Dato for udgivelse
08 Jun 2006 12:42
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
03 May 2006 10:03
SKM-nummer
SKM2006.367.ØLR
Myndighed
Østre Landsret
Sagsnummer
5. afdeling, B-3126-03
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Personskat, virksomhedsskat, aktionærer og selskaber samt ejendomsavancebeskatning
Emneord
Etableringskontomidler, efterbeskatning, arbejdstidskrav, selvstændig, erhvervsvirksomhed, dispensation, etablering, hævede, forlængelse
Resumé

Sagen drejer sig om efterbeskatning af hævede etableringskontomidler. Nærmere drejer sagen sig om, hvorvidt sagsøgeren havde etableret selvstændig erhvervsvirksomhed på tidspunktet for hævningen af etableringskontomidler, samt hvorvidt sagsøgeren i "hæveåret" og det efterfølgende år deltog i virksomhedens drift med en ikke uvæsentlig arbejdsindsats. Yderligere drejede sagen sig om, hvilken betydning det havde for muligheden for efterbeskatning, at skatteforvaltningen havde givet sagsøgeren dispensation, således at 10-års fristen for hævning af etableringskontomidlerne var blevet udskudt.

Landsretten fandt ikke, at sagsøgeren havde etableret selvstændig virksomhed på "hævetidspunktet", ligesom landsretten ikke fandt, at sagsøgeren havde deltaget i virksomhedens drift med en ikke uvæsentlig arbejdsindsats med 50 timer om måneden. Landsretten lagde i vurderingen heraf bl.a. vægt på, at sagsøgeren stort set i hele perioden havde modtaget fulde dagpenge uden at oplyse om den hævdede erhvervsvirksomhed eller omfanget heraf. Heroverfor fastslog landsretten, at dispensation efter etableringskontolovens § 8, stk. 2, om udskydelse af hævetidspunktet for etableringskontomidlerne ikke udelukker, at myndighederne kan efterbeskatte foretagne hævninger, såfremt betingelserne efterfølgende ikke findes opfyldt.

Skatteministeriet frifandtes derfor.

Reference(r)

Etableringskontoloven § 11 A

Etableringskontoloven § 5, stk. 2 
Etableringskontoloven § 5, stk. 3

Henvisning

Ligningsvejledningen 2006-2 E.D.2.5.3

Henvisning

Ligningsvejledningen 2006-2 E.D.2.5.6

Henvisning
Ligningsvejledningen 2006-2 E.D.2.10
Redaktionelle noter

Sagen er anket til Højesteret

Sagen er efterfølgende hævet


Parter

A
(advokat Jens Christian Thomsen, prøve)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Martin Henrichsen)

Afsagt af landsdommerne

Knud Knudsen, Lone Kerrn-Jespersen og Michael Toftager (kst.)

Sagen

Denne sag, der er anlagt den 24. oktober 2003, drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren, A, uden skattemæssige konsekvenser har kunnet hæve etableringskontomidler i 1996. A har gjort gældende, at betingelserne for at beskatte ikke er til stede, idet han etablerede selvstændig erhvervsvirksomhed i 1996, hvilket Skatteministeriet har bestridt. Det er endvidere et spørgsmål, om beskatning er udelukket på grund af skattemyndighedernes dispensation fra tidsfristen for etablering af selvstændig erhvervsvirksomhed.

Parternes påstande

A har nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens skattepligtige personlige indkomst i indkomstårene 1984, 1985, 1986, 1996 og 1997 nedsættes med:

1984

48.000 kr.

1985

46.500 kr.

1986

91.500 kr.

1996

63.064 kr.

1997

33.448 kr.

Skatteministeriet har nedlagt påstand om frifindelse.

Sagens omstændigheder

Landsskatteretten har den 24. juni 2003 afsagt følgende kendelse i sagen:

"...

Klagen vedrører indkomstopgørelsen for indkomstårene 1984-1986 og 1996-1997 på følgende punkter:

Indkomståret 1984

 

Personlig indkomst

 

Efterbeskatning af etableringskontomidler, jf.
etableringskontolovens § 11 A, ansat til

30.000 kr.

 

5 procents tillæg

18.000 kr.

 

Indkomståret 1985

 

Personlig indkomst

 

Efterbeskatning af etableringskontomidler, jf.
etableringskontolovens § 11 A, ansat til

30.000 kr.

 

5 procents tillæg

16.500 kr.

 

Indkomståret 1986

 

Personlig indkomst

 

Efterbeskatning af etableringskontomidler, jf.
etableringskontolovens § 11 A, ansat til

61.000 kr.

 

5 procents tillæg

30.500 kr.

 

Indkomståret 1996

 

Personlig indkomst

 

Ikke godkendt underskud, jf. statsskattelovens § 6, ansat til

63.064 kr.

 

Indkomståret 1997

 

Personlig indkomst

 

Overskud af virksomhed, ansat til

33.448 kr.

Sagen har været forhandlet med klageren og dennes repræsentanter, der ligeledes har haft lejlighed til at udtale sig på et retsmøde.

Klageren har for indkomstårene 1984-1986 foretaget fradrag for etableringskontohenlæggelser med henholdsvis 30.000 kr., 30.000 kr. og 61.000 kr.

Det fremgår af sagen, at klageren i perioden fra den 1. januar 1995 til den 30. september 1995 har været ansat i selskabet G1 A/S. Herefter har klageren modtaget dagpenge fra Firmafunktionærernes Arbejdsløshedskasse i perioden fra den 1. oktober 1995 til den 5. oktober 1997. Klageren er dernæst overgået til Dana, arbejdsløshedskasse for selvstændigt erhvervsdrivende, og har modtaget iværksætterydelse for resten af 1997.

Klageren har i 1996 modtaget i alt 135.196 kr. i dagpenge, svarende til 11.266 kr. månedligt, og klageren har i perioden fra den 1. januar 1997 til den 5. oktober 1997 modtaget i alt 109.171 kr., svarende til 11.827 kr. månedligt.

Den 30. november 1994 har klageren rettet henvendelse til den kommunale skattemyndighed med henblik på at opnå dispensation fra fristen i etableringskontolovens § 8, stk. 1.

Skattemyndigheden har den 2. januar 1995 givet klageren afslag på dispensation efter etableringskontolovens § 8, stk. 2.

Denne afgørelse er den 9. februar 1995 påklaget til ToldSkat, som har meddelt afslag på dispensation ved brev af 6. april 1995.

Ved brev af 29. februar 1996 har den kommunale skattemyndighed givet tilladelse til forlængelse af fristen til anvendelse af etableringskontomidlerne i henhold til etableringskontolovens § 8, stk. 2. Følgende fremgår blandt andet af brevet:

"Ved vort møde den 28.02.96, redegjorde De for de forhold, der havde ført til at De måtte udskyde etablering af selvstændig virksomhed. Samtidig oplyste De at selvstændig virksomhed var startet pr. 1. november 1995 og at De driver virksomheden som Deres hovederhverv. De har imidlertid ikke i 1995 erhvervet aktiver til virksomheden, der overstiger grænsen i etableringskontolovens § 5, stk. 2 (kr. 156.800 ved etablering i 1995) men De forventer at dette sker i løbet af 1996.

