Dato for udgivelse
24 Nov 2006 13:44
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse
21 Nov 2006 18:32
SKM-nummer
SKM2006.706.SR
Myndighed
Skatterådet
Sagsnummer
06-145070
Dokument type
Bindende svar
Emneord
Kursgevinst, struktureret obligation, indeks
Resumé

Skatterådet blev bedt om at tage stilling til, hvorvidt to obligationer, hvor der var mulighed for et variabelt afkast afhængigt af udviklingen i et vindindeks eller vindmøllers el-produktion, var omfattet at kursgevinstlovens § 14, stk. 2. Skatterådet fandt, at obligationer var omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

Hjemmel
06-021278

 

Reference(r)

Kursgevinstloven § 1 og § 29, stk. 3

 

Henvisning
Ligningsvejledningen 2006-4 A.D.2.18.2.1

Spørgsmål

  1. Kan det bekræftes, at obligation 1 vil være en blåstemplet obligation omfattet af kursgevinstlovens § 14, stk. 2?
  2. Kan det bekræftes, at obligation 2 vil være en blåstemplet obligation omfattet af kursgevinstlovens § 14, stk. 2?
  3. Såfremt spørgsmål 1 og/eller spørgsmål 2 besvares bekræftende bedes det bekræftet, at det variable afkast af obligation 1 og/eller obligation2 vil være en skattefri kursgevinst for obligationsejerne, jf. kursgevinstlovens § 14, stk. 2?
  4. Vil det ændre besvarelsen af spm. 1 - 3, såfremt det variable afkast først udbetales på tidspunktet for obligationernes indfrielse?
  5. Kan det bekræftes, at udstederen af obligation 1 og obligation 2 vil have fradragsret for det variable afkast?
  6. Vil det ændre besvarelsen af spørgsmål 1 - 5, såfremt det procentinterval, som er afgørende for størrelsen af det variable afkast, ændres fra intervallet 80% - 130% til intervallet 60% - 140%, forudsat, at den faste kuponrente ikke er mindre end den på udstedelsestidspunktet gældende mindsterente?

Svar

Ad 1: Nej.

Ad 2: Nej.

Ad 3: Bortfalder.

Ad 4: Se besvarelsen af spørgsmål 1.

Ad 5: Ja.

Ad 6: Bortfalder.

Beskrivelse af de faktiske forhold

"Forespørger overvejer at etablere et selskab ("A"), der skal investere i vindmøller, som fortrinsvist er beliggende udenfor Danmark. A vil udstede obligationer til delvis finansiering af vindmøllekøbene. Det forventes, at obligationerne primært vil blive erhvervet af fysiske personer.

Nærværende anmodning om bindende svar omhandler den skattemæssige behandling af de pågældende obligationer for såvel A som obligationsejerne.

Obligationerne vil blive udstedt til kurs 100 og have en løbetid på 10 år, dog med mulighed for førtidig indfrielse fra A's side mod betaling af en tillægsrente. Obligationerne vil bære en fast nominel kuponrente, der betales årligt bagud. Den faste nominelle kuponrente på obligationerne vil blive fastsat således, at denne mindst svarer til mindsterenten på udstedelsestidspunktet (udregnet på baggrund af en maksimal indfrielseskurs på 160). Hvis mindsterenten på udstedelsestidspunktet eksempelvis er 2%, vil den faste kuponrente således mindst være 3,2% (3,2 / 160 x 100 = 2).

I tillæg til den faste kuponrente vil obligationsejerne have mulighed for at få udbetalt et variabelt afkast, hvis størrelse vil relatere sig enten til et vindindeks eller vindmøllernes el-produktion, jf. nærmere nedenfor. Det variable afkast kan ikke blive negativt, dvs. obligationsejerne er som minimum sikret den fast nominelle kuponrente, og er maksimeret til 6% p.a. af den nominelle restgæld. I obligationernes samlede løbetid kan obligationsejerne således samlet modtage et variabelt afkast på op til 60%.

De udstedte obligationer vil i øvrigt have følgende karakteristika:

 Udsteder A
 Udstedelseskurs Kurs 100, franko kurtage
 Indfrielseskurs 100
 Valuta DKK
 Udstedelsesdato Obligationerne forventes udstedt i løbet af 2006
 Løbetid 10 år, dog har A mulighed for førtidig indfrielse mod betaling af tillægsrente
 Nominel rente Den nominelle faste kupon rente svarer mindst til mindsterenten (beregnet på baggrund af en maksimal indfrielseskurs på 160)
 Terminsdat Renten betales årlig bagud. Ved eventuel førtidig indfrielse betales påløbne renter samt tillægsrente.
 Provenuet Provenuet ved udstedelsen af obligationerne anvendes til delvis finansiering af vindmøller fortrinsvis i udlandet.
 Variabelt afkast Obligationsejerne vil være berettiget til et variabelt afkast, der relaterer sig enten til et vindindeks eller vindmøllernes el-produktion.
 Sikkerhedsstillelse Der vil ikke blive givet sikkerhedsstillelse i de erhvervede vindmøller.

Obligation 1 - beregning af variabelt afkast:

I forhold til obligation 1 vil det variable afkast afhænge af udviklingen i et nærmere defineret såkaldt vindindeks.

Et vindindeks er udtryk for, hvor meget vinden blæser i et bestemt større geografisk område i forhold til et defineret normalt år. Et vindindeks er baseret på en række vindmøllers (referencemøllers) månedsproduktion, der sammenlignes med deres forventede normalårsproduktion, og forholdstalet er da lig med vindens energiindhold (vindenergiindekset). Er vindindekset derfor f.eks. 125% i perioden, skal vindmøllens energiproduktion divideres med 1,25 for at omregne til en normal vindperiodes produktion.

Vindindekset blev "opfundet" i Danmark i 1979. I Danmark er det obligatorisk at indsende produktionsdata til Energistyrelsen, der på dette grundlag offentliggør vindindekset. Alle har gratis adgang til indekset.

Ikke alle lande har et officielt vindindeks, og selv i de lande, der søger at operere med officielle vindindeks, er indberetningen ofte frivillig (hvilket medfører, at indekset bygger på færre målinger, hvormed usikkerhederne naturligvis øges). I visse lande opkræves der endvidere betaling for adgang til indekset.

I de lande, hvori der ikke udarbejdes vindindeks på baggrund af referencemøller (evt. fordi der kun er opstillet et begrænset antal vindmøller), kan der udarbejdes indeks baseret på meteorologiske målestationer. Såfremt et sådan indeks ikke udarbejdes i det pågældende land, kan produktionen fra vindmøller indenfor et defineret referenceområde anvendes som referenceproduktion.

Idet vindens energiindhold er en vigtig faktor for, hvor meget vindmøllerne producerer og dermed A´s indtjeningspotentiale påtænkes det at lade det variable afkast afhænge af et nærmere defineret vindindeks.

Eksempel 1:

A udsteder en obligation med en fast kuponrente på 3,2% og en løbetid på 10 år. Endvidere udbetales årligt et variabelt afkast til obligationsejerne i henhold til nedenstående:

såfremt vindindekset er 80% eller lavere: intet variabelt afkast,

såfremt vindindekset er mellem 80% og 85%: 1% af den nominelle gæld,

såfremt vindindekset er mellem 85% og 90%: 2% af den nominelle gæld,

såfremt vindindekset er mellem 90% og 95%: 2½% af den nominelle gæld,

såfremt vindindekset er mellem 95% og 105%: 3% af den nominelle gæld,

såfremt vindindekset er mellem 105% og 110%: 3½% af den nominelle gæld, 

såfremt vindindekset er mellem 110% og 120%: 4% af den nominelle gæld,

såfremt vindindekset er mellem 120% og 130%: 5% af den nominelle gæld,

såfremt vindindekset er over 130%: 6% af den nominelle restgæld.

Såfremt vindindekset et givent år er 107% vil obligationsejerne eksempelvis få udbetalt den faste kuponrente på 3,2% + et variabelt afkast på 3½%.

Obligation 2 - beregning af variabelt afkast:

I forhold til obligation 2 vil det variable afkast afhænge af vindmøllernes el-produktion.

A vil inden dets erhvervelse af vindmøller indhente minimum to vindrapporter udarbejdet af anerkendte og uvildige vindkonsulenter, samt en second opinion på vindrapporterne. På baggrund af dette vil de erhvervede vindmøllers forventede årlige el-produktion blive fastslået.

Den årlige el-produktion er naturligvis i høj grad afhængig af vindens energiindhold og dermed af vindindekset i det geografiske område, hvor vindmøllerne er placeret. Andre faktorer, såsom tekniske problemer med vindmøllerne, problemer med ledningsnet, vindhastigheder, der nødvendiggør nedlukning af vindmøllerne, etc. spiller dog også en rolle for vindmøllernes el-produktion.

Ved at lade det variable afkast være afhængig af el-produktionen opnås samme fordele som ved at lade det variable afkast være afhængigt af vindindeks. Det variable afkast knyttes dog fuldt ud op på A´s indtjeningspotentiale, idet et højt vindindeks ikke er en garanti for en høj produktion, idet andre faktorer, som nævnt ovenfor, også kan spille ind.

Eksempel 2:

A udsteder en obligation med en fast kuponrente på 3,2% og en løbetid på 10 år. Endvidere udbetales årligt et variabelt rentetillæg til obligationsejerne i henhold til nedenstående:

såfremt el-produktionen er 80% eller lavere end den forventede el-produktion: intet variabelt afkast,

såfremt el-produktionen er mellem 80% og 85% af den forventede el-produktion: 1% af den nominelle restgæld,

såfremt el-produktionen er mellem 85% og 90% af den forventede el-produktion: 2% af den nominelle restgæld,

såfremt el-produktionen er mellem 90% og 95% af den forventede el-produktion: 2½% af den nominelle restgæld,

såfremt el-produktionen er mellem 95% og 105% af den forventede el-produktion: 3% af den nominelle restgæld,

såfremt el-produktionen er mellem 105% og 110% af den forventede el-produktion: 3½% af den nominelle restgæld,

såfremt el-produktionen er mellem 110% og 120% af den forventede el-produktion: 4% af den nominelle restgæld,

såfremt el-produktionen er mellem 120% og 130% af den forventede el-produktion: 5% af den nominelle restgæld,

såfremt el-produktionen er over 130% af den forventede el-produktion: 6% af den nominelle restgæld.

Såfremt el-produktionen et givent år er 107% af den forventede el-produktion vil obligationsejerne eksempelvis få udbetalt den faste kuponrente på 3,2% + et variabelt afkast på 3½%."

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

"Med vedtagelsen af L 98: Forslag til lov om forskellige skattelove (investeringsselskaber og hedgeforeninger) den 17. maj 2005 blev følgende nye stk. 3 indsat i kursgevinstlovens § 29:

"Dette kapitel og kapitel 7gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10. Dette kapitel og kapitel 7 gælder dog ikke, hvis eventuel gevinst hos personer er omfattet af § 16 eller fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks. Dette kapitel og kapitel 7 gælder heller ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i tilsvarende officielle forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks inden for Den Europæiske Union eller dens medlemsstater. Dette kapitel og kapitel 7 gælder altid for fordringer, der ganske vist opfylder betingelserne i 2. og 3. pkt. for ikke at være omfattet, men som herudover reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i et andet grundlag, jf. 1. pkt., og for fordringer, som reguleres på grundlag af valuta og prisindeks som nævnt i 2. og 3. pkt., der ikke vedrører samme område. Udstedelse i fremmed valuta sidestilles med regulering på grundlag af den pågældende valuta. Prisindeks i et land, der deltager i euroen, og euroen antages at vedrøre samme område. [vor understregning]"

Det følger således af ordlyden af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, at bestemmelsen kun finder anvendelse hvis (i) der er tale om indeksering i forhold til udviklingen i "værdipapirer, varer og andre aktiver m.v." og (ii) denne udvikling er af en karakter "som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt".

I relation til obligation 1 er ingen af disse betingelser opfyldt.

Det variable afkast på obligation 1, er således ikke indekseret i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og aktiver m.v., men er derimod afhængigt af, hvor meget vinden blæser i et bestemt større geografisk område, hvor vindmøllerne er opstillet. Et vindindeks adskiller sig fundamentalt fra værdipapirer, varer og andre aktiver mv., derved at værdipapirer, varer og andre aktiver udgør selvstændige formuegoder, der kan prissættes og gøres til genstand for omsætning, medens et vindindeks blot er en måling af udviklingen i et naturfænomen. Et vindindeks udgør således ikke et selvstændigt formuegode og kan som sådan ikke gøres til genstand for omsætning. Endvidere er udviklingen i et vindindeks, i modsætning til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv., fuldstændig vilkårligt, uberegneligt og upåvirkeligt.

Udviklingen i et vindindeks kan således ikke sidestilles med udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv.

Hertil kommer, at udviklingen i et vindindeks efter vores opfattelse ikke er af en art, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt.

En fortolkning af ordlyden af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, fører således til, at obligation 1 ikke kan anses for omfattet af bestemmelsen.

Om baggrunden og formålet med bestemmelsen i kursgevinstlovens § 29, stk. 3, anføres følgende i lovforslagets almindelige bemærkninger:

"Herudover er der i de senere år dukket obligationer op, hvor gælden følger prisudviklingen på andre værdipapirer, dvs. obligationer, der snarere har karakter af finansielle instrumenter. Alligevel skal disse papirer efter den gældende kursgevinstlov behandles om obligationer og ikke som finansielle instrumenter.

Det er således muligt at udstede obligationer i danske kroner, hvor eventuelle kursgevinster er skattefrie, selvom obligationerne skal indfris til en kurs, der er bestemt af prisudviklingen på bestemte aktier. Obligationerne skal blot følge kravet til mindsterenten efter kursgevinstloven.

...

Hvis reglerne i kursgevinstloven ikke ændres, vil obligationerne endvidere kunne udstedes således, at de følger prisudviklingen i en hedgeforening eller i papirer, som en hedgeforening indeholder. De gældende regler indeholder altså nogle forvridninger til skade for investeringer gennem hedgeforeninger.

...

Det foreslås herefter, at obligationer, hvis skyld følger udviklingen i en investeringsforening, en hedgeforening, bestemte værdipapirer eller et værdipapirindeks, beskattes efter reglerne om finansielle instrumenter."

I de specifikke bemærkninger til det nye stk. 3 til kursgevinstlovens § 29 anførtes endvidere følgende:

"Efter forslaget beskattes obligationer, der skal indfries med et beløb, der udvikler sig i overensstemmelse med kursudviklingen i hedgeforeninger og andre investeringsselskaber, efter reglerne for finansielle instrumenter. Herved sikres, at lagerbeskatningen af investeringsselskaberne ikke gøres illusorisk. Forslaget omfatter herudover også tilfælde, hvor en obligation følger udviklingen i bestemt opregnede værdipapirer, idet det kan være en forms sag, om en obligation opregner værdipapirer i en hedgeforening uden at nævne hedgeforeningen, eller nævner hedgeforeningen uden at opregne værdipapirerne. Forslaget omfatter endelig også tilfælde, hvor fordringen følger kursudviklingen på varer og andre aktiver, f.eks. sølv, guld eller korn...".

Det fremgår således af ovenstående, at formålet med indførelsen af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, primært var at forhindre omgåelse af bestemmelsen i den daværende aktieavancebeskatningslov § 2a (§ 19 i den nuværende aktieavancebeskatningslov).

En formålsfortolkning fører således også til, at obligationstype 1 ikke kan anses for omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

Det er derfor vores opfattelse, at obligation 1 må anses for en blåstemplet obligation omfattet af kursgevinstlovens § 14, stk. 2.

Spørgsmål 2.

Som nævnt ovenfor følger det af ordlyden af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, at bestemmelsen kun finder anvendelse hvis (i) der er tale om indeksering i forhold til udviklingen i "værdipapirer, varer og andre aktiver mv." og (ii) denne udvikling er af en karakter "som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt".

I relation til obligation 2 er disse betingelser ikke opfyldt.

Det variable afkast på obligation 1 er således ikke indekseret i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer, aktiver eller lignende, men er derimod afhængigt af, hvor meget el de erhvervede vindmøller rent faktisk producerer. Produktionen er hovedsageligt afhængig af vindens energiindhold, men som nævnt spiller forhold såsom tekniske problemer med vindmøllerne, problemer med ledningsnettet samt vindhastigheder, der nødvendiggør nedlukning af vindmøllerne også en rolle. Idet produktionen i meget høj grad er afhængig af vindens energiindhold, er det i høj grad vanskeligt at forudberegne denne. Endvidere udmærker ovenstående faktorer sig ved, at A kun i yderst begrænset omfang, hvis noget overhovedet, har mulighed for at påvirke dem. Produktionen er dermed i det store hele vilkårlig, uberegnelig og upåvirkelig. Dermed kan udviklingen i produktionen ikke sidestilles med udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv.

En fortolkning af ordlyden af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, fører således til, at obligation 2 ikke kan anses for omfattet af bestemmelsen.

Som ligeledes nævnt ovenfor var formålet med indførelsen af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, primært at forhindre omgåelse af bestemmelsen i den daværende aktieavancebeskatningslov § 2a (§ 19 i den nuværende aktieavancebeskatningslov).

En formålsfortolkning fører således også til, at obligationstype 2 ikke kan anses for omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

Spørgsmål 3.

Rente defineres normalt som et periodisk vederlag til kreditor - beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende gæld - for at stille kapital til disposition, jf. hertil LV 2006-1 A.E.1 med henvisninger.

Det er vores opfattelse, at det variable afkast på obligation 1 og obligation 2 ikke kan anses for rente i skattemæssigt henseende, men derimod må anses for en kursgevinst, der er skattefri for kreditor i medfør af kursgevinstlovens § 14, stk. 2.

Til støtte herfor kan blandt andet henvises til afgørelserne offentliggjort i SKM2003.409.LR og SKM2003.410.LR, hvori det fandtes, at såkaldte variable rentebeløb måtte anses for kursgevinster, idet størrelsen af de pågældende beløb først kunne fastsættes efter udløbet af den periode, som beløbene relaterede sig til.

Spørgsmål 4.

Det er som nævnt ovenfor hensigten, at det variable afkast skal udbetales årligt samtidig med udbetaling af kuponrente. Med spørgsmål 4 ønskes der imidlertid belyst, hvorvidt det vil ændre besvarelsen af spørgsmål 1-3, såfremt det variable afkast i stedet udbetales når obligationerne indfries.

Spørgsmål 5.

Det følger af kursgevinstlovens § 7, stk. 1, at tab ved indeksregulering af gæld ikke kan fradrages, såfremt der er tale om gæld i danske kroner, mindsterenten er opfyldt og den fordring, som modsvarer gælden ikke er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

Der foreligger ikke offentliggjort praksis, der præcist belyser, hvad der nøjagtigt skal forstås ved "indeksregulering af gæld" i henhold til kursgevinstlovens § 7, stk. 1.

Ligningsrådet har imidlertid i to afgørelser taget stilling til, hvad der skal forstås ved en "indeksobligation" i henhold til virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, og det må antages, at fradragsbegrænsningen i kursgevinstlovens § 7, stk. 1, alene er relevant for obligationer, som også i relation til virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, udgør indeksobligationer, jf. tillige LV 2006-1 S.C.1.2.2.4, hvor derved omtalen af kursgevinstlovens § 7, stk. 1, henvises til afgørelserne vedrørende virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, refereret nedenfor.

I SKM2003.409.LR (TfS 2003, 788 LR) tog Ligningsrådet således stilling til, om en obligation, hvis løbende afkast dels bestod af en garanteret rente, dels en variabel rente, som skulle beregnes på baggrund af en eventuel gevinst på optioner på et bagvedliggende aktieindeks, kunne anses for en indeksobligation. Den variable rente kunne aldrig blive negativ. Ligningsrådet udtalte, at en indeksobligation særligt er karaktiseret ved, at obligationens hovedstol kursreguleres i forhold til udviklingen i et nærmere bestemt indeks og således både følger en positiv og negativ udviklinge i indekset fra måleperiodens start til slut. Ligningsrådet fandt derfor, at den pågældende obligation ikke kunne anses for en indeksobligation.

I SKM2003.410.LR (TfS 2003, 789 LR) fandt Ligningsrådet endvidere, at en obligation, hvis løbende afkast bestod af en garanteret mindsterente med et tillæg beregnet på baggrund af udviklingen i et aktieindeks ikke kunne anses for en indeksobligation, idet afkastet ikke nødvendigvis fulgte en positiv eller negativ udvikling i aktieindekset fra måleperiodens start til slut.

Det kan på baggrund af ovenstående udledes, at der ved en indeksobligation forstås en obligation, hvor hovedstolen reguleres i tilfælde af såvel positive som negative udviklinger i det pågældende indeks.

For såvel obligation 1 som obligation 2 sker der imidlertid ikke nogen form for nedregulering af kreditors samlede afkast i tilfælde af negative udviklinger i vindindekset henholdsvis el-produktionen. Det følger heraf, at hverken obligation 1 eller obligation 2 kan anses for omfattet af kursgevinstlovens § 7, stk. 1.

Det følger endvidere af kursgevinstlovens § 7, stk. 2, at tab på gæld ikke kan fradrages, såfremt indfrielse skal ske til en forud fastsat overkurs i forhold til værdien på det oprindelige udstedelsestidspunkt, såfremt der er tale om gæld i danske kroner og mindsterentekravet er opfyldt.

En overkurs anses for forud fastsat, når det ved udstedelsen af lånet kan forudses, at der vil opstå et tab, jf. LV 2006-1 S.C.1.2.2.4.2.

For hverken obligation 1 eller obligation 2 er fastsat en overkurs. Hverken udviklingen i vindindekset eller el-produktionen kan forudberegnes, hvorfor det heller ikke kan forudses, hvorvidt A vil blive påført et kurstab. Ingen af obligationerne er derfor omfattet af kursgevinstlovens § 7, stk. 2.

Det er derfor vores opfattelse, at udstederen af obligation 1 og obligation 2 vil have fradragsret for det variable afkast.

Spørgsmål 6.

Det ønskes med spørgsmål 6 belyst, om det vil ændre besvarelsen af spørgsmål 1 - 5, såfremt det procentinterval, som er afgørende for størrelsen af det variable afkast, ændres fra intervallet 80% - 130% til intervallet 60% - 140%, forudsat, at den faste kuponrente ikke er mindre end den på udstedelsestidspunktet gældende mindsterente.

Rådgiver har ved brev af 28. september 2006 bemærket følgende til SKATs indstilling og begrundelse:

"Under henvisning til SKATs brev af 13. september 2006 vedrørende ovennævnte anmodning om bindende svar fremsender jeg hermed vores bemærkninger til den ved brevet af 13. september 2006 vedlagte sagsfremstilling.

Det anføres af SKATs indstilling, at det er SKATs vurdering, at "udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv." skal fortolkes bredt og ikke kun til at omfatte selvstændige formuegoder, og at obligation 1 og obligation 2 derfor er omfattede af kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

SKATs udgangspunkt synes hermed at være, at enhver regulering af en fordring er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, medmindre andet udtrykkeligt fremgår af bestemmelsen (dvs. regulering i forhold til valuta, i forhold til de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks eller i forhold til udviklingen i tilsvarende officielle forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks inden for Den Europæiske Union eller dens medlemsstater).

Det er vores opfattelse, at en sådan fortolkning er i modstrid med ordlyden af kursgevinstlovens 29, stk. 3.

Som tidligere nævnt følger det således udtrykkeligt af ordlyden af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, at bestemmelsen kun finder anvendelse, hvis der er tale om indeksering i forhold til udviklingen i "værdipapirer, varer og andre aktiver mv.". Uanset at bestemmelsen i henhold til betænkningen til L98 afgivet af Skatteudvalget den 4. maj 2005 skal fortolkes bredt, kan der ikke bortses fra, at henvisningen til "værdipapirer, varer og andre aktiver mv." kun giver mening, hvis bestemmelsens anvendelsesområde netop er begrænset til fordringer, der reguleres i forhold til udviklingen i de nævnte "værdipapirer, varer og andre aktiver mv.". Såfremt kursgevinstlovens § 29, stk. 3, skulle finde anvendelse på enhver regulering af en fordring, vil dette således kræve, at man helt bortså fra henvisningen til "værdipapirer, varer og andre aktiver mv.".

Det følger således udtrykkeligt af ordlyden af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, at det afgørende for, om en fordring, der reguleres, er omfattet af bestemmelsen, er, om den pågældende regulering kan sidestilles med udviklingen i "værdipapirer, varer og andre aktiver mv.". Det er endvidere vores opfattelse, at udviklingen i et vindindeks eller i en el-produktion adskiller sig fundamentalt fra udviklingen i "værdipapirer, varer og andre aktiver mv.", og at der derfor ikke er grundlag for at sidestille en regulering i forhold til vindindeks henholdsvis el-produktion med en udvikling i forhold til "værdipapirer, varer og andre aktiver mv.".

Udover at der skal være tale om regulering i forhold til udviklingen i "værdipapirer, varer og andre aktiver mv.", forudsætter anvendelse af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, at der er tale om en udvikling af en karakter "som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt".

Det anføres i SKATs indstilling, at det er SKATs vurdering, at det er muligt at lave en finansiel kontrakt, hvor der lægges et vindindeks henholdsvis vindmøllers el-produktion til grund.

Det nærmere indhold af kravet om, at udviklingen skal være af en karakter "som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt" er ikke uddybet præcist i forarbejderne til kursgevinstlovens § 29, stk. 3. Kravet giver imidlertid kun mening, hvis det forudsættes, at det ikke er enhver udvikling, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt. At det ikke er enhver udvikling, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt er da også antaget af Skatterådet i afgørelsen offentliggjort som SKM 2006.304, hvor Skatterådet tiltrådte SKAT's indstilling, hvorefter en regulering i forhold til udviklingen af værdien af hybrid kernekapitalsbeviser ikke kunne lægges til grund i en finansiel kontrakt.

Som tidligere nævnt adskiller udviklingen i et vindindeks henholdsvis udviklingen i el-produktion sig fundamentalt fra de "typer" af udviklinger, der ses i gængse finansielle kontrakter derved, at udviklingen i et vindindeks henholdsvis i el-produktion i det store hele er fuldstændig vilkårlig, uberegnelig og upåvirkelig, og det er derfor vores opfattelse, at kravet om, at udviklingen er af en karakter "som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt" ikke er opfyldt i forhold til obligation 1 eller obligation 2." 

SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1.

Vurdering af det variable afkast

Rentebegrebet omfatter følgende, "beløb, der er et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor - beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende gæld - for at stille kapital til disposition", jf. Ligningsvejledningen A.E.1. Ligningsrådet har i to afgørelser præciseret rentebegrebet til, at det ikke omfatter beløb, der først fastsættes efter den periode som renten skal henføres til, jf. SKM2003.409.LR og SKM2003.410.LR.

I den konkrete sag fastsættes det "variable afkast" på baggrund af hvor meget vindende blæser i et bestemt geografisk område.

Det er SKATs opfattelse med baggrund i ovenstående, at det "variable afkast" ikke kan sidestilles med renter omfattet statsskatteloven, men derimod er omfattet af kursgevinstloven.

Vurdering i forhold til kursgevinstloven

Kursgevinstlovens § 29, stk. 3, har følgende ordlyd:

"Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10. Dette kapitel og kapitel 7 gælder dog ikke, hvis en eventuel gevinst hos personer er omfattet af § 16 eller fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks. Dette kapitel og kapitel 7 gælder heller ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i tilsvarende officielle forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks inden for Den Europæiske Union eller dens medlemsstater. Dette kapitel og kapitel 7 gælder altid for fordringer, der ganske vist opfylder betingelserne i 2. og 3. pkt. for ikke at være omfattet, men som herudover reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i et andet grundlag, jf. 1. pkt., og for fordringer, som reguleres på grundlag af valuta og prisindeks som nævnt i 2. og 3. pkt., der ikke vedrører samme område. Udstedelse i fremmed valuta sidestilles med regulering på grundlag af den pågældende valuta. Prisindeks i et land, der deltager i euroen, og euroen antages at vedrøre samme område."

Det fremgår af lovteksten, at hvis en obligation skal være omfattet af § 29, stk. 3, 1. pkt., skal der ske en regulering af fordringen helt eller delvis i forhold til "udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv.".

Det er SKATs vurdering, at "udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv." ikke er begrænset til selvstændige formuegoder, men derimod skal fortolkes bredt.

I bemærkningerne til betænkningen afgivet af Skatteudvalget den 4. maj 2005 til L98 (lavet efter fremsættelsen af lovforslaget), står følgende til Skatteministeriets ændringsforslag til § 29, stk. 3:

"1) Ordene i 1 pkt. i forslaget til kursgevinstlovens § 29, stk. 3, "udviklingen i priser på værdipapirer, varer og andre aktiver" ændres til: "udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt."

Det skyldes, at den oprindelig foreslåede formulering har givet anledning til forespørgsler om, hvorvidt ordet aktiver skulle fortolkes indskrænkende. Det fremgår af bemærkningerne til det oprindelige forslag, at dette ikke er tilfældet, men det skønnes imidlertid hensigtsmæssigt at fastlægge bestemmelsens brede indhold i selve lovteksten.

En regulering, der på papiret fremtræder som en regulering på grundlag af en gæld, er således omfattet af forslaget. Det samme gælder tilfælde, hvor reguleringsmekanismen f.eks. er et bestemt firmas kreditværdighed, konkurs m.v.".

Efter SKATs opfattelse kan "et bestemt firmas kreditværdighed" og "konkurs m.v." ikke sidestilles med selvstændige formuegoder.

SKAT skal henlede opmærksomheden på 2. og 3. pkt. i § 29, stk. 3, hvor det fremgår, at fordringer, der alene reguleres efter officielle forbrugerprisindekser og nettoprisindekser er undtaget fra efter § 29, stk. 3. Det er SKATs vurdering, at grunden til at indsætte 2. og 3. pkt. har været, at de nævnte indekser var omfattet af 1. pkt. og lovgiver ikke ønskede at disse indekser skulle være omfattet af 1. pkt. Det skal fremhæves, at " officielle forbrugerprisindekser og nettoprisindekser" ikke kan klassificeres som selvstændige formuegoder.

Med baggrund i ovenstående er det SKATs vurdering, at "udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv." skal fortolkes bredt og ikke til kun at omfatte selvstændige formuegoder.

Det fremgår af det oplyste, at obligation 1's løbende har et afkast, der er afhængig af udviklingen i et vindindeks. Det er SKATs opfattelse, at det ikke har nogen betydning om afkastet løbende udbetales eller først samlet på tidspunktet for obligationens udløb, jf. spm. 4.

Med baggrund i ovenstående er det SKATs vurdering, at obligation 1 er omfattet af § 29, stk. 3, 1. pkt., "udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv.".

Det fremgår derudover af lovteksten at følgende skal opfyldes i § 29, stk. 3, 1. pkt., at "når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt".

Det er SKATs vurdering, at det er muligt at lave en finansiel kontrakt, hvor der lægges et vindindeks til grund.

SKAT indstiller, at obligation 1 er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, og at der derfor svares nej til spørgsmål 1.

Ad spørgsmål 2.

Det fremgår af det oplyste, at obligation 2 vil have et variabelt afkast, som er afhængigt af vindmøllernes el-produktion.

Det er SKATs vurdering, at dette afkast ikke er omfattet af rentedefinitionen, men af kursgevinstloven, jf. SKATs besvarelse af spm. 1.

SKAT finder, at obligation er omfattet af § 29, stk. 3, 1. pkt., "udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv.". Der er efter SKATs vurdering tale om en udvikling, som er omfattet af nævnte paragraf, jf. SKATs besvarelsen af spm. 1

Det fremgår derudover af lovteksten at følgende skal opfyldes i § 29, stk. 3, 1. pkt., at "når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt".

Det er SKATs vurdering, at det er muligt at lave en finansiel kontrakt, hvor vindmøllers el-produktion lægges til grund.

SKAT indstiller, at obligation 2 er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, og at der derfor svares nej til spørgsmål 2.

Ad spørgsmål 3.

Bortfalder med besvarelsen af spm. 1 og 2.

Ad spørgsmål 4.

Se besvarelsen af spørgsmål 1.

Ad spørgsmål 5.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 7, stk. 1, at der ikke er fradrag for tab ved indeksregulering af hovedstol eller restgæld på lån. Dette gælder dog ikke i den situation, hvor fordringen er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

Det fremgår af SKATs besvarelse af spm. 1 og 2, at obligation 1 og obligation 2 er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3. Dette medfører, at tabsfradragsbegrænsningen ikke finder anvendelse vedr. obligation 1 og obligation 2.

SKAT indstiller, at der svares ja til spørgsmål 5.

Ad spørgsmål 6.

Spørgsmålet bortfalder, da besvarelsen kun har relevans, hvis obligationerne er omfattet af kursgevinstlovens § 14, stk. 2 (mindsterentereglen).

Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter