Dato for udgivelse
25 Nov 2002 12:44
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
30. oktober 2002
SKM-nummer
SKM2002.608.LSR
Myndighed
Landsskatteretten
Sagsnummer
2-6-1661-0027
Dokument type
Kendelse
Overordnede emner
Moms og lønsumsafgift
Overemner-emner
Moms og lønsumsafgift
Emneord
Massage, intim, klinik
Resumé

Ydelser i form af intim massage var momspligtige.

Reference(r)

Momsloven § 4, stk. 1
Momsvejledningen 2001 D.2


Klagen skyldes, at told- og skatteregionen har anset A’s virksomhed for momspligtig og har pålagt hende at afregne moms af ydelser leveret i perioden fra 1. januar 1997 til 31. december 2000.

Det fremgår af sagen, at klageren i en årrække fra primo 1990’erne har drevet en intim massageklinik. Klinikken er drevet dels fra klagerens private bolig og dels fra lejede lokaler i X.

Overskuddet herfra er selvangivet overfor skattemyndighederne, og der er indsendt regnskaber for de omhandlede aktiviteter.

Klageren har ikke været registreret i henhold til momsloven for så vidt angår den omhandlede aktivitet.

Klageren henvendte sig allerede ved virksomhedens start til en revisor for at få forholdet til myndighederne på plads. Revisoren undersøgte på det tidspunkt spørgsmålet om, hvorvidt der var tale om momspligtig virksomhed. Han fandt frem til momsnævnets afgørelse 623/79. Af denne afgørelse fremgår, at intim massage var omfattet af afgiftspligten efter momsloven, idet ingen af lovens undtagelsesbestemmelser kunne finde anvendelse for denne form for ydelser. Momsnævnet henstillede dog til skatteministeren at overveje, hvorvidt der burde svares afgift af den slags virksomhed, da der kunne rejses begrundet tvivl om, hvorvidt afsætningen af disse ydelser kunne betragtes som lovlig virksomhed.

Skatteministeren besluttede på baggrund af de foreliggende særegne omstændigheder, herunder de kontrolmæssige problemer, at der i medfør af den dagældende lovs dispensationsbestemmelse i momslovens § 4, stk. 2, indtil videre ikke skulle svares afgift.

Skatteministerens dispensationsbeføjelse faldt bort ved ændringen af momsloven ved lov nr. 375 af 18. maj 1994.

Told- og skatteregionen har ved den påklagede afgørelse fundet, at klagerens virksomhed var momspligtig og har pålagt hende at afregne moms af ydelser leveret i perioden fra 1. januar 1997 til 31. december 2000.

Regionen har som begrundelse anført, at klageren har udøvet selvstændig økonomisk virksomhed i henhold til momslovens § 3, stk. 1, og leveret ydelser, der er omfattet af afgiftspligten i § 4, stk. 1.

Regionen har videre anført, at Momsnævnets afgørelse 623/79 statuerer momspligt for intim massagevirksomhed. Skatteministerens hjemmel i den dagældende momsloves § 4, stk. 4, til alligevel at meddele momsfritagelse bortfaldt med vedtagelsen af den nye momslov pr. 1. juli 1994. Momsnævnets afgørelse, hvorefter intim massage er momspligtig, er derfor gældende fra 1. juli 1994.

Regionen har endvidere anført, at kommunen, som ikke har saglig kompetence til at træffe afgørelser i henhold til momsloven, i forbindelse med skatteansættelsen af klageren alene har konstateret, at klageren ikke var momsregistreret og derfor ikke har godkendt fradrag for administration. Der er således ikke tale om en kommunal afgørelse om klagerens momspligt.

Klagerens advokat har overfor Landsskatteretten nedlagt påstand om, at klageren ikke er pligtig at svare moms af sin virksomhed.

Til støtte for sin påstand har advokaten anført, at Skatteministeren i forbindelse med Momsnævnets afgørelse 623/79 besluttede, at der ikke skulle svares moms af intim massage.

Skatteministerens dispensationsbeføjelse faldt bort med lovændringen i 1994. Det hedder imidlertid i lovbemærkningerne til lovforslaget til kapitel 2 om afgiftspligtige personer § 3, stk. 1, vedrørende økonomisk virksomhed: ” Bestemmelsen ændrer i øvrigt affattelsen af de gældende regler på en række punkter. Der sker dog ikke med de pågældende tilpasninger nogen ændring i den gældende retstilstand på området”. At skatteministerens dispensationsadgang bortfaldt kan således ikke i sig selv medføre en ændring af retstilstanden.

Af Karnov, bind 2, 16. udgave (2000) kommentarer til momslovens § 3, stk. 1, note 9 fremgår det således fortsat, at: ”det er i praksis undladt at kræve registreringspligten opfyldt for afsætning af  en i princippet afgiftspligtig ydelse, under hensyn til at der bestod begrundet tvivl om, hvorvidt afsætningen af ydelserne kunne betragtes som lovlig virksomhed (intim massage)(Mna 623).”

Det er bekræftet af told- og skatteregionen, at der ikke findes offentliggjort administrativ praksis, der går i anden retning end Momsnævnets afgørelse fra 1979.

Advokaten har videre anført, at Østre Landsret i TfS 1998.457 fastslog, at indtægt erhvervet ved prostitution er skattepligtig. Told- og skatteregionen var inddraget i sagen, men der blev ikke stillet krav om betaling af moms. Sagen vedrørte indtægter erhvervet i 1993 og 1994. Hvis det havde været Told- og Skattestyrelsens og told- og skatteregionens holdning, at sådan virksomhed havde været momspligtig siden 1994, burde man for så vidt angår de sidste 5 måneders indtægt i året 1994 have medtaget dette krav.

Der er således tale om en længerevarende administrativ praksis, lydende på, at intim massage ydelser ikke er momspligtige og denne praksis er fulgt på tværs af lovgivningens ordlyd. En sådan praksis kan ikke ændres uden forudgående meddelelse. Dette følger blandt andet af højesteretsdommene U 1987.80H og U 1983.8H.

Advokaten har endelig anført, at klagerens revisor undersøgte spørgsmålet, da klagerens virksomhed startede. Klageren har alle årene udarbejdet regnskab, selvangivet og betalt skat. Kommunens skattekontor skrev i september 1998 til klageren og hendes revisor, at hendes virksomhed ikke opfyldte betingelserne om, at der kan ydes godtgørelse for administration, hvis virksomheden i overvejende grad er momspligtig eller registreret efter loven om afgift af lønsum. Klageren har således ikke haft grundlag for eller mulighed for at fastsætte sine priser under hensyn til at hendes virksomhed var momspligtig.

Landsskatteretten skal udtale:

Efter momslovens § 3, stk. 1, er afgiftspligtige personer juridiske eller fysiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed.

Efter momslovens § 4, stk. 1, betales der afgift af varer og ydelser, der leveres mod vederlag her i landet.

To retsmedlemmer, herunder retsformanden, finder henset til de foreliggende oplysninger, at klageren må anses for at have drevet selvstændig økonomisk virksomhed med intim massage. Retten finder videre, at ydelser i form af intim massage må anses for momspligtige i henhold til momslovens § 4, stk. 1.

Retsmedlemmerne finder det ikke godtgjort, at der efter den 1. juli 1994 har bestået en administrativ praksis om at der ikke skulle svares moms af intim massage, som klageren kan støtte ret på, hvorfor disse retsmedlemmer finder, at sagen skal stadfæstes.

Et retsmedlem finder, at ToldSkats orientering om ændring af tidligere praksis var for ringe, og at klageren har handlet i god tro i henhold til tidligere praksis og ført bedre regnskab end det almindeligvis ses i den pågældende branche. Dette retsmedlem finder således, at der skal gives klageren medhold.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, og den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.