På grund af de særlige forhold, der har medført at De måtte udskyde etableringen, skal skatteafdelingen meddele, at vi vil undlade at efterbeskatte etableringskontomidler, der er henlagt for årene 1984 og 1985 på følgende betingelser:

De skal i løbet af 1996 have anskaffet aktiver til brug i virksomheden, der mindst svarer til den anførte grænse for etablering i etableringskontolovens forstand. Grænsen udgør for 1996 kr. 161.100.

...

Den foretagne henlæggelse for 1986 skal anvendes til forlods afskrivning senest i 1998, jfr. lovens § 10, stk. 1.

...

Det er endvidere en forudsætning at De opfylder kravene i lovens § 5, stk. 2 og 3 om personlig arbejdsindsats.

..."

Klageren har den 16. marts 1996 hævet de indestående etableringskontomidler.

Den 28. juni 1996 har klageren indsendt en udvidet selvangivelse for indkomståret 1995. I selvangivelsen har klageren ikke anført beløb i rubrikkerne vedrørende henholdsvis overskud og underskud af selvstændig erhvervsvirksomhed, ligesom klageren ikke har vedlagt et regnskab for selvstændig virksomhed. For indkomståret 1996 har klageren indsendt almindelig selvangivelse, og der er heri ligeledes hverken angivet resultat af virksomhed eller vedlagt regnskab.

Den 25. juni 1998 har klagerens daværende revisor rettet henvendelse til den kommunale skattemyndighed vedrørende ekstraordinær udsættelse med indgivelse af selvangivelse for indkomståret 1997.

Den kommunale skattemyndighed har den 6. juli 1998 rettet henvendelse til klageren og anmodet om fremsendelse af regnskab, anlægskartotek samt kontospecifikationer med underliggende bilag for H1, SE-nr. ..., for indkomståret 1996.

Den 11. august har skattemyndigheden modtaget det indkaldte materiale tillige med selvangivelsen for indkomståret 1997 med tilhørende regnskab. Ved brev af 9. august 1998 vedlagt materialet har klagerens daværende revisor anmodet om ændring af indkomstopgørelsen for 1996 med underskud af virksomhed på 63.064 kr.

Af regnskabet for indkomståret 1996 fremgår det blandt andet, at der ingen omsætning i virksomheden H1 har været, mens der har været driftsudgifter vedrørende bil, telefon, forsikring, regnskabsassistance med videre.

H1 har ifølge regnskabet for indkomståret 1997 haft en omsætning på 96.657 kr. og et overskud før skat og renter på 37.648 kr. Omsætningen er efter bilagsmaterialet indtjent i sidste kvartal af 1997.

Den kommunale skattemyndighed har den 27. november 1998 udsendt agterskrivelse til klageren vedrørende indkomstårene 1984-1986 samt 1996 og 1997. Den 1. juli 1999 har skattemyndigheden ændret klagerens indkomstopgørelse for de omhandlede indkomstår i overensstemmelse med det i agterskrivelsen anførte. Ved brev af 7. juli 1999 er denne afgørelse påklaget til skatteankenævnet.

Der er blandt andet fremlagt følgende bilag som dokumentation for udfoldelsen af aktivitet i H1:

...

De stedlige skattemyndigheder har forhøjet klagerens indkomstopgørelse for indkomstårene 1984, 1985 og 1986 med henholdsvis 48.000 kr., 46.500 kr. og 91.500 kr., med henvisning til etableringskontolovens § 11 A.

[Skatteankenævnets argumentation]

Til støtte herfor har skatteankenævnet anført, at klagerens virksomhed i hvert fald i 1995 og 1996 ikke har haft et sådant omfang og en sådan karakter, at aktiviteterne kan betegnes som erhvervsmæssige, ligesom nævnet har afvist, at kravet i etableringskontolovens § 5, stk. 2, om en arbejdsindsats i ikke uvæsentligt omfang er opfyldt.

Nævnet har bemærket, at virksomheden dermed ikke kan anses for etableret i etableringskontolovens forstand, hvorfor det er med rette, at der efter etableringskontolovens § 8, og etableringskontolovens § 11 A, er foretaget efterbeskatning af de fradragne henlæggelser i 1984, 1985 og 1986.

Nævnet har henvist til, at det er en forudsætning for at anvende etableringskontomidler, at der er etableret en selvstændig erhvervsvirksomhed, og at etablering i henhold til etableringskontolovens § 5, stk. 2, blandt andet er betinget af, at der er udøvet erhvervsmæssig virksomhed i ikke uvæsentligt omfang.

Ved vurderingen heraf har nævnet lagt vægt på, at tilstedeværelsen af SE-nummer, brevpapir og korrespondance tilsiger, at virksomheden H1s formelle eksistens er en realitet i 1996. Derimod tilsiger brevpapir eller SE-nummer efter nævnets opfattelse ikke andet end muligheden for at drive virksomhed, og disse kan således ikke i sig selv dokumentere, at virksomheden blev drevet erhvervsmæssigt og havde aktiviteter i ikke uvæsentligt omfang.

Videre har nævnet lagt vægt på, at der er et totalt fravær af indtægter i perioden fra oktober 1995 til efteråret 1997, hvilket efter nævnets opfattelse ikke tilsiger, at aktiviteterne er udført med indkomsterhvervelse for øje. Nævnet har tillige bemærket, at den fremlagte korrespondance vedrørende andet end aktiviteterne i forbindelse med G2 Corporation ApS og G3 kun tilsiger meget begrænsede aktiviteter. Vedrørende aktiviteterne i forbindelse med G2 Corporation ApS og G3 har nævnet anført, at disse snarere har karakter af et forsøg på at etablere en ansættelse eller et medejerskab, hvilket ikke vedrører indkomsterhvervelsen, men derimod indkomstgrundlaget.

Nævnet har også bemærket, at den manglende reduktion i klagerens dagpenge tilsiger, at aktivitetsniveauet i virksomheden har været meget begrænset, idet klageren i modsat fald efter nævnets opfattelse har overtrådt de givne regler om modtagelse af arbejdsløshedsdagpenge.

Endvidere har nævnet lagt vægt på, at klageren ikke for 1995 og 1996 har selvangivet virksomhedens resultat, hvorfor de regnskabs- og selvangivelsesmæssige forhold efter nævnets mening peger i retning af, at tidspunktet for H1s etablering som egentlig erhvervsmæssig virksomhed er knyttet til indkomståret 1997.

I den forbindelse har nævnet også bemærket, at det forhold, at virksomheden fra 1998 og frem ser ud til at være en sund virksomhed, ikke kan tages som udtryk for, at der allerede i 1995/1996 blev drevet en erhvervsmæssig virksomhed, især da klageren først fra efteråret 1997 har modtaget decideret etableringsydelse, og klageren først på det tidspunkt lovligt har kunnet lægge sin arbejdskraft i virksomhedsdriften.

Da virksomheden efter nævnets opfattelse alene har været formelt eksisterende i 1996, har nævnet afvist, at klageren kan fradrage et eventuelt underskud i sin øvrige skattepligtige indkomst for 1996 med henvisning til statsskattelovens § 6 og nettoindkomstprincippet.

Som yderligere konsekvens har nævnet anført, at den afskrivningsberettigede saldo per 1. januar 1997 skal udgøre 181.068 kr., idet der ikke i henhold til etableringskontolovens § 7, stk. 5, skal ske reduktion af den afskrivningsberettigede saldo for de anskaffede aktiver med et beløb, som svarer til de hævede etableringskontomidler.

For så vidt angår dispensationen vedrørende anvendelsen af etableringskontoindskuddet fra 1986 har nævnet bemærket, at denne blev givet på baggrund af forkerte forudsætninger, og at klageren vidste eller burde have vidst dette. Derfor kan klageren efter nævnets opfattelse ikke efter forvaltningsretlige principper støtte ret på dispensationen.

[As argumentation]

Klagerens repræsentanter har over for Landsskatteretten nedlagt principal påstand om, at klagerens indkomstopgørelse for indkomstårene 1984-1986 samt 1996 og 1997 nedsættes i overensstemmelse med det selvangivne.

Til støtte herfor har repræsentanterne anført, at klageren har etableret selvstændig erhvervsvirksomhed i 1996. Repræsentanterne har henvist til, at aktiviteterne er foretaget med henblik på at opnå en indtægt, herunder i relation til diverse opgaver for G3 og ydelser i forbindelse med rekonstruktionen af G2 Corporation ApS.

For så vidt angår diverse opgaver i relation til G3 har repræsentanterne bemærket, at klageren har dokumenteret, at disse opgaver er foretaget med henblik på at opnå en indtægt, idet klageren over for direktør SP har meddelt, at han vil tillade sig at fakturere ham 50.000 kr. Det forhold, at klageren samtidig har omtalt muligheden for et fremtidigt samarbejde omkring G4 med SP, fratager efter repræsentanternes opfattelse ikke de hidtidige aktiviteter karakteren af at være erhvervsmæssige. Videre har repræsentanterne forklaret, at årsagen til, at fakturering rent faktisk ikke skete, er, at klageren vidste, at SP ikke kunne betale, hvorfor fakturering blot ville have medført et administrativt besvær i momsmæssig henseende.

Vedrørende ydelserne i forbindelse med rekonstruktionen af G2 Corporation ApS har repræsentanterne gjort gældende, at klageren faktisk har leveret en konsulentydelse med henblik på at opnå en indtægt, og dermed har drevet erhvervsmæssig virksomhed. Repræsentanterne har således anført, at H1 ved klageren ultimo 1996 blev engageret som konsulent i forbindelse med rekonstruktion af virksomheden G2 Corporation ApS på en såkaldt "no cure no pay" betingelse. Det forhold, at klageren ikke opnår betaling, fratager imidlertid ikke den leverede konsulentydelse karakteren af at være erhvervsmæssig.

Videre har repræsentanterne bemærket, at klageren har udført arbejde inden for det område, hvori han har særlig indsigt, som er rekonstruktion af kriseramte virksomheder. Da netop kriseramte virksomheder mangler penge, har arbejdet ofte foregået på en "no cure no pay" basis. Derfor er det efter repræsentanternes opfattelse ikke relevant, at der ikke har været indtjening i 1996 i virksomheden.

Vedrørende begrebet erhvervsmæssig virksomhed i relation til etableringskontoloven har repræsentanterne anført, at dette skal fortolkes i overensstemmelse med begrebet andre steder i skatteretten, og at etablering er sket ved de erhvervsmæssige aktiviteter. I en startfase ses efter repræsentanternes opfattelse ofte, at der ingen indtjening er, idet der først skal opbygges kontakter og kundeportefølje. Repræsentanterne har herved igen henvist til dokumentationen vedrørende G2 Corporation og G3.

I den forbindelse har repræsentanterne desuden bemærket, at hvis indsatsen i 1996 omkring G2 Corporation ikke havde været erhvervsmæssig, så ville det rekonstruerede selskab ikke senere have tilbudt konsulentarbejde til klageren. Efter repræsentanternes opfattelse udgør denne eksterne vurdering af arbejdet i 1996 muligvis den stærkeste indikation af, at virksomheden allerede da blev drevet erhvervsmæssigt, og det forhold, at konkursen og "no cure no pay" betingelsen medførte, at der ikke skete betaling for arbejdet, kan ikke ændre herpå.

Om undervisningsindtægterne hidrørende fra 1997 har repræsentanterne bemærket, at disse skal henføres til virksomhedens aktiviteter, da ekstern undervisning almindeligvis indgår som en naturlig del af aktiviteterne i konsulentvirksomheder. H1 ved klageren sælger viden inden for områderne handel, logistik, teknik og personale, og salg af viden inden for disse områder sker således både i form af rådgivning af virksomheder, men også i form af undervisning. Undervisningsaktiviteten afspejler efter repræsentanternes opfattelse netop klagerens faglige kompetence på området og understreger, at virksomheden allerede i 1996 var drevet erhvervsmæssigt.

Repræsentanterne har også fremhævet, at der er anvendt eget brevpapir i virksomheden, og at virksomheden har haft både SE-nr. og været momsregistreret. Desuden har repræsentanterne gjort opmærksom på, at det af brev af 23. januar 1996 fra ErhvervsfremmeStyrelsen fremgår, at der er udarbejdet forretningsplan og budget for virksomheden.

Endvidere har repræsentanterne gjort gældende, at klagerens aktiviteter i H1 i 1996 har haft et sådant omfang, at det overstiger kravet i etableringskontolovens § 5, stk. 2, om personlig arbejdsindsats i ikke uvæsentligt omfang. Desuden har repræsentanterne også med henvisning til etableringskontolovens § 5, stk. 2, gjort gældende, at klageren har opfyldt det beløbsmæssige krav til størrelsen af indskuddet af aktiver i virksomheden i 1996.

Endelig har repræsentanterne gjort gældende, at tilbagekaldelsen af dispensationen af 29. februar 1996 er ugyldig. Herved har repræsentanterne henvist til, at skatteforvaltningen ved dispensationen har truffet en for klageren begunstigende afgørelse, og en tilbagekaldelse af en sådan kun kan ske under ganske særlige omstændigheder, og at tilbagekaldelsens intensitet i den forbindelse skal vurderes.

Herom har repræsentanterne særligt anført, at intensiteten af tilbagekaldelsen kan søges vurderet dels på baggrund af tilbagekaldelsens relative betydning for klageren ud fra en almen målestok, dels på baggrund af klagerens realistiske mulighed for at kunne nå at indrette sig på den nye situation, som skabes ved tilbagekaldelsen. Repræsentanterne har herved henvist til Forvaltningsret, 1. udgave, p. 628, af Hans Gammeltoft-Hansen, Jon Andersen, Kaj Larsen og Karsten Loiborg.

Videre har repræsentanterne bemærket, at tilbagekaldelsen af dispensationen har en meget indgribende betydning for klageren, som ved tilbagekaldelsen bliver beskattet af et betydeligt beløb. Endvidere har klageren efter repræsentanternes opfattelse ingen mulighed for at kunne nå at indrette sig på den nye situation, der skabes ved tilbagekaldelsen med agterskrivelsen af 27. november 1998, idet klageren på dette tidspunkt allerede har disponeret over de foretagne etableringskontohenlæggelser i tillid til den afgivne dispensation. Hvis ikke skattemyndighederne havde givet dispensationen, så ville klageren have haft muligheden for at anvende henlæggelserne til tilbagebetaling af skattekravet.

Endvidere har repræsentanterne anført, at enhver uklarhed i dispensationen må fortolkes til klagerens fordel, idet skattemyndighederne ved afgivelsen af dispensationen var i besiddelse af alle relevante oplysninger. Repræsentanterne har også bemærket, at det følger af officialprincippet, at risikoen for, at en oprindelig tilbagekaldelsesgrund ikke har indgået i den oprindelige afgørelse må påhvile skattemyndighederne, og repræsentanterne har herved henvist til Forvaltningsret, 1. udgave, p. 628-629, af Hans Gammeltoft-Hansen, Jon Andersen, Kaj Larsen og Karsten Loiborg.

Skattemyndighederne har først i 1998 foretaget en egentlig prøvelse af de oplysninger, der forelå ved afgivelsen af dispensationen, hvilket imidlertid allerede kunne være sket ved afgivelsen af dispensationen, hvorfor der ikke kan ske tilbagekaldelse af dispensationen.

For så vidt angår spørgsmålet om kompetence har repræsentanterne bemærket, at Landsskatteretten også påkender spørgsmål om eksempelvis inhabilitet, der heller ikke er reguleret i skattestyrelsesloven. Efter repræsentanternes opfattelse er der i nærværende sag tale om, at tilbagekaldelsen er en sagsbehandlingsfejl i lighed med inhabilitet, der som afledet virkning får direkte indflydelse på skatteansættelserne, hvorfor rettens kompetence også må omfatte dette spørgsmål.

Repræsentanterne har nedlagt subsidiær påstand om, at klagerens indkomstopgørelse for indkomståret 1986 nedsættes i overensstemmelse med det selvangivne.

Til støtte herfor har repræsentanterne anført, at dispensationen af 29. februar 1996 indeholder et bindende tilsagn om, at etableringskontomidlerne indskudt i 1996 senest skal anvendes til forlods afskrivning i indkomståret 1998.

Repræsentanterne har særligt anført, at der ikke af dispensationen fremgår, at der stilles betingelser for, at den foretagne etableringskontohenlæggelse for 1986 kan anvendes til forlods afskrivning senest i 1998.

Repræsentanterne har henvist til, at klageren har anvendt etableringskontohenlæggelsen fra 1986 til forlods afskrivning i 1997, og at dette er fuldt ud i overensstemmelse med den afgivne dispensation. I den forbindelse har repræsentanterne også bemærket, at det er ubestridt, at klageren har etableret sig som selvstændig erhvervsdrivende senest i 1997.

På baggrund af dispensationen er der således efter repræsentanternes opfattelse intet grundlag for at efterbeskatte etableringskontohenlæggelsen fra 1986.

Landsskatteretten skal udtale

Indledningsvis bemærkes, at den kommunale skattemyndighed den 29. februar 1996 har meddelt klageren dispensation fra fristen i dagældende etableringskontolovs § 8, stk. 1, jf. dagældende etableringskontolovs § 8, stk. 2, og § 3, stk. 1, nr. 4, i bekendtgørelse nr. 514 af 16. juni 1994. Da der således er tale om en ministerbeføjelse udlagt til den kommunale skattemyndighed i første instans, har Landsskatteretten ikke kompetence til at påkende det nærmere indhold af den omtalte dispensation.

Retten skal dog bemærke, at dispensationen alene vedrører fristen for etablering i etableringskontolovens forstand, idet dagældende etableringskontolov § 8, stk. 2, ikke giver mulighed for dispensation fra de øvrige bestemmelser i etableringskontoloven.

Lovhjemmel til efterbeskatning af indskud på etableringskonti som følge af anvendelse til erhvervelse af ikke forlods afskrivningsberettigede aktiver findes i etableringskontolovens § 11 A. Retten skal dog bemærke, at indskud foretaget før den 16. februar 1987 og hævet inden den 1. januar 1999 reguleres af dagældende etableringskontolovs § 11 A, lovbekendtgørelse nr. 240 af 17. april 1990, jf. § 7, stk. 4 i lov nr. 887 af 21. december 1991, jf. § 14 i lov nr. 434 af 26. juni 1998.

To retsmedlemmer, herunder retsformanden, finder i overensstemmelse med skatteankenævnet, at klageren ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed i indkomståret 1996. Der er herved henset til, at der ingen omsætning har været i det pågældende indkomstår, at der ikke er selvangivet hverken overskud eller underskud af selvstændig virksomhed, ligesom den foreliggende korrespondance ikke kan anses for tilstrækkelig sandsynliggørelse af, at der drevet erhvervsmæssig virksomhed. I den forbindelse bemærkes også, at kun den del af korrespondancen, som vedrører G3 og G4 samt G2 Corporation, indikerer egentlige arbejdsopgaver, mens den resterende del alene må opfattes som markedsføring. Endvidere er der henset til, at klageren har modtaget dagpenge og har skullet stå til rådighed for arbejdsmarkedet, hvilket heller ikke peger i retning af, at klagerens virksomhed har været drevet erhvervsmæssigt på daværende tidspunkt.

Da klageren ikke har etableret selvstændig erhvervsvirksomhed i indkomståret 1996, er det med rette, at skatteankenævnet har foretaget efterbeskatning af de hævede etableringskontomidler samt reguleret afskrivningsgrundlaget som konsekvens heraf for indkomståret 1997, og disse retsmedlemmer stemmer derfor for at stadfæste de påklagede skatteansættelser på dette punkt.

Ligeledes er det med rette, at skatteankenævnet ikke har godkendt underskud ved selvstændig virksomhed for indkomståret 1996, og disse retsmedlemmer stemmer derfor også for at stadfæste den påklagede skatteansættelse på dette punkt.

Vedrørende den subsidiære påstand bemærkes, at det er uden betydning for beskatningen af henlæggelsen for indkomståret 1986, at fristen for anvendelsen af denne i dispensationen af 29. februar 1996 udskydes til indkomståret 1998, når hævningen af midlerne sker i indkomståret 1996 uden etablering af selvstændig erhvervsvirksomhed.

Et retsmedlem finder, at klageren har etableret selvstændig erhvervsvirksomhed i indkomståret 1996, idet det blandt andet ved tilsagn fra ErhvervsfremmeStyrelsen om klippekort i januar 1996, forretningsplan og markedsføringsmateriale må anses for tilstrækkeligt sandsynliggjort, at der allerede på dette tidspunkt er drevet erhvervsmæssig virksomhed. Endvidere er der intet i lovgivningen, der forhindrer, at en person kan have et job eller modtage understøttelse samtidig med, at vedkommende driver selvstændig virksomhed. Dette retsmedlem stemmer derfor for at tage den principale påstand til følge.

Der afsiges kendelse i overensstemmelse med stemmeflertallet.

..."

Vedrørende momsregistrering og iværksætterklippekort.

Af As momsregistrering den 6. december 1995 fremgår det, at H1 blev momsregistreret pr. 1. november 1995.

Det fremgår af et telefonnotat, som A har udarbejdet i forbindelse med en henvendelse fra ToldSkat, at H1 for 2. kvartal 1996 havde angivet negativ moms.

A ansøgte i december 1995 om iværksætterklippekort. Det fremgår af ansøgningsskemaet, at virksomheden H1 skulle starte den 1. marts 1996 og var påbegyndt deltids den 1. november 1995. I skemaets punkt 7, hvor ideen/virksomheden skulle beskrives, var virksomheden beskrevet således: "Udbyde mine kvalifikationer i et "chef til leje" koncept inden for indkøb, logistik, salg, BPR, projekter, flaskehalse, kurser, sæsonopgaver". Skemaets punkt 13 om forventet betaling for produktet/serviceydelsen var besvaret således: "> 400,- i timen Tilbud og sikkerhed for resultat". Det fremgik endvidere, at A forventede en omsætning på 400.000 kr. ekskl. moms det første år og 600.000 kr. ekskl. moms det andet år, samt personlig indtægt fra virksomheden på 350.000 kr. det første år og 500.000 kr. det andet år. Ansøgningsskemaet var påtegnet af etableringsvejleder DN, der indstillede, at klippekort bevilgedes.

Med skrivelse af 23. januar 1996 godkendte Erhvervsfremmestyrelsen forretningsplanen og klippekortbudget og bevilgede tilskud under klippekortordningen, svarende til 70 % af afholdte udgifter.

Med skrivelse af 30. januar 1998 ansøgte statsautoriseret revisor BF på vegne A om et beløb på 17.745 kr. i tilskud under klippekortordningen for betaling af hans faktura vedrørende rådgivning og uddannelse i perioden 5. oktober 1997 til 9. januar 1998. Beløbet blev bevilget.

Vedrørende H1s aktiviteter

A har fremlagt en præsentationsbrochure vedrørende H1. Det fremgår af sagen, at A har rettet henvendelse til en række virksomheder og præsenteret sig selv. Der er således fremlagt følgende skrivelser:

  • 03. april 1996 til G5 A/S,
  • 13. juni 1996 til G6,
  • 20. november 1996 til G7 A/S
  • 17. marts 1997 til G8 A/S
  • 17. marts 1997 til G9 AS

Til brug for skattesagen har PricewaterhouseCoopers i en skrivelse af 26. maj 2000 viderebragt en redegørelse fra A for det tidsmæssige omfang af hans arbejde i H1 i 1996. Det fremgår heraf, at det ifølge A var G3 og G2, der havde været de tidsmæssigt tungeste enkeltsager. Det fremgår videre, at A har oplyst sit tidsforbrug for G3 til mindst 100 timer udført i sommeren og efteråret 1996 og tilsvarende tidsforbruget for G2 til mindst 250 timer udført i efteråret 1996. I redegørelsen for arbejdet for G2 var det endvidere anført: "Desuden var det et krav fra min side, at der også blev tale om et medejerskab, idet jeg var indstillet på at H1 skulle opnå medejerskab og eventuelt indskyde en mindre sum i det rekonstruerede selskab."

Vedrørende samarbejdet med SP er der fremlagt en skrivelse af 10. august 1995 fra A til SP. Det fremgår heraf:

"Som vi har talt om flere gange, er jeg fortsat meget engageret i produktet G3 og interesseret i et gensidigt samarbejde, hvor jeg vil kunne bidrage til virksomhedens og produkternes fortsatte udvikling.

Jeg vil derfor anmode dig om at overveje mulighederne for et samarbejde, idet jeg både kunne være interesseret i at blive involveret i den daglige ledelse af virksomheden, men også mere bestyrelsesorienterede opgaver kunne have min interesse.

..."

Vedrørende samarbejdet med G2 har Jyske Bank, ... i en skrivelse af 23. juni 1999 bekræftet, at man på et møde i banken med A ultimo 1996 kort drøftede muligheden for en managementopgave hos en ikke navngiven virksomhed, og at banken henviste A til at rette henvendelse til NK, Dansk Udviklingsfinansiering for yderligere information og drøftelse. I en skrivelse af 21. august 1996 fra A til NK, Dansk Udviklingsfinansiering A/S (DUF) præsenterede A sig selv. Det fremgår, at der var aftalt et møde mellem dem, og at Jyske Bank havde kontaktet ham med henblik på assistance til løsning af problemerne i G2. I en skrivelse af 18. september 1996 til H1 oplyste stifteren af G2, TR, at han fra Dansk Udviklingsfinansiering var blevet oplyst om, at A var engageret som konsulent til en virksomhedsanalyse i forbindelse med en kommende rekonstruktion af G2 Corporation ApS.

Af udskrift fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen vedrørende G2 ApS fremgår, at selskabet blev købt i 1997 som et færdigregistreret selskab. TR indtrådte i bestyrelsen i marts 1997 og udtrådte i april 1998. A indtrådte i direktionen den 1. december 2000 og udtrådte den 4. januar 2002.

Af H1s regnskaber for 1996-2000 fremgår, at omsætningen og årets resultat har været således:

 

Omsætning

Heraf uden moms

Årets resultat

1996

0 kr.

 

-63.064 kr.

1997

96.657 kr.

96.657 kr.

37.330 kr.

1998

280.261 kr.

210.261 kr.

144.596 kr.

1999

603.000 kr.

 

461.035 kr.

2000

1.479.580 kr.

 

1.366.944 kr.

Parterne er enige om, at omsætningen i 1997 alene hidrørte fra undervisning på handelsskoler i årets sidste kvartal.

Skatteministeriet har opfordret A til at fremlægge faktura eller lønsedler for den del af omsætningen i 1998, der var omsætning uden moms.

A har vedrørende omsætningen i 1998 fremlagt en faktura på 62.500 kr. (inkl. moms) og en på 12.800 kr. (uden tillæg af moms) vedrørende kursusvirksomhed.

Endvidere er der fremlagt en række fakturaer udstedt til G2 A/S og G10 A/S på konsulentydelser. Der er fakturaer for i alt 375.000 kr. i 1999 og 1.136.625 kr. i 2000. Der er desuden fremlagt en faktura på 3.750 kr. udstedt i 1999.

Vedrørende udbetaling af dagpenge

Af skatteankenævnets sagsfremstilling fremgår det

"Skatteankenævnets sekretariat har under sagens behandling haft kontakt med Firma Funktionærnes A-kasse, der på en generel forespørgsel bl.a. oplyste, at der i særlige tilfælde gives medlemmer tilladelse til at drive bivirksomhed i mindre omfang.

I så fald ville der foreligge et omfattende skriftligt materiale/korrespondance mellem medlemmet og A-kassen - herunder en egentlig skriftlig tilladelse. Ydermere ville aktiviteterne medføre reduktion i dagpengene, ligesom dagpengeperioden ville blive reduceret til eet år.

Vedrørende spørgsmål om et konkret medlems faktiske status ønskede A-kassen med henvisning til reglerne om tavshedspligt ikke at udtale sig."

Skatteministeriet har under sagens forberedelse fremsat følgende opfordring

"Da sagsøgeren har modtaget fulde dagpenge i perioden 1. oktober 1995 - 5. oktober 1997, har sagsøgeren ikke over for A-kassen oplyst at have anvendt tid til etablering af den hævdede selvstændige erhvervsvirksomhed, idet der ellers ville være foretaget fradrag for den faktiske tid anvendt hertil, jf. [bekendtgørelse nr. 1146 af 20. december 1995] § 6.

Såfremt sagsøgeren er uenig heri opfordres ... han til at fremlægge kopi af orientering af A-kassen om arten og omfanget af virksomheden m.v. efter bekendtgørelsens § 2, samt fremlægge A-kassens vurdering af, om sagsøgeren stod til rådighed for arbejdsmarkedet, samt fremlægge kopi af dagpengekort, jf. bekendtgørelsens § 6."

Vedrørende dispensationen

Om baggrunden for, at den kommunale skattemyndighed den 29. februar 1996 gav dispensation vedrørende fristen for etablering af selvstændig erhvervsvirksomhed fremgår det af skatteafdelingens redegørelse:

"...

De henvendte Dem personligt til den kommunale skattemyndighed den 28. februar 1996 på grundlag af ovennævnte skrivelse. På mødet redegjorde De for de forhold, der havde ført til at De måtte udskyde etablering af selvstændig virksomhed. Endvidere oplyste De, at De havde opstartet selvstændig virksomhed pr. 1. november 1995 samt at dette var Deres hovederhverv. De havde imidlertid ikke erhvervet aktiver til virksomheden i indkomståret 1995, som oversteg grænsen i henhold til Etableringskontolovens § 5, stk. 2 men De forventede at dette ville ske i løbet af indkomståret 1996.

På mødet oplyste De, at De havde kontaktet skatteministeriet hvor De efter en samtale med DJ var blevet anbefalet at søge om genoptagelse af sagen. DJ var af den opfattelse, at Deres særlige situation burde medføre dispensation. Endvidere blev det fremhævet, at Regionens afslag reelt var ubegrundet.

Den kommunale skattemyndighed besluttede efter en nærmere drøftelse med bl.a. DJ fra Skatteministeriet at imødekomme dispensationen på betingelse af, at De i løbet af indkomståret 1996 havde anskaffet aktiver til brug i virksomheden, der mindst svarede til den anførte grænse for etablering i Etableringskontolovens forstand. Endvidere blev det forudsat, at De skulle opfylde betingelserne i henhold til Etableringskontolovens § 5, stk. 2 og 3 vedrørende den personlige arbejdsindsats. Ovennævnte dispensation blev fremsendt til Dem i brev af 29. februar 1996.

..."

Forklaringer

Under domsforhandlingen er der afgivet forklaring af A og TR.

A har forklaret, at han er uddannet radiomekaniker. Derudover har han i 1980'erne og 90'erne læst merkonom i fire fag. I 1976 fik han arbejde som salgsingeniør og arbejdede med opsøgende salg i 2½ år. Derefter blev han ansat som indkøber hos G11. Kort efter ansættelsen blev han udpeget til en specialopgave. Virksomheden var i gang med en "turn around". Han blev ansvarlig for den del af processen, der angik indkøbsafdelingen. Denne proces varede ca. et år, hvorefter han i de næste fire år var materialforsyningschef, men han blev overflødig i forbindelse med en sammenlægning af to afdelinger. Derefter fik han en stilling som ansvarlig for bilflåden hos G12 Forsikring. Også her blev han ansvarlig for en "turn around". I denne periode påbegyndte han indbetalingerne på etableringskonto. Han tjente gode penge, og han havde en drøm om at starte sin egen virksomhed. Da denne "turn around" var overstået, fik han ansættelse i en anden virksomhed. Opgaven i denne stilling var at opbygge en ny virksomhed. Da virksomheden gik konkurs i 1987/88, blev han fyret. Han blev derefter headhuntet til en anden virksomhed, der stod over for en "turn around". Her var han i 1½ år i 1988-90. Derefter blev han administrations- og logistikchef i G13, hvor han var indtil 1992/93. På det tidspunkt var det overordentlig vanskeligt at få en anden stilling. Han søgte forgæves 150 stillinger. Han, der havde været vant til at kunne få tingene til at fungere, blev meget psykisk påvirket dels af sin arbejdsmæssige situation dels af personlige forhold. Han konsulterede både psykolog og psykiater. Via Arbejdsformidlingen fik han lavet en handlingsplan. Denne var tosidet og gik ud på, at han på den ene side skulle søge stillinger og på den anden side starte egen virksomhed og søge etableringsydelse. Som led heri opsøgte han forskellige banker, således at han ad den vej kunne blive introduceret til nødlidende virksomheder. Han var også interesseret i at overtage en virksomhed. En af de virksomheder, som han var interesseret i at overtage, var G14. Det lykkedes imidlertid ikke.

Han så det ikke som et skattemæssigt problem, at han ikke havde etableret sig som selvstændig. Han kunne have valgt at sætte sine etableringskontomidler i skibsanparter eller i aktiviteter på Bornholm, men det ønskede han ikke.

Via Arbejdsformidlingen blev han præsenteret for en liste over etableringsvejledere. På etableringsvejlederens opfordring blev han momsregistreret i slutningen af 1995. Ideen til H1 har han haft i mange år. Han påbegyndte hævningerne af etableringskontomidler i 1995, da samarbejdet med G3 så lovende ud. Han betragter sig selv som etableret i 1996. Godkendelsen til etableringsydelse var en formalitet. Han kunne udnytte muligheden, når han havde et bæredygtigt grundlag.

I 1992 fik han første gang kontakt med G3, der annoncerede efter en medejer og direktør. Han måtte imidlertid opgive at indgå i et samarbejde med SP, der var direktør i G3 og desuden forpagter af G4, idet SP ikke var indstillet på at afgive magt. Senere havde han nogle møder med SP, der ønskede hjælp. Han satte sig ind i hele G3' produktion og økonomiske situation. Han brugte oceaner af tid på dette arbejde, men han har ikke foretaget nogen tidsregistrering. Han havde lavet en kontrakt med SP om, at han skulle have 50.000 kr., hvis det lykkedes at få en ny bank til at indgå i et samarbejde. Det lykkedes imidlertid ikke, og virksomheden gik konkurs.

Samarbejdet med G2 havde et større omfang end G3. Samarbejdet kom i stand ved, at han blev kontaktet af direktøren i Jyske Bank i ..., der havde fået hans papirer. Han fik at vide, at banken som kunde havde en problematisk virksomhed, der arbejdede med udvikling af dieselfiltre. Der var tabt millionbeløb i virksomheden. Jyske Bank ville køre virksomheden konkurs. Bag virksomheden stod Dansk Udviklingsfinansiering, Nordea og Jyske Bank. Med henblik på en rekonstruktion var det nødvendigt at etablere et samarbejde med TR, der var direktør og opfinderen af produktet. Forløbet med G2 begyndte i forsommeren i 1996 og fortsatte ind i 1997. Han havde et enormt tidsforbrug vedrørende G2. Der var igen tale om et "no cure no pay" arrangement. Han krævede ikke som angivet i ansøgningen om iværksætterklippekort 400 kr. i timen, fordi det lå i luften, at han selv måtte tage en risiko. Han blev klar over, at det var almindeligt i branchen. I etableringsfasen var han nødt til at arbejde efter "no cure no pay" princippet, idet der ellers ikke var nogen opgaver. Tidsforbruget på G2 og G3 svarede til mere end en fuldtidsstilling. I 1997 solgte kurator G2-boet til en anden investorkreds.

I slutningen af 1997 blev han tilbudt at undervise ledige på handelsskoler. Der var tale om undervisning i logistik, indkøb og jobsøgning mv. I slutningen af 1998 sluttede hans undervisningsaktivitet, fordi det offentlige lukkede for køb af konsulentydelser hertil.

Ved årsskiftet 1998/99 blev han kontaktet af investorkredsen bag G2, og i 1999 indgik han en konsulentaftale med virksomheden. Denne konsulentaftale opnåede han på baggrund af det arbejde, han tidligere havde udført. Det lykkedes for ham at sælge virksomheden for 75 mio. kr. i 2000.

Arbejdsformidlingen var i høj grad klar over, at han etablerede sig som selvstændig. Det samme var fagforeningen. Her var han til kontrol hver 3. måned. Til disse kontroller medbragte han både dokumentation for sin jobsøgning og for sine aktiviteter i forbindelse med virksomheden. A-kassen var ikke interesseret i at høre om hans selvstændige virksomhed, men det var klart, at han skulle give underretning, hvis han begyndte at tjene penge herpå.

TR har forklaret, at han er uddannet maskiningeniør fra DTU. Hans afgangsprojekt handlede om luftforurening. Det blev til virksomheden G2, hvis formål var at markedsføre partikelfiltre. I 1994 havde virksomheden ti ansatte. I foråret 1996 trak patentagenten, banken og DUF "tæppet væk under ham" og ville have A ind som direktør. Det fremgår af hans dagbog, at han fra april 1996 til april 1997 havde 24 møder med A. De holdt møder om forretningsplaner, ligesom de besøgte investorer og virksomheder. Det er hans bestemte opfattelse, at A derudover ydede et betydeligt arbejde. A kom til at kende både virksomheden og markedet godt. I 1997 mistede han G2, men han var fortsat tilknyttet virksomheden som konsulent indtil 1999.

Procedure

A har gjort gældende, at han siden 1996 har drevet selvstændig erhvervsmæssig virksomhed i skatteretlig henseende. Han etablerede sig under iværksætterordningen med hjælp fra en etableringsvejleder og blev desuden momsregistreret. Det er anerkendt af myndighederne, at der har været tale om erhvervsmæssig virksomhed, idet han for 2. kvartal i 1996 har fået udbetalt negativ moms. Det kan efter praksis ikke stilles som en absolut betingelse for at anerkende erhvervsmæssig virksomhedsdrift, at virksomheden har haft omsætning. Før virksomheden opnåede omsætning, ydede han en stor markedsføringsmæssig indsats med udarbejdelse af brochuremateriale og henvendelse til virksomheder. Dette må betragtes som et led i den selvstændige virksomhedsdrift. Den eneste grund til, at han ikke havde omsætning i 1996, var, at han for at komme ind på markedet måtte arbejde efter "no cure no pay" princippet. Der kunne have været omsætning i 1996, men arbejdet for G3 blev ikke faktureret på grund af virksomhedens konkurs. Samtidig var han uheldig med G2. Den indtjening, som han har opnået på sit konsulentarbejde for det rekonstruerede G2, er imidlertid opnået på baggrund af det grundarbejde, som han udførte i 1996 og 1997.

Det forhold, at han i 2000 var direktør for G2, kan ikke tillægges betydning. Undervisningsaktiviteterne var en naturlig del af konsulentvirksomheden.

A-kassen og Arbejdsformidlingen var fuldt orienteret om den virksomhed, som blev drevet i H1. Han har troet, at der alene skulle ske fradrag i dagpengene, hvis han opnåede omsætning. Han mødte op til alle kontroller og har været i god tro om sin forståelse af reglerne. Han har desuden stået til rådighed for arbejdsmarkedet.

Det må lægges til grund, at han har opfyldt arbejdstidskravet i lovens § 5, stk. 2 og 3, idet han har arbejdet i ikke uvæsentligt omfang i virksomheden. Der kan ikke stilles krav om, at der skal udføres 50 timers arbejde månedligt. Der er alene tale om en tommelfingerregel. I øvrigt har han i 1996 nærmest arbejdet i døgndrift. Han har ikke troet, at der ville være noget behov for en dispensation fra arbejdstidskravet. Havde han været klar over det, ville han have sikret sig en sådan.

Ved dispensationen af 29. februar 1996 har kommunen givet A en retsbeskyttet forventning om, at han ved opfyldelse af de anførte betingelser ikke ville blive efterbeskattet. Dispensationen blev givet efter henstilling fra Skatteministeriet, der grundigt må have sat sig ind i hans forhold.

Hvis landsretten anerkender, at A har drevet en virksomhed, men ikke har opfyldt arbejdstidskravet, må påstanden anerkendes vedrørende 1996 og 1997.

Skatteministeriet har gjort gældende, at A ikke har godtgjort at have drevet selvstændig virksomhed i 1996 og 1997. Spørgsmålet skal afgøres efter sædvanlige skatteretlige kriterier herfor. As "virksomhed" H1 levede ikke op til de krav, der stilles om rentabilitet og intensitet. H1 var således ikke i årene 1996 og 1997 indrettet på systematisk indtægtserhvervelse, idet der ikke har været nogen indtægt fra den hævdede selvstændige virksomhed. Omsætningen i 1997 hidrørte alene fra undervisning på handelsskoler i årets sidste kvartal. Der er ingen sammenhæng mellem indtjeningen i 1997 og 1998 ved undervisningsaktivitet og de af A hævdede bestræbelser i 1996 vedrørende rekonstruktion af G2 og G3. "Konsulentvirksomheden" kan derfor ikke i 1996 og 1997 anses for anlagt erhvervsmæssigt forsvarligt.

A har i perioden fra 1. oktober 1995 til 5. oktober 1997 modtaget fulde dagpenge. Ved udøvelse af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse skal A-kassen ved ledighed vurdere, om bibeskæftigelsen udelukker, at den ledige står til rådighed for arbejdsmarkedet. Denne vurdering skal efter § 2 i bekendtgørelse nr. 1146 af 20. december 1995 om udøvelse af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse ske på baggrund af den lediges oplysninger om blandt andet arten og omfanget af virksomheden, arbejdsindsats, omsætning og indtjening. Hvis A havde oplyst om den anvendte tid til etablering af den hævdede selvstændige erhvervsvirksomhed, skulle der have været foretaget fradrag for den faktisk anvendte tid hertil, jf. bekendtgørelsens § 6. Da A har modtaget fulde dagpenge i perioden fra 1. oktober 1995 til 5. oktober 1997, har det formodningen imod sig, at han havde etableret og udøvede selvstændig virksomhed i denne periode. Henset hertil og til, at A ikke har opfyldt Skatteministeriets opfordring under sagen til at fremlægge A-kassens vurdering af, om han stod til rådighed for arbejdsmarkedet og at fremlægge dagpengekort, må det lægges til grund, at A ikke har orienteret A-kassen om, at han udøvede selvstændig virksomhed som bi- eller hovedbeskæftigelse som hævdet.

Da A ikke har drevet selvstændig erhvervsvirksomhed i forhold til lov om arbejdsløshedsforsikring og således har modtaget fulde dagpenge, påhviler der ham en skærpet bevisbyrde for, at han skulle have drevet selvstændig erhvervsvirksomhed i skatteretlig henseende i perioden fra den 1. oktober 1995 til den 5. oktober 1997 og dette med en arbejdsindsats i ikke uvæsentligt omfang.

Hverken det forhold, at A blev momsregistreret og formodentlig uden nærmere kontrol har fået udbetalt negativ moms, eller det forhold, at han blev tildelt iværksætterklippekort, medfører, at han har dokumenteret, at han i 1996 drev selvstændig erhvervsvirksomhed. For så vidt angår tildeling af iværksætterklippekort henvises til, at det fremgår af forarbejderne til iværksætterloven, at tildelingen ikke er en godkendelse af, at der faktisk er etableret selvstændig erhvervsvirksomhed, jf. Folketingstidende 1992-93, tillæg A, sp. 9881-9890.

A har heller ikke godtgjort, at han har opfyldt kravet i etableringskontolovens § 5, stk. 2 og 3, om at have deltaget med personlig arbejdsindsats i ikke uvæsentligt omfang. Dette krav skal efter forarbejderne, jf. Folketingstidende 1982-83, tillæg B, sp. 1467, som hovedregel fortolkes således, at vedkommende skal lægge en månedlig arbejdsindsats på mindst 50 timer i virksomheden i det år, hvor etableringskontomidlerne hæves, og i det følgende indkomstår. Der henvises også til Folketingstidende 1992-93, tillæg A sp. 9623 og cirkulære nr. 167 af 30. oktober 1984, pkt. 26 samt TfS 1996.302V. De timetal, som A har oplyst at have brugt på opgaver for G3 og G2, er helt udokumenterede. Hertil kommer, at arbejdet for G2 snarere har haft karakter af forsøg på opnåelse af ansættelse eller medejerskab end udøvelse af konsulentarbejde. Tid, der er medgået til markedsføringsaktiviteter, indgår i vurderingen af, om arbejdstidskravet er opfyldt, forudsat at der er etableret selvstændig erhvervsvirksomhed, hvilket ikke var tilfældet.

Kommunens dispensation af 29. februar 1996 er givet på et urigtigt faktuelt grundlag, idet A ikke, som han oplyste over for kommunen, havde etableret selvstændig erhvervsvirksomhed. Uanset dispensationen skal A efterbeskattes af hævningen af etableringskontomidlerne, idet han ikke har drevet selvstændig erhvervsvirksomhed i skatteretlig henseende i 1996 eller 1997 eller har opfyldt arbejdstidskravet i § 5, stk. 2 og 3, i de pågældende år.

Landsrettens begrundelse og resultat

Efter etableringskontolovens § 5, stk. 1, hæves indskud på etableringskonti ved etablering af en selvstændig erhvervsvirksomhed. For at etablering af selvstændig erhvervsvirksomhed kan anses for at fundet sted, stilles der efter lovens § 5, stk. 2, og stk. 3, yderligere krav om, at kontohaveren eller dennes ægtefælle deltager med personlig arbejdsindsats i ikke uvæsentligt omfang i det indkomstår, hvor indskuddet anvendes til forlods afskrivning, og det følgende indkomstår. Det fremgår af forarbejderne til etableringskontolovens § 5, stk. 2, at det forudsættes, at kontohaveren kan sandsynliggøre, at vedkommende eller dennes ægtefælle vil lægge en månedlig arbejdsindsats på mindst 50 timer i virksomheden.

Vurderingen af, om der er etableret en selvstændig erhvervsvirksomhed, skal ske efter almindelige skatteretlige kriterier. Heri indgår virksomhedens omfang, og om denne kan anses for etableret med udsigt til at opnå en fortjeneste, der står i rimeligt forhold til blandt andet arbejdsindsatsen.

I 1996, da A hævede etableringskontomidlerne, var der ingen faktureret omsætning i H1, medens der i regnskabsåret 1997 blev faktureret en omsætning på 96.657 kr. Det er ubestridt, at denne omsætning blev indtjent i årets sidste kvartal, og at den hidrørte fra undervisning. På baggrund af de afgivne forklaringer må det lægges til grund, at A i et vist omfang har ydet konsulentarbejde for G2 og ligeledes for G3, men omfanget heraf er ikke nærmere dokumenteret.

I forbindelse med dispensationsansøgningen i februar 1996 oplyste A, at han drev virksomheden som sit hovederhverv.

I hele 1996 og fra 1. januar til 5. oktober 1997 modtog A imidlertid fulde dagpenge. Trods opfordring hertil har A ikke udover sin egen forklaring redegjort nærmere for, hvilken orientering om virksomheden han har givet til sin arbejdsløshedskasse.

Disse modstridende oplysninger afgivet i forbindelse med forskellige myndigheders sagsbehandling må indgå i vurderingen af, om A har løftet sin bevisbyrde. På denne baggrund sammenholdt med navnlig den manglende omsætning og det forhold, at H1s aktiviteter i 1996 og 1997 ikke er nærmere belyst, finder landsretten det ikke bevist, at A i 1996 etablerede selvstændig erhvervsmæssig virksomhed med henblik på indtjening, ligesom det ikke er bevist, at han i 1996 og 1997 har deltaget i virksomhedsdrift med en ikke uvæsentlig arbejdsindsats. Det bemærkes herved, at der ikke er grundlag for at fravige det timeantal, der er forudsat i forarbejderne til § 5, stk. 2.

Det forhold, at A fik et iværksætterklippekort i begyndelsen af 1996 og forud herfor var blevet momsregistreret, kan ikke føre til andet resultat.

Dispensationen efter lovens § 8, stk. 2, fra kommunen, hvorefter fristen for etablering blev forlænget, blev meddelt på baggrund af As oplysninger om, at han da drev selvstændig virksomhed som sit hovederhverv. Skattemyndighederne er ikke herved afskåret fra at efterbeskatte de hævede midler, hvis betingelserne i etableringskontolovens § 5 ikke var opfyldt, da midlerne blev hævet. Da det ikke var tilfældet, afskærer dispensationen ikke, at der sker efterbeskatning.

Skatteministeriets frifindelsespåstand tages derfor til følge.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøgeren, A, skal inden 14 dage betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte.