselskabsform. Han har ikke haft ansatte. Han foretager diverse ledelsesrådgivning på direktions- og bestyrelsesniveau vedrørende virksomhedsudvikling, herunder rationalisering. Han rådgiver ikke vedrørende EDB. Han fastsatte sin timebetaling efter 3-4 kriterier: 1) Hvad andre krævede for lignende opgaver, 2) Hvad kunne virksomheden få ud af hans rådgivning, 3) Ved at vælge en høj timesats sorterede han mere kedelige opgaver fra, f.eks. kursusaktiviteter. Timesatsen blev sat til hele beløb delelige med 50 kr. Han tog f.eks. i 1992 1.200 kr. for eget tidsforbrug og 600 kr. for assistent/programmørtimer. Han hyrede assistenter som underentreprenører. De arbejdede free lance. Han har samarbejdet med andre konsulentfirmaer, f.eks. i forbindelse med en opgave for S A/S (senere U A/S). Dengang samarbejdede han med andre konsulenter i en konsulentkreds i X-gade og havde derfor føling med, hvad de andre krævede.

Dengang i 1988-89 krævede han og de andre konsulenter 900 kr. i timen. Ambi'en spillede ingen rolle ved fastsættelse af timesatsen. Man talte ikke om Ambi. Det var ikke relevant ved rådgivning på det niveau. Han har ikke været medlem af foreninger, men har samarbejdet f.eks. med den nævnte konsulentkreds. Hans gæt er, at hans kunder ville have rystet på hovedet, hvis han havde forhøjet satsen med et skævt beløb på grund af Ambi. Han erindrer kun et tilfælde, hvor han har haft standardpris. Han lavede et koncept vedrørende udvikling af mødekultur til Radiometer. Dette koncept benyttede han efterfølgende også over for andre. Han har oftest varslet et honorar på 20 - 40.000 kr. til en foranalyse. Herefter, hvis kunden var interesseret, har han så foretaget et overslag over det egentlige projekt. Prisen var ikke afgørende for kunderne. De kunne formentlig have fået en billigere pris andetsteds. Han har opbygget sit netværk siden 1985. Han har ikke selv rejst krav om tilbagebetaling af Ambi. Hans normale timesats har ligget på ca. 900 kr. omkring 1988. I 1989 steg den til 1.000 kr. I 1992 blev den forhøjet til 1.200 kr., hvilket stadig er niveauet.

Timesatsen blev sat med henblik på at opnå overskud i hans virksomhed.

Oplæst. Vedstået.

Retten hævet.