Dato for udgivelse
19 Jan 2007 14:43
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
20 Dec 2006 13:08
SKM-nummer
SKM2007.48.VLR
Myndighed
Vestre Landsret
Sagsnummer
3. afdeling, B-1243-05
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Aktier og andre værdipapirer samt immaterielle rettigheder + Selskabsbeskatning
Emneord
Næring, annullation, egne, aktier, kapitalnedskrivning
Resumé

H1 A/S' annullation af egne aktier i forbindelse med kapitalnedskrivning ikke anset som en afståelse i ABL § 3, stk. 4.

Nedskrivningen er derimod et led i tilpasningen af bankens kapitalstruktur til markedet og dens udbyttepolitik, og banken har en afgørende indflydelse på tidspunktet for og størrelsen af kapitalnedskrivningen.

Reference(r)

Aktieavancebeskatningsloven § 3 (dagældende)

 

Henvisning

Ligningsvejledningen 2007-1 S.G.8.1.2


Parter

H1 Bank A/S
(advokat Jan Børjesson)

mod Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat H.C. Vinten)

Afsagt af landsdommerne

Deleuran, Olav D. Larsen og Claus Larsen (kst.)

Påstande

Under denne sag, der er anlagt den 30. maj 2005, har sagsøgeren, H1 Bank A/S (H1 Bank), nedlagt følgende principale påstande:

1

Sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende det af H1 Bank for indkomståret 1999 selvangivne fradrag for tab ved kapitalnedsættelse ved annullering af egne aktier med 124.943.866 kr. samt udgifter til rådgivning i forbindelse hermed med 52.262 kr., hvilket vil medføre, at H1 Banks skattepligtige indkomst for indkomståret 1999 skal nedsættes med 124.996.128 kr.

2

Skatteministeriet tilpligtes at anerkende det af H1 Bank for indkomståret 2000 selvangivne fradrag for tab ved kapitalnedsættelse ved annullering af egne aktier med 116.016.000 kr. samt udgifter til rådgivning i forbindelse hermed med 39.818 kr., hvilket vil medføre, at H1 Banks skattepligtige indkomst for indkomståret 2000 skal nedsættes med 116.055.818 kr.

3

Skatteministeriet tilpligtes at anerkende det af H1 Bank for indkomståret 2001 selvangivne fradrag for tab ved kapitalnedsættelse ved annullering af egne aktier med 126.920.500 kr., hvilket vil medføre, at H1 Banks skattepligtige indkomst for indkomståret 2001 skal nedsættes med 126.920.500 kr.

H1 Bank har subsidiært nedlagt påstand om hjemvisning til ligningsmyndighederne.

Skatteministeriet har påstået frifindelse.

Skatteministeriet har subsidiært påstået frifindelse, dog således at værdien af egne aktier opgøres på tidspunktet for generalforsamlingens beslutning om nedsættelse af kapitalen.

Parterne er enige om, at såfremt nedsættelsen af aktiekapitalen ikke berettiger til fradrag ved indkomstopgørelsen, kan udgifterne til revisorbistand heller ikke fradrages, og at disse omkostninger omvendt må anerkendes som fradragsberettigede i det omfang, omkostningerne er afholdt i forbindelse med konstatering af et fradragsberettiget tab på aktier.

Skatteministeriets subsidiære påstand er nedlagt for det tilfælde, at landsretten finder, at det afgørende tidspunkt for aktiernes overgang fra næring til anlæg er tidspunktet for generalforsamlingens beslutning om kapitalnedsættelsen og ikke - som lagt til grund af Landsskatteretten - datoen for bestyrelsens beslutning herom.

Sagsfremstilling

Det er oplyst, at H1 Bank er landets ... bank, og der er enighed om, at banken driver næring bl.a. med køb og salg af aktier.

Landsskatteretten afsagde den 16. marts 2005 følgende kendelse:

"...

Sagen drejer sig om fradrag for tab ved kapitalnedsættelse ved annullation af egne aktier samt fradrag for revisorudgifter afholdt i forbindelse med kapitalnedsættelsen.

Landsskatterettens afgørelse

Indkomståret 1999

Told- og Skattestyrelsen har ikke godkendt fradrag for tab ved kapitalnedsættelse ved annullation af egne aktier med 124.943.866 kr.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen om, at der ikke er fradrag efter aktieavancebeskatningslovens § 3 for det selvangivne tab, men ved opgørelsen af årets fortjeneste og tab på næringsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 4, skal de omhandlede aktier indgå med børskursen på tidspunktet for bestyrelsens beslutning om kapitalnedsættelse, hvor aktierne anses for overgået til anlægsbeholdningen. Det overlades til Told- og Skattestyrelsen at foretage den talmæssigeopgørelse.

Told- og Skattestyrelsen har ikke godkendt fradrag for udgifter til revisorhonorarer på 52.262 kr. i forbindelse med kapitalnedsættelsen

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Indkomståret 2000

Told- og Skattestyrelsen har ikke godkendt fradrag for tab ved kapitalnedsættelse ved annullation af egne aktier med 116.016.000 kr.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen om, at der ikke er fradrag efter aktieavancebeskatningslovens § 3 for det selvangivne tab, men ved opgørelsen af årets fortjeneste og tab på næringsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 4, skal de omhandlede aktier indgå med børskursen på tidspunktet for bestyrelsens beslutning om kapitalnedsættelse, hvor aktierne anses for overgået til anlægsbeholdningen. Det overlades til Told- og Skattestyrelsen at foretage den talmæssige opgørelse.

Told- og Skattestyrelsen har ikke godkendt fradrag for udgifter til revisorhonorarer på 39.818 kr. i forbindelse med kapitalnedsættelsen

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Indkomstårets 2001

Told- og Skattestyrelsen har ikke godkendt fradrag for tab ved kapitalnedsættelse ved annullation af egne aktier med 126.920.500 kr.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen om, at der ikke er fradrag efter aktieavancebeskatningslovens § 3 for det selvangivne tab, men ved opgørelsen af årets fortjeneste og tab på næringsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 4, skal de omhandlede aktier indgå med børskursen på tidspunktet for bestyrelsen beslutning om kapitalnedsættelse, hvor aktierne anses for overgået til anlægsbeholdningen. Det overlades til Told- og Skattestyrelsen at foretage den talmæssige opgørelse.

Møde mv.

Sagen har været forhandlet med selskabets repræsentant.

Sagens oplysninger

Banken har løbende haft en beholdning af egne aktier, der blev betydeligt udvidet i 1997, da banken erhvervede en beholdning på nom. 26.140.000 kr. eller 3 % af den samlede aktiekapital fra H2 Finans, hvorefter beholdningen af egne aktier udgjorde knap 4 %. I perioden op til den første kapitalnedsættelse udviklede beholdningen af egne aktier sig således:

30.06.1998

232.140 stk.

 

30.10.1998

326.254 stk.

 

02.12.1998

257.529 stk.

 

31.12.1998

391.587 stk.

 

21.01.1999

478.497 stk.

svarende til 5,49%

19.03.1999

616.790 stk.

 

På et bestyrelsesmøde den 26.1.1999 blev muligheden for en kapitalnedsættelse drøftet. Ved et notat af 19.2.1999 indstillede bankens direktion til bestyrelsen, at det blev indstillet til generalforsamlingen at nedskrive bankens aktiekapital med nom. 46,4 mio. kr. fra nom 871,4 mio. kr. til nom. 825 mio. kr. ved betaling til selskabet mod, at nom. 46,4 mio kr. af bankens beholdning af egne aktier annulleres. Af notatet fremgår bl.a. følgende om fordele og ulemper:

"Ulemper

En kapitalnedskrivning indebærer en reduktion af bankens egenkapital/en mindre solvens med en højere risikogearing og en marginal mindre indtjeningsbrøk til følge. Den mindre egenkapital indebærer naturligvis også alt andet lige, at bankens forretningsmæssige muligheder, grundet bank- og sparekasselovens forskellige begrænsninger relateret til egenkapitalens størrelse, begrænses.

Efter den foreslåede kapitalnedskrivning vil banken banklovsmæssigt kunne håndtere engagementer på 660 mio. kr.

Bankens aktuelt største enkeltengagement opgjort efter bank- og sparekasselovens regler er G4-engagementet med i alt 512 mio. kr.

Fordele

En kapitalnedskrivning som den foreslåede vurderes alt andet lige at ville virke kursstimulerende. Primært fordi den skønnes at ville blive positivt modtaget blandt bankens større udenlandske aktionærer, grundet at kapitalnedskrivningen er i god overensstemmelse med tidens modebegreb "shareholder value".

Den indre værdi af H1 Bank-aktien vil således stige fra 319,2 til 320,4 ved kapitalnedskrivningen.

At "øvelsen" er interessant for de fortsættende aktionærer kan også illustreres ved en stigende "earnings per share" for de fortsættende aktionærer, såvel før som efter skat. Forholdet er søgt belyst til tabel 2. Som det fremgår er der tale om en markant forbedring af "earnings per share" for de fortsættende aktionærer såvel før som efter skat. Den meget positive engangsskatteeffekt har sit afsæt i, at anskaffelsessummen for de til nedskrivningen anvendte aktier vil blive fordelt på de tilbageværende aktier i salgsbeholdningen, ensbetydende med at anskaffelsessummen for disse bliver forøget med nedskrivningsbeløbet. Ved omsætning af restbeholdningen på beslutningstidspunktet vil banken derfor konstatere et betydeligt skattemæssigt tab i 1999. Tolkningen af den meget gunstige skattesituation er afstemt med/godkendt af bankens eksterne revisorer."

Ved et bestyrelsesmøde den 23.2.1999 blev det besluttet at indstille til den ordinære generalforsamling, at bankens aktiekapital skulle nedskrives med nom. 46,4 mio. kr. Af protokollen fremgår bl.a. følgende:

"at kapitalnedskrivningen også foreslås for at få taget fat på den uhensigtsmæssige kapitalstruktursituation med en meget stor egenkapital, som har været en del af prisen for, at H1 Bank i 1994 kunne overtage det meste af H3 Bank og H4 Bank og således sikre eksistensen af en stærk og levedygtig regionalbank med primært virke i ... område."

På den ordinære generalforsamling den 11.3.1999 blev kapitalnedskrivningen vedtaget. Nedsættelsen skulle ske ved betaling til H1 Bank til børskurs 270. Det blev samtidig vedtaget at perioden for bemyndigelse til bestyrelsen efter samråd med repræsentantskabet til at udvide aktiekapitalen med indtil 500.000.000 kr. blev forlænget til den 1.3.2004.

Efter kapitalnedsættelsen havde banken fortsat en vis beholdning af egne aktier. Der var ikke de store udsving i denne beholdning før den 7.12.1999, hvor banken købte 436.874 stk. aktier fra G1 PLC, England til kurs 305 (børskursen var 308,08). Derved steg beholdningen af egne aktier fra 271.063 stk. den 5.12.1999 til 704.985 stk. den 12.12.1999. Samtidig med købet meddelte banken fondsbørsen, at bankens egenbeholdning var 8,58 % af aktiekapitalen. Videre fremgik følgende:

"På baggrund af egenbeholdningens størrelse vil banken iværksætte strategiske overvejelser om den fremtidige kapitalstruktur. Heri vil indgå, om det på et tidspunkt vil være hensigtsmæssigt at fremsætte forslag om en kapitalnedsættelse."

Det er forklaret, at G1 PLC kontaktede banken om salget af deres aktier i banken, og at banken vurderede, at markedet ikke kunne opsuge denne aktiepost uden, at dette ville medføre en faldende kurs. Banken købte herefter aktierne -bl.a. af hensyn til kurspleje.

Ved et bestyrelsesmøde den 21.12.1999 blev købet af denne aktiepost overvejet, herunder mulighederne for en kapitalnedsættelse. Af et notat af 20.1.2000 fra direktionen til bestyrelsen fremgår bl.a. følgende:

"Direktionen indstiller, at bankens bestyrelse indstiller til generalforsamlingen, at bankens aktiekapital nedsættes med nom. 40 mio. kr. fra 825 mio. kr. til 785 mio. kr., ensbetydende med en kapitalnedsættelse på 4,8 pct. Nedsættelsen sker ved, at nom. 40 mio. kr. af bankens beholdning af egne aktier annulleres.

Efter H1 Banks køb af G1s beholdning af H1 Bank-aktier udgør bankens egenbeholdning godt 70 mio. kr. nominelt, svarende til ca. 8,6 pct. af aktiekapitalen. Kapitalnedskrivningen vil således alt andet lige være ensbetydende med, at bankens egenbeholdning herefter vil udgør knap 4 pct .

...(udelades)...

En kapitalnedskrivning som den foreslåede vurderes alt andet lige at ville virke kursstimulerende. Primært fordi den skønnes at ville blive positivt modtaget blandt bankens største udenlandske aktionærer, da nedskrivningen er i god overensstemmelse med tidens modebegreb "shareholder value". Givet er det, at vi i hvert fald imødekommer vore to største udenlandske aktionærer - G2 og G3.

...(udelades)...

Det hører også med, at kapitalnedskrivningen indebærer, at vi får elimineret aktieposten fra G1. En aktiepost, som vi aktuelt vanskeligt og i hvert fald ikke uden kursdæmpende effekt vil kunne afsætte i markedet.

Under fordele skal naturligvis også nævnes, at det driftsøkonomisk/nøgletalsmæssigt er interessant at købe aktier til under indre værdi. Såvel den indre værdi som nøgletallet "earnings per share" vil blive påvirket positivt. Beregnet på næste års budget vil "earnings per share" før skat således stige fra 47 kr. til 50 kr.

Endelig skal det nævnes, at det er vurderingen, at en udmelding om, at banken planlægger nok en gang at nedskrive kapitalen, vil virke befordrende på bankens igangværende bestræbelser på at få flere danske institutionelle investorer ind i aktien.

Ulemper

En kapitalnedskrivning indebærer naturligvis alt andet lige en reduktion af bankens egenkapital og dermed en mindre solvens, ensbetydende med at bankens forretningsmæssige muligheder grundet bank- og sparekasselovens forskellige begrænsninger relateret til egenkapitalens størrelse begrænses. Der er dog efter direktionens opfattelse tale om begrænsninger, der ikke vil have noget reelt indhold i forhold til bankens gældende forretningsstrategi.

Til belysning heraf kan nævnes, at banken herefter maksimalt vil kunne håndtere engagementer på 868 mio. kr. Bankens aktuelt største enkeltengagement opgjort efter bank- og sparekasselovens regler er G4-engagementet med i alt 570 mio. kr.

Det er direktionens vurdering, at bankens komfortable solvenssituation understøttet af en tilsvarende komfortabel engagements-/risiko/korrektivsituation gør det forsvarligt at udnytte den for de blivende aktionærer interessante mulighed at købe aktier til under indre værdi."

Af referat af bestyrelsesmøde den 26.1.2000 fremgår bl.a.:

"NK henviste til det bilag til indstilling fremsendte solvensforecast, hvoraf fremgår, at bankens solvensmål også efter kapitalnedsættelsen under de givne forudsætninger vil kunne opfyldes. NK tilføjede, at det er direktionens hensigt i løbet af 2000 at foreslå hjemtagelse af yderligere supplerende kapital som minimum svarende til kapitalnedskrivningen. Baggrunden herfor er, at en del af bankens nuværende kapital i løbet af få år under alle omstændigheder skal afløses af ny, samt at supplerende kapital i dag er billigere end egenkapital.

...

MM spurgte, om H1 Bank som følge af kapitalnedskrivningen kan komme i en kernekapital "mangelsituation" - f.eks. fordi kernekapitalkravet måtte blive skærpet. Hertil oplyste NK, at de danske kernekapitalkrav er høje i en international sammenligning, og at en stramning forekommer lidet sandsynlig."

På bestyrelsesmødet blev derefter besluttet, at det skulle indstilles til den næste generalforsamling, at kapitalen skulle nedsættes med nom. 40 mio. kr.

På den ordinære generalforsamling den 9.3.2000 blev forslaget om kapitalnedsættelse vedtaget. Beslutningen blev endeligt gennemført den 21.6.2000, hvor nom. 40 mio. kr. eller 400.000 stk. af bankens beholdning af egne aktier blev annulleret. Bankens beholdning af egne aktier udgjorde herefter 290.523 stk. eller 3,70 % af aktiekapitalen.

Ved udgangen af 2000 var bankens beholdning af egne aktier steget til 368.064 stk., i januar 2001 til 351.507 stk., i februar 2001 445.527 stk., i marts 2001 429.218 stk., april 2001 434.299 stk. og i maj 2001 464.486 stk.

Ved en fondsbørsmeddelelse af 20.2.2001 blev det meddelt, at bankens beholdning af egne aktier var på 445.100 stk., svarende til 5,67 % af aktiekapitalen, og at den ved den ordinære generalforsamling ville blive indstillet at nedsætte aktiekapitalen med nom. 35 mio. kr. Nedsættelsen skulle foretages ved annullering af 350.000 stk. af bankens egne aktier. Ved den ordinære generalforsamling den 8.3.2001 blev forslaget om kapitalnedsættelse vedtaget.

Beslutningen blev endeligt gennemført den 20.6.2001 - efter udløbet af proklamafristen - og bankens beholdning af egne aktier udgjorde herefter 113.039 stk. eller 1,51 % af aktiekapitalen.

Told- og Skattestyrelsens afgørelse

Told- og Skattestyrelsen har nægtet fradrag for de selvangivne tab, idet der ikke er lidt et reelt driftsøkonomisk tab, samt at det i lighed med forholdene i TfS 1999.597 H er selskabets egne organer, der træffer beslutningen, som udløser det skattetekniske tab, hvorfor anskaffelsessummen ikke kan fratrækkes efter aktieavancebeskatningslovens § 3.

I sagen TfS 1999.597 H fandt Højesteret, at tabet var et skatteteknisk tab, som ikke kunne begrunde fradrag "under disse omstændigheder". Det var bankens egen beslutning, som udløste tabet. Selskabet har opkøbt aktierne som et led i bankens almindelige virksomhed. Ved at træffe beslutning om en kapitalnedsættelse gives der afkald på en indtægt i form af en salgssum for disse aktier. I lighed med forholdene i TfS 1999.597 H er det selskabets egne organer, der træffer beslutningen, som udløser det skattetekniske tab. Det tab, der opstår ved annullationen af en del af bankens beholdning af egne aktier, må således anses for et skatteteknisk tab, der ikke kan henføres til bankens næringsvirksomhed. Det forhold, at et skatteteknisk tab ikke anses for et tab opstået i næring og derfor ikke kan fratrækkes efter aktieavancebeskatningslovens § 3, har endvidere baggrund i, at der ikke er lidt et reelt driftsøkonomisk/regnskabsmæssigt tab, hvilket må være en forudsætning for, at der kan være tale om et næringstab.

Kammeradvokatens påstand og argumenter

Kammeradvokaten, der er indtrådt i sagen på Told- og Skattestyrelsens vegne, har nedlagt påstand om, at ansættelserne stadfæstes i princippet, dog således at ansættelserne hjemvises til nye talmæssige opgørelser.

Han har til støtte for påstanden bl.a. anført, at som følge af selskabets systematiske opkøb af egne aktier og efterfølgende kapitalnedsættelser må formodningen for næring anses for afkræftet, således at selskabets opkøb af egne aktier, der efterfølgende annulleres som led i kapitalnedsættelse, ikke kan betragtes som en del af næringsbeholdningen af aktier, men i stedet må anses for anlægsaktier. Selskabet har således opkøbt egne aktier og foretaget efterfølgende kapitalnedsættelser i indkomstårene 1999, 2000 og 2001. Der kan således ikke ske beskatning i medfør af aktieavancebeskatningslovens §3. Der er ikke tale om udlodning af udbytte i gængs forstand, men bankens indkøb af egne aktier og efterfølgende kapitalnedsættelse er en transaktion, der har udbyttelignende karakter.

Senest på det tidspunkt, hvor beslutningen om kapitalnedsættelse træffes, er aktierne utvivlsomt overgået til anlægsformuen, eftersom videresalgshensigten senest på dette tidspunkt må anses for opgivet. Aktierne er dermed ikke længere en del af næringsaktieporteføljen og udgår af næringsbeholdningen.

Det bestrides, at selskabet har lidt et egentlig tab på aktier, der berettiger til et fradrag ved indkomstopgørelsen. Kapitalnedsættelsen er sket i medfør af aktieselskabslovens § 44 a, stk. 1, nr. 2, om udbetaling til aktionærerne. Selskabet har ikke ved kapitalnedsættelsen konstateret noget tab på aktier. Der er derimod sket en indfrielse af aktionærer. Selskabets frigørelse for dets forpligtelse over for aktionærerne indebærer hverken regnskabs- eller skattemæssigt noget tab for selskabet. Det forhold, at selskabet skattemæssigt anvender lagerprincippet for næringsaktier kan ikke føre til et andet resultat. Efter lagerprincippet skal årets fortjeneste eller tab opgøres som forskellen mellem aktiernes værdi ved indkomstårets slutning med fradrag af aktiernes værdi ved indkomstårets begyndelse. For aktier, der afstås i løbet af indkomståret, medregnes afståelsessummen i stedet for deres værdi ved indkomstårets slutning. For selskabets vedkommende indgår de annullerede aktier i primoværdien, men ikke i ultimoværdien, idet de ikke længere er i beholdningen. Herved fremkommer det tab (skattetekniske fradrag), som selskabet ønsker fradraget. Under de foreliggende omstændigheder skal aktierne imidlertid udgå af lageropgørelsen på det tidspunkt, hvor de overgår til anlægsformuen til kursværdien på overgangstidspunktet. Det skattetekniske tab, som selskabet ønsker fradrag for, opstår således ikke.

Det kan desuden tilføjes, at såfremt tabsfradrag godkendes, vil det medføre, at selskaber i realiteten får tabsfradrag for udlodning til aktionærer. Ved opkøb af egen aktie udbetaler selskabet således kapital til aktionæren. Når denne aktie senere annulleres, er resultatet det, at aktionæren har fået en udlodning fra selskabet ved at sælge sin aktie til selskabet, og selskabet ved annullationen af aktien får fradrag for det "tab" selskabet har ved udbetaling af købesummen for aktien til aktionæren. Dette svarer til et tabsfradrag for udlodning til aktionæren i forbindelse med en kapitalnedsættelse - dette må betragtes som uacceptabelt.

Klagerens påstand og argumenter

Der er nedlagt påstand om ret til fradrag for tab ved kapitalnedsættelserne.

Det er til støtte herfor bl.a. anført, at der ikke er hjemmel, hverken i lovens ordlyd, dens forarbejder eller praksis til at nægte fradragsret for tab på egne aktier i den foreliggende situation. Opkøb af egne aktier er ikke sket i henhold til et tilbagekøbsprogram eller i henhold til en opkøbsinstruks til brug for en kapitalnedsættelse, hvor aktierne efter omstændighederne ville kunne kvalificeres som anlægsaktier og næringsformodningen dermed afkræftes. Det forhold, at bestyrelsen den 26.1.1999 drøftede muligheden for at anvende en del af egenbeholdningen til en kapitalnedsættelse er ikke tilstrækkeligt til at afkræfte næringsformodningen. Beholdningen af egne aktier er alle erhvervet med henblik på videresalg for øje som en del af bankens ordinære handelsbeholdning. Der er tale om en efterfølgende beslutning om anvendelse af en del af en ordinær handelsbeholdning til en i øvrigt forretningsmæssigt begrundet kapitalnedsættelse.

Der skal efter praksis overordentligt meget til for at afkræfte næringsformodningen for en banks erhvervelse af aktier. Der foreligger ikke sådanne omstændigheder, at den oprindelige erhvervelseshensigt i næring kan anses for afkræftet.

Der er klare regler for, hvorledes der skal forholdes ved annullation af egne aktier, herunder næringsaktier. I ligningsvejledningen 1999, afsnit S.G.19.2.1 anføres det:

"I tilfælde, hvor nedskrivningen er omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1, kan anskaffelsessummen for den nedskrevne aktiebeholdning ikke fratrækkes i forbindelse med nedskrivningen, men ved anvendelse af gennemsnitsmetoden, indgår anskaffelsessummen for den nedskrevne aktiebeholdning i anskaffelsessummen for den resterende aktiebeholdning."

Det samme er anført i ligningsvejledningen 2002. I cirkulære nr. 137 af 19.7.1994 anføres det:

"Hvis fortjenesten eller tabet ved et senere salg af aktier, der er i behold efter en kapitalnedsættelse eller en delvis udlodning af likvidationsprovenu, skal opgøres efter gennemsnitsmetoden, medregnes anskaffelsessummen for de aktier, der annulleres, fortsat ved beregningen af den gennemsnitlige anskaffelsessum. Skal fortjenesten eller tabet ved en senere afståelse af de beholdne aktier imidlertid opgøres efter aktie-for-aktie metoden, bortfalder anskaffelsessummerne for de aktier, der annulleres"

Anskaffelsessummen for de annullerede aktier hviler således på restbeholdningen af aktier, og dermed bliver tabet fradragsberettiget. Fradragsretten følger klart af opgørelsesmetoden. I Skatteministeriets rapport fra 2000 om forenkling af aktieavancebeskatning når arbejdsgruppen til samme resultat, og det blev foreslået at ændre loven. Arbejdsgruppens forslag til en lovændring blev ikke gennemført på daværende tidspunkt.

Der kan ikke lægges afgørende vægt på TfS 1999.597 H (... Bank A/S), da afgørelsen er klart forskellig fra den foreliggende situation, hvor de børsnoterede aktier i banken er erhvervet på normal vis som led i ordinær handelsbeholdning. Erhvervelsen er ikke som i ... Bank-sagen "farvet" af en speciel erhvervssituation eller speciel planlagt afhændelse. Bankens fradrag er en konsekvens af anvendelse af de gældende regler om skattemæssig behandling af kapitalnedsættelser og anvendelsen af gennemsnitsmetoden.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Efter aktieavancebeskatningslovens § 3 skal fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst.

Af punkt 6.1.1 i det nu ophævede cirkulære 137 af 19.7.1994 (cirkulæret er siden 1999 indarbejdet i Ligningsvejledningen) fremgik bl.a., at selskaber, der driver bankvirksomhed, naturligt er omfattet af bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 3, og der er for disse selskaber en formodning for, at selskabernes aktiebesiddelser er næringsaktier. I visse tilfælde kan aktier dog falde uden for næringsvirksomheden, og bevisbyrden for dette påhviler den skattepligtige. Muligheden for at afkræfte næringsformodningen hænger sammen med, at ud over betingelsen om, at selskabet driver næringsvirksomhed, er det en betingelse, at aktierne skal indgå i denne virksomhed. Det er derfor en betingelse for at anse aktier som næringsaktier, at disse skal være erhvervet med videresalg for øje og med henblik på at opnå fortjeneste ved et sådant videresalg. Sådanne aktier kan senere skifte status, således at fortjeneste og tab ved afståelse af aktierne skattemæssigt må behandles efter aktieavancebeskatningslovens øvrige regler. Aktier kan i visse tilfælde anses for overgået til anlægsformuen, når den oprindelige videresalgshensigt må anses for opgivet. Afgørelse om dette bygger på objektive momenter, og der gælder i den forbindelse strenge krav til beviset.

Det må lægges til grund, at næringsformodningen ikke kan anses afkræftet ved selskabets erhvervelse af den omhandlede beholdning af egne aktier, som selskabet derfor i forbindelse med erhvervelsen med rette skattemæssigt har henført til sin næringsbeholdning af aktier.

Selskabets ledelse har ved bestyrelsesbeslutningerne besluttet at anvende en andel af selskabets beholdning af egne aktier til nedsættelse af aktiekapitalen af hensyn til ønsket om en ændret kapitalstruktur i selskabet. Det må lægges til grund, at formålet primært var at tilpasse selskabets kapitalstruktur på den økonomisk mest hensigtsmæssige måde i forhold til markedet. Beslutningen om kapitalnedsættelse har dermed ikke forbindelse til selskabets drift, men til dets kapitalforhold. Beslutningerne er efterfølgende godkendt af generalforsamlingen, jf. aktieselskabslovens § 44 a.

Ved beslutningen om at anvende aktierne til nedskrivning af aktiekapitalen må næringsformodningen således anses for afkræftet, idet der er truffet beslutning om at opgive videresalgshensigten og om i stedet at anvende aktierne til anlægsformål.

Aktierne må derfor skattemæssigt anses at være udgået fra selskabets næringsbeholdning af aktier på tidspunktet for bestyrelsens beslutning om kapitalnedsættelse og overgået til selskabets beholdning af anlægsaktier.

Beslutningen er efterfølgende gennemført ved generalforsamlingernes godkendelse af bestyrelsens forslag om kapitalnedsættelserne, og der er herefter i medfør af aktieselskabslovens § 44 a, stk. 1, nr. 2, sket udlodning til aktionærerne - selskabets selv -hvilket er omfattet af ligningslovens § 16 A.

Under disse omstændigheder kan de tab, som selskabet som følge af kapitalnedsættelserne har opgjort i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 4, på sin beholdning af næringsaktier, ikke anses for et tab, der kan begrunde fradrag efter aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 1.

Vedrørende opgørelsen af indkomstansættelserne på dette punkt bemærkes det, at selskabet har valgt at anvende lagerprincippet for sin beholdning af næringsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 2, 2. pkt. Fra tidspunktet for anskaffelsen er værdien af disse aktier dermed indgået ved opgørelsen af selskabets urealiserede fortjenester og tab på næringsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 4. Værdien af disse aktier på tidspunktet for overgangen til anlægsbeholdningen skal derfor ligeledes indgå ved opgørelserne af indkomstansættelserne for indkomstårene 1999 -2002, jf. aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 4, 3. pkt. Værdien på overgangstidspunktet opgøres som børskursen på tidspunktet for de bestyrelsesmøder, hvor det blev besluttet at anvende aktierne til kapitalnedsættelser.

Det overlades til Told- og Skattestyrelsen at foretage de talmæssige opgørelser.

Udgifter til revisor i forbindelse med kapitalnedsættelse

Sagens oplysninger

Banken afholdt i 1999 udgifter på i alt 57.262 kr. til revisionshonorarer vedrørende rådgivning i forbindelse med kapitalnedsættelsen. I 2000 afholdt banken tilsvarende udgifter på 39.818 kr. Udgifterne vedrørte bl.a. rådgivning om de skattemæssige aspekter af kapitalnedsættelsen.

Told- og Skattestyrelsens afgørelse

Udgifter til regnskabsmæssig bistand kan kun fratrækkes i det omfang udgifterne knytter sig til indkomsterhvervelsen. Det er således en betingelse for fradrag efter statsskattelovens § 6 a, at bistanden vedrører erhvervelsen af indtægter, som skal medregnes, eller afholdelsen af udgifter, som kan fradrages i den skattepligtige indkomst.

Der er derfor ikke fradragsret for udgifter til skatterådgivning vedrørende ikke fradragsberettigede udgifter. Ansættelserne for 1999 og 2000 forhøjes derfor med de fratrukne udgifter, der er betalt for rådgivning vedrørende kapitalnedsættelsen, idet denne ikke har medført en fradragsberettiget udgift.

Kammeradvokatens påstand og argumenter

Kammeradvokaten, der er indtrådt i sagen på Told- og Skattestyrelsens vegne, har nedlagt påstand om, at ansættelserne stadfæstes.

Han har til støtte herfor bl.a. anført, at udgifter til regnskabsmæssig bistand kun kan fratrækkes i det omfang bistanden knytter sig til indkomsterhvervelsen, jf. statsskattelovens § 6a. Eftersom kapitalnedsættelsen ikke relaterer sig til indkomsterhvervelsen, kan udgifter i forbindelse med denne ej heller fratrækkes i den skattepligtige indkomst.

Klagerens påstand og argumenter

Der er nedlagt påstand om ret til fradrag for udgifterne til skattemæssig assistance i forbindelse med kapitalnedsættelsen, idet der er henvist til argumenterne vedrørende fradrag for tab ved kapitalnedsættelsen.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Da beslutningerne om kapitalnedsættelse ikke kan anses at have forbindelse til selskabets drift, men til dets kapitalforhold, kan der ikke indrømmes fradrag efter statsskattelovens § 6 a for udgifter til skattemæssig assistance i forbindelse med kapitalnedsættelserne.

Ansættelserne vil derfor være at stadfæste på dette punkt.

..."

H1 Bank har udarbejdet følgende notat af 26. juni 2006:

"...

Egne aktier - påvirkning på bankens resultatopgørelse.

 

Baggrund

Til brug for den verserende retssag og på baggrund af Kammeradvokatens opfordring skal vi nedenfor oplyse hvorledes bankens køb af egne aktier og den efterfølgende kapitalnedsættelse har påvirket bankens resultatopgørelse i regnskabsårene 1999, 2000 samt 2001 opgjort i overensstemmelse med Finanstilsynets regler.

                                                                                 

Indledning

H1 Bank driver næringsvirksomhed med handel af aktier - herunder egne aktier. Beholdningen af egne aktier indgår som en del af handelsbeholdningen og erhverves med henblik på videresalg.

Køb og salg af egne aktier registreres i bankens regnskabssystem i overensstemmelse med de regnskabsbestemmelser, der er fastlagt af Finanstilsynet.

 

Køb/salg af egne
aktier samt værdiansættelse
af aktierne

Ved køb af egne aktier indgår aktierne i bankens handelsbeholdning af egne aktier.

Beholdningen af egne aktier indregnedes i de anførte regnskabsår i balancen under regnskabsposten egne aktier til den officielle børskurs noteret på balancedagen. Egne aktier blev løbende værdireguleret over resultatopgørelsen til den aktuelle børskurs under regnskabsposten "kursreguleringer".

Det fremgår af bankens årsrapporter for de pågældende regnskabsår, at værdien af egne aktier fremstår som en særskilt regnskabspost i balancen. Af anvendt regnskabspraksis fremgår endvidere, at egne aktier værdiansættes til den noterede kurs ultimo regnskabsåret.

 

Kapitalnedsættelse

På tidspunktet for generalforsamlingens beslutning om nedsættelse af aktiekapitalen fastlåses kursen og herved kursværdien af den del af beholdningen af egne aktier, hvormed aktiekapitalen er besluttet nedsat.

Efter proklamafristens udløb nedskrives bankens aktiekapital med den nominelle værdi af kapitalnedsættelsen ved postering på konto for aktiekapital under bankens egenkapital. Værdien af aktierne - udover den nominelle værdi - nedskrives på bankens øvrige egenkapitalposter/frie reserver.

 

Dokumentation for regnskabsmæssig posteringer i
forbindelse med kapitalnedsættelser

De regnskabsmæssige posteringer fremgår af bankens reviderede årsrapporter for de aktuelle regnskabsår. Der henvises til posterne til egenkapitalen i årsrapporterne, hvoraf posteringerne i forbindelsen med kapitalnedsættelserne fremgår.

..."

Forklaringer

NK har forklaret, at han har været administrerende direktør i H1 Bank siden 1982. Direktionen omfatter tre medlemmer. Handel med aktier, herunder egne aktier, med henblik på fortjeneste er en vigtig del af bankens virksomhed. H1 Bank er "market maker" på markedet for bankens aktie, idet banken sikrer bankaktiens likviditet. Det var i årene 1999-2001 normalt med en årlig fortjeneste på op til 25-30 mio. kr. på handel med egne aktier. Bankens beholdning af egne aktier er i høj grad bestemt af markedet. Banken har således ikke en politik om besiddelse af en bestemt beholdning af egne aktier, men det fastsatte loft på 10 % skal naturligvis respekteres. 2-3 af bankens aktiedealere kan løbende handle med bankens egne aktier. Kun større handler eksempelvis købet af 436.874 aktier fra G1 i december 1999 - skal forelægges for direktionen. Banken er lagerførende m.h.t. alle KFX-aktier, og bankens egne aktier behandles på samme måde som alle øvrige aktier. Der var forud for 1999 ikke blevet gennemført kapitalnedsættelser i H1 Bank. Der var flere årsager til kapitalnedsættelsen i 1999. Inspirationen var hentet fra udlandet. Bankens virksomhed var i vækst, men forrentningen af egenkapitalen var ikke helt tilfredsstillende, fordi egenkapitalen var for stor i forhold til balancen. Forrentningen af egenkapitalen er en vigtig sammenligningsparameter for pengeinstitutter. Målsætningen om en bedre forrentning af egenkapitalen var den vigtigste årsag til kapitalnedsættelsen i 1999. Et eventuelt skattefradrag blev ikke tillagt betydning, idet man ikke havde kendskab til muligheden for skattefradrag i forbindelse med en kapitalnedsættelse. Det fik man først senere, og denne mulighed overraskede ham. Skattefradraget havde karakter af en "sidegevinst". Kapitalnedsættelserne ville også være blevet gennemført, selv om de ikke var forbundet med skattefradrag. Banken har således i 2004 gennemført to kapitalnedsættelser uden skattefradrag. Kapitalnedsættelserne i 1999, 2000 og 2001 var ikke et led i et samlet program. Der er ikke blevet opkøbt egne aktier med henblik på kapitalnedsættelse. Kapitalnedsættelserne i 2000 og 2001 skete på grundlag af konkrete vurderinger af opnåede resultater og af opstillede budgetter. Aktiekurser påvirkes af mange faktorer. En kapitalnedsættelse medfører ikke automatisk en kursstigning, men "alt andet lige" vil en kapitalnedsættelse resultere i en kursstigning. Kapitalnedsættelserne har ikke været forbundet med faktiske betalinger bortset naturligvis fra betalingerne i forbindelse med købene af egne aktier. Den præcise størrelse af de tre kapitalnedsættelser i 1999, 2000 og 2001 beroede i nogen grad på tilfældigheder. I 2002 og 2003 foretog banken ikke kapitalnedsættelser. Opkøb af en anden bank medførte, at der ikke var behov herfor. Derimod foreslog bestyrelsen igen i 2004 en nedskrivning med 25 mio.

SM har forklaret, at han har været økonomidirektør i H1 Bank siden 1990. Bankens beholdning af egne aktier har regnskabsmæssigt karakter af finansielle omsætningsaktiver. Det var i 5-6 år i årsrapportens oversigt over regnskabsprincipper fejlagtigt angivet, at kapitalandele i H1 Bank var finansielle anlægsaktiver. Beholdningen skulle have været ført under omsætningsaktiver, som det senere er korrigeret til. Bankens beholdning af egne aktier er registreret i flere depoter i Værdipapircentralen. Depotet med den største beholdning anvendes til bankens løbende køb og salg, mens depotet med den næststørste beholdning angår pensionsopsparinger. Der blev ikke foretaget nogen forudgående udvælgelse af de aktier, der udgik i forbindelse med de tre kapitalnedsættelser i 1999, 2000 og 2001. Den omfattende aktiehandel indebærer, at mange af de aktier, der blev annulleret ved kapitalnedsættelserne, formentlig først er blevet købt efter generalforsamlingsbeslutningen om den pågældende kapitalnedsættelse. Direktionen har ansvaret for, at det antal aktier, der er nødvendigt til nedsættelsen, er til stede, men der sker ikke nogen identifikation af aktierne. Den "udbetaling til en aktionær, jf. aktieselskabslovens 44 a", som ifølge generalforsamlingsprotokollaterne har fundet sted i forbindelse med kapitalnedsættelserne, er alene en selskabsretlig kvalifikation, som bankens chefjurist ønskede medtaget. Der er ikke sket en egentlig betaling i forbindelse med kapitalnedsættelserne; nedsættelserne blev blot meddelt Værdipapircentralen efter proklamas udløb. Aktierne udgår til kurs 0, og tidspunktet er derfor uden betydning. Banken anvender lagerprincippet for så vidt angår alle bankens næringsaktier. Bankens beholdning af anlægsaktier føres efter andre regnskabsprincipper. I denne beholdning indgår bl.a. aktier i datterselskaber og tilknyttede virksomheder. Han har medvirket ved udarbejdelsen af notatet af 26. juni 2006 "Egne aktier - påvirkning på bankens resultatopgørelse".

Procedure

H1 Bank har gjort gældende, at banken i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 1, jf. § 3, stk. 4, har fradrag for det skattemæssige tab, der er konstateret i forbindelse med de gennemførte kapitalnedsættelser. Køb og salg af aktier indgår ubestridt i bankens næringsvirksomhed, herunder køb og salg af egne aktier. Bankens egne aktier erhverves med videresalg for øje og indgår derfor i bankens næringsbeholdning, hvilket såvel Landsskatteretten som Toldskat også har lagt til grund. Da de aktier, der senere er blevet annulleret, blev erhvervet som et led i bankens næring, følger det af ordlyden af aktieavancebeskatningslovens § 3, at banken kan fradrage tabet ved annulleringen af aktierne.

De annullerede aktier kan ikke i forbindelse med vedtagelsen eller gennemførelsen af kapitalnedsættelserne eller forud herfor anses for overgået til bankens beholdning af anlægsaktiver. Dette følger allerede af den omstændighed, at aktierne ophører med at eksistere (annulleres) ved gennemførelse af kapitalnedsættelsen, og at der således i denne situation aldrig opstår (eller kan opstå) en anlægsbeholdning af egne aktier. Kapitalnedsættelser påvirker i almindelighed ikke vurderingen af, om en aktionær, som besidder aktier i et selskab, hvori der gennemføres kapitalnedsættelser, er næringsdrivende eller ej for så vidt angår de pågældende aktier.

De opgjorte tab er en konsekvens af aktieavancebeskatningslovens principper for opgørelse af gevinster og tab på næringsaktier, herunder anvendelse af gennemsnitsmetoden, der bl.a. indebærer, at anskaffelsessummen for annullerede aktier fortsat hviler på restbeholdningen af næringsaktier med den virkning, at tabet bliver fradragsberettiget, når banken opgør gevinst/tab efter lagerprincippet, jf. hertil aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 4.

De annullerede aktier er ikke i skattemæssig eller anden henseende "afstået", men er ophørt med at eksistere, hvilket bl.a. indebærer, at de ikke ved det enkelte indkomstårs opgørelse af fortjeneste eller tab på aktier kan indgå med en "afståelsessum". Anvendelse af gennemsnitsmetoden i aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 3 og 4, fører til, at beskatning sker på et senere tidspunkt i forbindelse med afståelser fra den regulerede restbeholdning. Der er ikke hverken i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 3 eller på andet grundlag hjemmel til at nægte banken fradrag for det opgjorte tab under henvisning til, at der er tale om et rent skattemæssigt tab, hvorved bemærkes, at de gennemførte kapitalnedsættelser er båret af forretningsmæssige hensyn.

Fradragsretten efter § 3 i den foreliggende situation støttes af den beskrivelse af gældende ret, der er indeholdt i Redegørelse fra arbejdsgruppen til gennemgang af aktieavancebeskatningsloven (betænkning nr. 1392/2000), samt det forhold, at det ved en senere lovændring - lov nr. 358 af 19. maj 2004 med indsættelse af stk. 12 i ligningslovens § 16 A - er fastsat, at der ikke er fradragsret i forbindelse med annullering af egne aktier, hvis aktierne annulleres den 24. februar 2004 eller senere. Denne lovændring havde netop til formål at ophæve den mulighed for fradrag, som H1 Bank har benyttet sig af.

Det bestrides, at der er tale om et skatteteknisk tab. Banken har tværtimod reelt formindsket sin formue ved transaktionen. Banken har heller ikke spekuleret i at opnå et skattefradrag, der kun fremkom som en "sidegevinst" til en i øvrigt forretningsmæssigt velbegrundet kapitalnedskrivning.

H1 Bank har til støtte for den subsidiære påstand gjort gældende, at værdien af de annullerede aktier - såfremt landsretten måtte nå frem til, at aktierne er overgået til anlægsformuen - på tidspunktet for overgang til anlægsformuen må fastsættes under hensyntagen til, at aktierne samtidig annulleres uden vederlag.

Skatteministeriet har gjort gældende, at H1 Bank med rette er nægtet fradrag for tab ved kapitalnedsættelse ved annullering af egne aktier samt fradrag for revisorudgifter afholdt i forbindelse med kapitalnedsættelserne i 1999, 2000 og 2001.

Det bestrides, at H1 Banks opkøb af egne aktier kan anses som opkøb af næringsaktier, hvilket er en forudsætning for tabsfradrag efter aktieavancebeskatningslovens § 3.

Selv om nogle eller alle aktier ved erhvervelsen må anses som næringsaktier, gøres det gældende, at de må anses for overgået til anlægsformuen i forbindelse med, at den oprindelige videresalgshensigt er opgivet. Dette må anses for sket på tidspunktet for bestyrelsens beslutning om at fremsætte forslag om kapitalnedsættelsen eller senest på det tidspunkt, hvor generalforsamlingen traf beslutning herom.

Aktierne er dermed ikke længere en del af næringsaktieporteføljen og skal udgå af næringsbeholdningen. Tabsfradrag efter aktieavancebeskatningslovens § 3 forudsætter, at tabet skyldes udviklingen i aktiekursen og ikke - som i den aktuelle sag - en disposition truffet af skatteyderen selv. Anvendelse af egne aktier til nedskrivning af aktiekapitalen er en driftsfremmed disposition, der er uafhængig af udviklingen i markedet. Fradrag kan derfor ikke ske i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 3

Selskabets ledelse har ved bestyrelsesbeslutningerne og de efterfølgende generalforsamlingsvedtagelser besluttet at anvende en andel af selskabets beholdning af egne aktier til nedsættelse af aktiekapitalen af hensyn til ønsket om en ændret kapitalstruktur i selskabet og at tilpasse selskabets kapitalstruktur på den mest hensigtsmæssige måde i forhold til markedet. Beslutningerne om kapitalnedsættelse har således ikke forbindelse til selskabets drift, men til dets kapitalgrundlag.

Kapitalnedsættelserne er sket i medfør af aktieselskabslovens § 44 a, stk. 1, nr. 2, om udbetaling til aktionærerne. Selskabet har ikke ved kapitalnedsættelsen konstateret noget tab på aktier. Der er derimod sket en indfrielse af aktionærerne. Selskabets frigørelse for dets forpligtelse over for aktionærerne indebærer hverken regnskabs- eller skattemæssigt noget tab for selskabet.

Det forhold, at banken skattemæssigt anvender lagerprincippet for næringsaktier, kan ikke føre til et andet resultat. For sagsøgerens vedkommende indgår de annullerede aktier i primoværdien, men ikke i ultimoværdien, idet de ikke længere er i beholdningen. Herved fremkommer det tab (skattetekniske fradrag), som banken ønsker fradraget. Under de foreliggende omstændigheder skal aktierne imidlertid udgå af lageropgørelsen på det tidspunkt, hvor de overgår til anlægsformuen til kursværdien på overgangstidspunktet. Det skattetekniske tab, som sagsøgeren ønsker fradrag for, opstår således ikke.

Lov nr. 358 af 19. maj 2004 er uden særlig betydning for fortolkningen af aktieavancebeskatningslovens § 3, idet lovændringen - som det fremgår af forarbejderne - blot har en præciserende karakter.

Landsrettens begrundelse og resultat

Det er ubestridt, at H1 Bank er næringsdrivende med hensyn til handel med værdipapirer, herunder aktier. I bankens næringsbeholdning af aktier er til stadighed indgået en større eller mindre portefølje af egne aktier. Banken har herved kunnet tilfredsstille efterspørgslen hos bankens kunder efter H1 Bankaktier og har samtidig som "market maker" kunnet sikre aktiens likviditet i markedet.

Bankens finansielle anlægsaktiver udgøres hovedsageligt af kapitalandele i associerede virksomheder og virksomheder ejet i fællesskab af flere pengeinstitutter. Landsretten lægger efter vidnet SMs forklaring til grund, at det beror på en fejltagelse, at "Kapitalandele i H1 Bank" i de berørte år er anført under anlægsaktiver.

Landsretten finder det på denne baggrund ikke godtgjort, at H1 Banks beholdning af egne aktier ikke er anskaffet med henblik på næringssalg, men aktierne er derimod indgået i bankens næringsbeholdning af aktier på lige fod med øvrige næringsaktier.

Det lægges videre i overensstemmelse med SMs forklaring til grund, at der i forbindelse med kapitalnedsættelserne er sket en annullering af en til nedskrivningen svarende del af bankens beholdning af egne aktier. Disse aktier har ikke på forhånd været identificerbare, og annulleringen fremtræder efterfølgende som en tilsvarende nedskrivning af værdien af bankens beholdning af egne aktier i Værdipapircentralen.

Ved opgørelsen af fortjeneste eller tab ved afhændelse af næringsaktier anvender banken lagerprincippet. Det følger heraf bl.a., at værdien af aktier, der er afstået i indkomstårets løb, indgår i indkomstopgørelsen med afståelsessummen. Landsretten finder ikke, at annulleringen af egne aktier i forbindelse med en kapitalnedskrivning kan karakteriseres som en afståelse som omhandlet i aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 4. Nedskrivningen er derimod et led i tilpasningen af bankens kapitalstruktur til markedet og dens udbyttepolitik, og banken har en afgørende indflydelse på tidspunktet for og størrelsen af en kapitalnedskrivning.

Ved annulleringen ophører aktierne som anført med at eksistere, og der er således ikke grundlag for at anse dem for overgået til anlægsformuen. Landsretten finder derimod, at aktierne, der har sædvanlig omsætningsværdi frem til dette tidspunkt, må anses for udgået af næringsbeholdningen på tidspunktet for generalforsamlingsbeslutningen, hvor kursen fastlåses. Der skal herefter ske en fornyet opgørelse af H1 Banks indkomstopgørelse for de pågældende indkomstår, hvori de annullerede aktier indgår med værdien på det anførte tidspunkt. Landsretten tager derfor Skatteministeriets subsidiære påstand til følge.

H1 Bank skal betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med 3 mio. kr. Beløbet udgør et passende beløb til dækning af Skatteministeriets udgifter til advokatbistand. Landsretten har lagt vægt på, at sagsgenstandens værdi er opgjort til ca. 110 mio. kr. Det er ved fastsættelsen af omkostningsbeløbet i nedadgående retning taget i betragtning, at domsforhandlingen har kunnet gennemføres på to retsdage.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes, dog således at værdien af sagsøgeren, H1 Bank A/S', egne aktier opgøres på tidspunktet for generalforsamlingens beslutninger om nedsættelse af kapitalen.

Sagsøgeren skal betale sagens omkostninger til sagsøgte med 3.000.000 kr.

De idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage.