Dato for udgivelse
28 May 2003 08:42
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
12. marts 2003
SKM-nummer
SKM2003.221.ØLR
Myndighed
Østre Landsret
Sagsnummer
12. afdeling, B-3706-99
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Personskat, virksomhedsskat, aktionærer og selskaber samt ejendomsavancebeskatning
Emneord
Skattefri, aktieombytning, majoritet, pro forma, handel, reel, ejerrådighed, ejerrisiko
Resumé

Sagsøgeren og F2 ejede hver halvdelen af aktiekapitalen i H2 A/S. Spørgsmålet var, om sagsøgeren ved en overdragelsesaftale dateret 8. november 1993 reelt havde købt en 1.000 kr. aktie af F, således at sagsøgeren den 9. november 1993 - hvor sagsøgeren foretog en aktieombytning - reelt besad flertallet af stemmerne i H2 A/S og dermed, om sagsøgeren opfyldte betingelserne for en skattefri aktieombytning efter den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13, stk. 1.

Sagsøgeren og fem vidner forklarede, at det ikke ved sagsøgerens køb af 1.000 kr. aktien var aftalt eller forudsat, at aktien - tillige med sagsøgerens øvrige aktiebeholdning - efter kort tid skulle sælges tilbage til F, men at F solgte aktien til sagsøgeren med det håb, at sagsøgeren så ville tilslutte sig en forestående fusion.

Landsretten fandt det imidlertid bevist, at der på tidspunktet for handelen med 1.000 kr. aktien mellem parterne lå en fælles forståelse eller hensigt om, at aktien kort efter skulle (tilbage)overdrages til F-koncernen. Landsretten lagde herved vægt på, at sagsøgerens revisor havde udarbejdet et forslag til salgsmodning af sagsøgerens aktiepost i H2 indeholdende en beskrivelse af den fremgangsmåde - herunder tidsplan - som blev fulgt ved sagsøgerens erhvervelse af 1.000 kr. aktien, ved aktieombytningen og ved overdragelsen af hele sagsøgerens aktiepost til F, og at kursværdien på 1.000 kr. aktien indgående blev forhandlet mellem parterne i forbindelse med overdragelsen til sagsøgeren af denne aktie, mens de øvrige, efterfølgende overdragelser baserede sig på denne kursfastsættelse.

Henset til den fælles forståelse om tilbagesalg af aktien, fandt landsretten, at sagsøgeren ikke havde haft reel ejerrådighed eller ejerrisiko vedrørende aktien, og at sagsøgeren derfor hverken reelt eller i skattemæssig henseende kunne anses for at være blevet ejer af denne aktie.

Reference(r)

Aktieavancebeskatningsloven § 13, stk. 1 (dagældende)
Ligningsvejledningen 2002 S.G.18.3


Parter

A
(Advokat Tommy V. Christiansen v/advokat Torben Bagge)

mod

Skatteministeriet
(Ka. v/advokat Bodil Søes Petersen)

Afsagt af landslandsdommerne

Arne Brandt, Lone Kerrn-Jespersen (kst.) og Helle Degnbol (kst.).

Sagsøgeren, A, har under denne sag, der er anlagt den 23. december 1999, nedlagt påstand om, at sagsøgerens skattepligtige aktieindkomst for indkomståret 1993 nedsættes fra 26.760.580 kr. med 26.760.580 kr. til 0 kr. i overensstemmelse med det selvangivne.

Sagsøgte, Skatteministeriet, har nedlagt påstand om frifindelse.

Sagen har været opdelt i medfør af retsplejelovens § 253. Under deldomsforhandlingen har sagsøgeren nedlagt påstand om, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at H1 ApS i relation til aktieavancebeskatningslovens § 13 i såvel civilretlig som skattemæssig henseende har erhvervet ejendomsret til nominelt 2.501.000 kr. aktier i H2 A/S ved aktieombytningen den 9. november 1993.

Skatteministeriet har heroverfor nedlagt påstand om frifindelse.

Den 14. december 1999 afsagde Landsskatteretten følgende kendelse:

"...

Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkt:

Indkomstår 1993

 

Aktieindkomst.

                                               

Ansat fortjeneste ved salg af nom. 2.500.000 kr. aktier i H2 A/S

26.760.580 kr.

...

Sagen har været forhandlet med klageren og hans advokat på Landsskatterettens kontor, ligesom klageren og hans advokat har haft lejlighed til at udtale sig på et retsmøde.

Ad aktieombytning

Ved aktiekøbsaftale af 30. august 1991 afstod J1 ApS og J2 Company ApS deres i alt nom. 2,5 mio. kr. aktier i H2 A/S til F1 Holding A/S. H2 A/S's aktiekapital på nom. 5 mio. kr. var herefter ejet af klageren og F1 Holding A/S med hver nom. 2,5 mio. kr. I forbindelse med F1 Holding A/S's indtræden som aktionær blev der ligeledes den 30. august 1991 dels mellem klageren og H2 A/S indgået en ny ansættelseskontrakt vedrørende hans vedrørende hans fremtidige virke som direktør i selskabet og en aftale om konkurrenceklausul, dels blev der mellem klageren og F1 Holding A/S, som var et datterselskab henhørende F-koncernen, indgået en aktionæroverenskomst og en købeaftale. Samtidig i forlængelse af de øvrige aftaler ændredes vedtægterne for H2 A/S.

I perioden fra den 8. til den 29. november 1993 er der foretaget følgende disponeringer:

Den 8. november 1993 erhvervede klageren i henhold til overdragelsesaftale nom. 1.000 kr. aktier i H2 A/S af F1 Holding A/S for kontant 13.600 kr. (kurs 1360), som blev berigtiget ved klagerens udstedelse af en check stor 13.600 kr., som ifølge fremlagt kontoudskrift er hævet den 30. november 1993. Der er betalt aktieafgift i forbindelse med overdragelsen.

Den 9. november 1993 ombyttede klageren sine nom. 2.501.000 kr. aktier i H2 A/S med anparter i det af ham ejede selskab H1 ApS i forbindelse med en på ekstraordinær generalforsamling s.d. besluttet udvidelse af H1 ApS's anpartskapital med 27.326.000 kr., som blev tegnet af klageren ved indskud af hans aktier i H2 A/S vurderet til kurs 1360, eller 34.013.600 kr. Ved allonge af s.d. til aktionæroverenskomsten tiltrådte H1 ApS denne i dens fulde ordlyd. Der blev betalt aktieafgift i forbindelse med aktieoverdragelsen.

Ved aftale af 29. november 1993 afstod H1 ApS sin aktiepost på nom. 2.501.000 kr. i H2 A/S til F2 for kontant 34.013.600 kr. (kurs 1360). Aktionæroverenskomsten samt købeaftalen bortfaldt, og de af klageren udpegede bestyrelsesmedlemmer udtrådte jf. aftalens §§ 4 og 5. Ansættelseskontrakten og aftalen om konkurrenceklausul var fortsat gældende, jf. aftalens § 3.

Klagen til Landsskatteretten vedrørende dette punkt vedrører, at Kommunens Skatteankenævn ved indkomstansættelsen for indkomståret 1993 i forbindelse med klagerens overdragelse den 9. november 1993 af sine aktier i H2 A/S til H1 ApS har fundet, at der ikke kan anvendes reglerne om skattefri. aktieombytning efter aktieavancebeskatningslovens dagældende § 13 med den konsekvens, at der vedrørende de nom. 2,5 mio. kr. aktier, som har været ejet i mere end 3 år, er medregnet en fortjeneste på 26.760.580 kr., jf. lovens § 4. Der er ikke rejst indvendinger imod den talmæssige opgørelse, som fremgår af Skatteforvaltningens tidligere kendelse af 27. januar 1997.

Den 7. januar 1994 erhvervede F2 de resterende nom. 2.499.000 kr. i H2 A/S fra F1 Holding A/S, og med virkning fra den 1. oktober 1993 er H2 A/S blevet fusioneret med G1 A/S, som ifølge det oplyste var ejet af G2 A/S.

Af H2 A/S's vedtægter fremgår, at ingen aktier har særlige rettigheder (§ 3.4), at enhver aktieovergang kræver bestyrelsens forudgående samtykke (§ 3.6), at hvert aktiebeløb på nom. 1.000 kr. giver 1 stemme (§ 8), at de på generalforsamlingen behandlede anliggender afgøres ved simpel stemmeflerhed, når bortses fra vedtægtsændringer (§ 10.1), og at selskabets ledelse er en på generalforsamlingen valgt bestyrelse på 3 - 6 medlemmer (§ 12) .

Af aktionæroverenskomsten indgået mellem klageren og F1 Holding A/S fremgår, at ingen af parterne er berettiget til at overdrage eller pantsætte aktierne i H2 A/S uden iagttagelse af reglerne i købeaftalen og aktionæroverenskomsten (§ 1.2), at der skal være 5 generalforsamlingsvalgte medlemmer af H2 A/S's bestyrelse, hvor 2 medlemmer udpeges af klageren og 3 medlemmer af F1 Holding A/S (§ 3.1), at parterne er gensidigt pligtige at stemme for de af den anden part udpegede bestyrelsesmedlemmer (§ 3.3), at klageren forpligter sig til ikke i bestyrelsen at gennemføre beslutninger mod F1 Holding A/S's ønske, såfremt et flertal imod F1 Holding A/S's ønske alene består i kraft af stemmer fra medarbejderrepræsentanter i bestyrelsen, at udbetaling af udbytte kræver enighed mellem parterne (§ 5), og at F1 Holding A/S beslutter, hvem der på generalforsamlingen skal vælges til revisor (§ 7.1). Bestemmelse om gensidig forkøbsret er indeholdt i § 9, herunder fremgår bl.a. af § 9.1, at ingen af parterne på nogen måde kan overdrage, overføre eller på anden måde lade deres aktier eller nogen del heraf overgå, herunder ved salg, pantsætning, overgang ved arv eller gave, uden først at have tilbudt den pågældende aktiepost til den anden part, der har forkøbsret hertil efter nedenfor angivne bestemmelser, jf. købeaftalen, pkt. 3 (punkt a), samt at købesummen, såfremt forkøbsretten udnyttes, fastsættes og erlægges som bestemt i købeaftalen (punkt g). Ifølge § 9.2 gælder forkøbsretten ikke i følgende tilfælde:

"Såfremt de af en part ejede aktier helt eller delvis overdrages til et selskab (datterselskab), hvis aktier ejes med 66 2/3 eller derover af den vedkommende part, eller til et selskab (søsterselskab), hvis aktier ejes med 66 2/3 eller derover af et sådant selskab (moderselskab), idet nævnte 66 2/3 i alle tilfælde skal være opfyldt både med hensyn til pålydende værdi som stemmeretten, og idet tilsvarende regler finder anvendelse for F (F1 Holding A/S) og de af F's koncernforbundne selskaber, der ikke er organiseret som et aktieselskab. Det er yderligere en betingelse, at den overdragende part forpligter sig til stedse at opretholde og løbende efter påkrav dokumentere en besiddelse af aktiekapital og stemmeret mindst som anført, således at den overdragende part er pligtig selv at generhverve aktieposten, forinden den overdragende part måtte disponere således over aktiekapitalen og stemmeretten i det erhvervende selskab, at nævnte krav til besiddelse af aktiekapital og stemmeret herefter ikke vil være opfyldt. Det således erhvervende selskab skal - som en betingelse for at forkøbsretten for den anden part ikke bliver udløst - tiltræde nærværende aktionæroverenskomst og den sælgende part er, jfr. ovenfor, fortsat forpligtet heraf."

Af købeaftalen indgået mellem klageren og F1 Holding A/S fremgår - udover fastsættelsen af købesummen - at F1 Holding A/S fra 1. juli 1996 indrømmes en uigenkaldelig køberet til klagerens aktiepost på nom. 2,5 mio. kr. (§ 2.1), at klageren fra 1. juli 1991 indrømmes en uigenkaldelig salgsret vedrørende sin aktiepost på nom. 2,5 mio. kr. (§ 4.1) og at parterne har gensidig uigenkaldelig forkøbsret vedrørende deres respektive aktieposter på nom. 2,5 mio. kr. (§ 3). Bestemmelsen suppleres af aktionæroverenskomsten § 9.

Bestyrelsen i H2 A/S bestod ifølge det oplyste i november 1993 af i alt 8 medlemmer, hvoraf de 3 var udpeget af F2 og de 2 af klageren, medens de resterende 3 var medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer.

Af en intern meddelelse af 17. november 1993 i F underskrevet af advokat SJ og stilet til bl.a. klageren fremgår bl.a.:

"Jeg har fra RL modtaget bekræftelse på, at henholdsvis A accepterer den foreliggende aktionæroverenskomst vedrørende H2 A/S, således at enhver mulighed for magtmisbrug er udelukket.

Bemærk, at jeg har bedt RL om at omlægge regnskabsåret for H2 A/S, således at dette forhold er bragt på plads i relation til den forestående fusion."

Kommunens Skatteforvaltning har - efter at der har været afholdt møde med bl.a. klageren den 21. marts 1996 - den 29. maj 1996 haft afholdt møde med F2 på dettes kontor. Af skatteforvaltningens referat af mødet den 29. maj 1996, hvor der bl.a. deltog økonomidirektøren og den interne advokat hos F2, fremgår - udover at en endelig fusionsaftale med G2 blev underskrevet den 13. december 1993 - bl.a.:

"Det forklaredes, at fusionsforhandlingerne med G2 A/S, der ejer G1 A/S, havde stået på siden maj/juni 1993. Baggrunden var den, at branchen generelt havde været præget af tilbagegang, og at det stod klart for enhver, at den eneste chance for at redde, hvad reddes kunne, var, at man slog virksomhederne sammen med henblik med en samlet set mere rationel drift. Det var således af økonomiske grunde tvingende nødvendigt at nå frem til en løsning.

Forhandlingerne var ført uden om A, og det var for G2 en absolut forudsætning, at A skulle udtræde som medejer og skulle fratræde som direktør.

Forhandlingerne om fusionen var fra F2 side ført på grundlag af en generel rammebemyndigelse givet af bestyrelsen i F2. Forholdet var på bestyrelsens dagsorden den 1.10.93, hvor der blev givet orientering og givet bemyndigelse til at fortsætte forhandlinger m.v. inden for de økonomiske rammer, der tegnede sig ud fra forhandlingernes hidtidige forløb. På bestyrelsesmødet den 1. mandag i november blev givet endelig rammeaccept. Denne rammeaccept omfattede også udgiften ved at købe A ud. Prisen for As del af aktierne var nøje fastlagt i købeaftalen af 30.8.91.

Iflg. købeaftalen kunne F2 alene acceptere købstilbuddet fra og med 1.7.96. A havde derfor mulighed for at forpurre fusionen.

I forbindelse med bestræbelserne på at nå til en ordning med A blev F2 kontaktet af ham i begyndelsen af november 1993 med ønsket om som en forudsætning for at sælge sin aktiepost nu at kunne købe nom. 1.000 kr. aktier i H2 A/S, da han som majoritetsaktionær ville opnå en bedre skattemæssig stilling.

Fra F2 side gik man ind herpå, idet det kunne ordnes, så F2 ikke blev ringere stillet af den grund.

...

F2 opfattede allongen som deres sikkerhed for at have bevaret kontrollen over H2 A/S uanset salget af de 1.000 kr. aktier.

..."

Klageren har senere i oktober 1996 haft afholdt møde med H2 A/S's daværende bestyrelsesformand VO, som i den forbindelse ifølge klagerens oplysning på møde med Kommunens Skatteforvaltning den 26. november 1996 bl.a. oplyste, at VO havde opfattet forholdet således, at klageren havde haft flertallet af stemmerne i H2 A/S frem til tilbagesalget til F2, at klageren ikke var pligtig til at tilbagesælge nogen af aktierne, herunder aktien på nom. 1.000 kr., forud for den indgåede salgsaftale af 29. november 1993, og at der ikke gjaldt noget særligt for nom. 1.000 kr. aktien, at VO kan bekræfte, at der blev forhandlet om vilkårene for klagerens salg til F2 helt frem til ultimo november 1993, samt at der havde været tale om nogle "hårde" forhandlinger, at VO ikke på daværende tidspunkt havde været sikker på, at klageren ville sælge, men at han omvendt havde været af den opfattelse, at man havde et særdeles godt tilbud til klageren, og at han havde handlet i tillid til, at F2 under alle omstændigheder havde kunnet købe aktierne i H2 A/S i 1996. Der har endvidere på mødet i skatteforvaltningen den 26. november 1996 været afgivet forklaring af daværende medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem, SM, som bl.a. gav udtryk for den opfattelse, at salget af aktien på nom. 1.000 kr. fra F2 til klageren var sket for at smøre/presse klageren til at sælge dennes aktier i H2 A/S til F2, og at han i forbindelse med et underskriftsmøde på klagerens kontor enten dagen efter eller to dage efter bestyrelsesmøde den 19. november 1993 havde fået den helt klare opfattelse, at klageren var i vildrede med, om han ville sælge sine aktier til F2. Kopi af klagerens advokats forhandlingsreferat fra mødet er fremlagt.

Det har i øvrigt under sagens behandling været oplyst, at klageren, som oprindeligt var ophavsmanden til planen om fusion af H2 A/S og G1 A/S, først hen over sommeren 1993 var blevet inddraget i forhandlingerne. Da fusionen på dette tidspunkt ikke kunne gennemføres uden klagerens samtykke, havde F1 Holding A/S været nødsaget til at inddrage klageren i forhandlingerne. Klageren havde fremsat krav om, at F1 Holding A/S overdrog ham aktien på nom. 1.000 kr., hvilket ville muliggøre en aktieombytning, som klageren ønskede gennemført under alle omstændigheder, og som klageren under de anførte omstændigheder så en mulighed for at presse F1 Holding A/S til. Klageren var i efteråret 1993 blevet i tvivl om, hvorvidt han ønskede fusionen gennemført navnlig på baggrund af spørgsmålet, hvem der skulle være den fremtidige leder, hvortil kom, at F1 Holding A/S ikke havde været helt loyal ved at forhandle uden klagerens vidende. Først efter at det omkring den 20. november 1993 lå fast, hvem der skulle være den fremtidige leder, valgte klageren salg til F2.

Klageren har under sagens behandling for Landsskatteretten nærmere redegjort for forhandlingsforløbet forud for aktiesalget til H2 A/S den 29. november 1993, herunder skitseret sine muligheder, dels ved kontorforhandling og retsmøde, dels ved fremlagte skrivelser til sin advokat af 7. juli 1999 og 12. november 1999.

Klageren har i øvrigt oplyst, at kursen på 1360, som var anvendt ved samtlige aktieoverdragelser den 8. 9. og 29. november 1993 - var beregnet med udgangspunkt i købeaftalen med tillæg af lidt ekstra. Prisen, som var fastsat i forbindelse med det første køb, var siden blevet drøftet, men ikke egentligt diskuteret. De efterfølgende drøftelser havde drejet sig om omkostninger ved handlen, erlæggelsen af købesummen og hans fremtidige rolle i selskabet. Ansættelseskontrakten, som ifølge aftalen af 29. november 1993 fortsat var gældende, var siden blevet ændret ultimo 1993.

Skatteankenævnet har til støtte for at aktieoverdragelsen den 9. november 1993 ikke kan anses for omfattet af realerne om skattefri aktieombytning i aktieavancebeskatningslovens dagældende § 13 bl.a. anført, at der ikke ved aktieombytningen findes at være opnået flertallet af stemmerne i H2 A/S henset til aktionæroverenskomsten, der begrænser indflydelsen i H2 A/S. Der er henvist til, at formodningen findes at være for, at stemmeflertallet skal fortolkes som det faktiske stemmeflertal, da bestemmelsen bygger på et EU-direktiv. Såfremt stemmeflertallet bygger på det formelle stemmeflertal, vil bestemmelsen være afhængig af de enkelte nationalstaters særlovgivning med deraf følgende mulighed for, at bestemmelsen får forskellig retsvirkning i medlemsstaterne, hvilket vil være i strid med ideen med bestemmelsen, nemlig ens regler i medlemsstaterne.

Endvidere findes der at være tale om dels omgåelse og dels et proforma arrangement, som medfører, at dispositionerne kan tilsidesættes som tomme og kunstige, der alene har til formål at undgå beskatning. En disposition, hvor der sker overdragelse af en lille del af selskabskapitalen fra den ene aktionær til den anden, således at den ene aktionær herefter ejer lidt over 50% af kapitalen, med henblik på en skattefri aktieombytning, findes som udgangspunkt at være en omgåelse af aktieavancebeskatningslovens dagældende §13. Endvidere findes det ikke forretningsmæssigt begrundet, at klageren - med det formål at undgå eller udskyde aktieavancebeskatning i stedet for at sælge aktierne i H2 A/S til F2 - foretager en aktieombytning med H1 ApS, som klageren selv ejer, og derefter lader H1 ApS afhænde aktierne hurtigt efter ombytningen til F2 (skattefrit).

Advokaten har nedlagt påstand om, at indkomsten for indkomståret 1993 nedsættes med 26.760.580 kr.

Det er gjort gældende, at den gennemførte aktieombytning opfylder betingelserne i aktieavancebeskatningslovens dagældende § 13 vedrørende skattefri aktieombytning, og at klageren derfor har et egentligt krav på at anvende disse regler.

Til støtte for, at det erhvervende selskab ved aktieombytningen den 9. november 1993 opnåede flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab, er det anført, at udtrykket "flertallet af stemmerne" i aktieavancebeskatningslovens dagældende § 13 ikke findes at skulle forstås som det faktiske stemmeflertal, men det afgørende findes at være, at ejendomsretten til stemmeretten erhverves, d.v.s. at der erhverves ejendomsret til et sådant antal aktier, at flertallet af stemmerne er opnået. Et ejendomsretligt kriterium findes først og fremmest at kunne støttes på en ordlydsfortolkning af lovbestemmelsen. Endvidere findes såvel fusionsdirektivet, som ligger til grund for lovbestemmelsen, som almindelige selskabsretlige regler samstemmende at tale for et ejendomsretligt kriterium, og det findes således også at bero på en misforståelse, at det "faktiske" stemmeflertal - er nødvendig på grund af særregler i de forskellige EU-landes selskabsretlige lovgivning. Endeligt findes denne fortolkning at støttes af, at aktionæroverenskomster ikke hidtil ses at være tillagt skattemæssig betydning i relation til aktieavancebeskatningsloven, hvilket også ville give anledning til afgrænsningsproblemer. Der er nærmere redegjort for disse synspunkter i klagen til Landsskatteretten, ... herunder omtalt betydningen af senere ændring ved lov nr. 312 af 17. maj 1995 af bestemmelsen, hvorefter Ligningsrådets tilladelse til ombytning kræves.

H1 ApS har ved aktieombytningen den 9. november 1993 vurderet ud fra et ejendomsretligt kriterium erhvervet "flertallet af stemmerne", idet det må lægges til grund, at H1 ApS ved aktieombytningen erhvervede nom. 2.501.000 kr. aktier i H2 A/S og dermed 50,02% af stemmeværdien.

Uanset karakteren af de aftalemæssige indskrænkninger, som H1 ApS har påtaget sig i relation til anvendelse af den retlige og faktiske stemmemajoritet, findes disse forhold ganske irrelevante for selskabets retskrav på adgang til skattefri aktieombytning, men selv om aktionæroverenskomsten tillægges betydning, var betingelsen for skattefri aktieombytning opfyldt. Dels var der alene tale om en aftale om stemmebinding, dels indskrænker aktionæroverenskomsten ikke i væsentligt omfang rådigheden over aktierne, idet anvendelsen af stemmeretten alene er underlagt begrænsninger på tre punkter, nemlig valg af bestyrelsen (§ 3.3.), valg af revisor (§ 7.1) og fastsættelse af udbytte (§ 5), jf. nærmere klagen til Landsskatteretten ... Der er således under alle omstændigheder tale om, at H1 ApS besad flertallet af stemmerne på generalforsamlingen.

Til støtte for, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte den skattefri aktieombytning med hjemmel i realitetsgrundsætningen, er det anført, at det grundlæggende synspunkt er, at foretagne økonomiske dispositioner skattemæssigt kvalificeres i overensstemmelse med gældende civilret. Dette synspunkt fraviges med hjemmel i den såkaldte realitetsgrundsætning i visse ekstraordinære situationer, hvor dispositionens formelle fremtrædelsesform ikke dækker over et tilsvarende reelt indhold. Det er fast antaget i teori og praksis, at en disposition ikke kan tilsidesættes skattemæssigt, uanset der ved dispositionen sker en "omgåelse" af lovens hensigt, ligesom den omstændighed, at en transaktion måtte være begrundet i skattemæssige overvejelser, ikke i sig selv giver grundlag for at tilsidesætte transaktionen i skattemæssig henseende. Der er bl.a. nærmere redegjort for realitetsgrundsætningen i klagen til Landsskatteretten ..., herunder proforma, omgåelse og manglende forretningsmæssig begrundelse.

De i sagen gennemførte aktieoverdragelser i perioden 8. - 29. november 1993 er alle civilretligt gyldige i overensstemmelse med deres indhold, og der er ikke grundlag for en anden skattemæssig bedømmelse. Aftalen af 8. november 1993 er faktisk opfyldt, og det er i skatte- og afgiftsmæssig henseende lagt til grund, at aftalen var reel og ikke fiktiv. Overdragelsen bevirkede, at klageren blev ejer af flertallet af stemmerettighederne i selskabet, og klageren kunne dermed træffe en række beslutninger på selskabets generalforsamling, uden at F1 Holding A/S kunne blokere herfor.

Aktionæroverenskomsten berørte ikke det forhold, at stemmeflertallet i selskabsretlig henseende tilkom klageren. Aktieombytningen den 9. november 1993 blev effektueret efter aftalens indhold, og også ved denne overdragelse er det i skatte- og afgiftsmæssig henseende lagt til grund, at aftalen var reel og ikke fiktiv. Allongen af samme dato til aktionæroverenskomsten er også udtryk for, at man betragtede de øvrige aftaler som bindende, da den i modsat fald havde været overflødig. Ved aftalen af 29. november 1993 afstod H1 ApS aktierne i H2 A/S til F2, som til gengæld erlagde købesummen til H1 ApS.

Klagerens erhvervelse den 8. november 1993 af aktieposten på nom. 1.000 kr. skete utvivlsomt med henblik på skattefri aktieombytning, og F1 Holding A/S havde været bekendt med dette. Dette gør imidlertid ikke erhvervelsen anfægtelig. Der forelå ikke i forbindelse med aktieoverdragelsen den 8. november 1993 nogen samtidig aftale, herunder underhåndsaftale, der forpligtede klageren (eller H1 ApS) til at afstå nogen del af aktierne til F1 Holding A/S eller F2. Selvom parterne forventede, at aktierne i H2 A/S ville blive overdraget til F2, var der således ingen retlig forpligtelse hertil. Det var heller ikke en juridisk forpligtelse til at afstå aktierne, der førte til salget af aktierne i H2 A/S til F2, men kommercielle overvejelser på baggrund af de faktiske vilkår og muligheder i den konkrete situation, jf. herved også klagerens forklaring i skrivelserne af 7. juli 1999 og 12. november 1999. Den omstændighed, at bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens dagældende § 13, stk. 2 ikke indeholder krav om nogen bestemt ejertid, medfører i sagens natur, at selv meget kortvarige ejerforhold gav retskrav på adgang til skattefri aktieombytning i henhold til bestemmelsen. Det har derfor formodningen imod sig, at dette retskrav kan gøres illusorisk gennem en skattemæssig tilsidesættelse af transaktionen. Der er i øvrigt henvist til Skatteministerens svar på spørgsmål 33 om skattefri virksomhedsomdannelse i forbindelse med behandlingen af lovforslag L 80 i folketingsåret 1982/83.

Der er ikke grundlag for at anfægte ejendomsretten til aktien på nom. 1.000 kr. med henvisning til købeaftalen og aktionæroverenskomsten. Der blev ikke i forbindelse med aktiekøbet den 8. november 1993 indgået aftale om ændring af købeaftalen af 30. august 1991, og den af klageren erhvervede aktie på nom. 1.000 kr. var således udenfor parternes kompleks af aftaler om købe-, salgs- og forkøbsrettigheder. Købeaftalen, som reelt er en optionsaftale, omfatter udtrykkeligt alene den af klageren i 1991 tilhørende aktiepost på nom. 2,5 mio. kr. Endvidere findes der intet steds i aftalekomplekset, herunder ej heller i aktionæroverenskomsten, bestemmelser, der medfører, at aktier, som en aftalepartner måtte erhverve efter aftaleindgåelsen, automatisk skal anses omfattet af aftalen. I øvrigt findes spørgsmålet, om aktien på nom. 1.000 kr. var omfattet af købeaftalen og aktionæroverenskomsten, ikke at være af den store betydning, allerede fordi klagerens rådighed over nom. 2,5 mio. kr. var indskrænket af købeaftalen og aktionæroverenskomsten. Derimod findes det væsentligt, at rådigheden over aktien på nom. 1.000 kr. ikke var undergivet mere vidtgående indskrænkninger end indskrænkningerne af klagerens rådighed over de øvrige nom. 2,5 mio. kr. aktier. Det må utvivlsomt lægges til grund, at klageren havde ejendomsretten til disse aktier, uanset købeaftalen og aktionæroverenskomsten - og der er derfor heller ikke grundlag for at anfægte ejendomsretten til aktien på nom. 1.000 kr. med henvisning til købeaftalen og aktionæroverenskomsten.

Det må lægges til grund, at klageren fortsat efter den 8. november 1993 overvejede at deltage i fusionen, at han ved at erhverve aktieposten på nom. 1.000 kr. havde sikret sig en mulighed for at udtræde, og at beslutningen om ikke at ville deltage i fusionen først endeligt var truffet efter orienteringen medio november 1993 om den fremtidige ledelse, jf. herved også klagerens redegørelse i skrivelser af 7. juli 1999 og 12. november 1999, hvoraf bl.a. fremgår, at der helt frem til medio november 1993 blevet arbejdet på at fremskaffe andre direktøremner til det nye selskab end G2s kandidat JN, hvilket imidlertid ikke var lykkedes. Det er bemærket, at F1 Holding A/S formentlig har følt, at risikoen ved aktieoverdragelsen den 8. november 1993 var begrænset, fordi F1 Holding A/S kontrollerede bestyrelsen i selskabet, og dels muligvis ikke har været fuldt ud bevidst, at klageren på generalforsamlingen kunne træffe afgørelser, der var bindende for selskabet, herunder også for bestyrelsen, dels muligvis også har antaget, at enten ville klageren deltage i fusionen eller i modsat fald afstå sine aktier, således at han ikke ville blokere for fusionen, fordi dette ville medføre et brud med F1 Holding A/S og en priskrig mod G1 A/S, støttet af G2 A/S. Ud fra en juridisk betragtning var F1 Holding A/S imidlertid ret beset relativt svagt stillet.

En vurdering, hvorefter det samlede aftalegrundlag reelt er en aftale om overdragelse af aktier fra klageren til F2 - idet det samlede aftalegrundlag er proforma - er ikke i overensstemmelse med de civilretlige såvel som de økonomiske realiteter. Klageren har ikke personligt modtaget vederlaget på 34.013.600 kr. Nettoresultatet af de gennemførte aftaler svarer herefter ikke til, at der var en underliggende aftale om, at klageren overdrog sine aktier i H2 A/S til F2.

Det er ganske udelukket at hævde, at F1 Holding A/S allerede ved aftalen om overdragelse til klageren skulle have sikret sig en sådan fortsat rådighed over det pågældende aktiebrev, at selskabet reelt aldrig opgav ejendomsretten, allerede af den grund, at selskabet ikke efterfølgende på ny erhverver ejendomsretten. Hvis F1 Holding A/S må anses for fortsat ejer af aktiebrevet, har F2 endvidere i sagens natur ikke kunne opnå ejendomsret, hvorved selskabet ej heller gyldigt har kunnet lade aktiebrevet indgå i den senere fusion.

Alle aktieoverdragelser er sket på markedsvilkår, og aktieombytningen er ikke uden forretningsmæssig begrundelse. Formålet med aktieavancebeskatningslovens § 13 er bl.a. at sikre, at virksomheder, der omstruktureres m.v., kan gøre dette, uden at der udløses nogen beskatning af selskabet og dets aktionærer som følge heraf, jf. bemærkningerne til L 35 af 2. november 1994. Da klageren opgav sin hidtidige virksomhed i forbindelse med overdragelsen af aktierne i H2 A/S til F2, ønskede han at opstarte en ny virksomhed i H1 ApS' regi, hvilket er sket. Selskabet, der efterfølgende har ændret navn til H3 ApS, fungerer således som holdingselskab for klagerens erhvervsaktiviteter. Et af H3 ApS's datterselskaber, H4 A/S, beskæftiger sig med salg af parallelimporterede lægemidler. Herudover ejer H3 ApS aktierne i H5 A/S, der beskæftiger sig med import og ompakning af lægemidler. Den kapital, som H1 ApS opnåede, er således blevet geninvesteret i nye virksomheder og dermed nye arbejdspladser.

Sammenfattende kan det konstateres, at de indgåede aftaler har tilsigtet retsvirkninger efter deres indhold, og at der ikke foreligger "tomme og skattebetingede dispositioner, således at dispositionernes form står i modsætning til deres reelle indhold", hvorfor der ikke er belæg for en tilsidesættelse af aftalerne med henvisning til realitetsgrundsætningen.

Dette findes underbygget af udsagnet fra VO og af vidneudsagnet fra SM, jf. herved advokatfirmaets fremlagte referat fra møde med skatteforvaltningen den 26. november 1996. Derimod kan indholdet af referatet af mødet den 29.5.1996 med F2, som er udarbejdet af Skatteforvaltningen, alene tillægges begrænset bevismæssig betydning, hvilket synspunkt der er nærmere redegjort for i advokatens indlæg til Landsskatteretten af 15. november 1999.

Selv om det i givet fald lægges til grund, at klageren ikke har ejet aktien på nom. 1.000 kr., må lovens betingelser for aktieombytning anses for opfyldt, da H1 ApS ved aktieombytningen blev ejer af 50,02% af aktiekapitalen i H2 A/S og dermed erhvervede flertallet af stemmerne i selskabet.

Det er uden betydning - relation til aktieombytningen, om de nom. 1.000 kr. må anses for erhvervet af klageren eller af F1 Holding A/S.

Landsskatteretten udtaler

Retten skal vedrørende de dagældende regler i aktieavancebeskatningslovens § 13 bemærke, at der ved ombytning af aktier, jf. bestemmelsens stk. 1, forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuel en kontant udligningssum på højst 10 pct. af den pålydende værdi eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, af den bogførte værdi af de værdipapirer, som udleveres til gengæld herfor, jf. herved bestemmelsens stk. 2.

To retsmedlemmer, herunder retsformanden finder, at der ikke er tale om en aktieombytning i relation til aktieavancebeskatningslovens dagældende § 13, hvorved et selskab erhvervede en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnåede flertallet af stemmerne i dette selskab.

Det skal herved bemærkes, at H2 A/S forud for disponeringen i perioden fra den 8. til den 29. november 1993 havde en aktiekapital på nom. 5 mio. kr., som var ejet af klageren og F1 Holding A/S med hver 2,5 mio.kr., svarende til en ejer- og stemmeandel for hver 50%, og at der forud for disponeringen var påtænkt fusion af H2 A/S og G1 A/S.

Endvidere bemærkes vedrørende disponeringen i perioden fra den 8. til den 29. november 1993, at aktien på nom. 1.000 kr. i H2 A/S (svarende til en stemme), som forud for overdragelsen til klageren den 8. november 1993 var ejet af F-koncernen, den 29. november 1993 er tilbageoverdraget til F-koncernen, idet aktien på nom. 1.000 kr. blev afstået af F1 Holding A/S og købt af F2, at F-koncernen tillige den 29. november 1993 erhvervede de nom. 2,5 mio. kr. aktier, som forud for disponeringen den 8. november 1993 havde været ejet af klageren, idet F2 købte de af H1 ApS ved aktieombytningen den 9. november 1993 erhvervede nom. 2.501.000 kr. aktier i H2 A/S, samt at samtlige overdragelser i den omhandlede periode er sket til samme kurs (1360), som ifølge det oplyste er fastsat med udgangspunkt i købeaftalens bestemmelser.

Endeligt bemærkes, at der ikke i perioden mellem F-koncernens salg den 8. november 1993 og tilbagekøb den 29. november 1993 af aktien på nom. 1.000 kr. i H2 A/S findes at have været nogen, reel risiko for, at der blev truffet beslutninger, der var til skade for F-koncernen, herunder at der ikke kunne disponeres over aktieposten til ugunst for F-koncernen. Det bemærkes herved, at den indgåede aktionæroverenskomst, som fortsat efter aktieombytningen var gældende for klageren, jf. dennes § 9.2, og som tillige var gældende for H1 ApS, jf. allonge hertil af 9. november 1993, også må anses at vedrøre aktien på nom. 1.000 kr., idet den omstændighed, at aktionæroverenskomsten alene indledningsvis anførte, at de daværende to aktionærer hver ejede nom. 2,5 mio. kr., ikke henset til indholdet i øvrigt kan begrunde, at aktieposten på nom. 1.000 kr. blev holdt uden for aktionæroverenskomsten.

Hertil kommer, at det findes at måtte lægges til grund, at overdragelsen af de nom. 1.000 kr. i H2 A/S alene skete med henblik på klagerens anvendelse af reglerne om skattefri aktieombytning i aktieavancebeskatningslovens § 13 ved afståelse af sin aktiepost i H2 A/S i forbindelse med den påtænkte fusion. Endvidere forekommer det helt usandsynligt, at F-koncernen ville have afstået aktieposten til klageren, hvis man ikke havde haft en helt klar forventning om, at klageren ikke ville blokere for fusionen, som også efterfølgende er blevet gennemført. Endeligt blev aktien på nom. 1.000 kr. rent faktisk tilbageoverdraget til F-koncernen tillige med F-koncernens erhvervelse af de nom. 2,5 mio. kr. aktier i selskabet, som havde været ejet af klageren forinden disponeringen den 8. november 1993, hvilket også set på baggrund af de i sagen foreliggende oplysninger må anses at have været tanken, hvorved ligeledes bemærkes, at forhandlingerne med klageren forud for salget den 29. november 1993 ifølge det oplyste vedrørte handelsomkostninger, erlæggelsen af købesummen og klagerens personlige stilling i selskabet, således at der ikke i perioden efter den 8. november 1993 ses at have været ført egentlige forhandlinger om klagerens deltagelse i fusionen via H1 ApS, ligesom G2 A/S's kandidat til ledelsesposten også forud for dette tidspunkt ud fra det i sagen oplyste må anses at have været den person, som siden blev udpeget som leder.

På det således foreliggende grundlag findes disponeringen i perioden fra den 8. til den 29. november1993 herefter at måtte anses som et samlet aftalekompleks, der ikke tilsigtede, at det ved aktieombytningen den 9. november 1993 erhvervende selskab, H1 ApS, som var ejet af klageren, skulle besidde flertallet af stemmerne i H2 ApS, men alene, at dette selskab ved aktieombytningen formelt opnåede flertallet af stemmerne i H2 A/S, ligesom der ikke i den omhandlede kortvarige periode, hvor F-koncernens ejerandel i H2 A/S formelt alene udgjorde 49,98%, findes at have været nogen reel risiko for, at der blev truffet beslutninger, der var til skade for F-koncernen.

Disse retsmedlemmer kan herefter i overensstemmelse med den påklagede indkomstansættelse tiltræde, at klagerens afståelse af sine aktier i H2 A/S den 9. november 1993 ikke er omfattet af aktieavancebeskatningslovens dagældende § 13, og at klagerens fortjeneste ved salg af de nom. 2,5 mio. kr. aktier, som har været ejet i mere end 3 år, derfor er skattepligtig, jf. lovens § 4. Idet der i øvrigt ikke er rejst indvendinger vedrørende den talmæssige opgørelse, findes den påklagede indkomstansættelse vedrørende dette punkt derfor at måtte stadfæstes.

To retsmedlemmer finder, at det i overensstemmelse med advokatens opfattelse kan tiltrædes, at betingelserne i aktieavancebeskatningslovens dagældende § 13, stk. 1, og 2, om skattefri aktieombytning må anses for opfyldt, således at der ikke er grundlag for at opretholde den påklagede regulering vedrørende dette punkt.

I henhold til skattestyrelseslovens § 20, stk. 5, er retsformandens stemme afgørende ved stemmelighed, og den påklagede indkomstansættelse vedrørende dette punkt stadfæstes derfor, hvilket er tiltrådt af ToldSkat vegne af Told- og Skattestyrelsen.

..."

Supplerende sagsfremstilling

Af aktionæroverenskomsten indgået den 30. august 1991 mellem sagsøgeren og F1 Holding A/S fremgår desuden, at bestyrelsens formand skulle udpeges blandt F1 Holdings bestyrelsesmedlemmer. Af § 4 fremgår endvidere:

"(1)Parterne har besluttet ikke at opstille regler for, hvorledes eventuelle uoverensstemmelser i bestyrelsen eller på en generalforsamling skal søges løst.

(2) Parterne vil stedse ved forhandling søge opnået enighed mellem dem om alle særligt væsentlige spørgsmål såvel vedrørende A/S som selskab som vedrørende A/S's virksomhed. I mangel af sådan enighed vil det pågældende spørgsmål være at afgøre af henholdsvis direktionen, bestyrelsen (jfr. dog § 3) eller generalforsamlingen i overensstemmelse med den sædvanlige ansvars- og kompetencefordeling mellem de nævnte organer.

(3)Parterne er dog enige om ikke at udnytte deres individuelle tegningsret og stillingsfuldmagt i strid med foranstående, ligesom parterne afstår fra at udnytte en parts (tilfældige) fravær, herunder på generalforsamlinger, i strid hermed."

Af købeaftalen mellem sagsøgeren og F1 Holding A/S af 30. august 1991 fremgår vedrørende købesummen for erhvervelse af sagsøgerens aktiepost bl.a.:

 4.1.2.1 

Købesummen udgør det i pkt. 4.1.2.3 beregnede beløb (pris ifølge indtjeningsevnen) men kan dog ikke ansættes lavere end det i pkt. 4.1.2.2 fastsatte beløb (minimumsprisen) og kan ikke overstige det i pkt. 4.1.2.4 fastsatte beløb (maximumbeløbet).

 
 4.1.2.2

Minimumsprisen udgør ved F's køb (regnes fra datoen for F's modtagelse af H1's accept af tilbuddet)

 
 

År:

Købesum:

 

1991

22.259.000,- kr.

 

1992

24.707.490,- kr.

 

1993

27.425.314,- kr.

 

1994

30.442.098,- kr.

 

1995

33.790.729,- kr.

 

1996

37.507.709,- kr.

 

og senere.

 
  4.1.2.3.1

Prisen ifølge indtjeningsevne beregnes således:

   
 

EBIT x 8 x 20%

   
 

hvor EBIT (earnings before interest and tax) opgøres som resultatet af ordinær drift før renter og skat, beregnet af gennemsnittet af de 2 seneste regnskabsår og af det budgetterede resultat for det indeværende regnskabsår, dog således - for det indeværende år - at det faktiske resultat i henhold til selskabets eget, ureviderede regnskab for et/flere passerede kvartal(er) træder i stedet for de tilsvarende budgetterede beløb ..., og således at det beregnede beløb for hele det indeværende regnskabsår indgår i beregningen af EBIT, uanset hvornår i dette år H1 accepterer MS's tilbud.

 

...

 
  4.1.2.3

Maximum-beløbet, altså det maximale beløb F skal betale til H1 for dennes aktiepost, er fastsat til DKK 50 mio. kr.

..."

Det fremgår af skrivelse af 15. marts 1993 til sagsøgeren fra direktør VO, at F2 og sagsøgeren på dette tidspunkt begyndte at drøfte et samarbejde med G2 A/S.

Den 9. juni 1993 fremsendte VO et notat vedrørende samarbejde indenfor området til sagsøgeren. I fremsendelsesskrivelsen anmodede VO sagsøgeren om "at starte processen op efter aftale med G1". Sagsøgeren blev endvidere bedt om at aftale med statsaut. revisor PE, hvordan R1 "engageres i processen på vor side." Af notatet fremgår, at parterne var enige om at undersøge aspekterne ved en fusion, og at G1s og H2s revisionsselskab, R1, skulle forestå udarbejdelse af det økonomiske og regnskabsmæssige grundlag.

Det fremgår af en skrivelse af 9. juli 1993 fra sagsøgeren til VO, at sagsøgerens forventede store synenergieffekter ved et nærmere samarbejde mellem H2 og G1.

VO udarbejdede den 31. august 1993 et notat om projektet, hvori det bl.a. hedder:

"...

1. Selskabsform

Parterne er enige om, at en fusion mellem selskaberne er den hensigtsmæssige form.

(Af kundehensyn kan overvejes, om selskaberne skal fortsætte under et fælles (holding-)selskab.) (F)

2. Indflydelse

G [G2] ønsker majoritet i F, men kan acceptere 50/50.

F [F2] ønsker majoritet, men er indstillet på at overveje en 50/50 løsning ...

6. Projektarbejdet

Arbejdet ledes af EL fra G2 og TO fra F2, bistået af JN? og A.

..."

Sagsøgeren ønskede punktet vedrørende arbejdets ledelse ændret til: "Arbejdet ledes af EL fra G2 samt A og TO fra F2", hvilket VO ved skrivelse af 6. september 1993 meddelte, at han ikke ville imødekomme, da "Det vil være op til TO og jeg, at du er centralt placeret i projektet". Endvidere var anført i skrivelsen, at de snarest skulle indlede en drøftelse med sagsøgeren om "vort forhold og ændringer i dette i forbindelse med en eventuel aftale med G2".

I det første udkast til fusionsplan af 14. september 1993 mellem A/S G1 og H2 A/S fremgår som vilkår under § 3 bl.a.:

"...

§ 3

Som vederlag for aktierne i det ophørende selskab H2 A/S modtager aktionærerne, F2 . og direktør A i alt nom . ... kr. aktier i det fortsættende selskab ... A/S. Disse aktier, der fordeles med halvdelen til hver af de to nævnte aktionærer, giver ret til udbytte for regnskabsåret 1993/94 og øvrige rettigheder fra tidspunktet for generalforsamlingernes beslutning om fusion ..."

Som følge af fusionsforhandlingerne rettede sagsøgeren ved skrivelse af 15. september 1993 henvendelse til statsaut. revisor FO for at få belyst sine muligheder, herunder de skattemæssige, ved en eventuel fusion. Sagsøgeren opstillede i skrivelsen en række muligheder, herunder salg nu, salg i 1996 eller salg senere, som burde vurderes.

I andet udkast til fusionsplan af 16. september 1993 mellem G2 A/S og F2 hedder det bl.a.:

"...

Afsnit I

...

F2 erklærer

at  

være ejer af halvdelen af aktiekapitalen, nom .... kr. i H2 A/S, og

 

at

den anden halvdel, nom . ... kr. af aktiekapitalen i H2 A/S ejes af direktør A, samt

   

at

F2 har ret til at erhverve hele direktør As aktiepost senest ... 1996, og oplyser i øvrigt ...

§ 1.

...

G2 forpligter sig således til at foranledige, at fusionsplanen underskrives af bestyrelsen i A/S G1 ... og F2 forpligter sig til at foranledige, at fusionsplanen underskrives af bestyrelsen i H2 A/S ... og at direktør A godkender fusionsplanen og forpligter sig til på en generalforsamling i H2 A/S at stemme for fusionen med A/S G1 .

§ 2.

I tiden fra 1. oktober 1993 til fusionens vedtagelse på generalforsamlinger i Selskaberne er parterne enige om, at selskaberne skal have samme bestyrelse ... Parterne foranlediger uden ugrundet ophold afholdt generalforsamlinger i Selskaberne til gennemførelse af de fornødne valg.

F2 foranlediger, at direktør A accepterer det foran aftalte.

Afsnit II.

...

§ 3.

Selskabets aktiekapital er efter fusionen nom . ... kr., hvoraf

- G2 indehaver

9     mill. kr.

- F2 indehaver

(4,5) mill. kr.

- Direktør A

(4,5) mill. kr.

I alt

(18) mill. kr.

idet bemærkes, at denne aktiefordeling fremkommer efter den i fusionsplanen forudsatte kapitalforhøjelse ...

F2 skal senest den ... 1996 afkøbe hele direktør As aktiekapital, således at aktiekapitalen herefter indehaves med halvdelen til G2 og halvdelen til F2.

...

§ 5.

Indtil G2 og F2 ejer hele aktiekapitalen i Selskabet er F2 forpligtet til at afklare direktør As eventuelle ønske om at udpege et bestyrelsesmedlem.

§ 6.

...

Parterne er enige om, at Selskabets direktion efter fusionen skal bestå af direktør

..."

Den 22. september 1993 sendte statsaut. revisor FO en redegørelse for, hvordan en aktieombygning kunne foretages til advokat RL. Af følgeskrivelsen fremgår bl.a.:

"Vedr.: Salg af aktier i H2 A/S

Under henvisning til min samtale i dag med A fremsendes hermed 2 forslag til, hvorledes en aktieombytning, og dermed en udskydelse af aktieavancebeskatningen kan foretages, såfremt en aktiehandel må forventes gennemført i nær fremtid.

Der er to alternativer, hvoraf alternativ 1 er den mindst komplicerede løsning. Med denne løsning er der dog risiko for, at aktiehandlen kan blive anset for at være en "proforma-handel", med beskatning til følge. Alternativ 2 er mere kompliceret, men er efter vores opfattelse en skattemæssig mere sikker løsning.

..."

Af selve redegørelsen fremgår bl.a.:

"Nærværende redegørelse gennemgår to forslag til, hvordan A kan "salgsmodne" sin aktiepost i H2 A/S. Der vil under de enkelte løsningsforslag blive redegjort for fordele og ulemper.

Det er ved gennemførelsen af omtalte transaktioner af afgørende betydning, at de enkelte transaktionergennemføres i den rækkefølge som er foreskrevet, idet transaktionerne i modsat fald måske vil kunne underkendes skattemæssigt.

Nærværende redegørelse bygger på skattelovgivningen pr. 20. september 1993, og eventuelle lovændringer herefter vil kunne ændre beskatningen i de foran beskrevne modeller.

...

Alternativ 1.

Formålet med denne model er at udskyde udløsningen af en eventuel aktieavance. indtil provenuet fra et eventuelt salg af aktieposten i H2 A/S skal bruges i privat regi. Samtidig åbner modellen mulighed for, at A kan anvende den udskudte skat til erhvervsformål.

Selve transaktionen skal ske i to faser:

  1. A skal for at salgsmodne sin aktiepost i H2 A/S, overføre denne til et selskab. Denne overførelse kan jvf. Aktieavancebeskatningsloven § 13, stk. 1 ske uden, at der i den forbindelse udløses aktieavanceskat. Betingelsen for overførelsen er blot, at mere end 50 af stemmerne skal ombyttes.

    Da A kun ejer 50% af stemmerne i H2 A/S, er det en betingelse for at ombytningen kan gennemføres uden udløsning af realisationsbeskatning af aktieposten i H2 A/S, at A køber een aktie i H2 A/S af F1 Holding A/S.

    A vil herefter opfylde kravet om flertal af stemmer i H2 A/s og kan derfor selvstændig lave en aktieombytning jvf. Aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1.

    ...
  2. Efter aktieombytningen er gennemført, indgåes en aftale med F1 Holding A/S om salg af ApS Holdings aktiepost i H2 A/S. Der er her vigtigt, at salgsaftalen først indgåes efter ombytningen er foretaget og kapitalforhøjelsen er indsendt til registrering i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

Dette salg vil ikke udløse nogen aktieavancebeskatning, idet anskaffelsessummen for aktierne i ApS Holding skal ansættes til værdien i handel og vandel, hvilket må svare til afståelsessummen, idet aktierne er afhændet til 3. mand.

...

Fordele

-  

Der udløses ingen aktieavanceskat i forbindelse med As salg af kapitalandelen i H2 A/S.

 

Ulemper  

Aktieombytning udløser aktieafgift med 1% af H2 A/S's kursværdi.

 

omkostninger til selskabsstiftelser (dog ikke kapitaltilførelsesafgift).

 

Mindre kompliceret konstruktion

 

Mulighed for, at Skattevæsenet vil underkende As køb af een aktie som proforma, med aktieavancebeskatning til følge.

Alternativ 2

I denne model forsøges ligeledes den ovenfor anførte aktieavanceskat udskudt indtil provenuet fra salget af aktieposten i H2 A/S skal bruges i privat regi. Forskellen til modellen ovenfor er, at A ikke skal købe nogen aktier i F1 Holding A/S, men derimod skal F1 Holding A/S deltage i ombytningen med mindst 1 aktie. Herved kan Skattevæsenet ikke påstå proformaoverdragelse af aktier.

Selvetransaktionen skal ske i to faser:

  1. A skal for at salgsmodne sin aktiepost i H2 A/S overføre denne til et selskab. Denne overførelse kan, som beskrevet ovenfor, ske uden udløsning af aktieavanceskat, såfremt mere end 50% af stemmerne ombyttes.

    Da A ikke ejer mere end 50% af aktierne i H2 A/S skal F1 Holding A/S også deltage i ombytningen, således at A ombytter sine aktier i H2 A/S og F1 Holding A/S ombytter mindst een af sine aktier i H2 A/S. Den samlede ombytning udgør herefter over 50% af stemmerne, hvorved kravet om at ombytning kun kan foretages, når et flertal af stemmerne ombyttes opfyldes.

    ...
  2. Efter aktieombytningen er gennemført, indgåes en aftale med F1 Holding A/S om salg af ApS Holdings aktiepost i H2 A/S. Der er her vigtigt, at salgsaftalen først indgåes efter ombytningen er foretaget og kapitalforhøjelsen er indsendt til registrering i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

    Dette salg vil ikke udløse nogen aktieavancebeskatning, idet anskaffelsessummen for aktierne i ApS Holding skal ansættes til værdien i handel og vandel, hvilket må svare til afståelsessummen, idet aktierne er afhændet til 3 . mand.

    ...
  3. Når F1 Holding A/S har købt ApS Holdings aktier i H2 A/S, kan A købe F1 Holding A/Ss aktiepost i ApS Holding.

Fordele

-  

Der udløses ingen aktieavancebeskatning i forbindelse med As udtræden af H2 A/S.

 

Ulemper   

-

Den 1. aktieombytning udløser aktieafgift med 1% af H2s kursværdi.

     
 

-

Omkostninger til selskabsstiftelser (dog ikke kapitaltilførelsesafgift).

     
 

-

Kompliceret konstruktion.

     
 

Det er i forbindelse med modeludarbejdelsen blevet undersøgt, om man i forbindelse med en aktieombytning skal ombytte sin aktiepost i et bestemt selskab. Der er efter oplysning fra ToldSkat ikke noget krav herom. Et sådant svar er dog ikke bindende for de lignende myndigheder.

     
 

-

Den aktiepost som F1 Holding A/S ejer i ApS Holding skal A købe tilbage af private midler.

Der er i nærværende alternativer ikke taget højde for tidligere indgåede kontrakter, idet disse forudsættes annulleret i forbindelse med aktieombytningen."

Den 22. september 1993 blev der afholdt et møde hos F2, hvor sagsøgeren, VO og RL var til stede. I det af RLs udarbejdede referat af mødet hedder det bl.a.:

"...

1.

VO fastslog, at det i høj grad måtte anses for fornuftigt at sammenlægge G1 og H2. Han fastslog, at man fra begge parters side måtte have et ønske om at fusionere så hurtigt som muligt.

2.

Der var mellem G2 og F enighed om, at en fifty-fifty løsning ville være den rigtige.

3.

VO var herefter inde på, at det nok ville være fornuftigt, om A afhændede sine aktier, eventuelt således at der var en form for mellemfinansiering under fusionsperioden.

...

5.

VO nævnte, at man fra G2s side anså det for meget svært at have en administrerende direktør, der samtidig ejede 25 % af aktierne i det fusionerede selskab. VO nævnte i den forbindelse, at det materiale, der var fremsendt, var udarbejdet af G2, og at ingen fra F's side havde deltaget i forbindelse med udarbejdelsen.

6.

VO understregede, at man fra F's side ikke ville lade et ledelsesproblem (A) "vælte læsset" for F. Han nævnte, at det ville være vanskeligt at stille med et krav om, at A skulle være administrerende direktør. Der var for ham ingen tvivl om, at G2 gerne ville have G1s administrerende direktør JN som administrerende direktør i det fusionerede selskab.

7.

Det var på det tidspunkt under mødet RLs observation, der ikke blev udtalt, at der ikke fra F's side lå nogen støtte til A med hensyn til muligheden for at blive administrerende direktør.

8.

VO nævnte, at der ville være plads i bestyrelsen til A.

9.

Det blev fra VOs side nævnt, at hvis H2 A/S fortsat tabte penge, og hvis ikke tingene rettede sig op, ville det være nødvendigt med et kapitalindskud til næste år.

10.

RL nævnte, at der, for det tilfælde at A skulle afhænde sine aktier, havde været nogle foreløbige overvejelser vedrørende det rent skattemæssige. Der var enighed om, at i det omfang, R1 som F's revision kunne gå ind for en sådan ordning, ville også F kunne gå ind for den.

...

12 .

Det blev fra As side nævnt, at han ikke ønskede at være administrerende direktør, hvis ikke begge parter under fusionen havde et ønske om det.

VO forespurgte, hvorledes det ville være med en fællesdirektion. Til dette svarede A, at han ikke ville indgå i en fælles direktion, hvis det var således, at direktør JN var den administrerende direktør.

...

16.

VO nævnte, at hvis ikke tingene fungerede fornuftigt, så kunne man fra F's side få forholdet til at fungere indtil 1996.

17.

RL nævnte, at vi ville forholde os til prisen på aktierne og fremkomme med et tilbud i løbet af få dage. VO nævnte i den forbindelse, at han ikke ønskede et skriftligt tilbud, men hellere en samtale, hvor man kunne drøfte forholdene. Han udtrykte således, at han gerne så, at man var enige om, hvorledes "kommaerne" skulle sættes.

18.

Mens A et øjeblik var væk fra lokalet, nævnte RL over for VO, at han ville anbefale A at stemme nej til fusionen, hvis ikke der blev fundet en fornuftig pris for aktierne.

19.

Da A var tilbage under mødet, blev det aftalt, at RL kunne tage kontakt med statsaut. revisor PE, F's revisor hos R1, for med ham at drøfte den model, der skal anvendes.

..."

Advokat RL sendte referatet til sagsøgeren ved skrivelse af 23. september 1993 og bemærkede, at han endnu ikke havde modtaget "det udkast til model, din revisor i har udarbejdet. Når jeg har fået dette, vil jeg tage kontakt til statsaut. revisor PE."

Ved skrivelse af 28. september 1993 sendte advokat RL redegørelsen fra FO med de 2 alternative forslag til salgsmodning af aktierne til statsaut. revisor PE hos R1 "med henblik på bedømmelse af, hvorvidt R1 havde nogen afgørende indvendinger mod anvendelse af et af forslagene, under forudsætning af en aftale om overdragelse af aktier".

Der foreligger et tredje udkast til fusionsaftale dateret den 29. september 1993. Parterne i denne aftale var anført somG2 A/S på den ene side og F2 og F1 Holding A/S på den anden side. Det fremgår, at dette udkasts afsnit I § 1 var identisk med den tilsvarende bestemmelse i andet udkast af 16. september 1993. Det samme var tilfældet med afsnit II § 5 og den tidligere citerede del af § 6. Afsnit II § 3 var uændret, idet aktiekapitalen efter fusionen dog var angivet til 50 mio. kr., hvoraf G2 skulle have 25 mio. kr., og sagsøgeren og F2 hver 12,5 mio. kr. Den del af § 3, der er citeret under gennemgangen af andet udkast, var uændret i tredje udkast.

Den 4. oktober 1993 sendte statsaut. revisor FO en uddybende redegørelse for sit forslag til salgsmodning af aktier i H2 samt forslag til handlingsplan i forbindelse med aktieombytning i H1 ApS til advokat RL. Den 6. oktober 1993 blev materialet endvidere sendt til TO i F- koncernen.

Det hedder i redegørelsen bl.a.:"Forslag til salgsmodning af aktier i H2

Under henvisning til tidligere fremsendte redegørelse vedrørende alternative forslag til salgsmodning af aktier i H2 A/S, skal vi på Deres foranledning uddybe og specificere det i den tidligere redegørelse nævnte alternativ 2, idet dette alternativ såvel efter Revisionsfirmaet R1 og efter vor opfattelse, vil give den størst mulige skattemæssige sikkerhed. Fuldstændig skattemæssig sikkerhed kan kun opnås, såfremt der indhentes en bindende forhåndsbesked fra Ligningsrådet.

De skattemæssige konsekvenser og usikkerheder i forbindelse med aktieombytningen er gennemgået nedenfor.

Det er ved gennemførelsen af omtalte transaktion af afgørende betydning, at de enkelte transaktioner gennemføres i den rækkefølge som er foreskrevet, idet transaktionerne i modsat fald måske vil kunne underkendes skattemæssigt.

Forslaget til handlingsplan i forbindelse med aktieombytning i H1 ApS var sålydende:

"...

Dag/Dato

Aktion

Hvem

Senest færdig

 1.

De forskellige aftaler gennemgåes og gøres færdige

H1
RL

 
   
 1.

Værdi af aktier i H2 A/S i forbindelse med ombytningen fastlægges

H1
F

 
       
 1.

Bytteforhold fastlægges

Revisor

 
 
 1.

Beslutningsforslag til kapitalforhøjelse udarbejdes.

   
 

Nødvendige vedtægtsændringer i H1 ApS foretages

RL

 
   
 1.

Bestyrelsens/direktionens redegørelse vedrørende apportindskuddet udarbejdes

RL

 
       
 1.

Revisorudtalelse til bestyrelsens redegørelse udarbejdes

Revisor

 

 
 1.

Generalforsamling afholdes

RL

 
 
 1.

Deponering af aktier i selskabet, som bevis på indbetaling

RL

 
 
 1.

Indsendelse til registrering

RL

 
 
 1.

Udstedelse af anpartsbeviser til H1 og F

RL

 
 
 7.

Salg af aktier i H2 A/S til F1 Holding A/S

H1
RL

 
 
 

Der må ikke gå under 7 dage mellem udvidelsen og videresalg, idet skattevæsenet ellers måske vil kunne påstå, at overdragelsen er en nullitet

   
   
 28.

Betaling af aktieafgift for aktieombytningen

RL

 
       
 
 28.

Betaling af aktieafgift for salg af aktier

RL

 
 
 ??

H1 køber anpart af F

RL"

 

Sagsøgeren gjorde ved skrivelse af 7. oktober 1993 direktør i F2 . TO opmærksom på, at sagsøgerens tiltræden af en fusion "som bekendt" var betinget af, at der blev opnået en tilfredsstillende ordning omkring hans aktier.

Ved telefaxskrivelse af 14. oktober 1993 sendte VO "nogle tanker på papir" vedrørende direktørposten i det fusionerede selskab til advokat RL. Det fremgår, at både en direktør hentet udefra, sagsøgeren og JN samt de sidstnævnte som sideordnede indgik i VOs overvejelser.

Den 5. november 1993 sendte statsaut. revisor FO en redegørelse af 4. november 1993 for forslaget til salgsmodning af aktier i H2 til TL fra R1.

Af denne redegørelse fremgår bl.a.:

"Forslag til salgsmodning af aktier i H2

Under henvisning til tidligere fremsendte redegørelse vedrørende alternative forslag til salgsmodning af aktier i H2 A/S, skal vi på Deres foranledning uddybe og specificere det i den tidligere redegørelse nævnte alternativ 1, idet dette alternativ såvel efter Revisionsfirmaet R1 og vor opfattelse, vil være det mest enkle at gennemføre, idet alternativerne i skattemæssig henseende anses for lige sikre. Fuldstændig skattemæssig sikkerhed kan kun opnås, såfremt der indhentes en bindende forhåndsbesked fra Ligningsrådet.

De skattemæssige konsekvenser og usikkerheder i forbindelse med aktieombytningen er gennemgået nedenfor.

Det er ved gennemførelsen af omtalte transaktion af afgørende betydning, at de enkelte transaktioner gennemføres i den rækkefølge som er foreskrevet, idet transaktionerne i modsat fald måske vil kunne underkendes skattemæssigt.

...

Formålet med modellen er at udskyde betaling af aktieavanceskat indtil provenuet fra salget af aktieposten i H2 A/S skal bruges i privat regi.

Selve transaktionen skal ske i tre faser:

Fase 1:

For at foretage en aktieombytning jf. aktieavancebeskatningslovens § 13 skal over 50 % af stemmerne i det selskab, hvis aktier skal ombyttes deltage. For at kunne gennemføre en ombytning må A derfor købe een H2 aktie á kr. 1.000 af F1 Holding A/S. Dette køb skal ske til markedspris. Handlen skal endvidere registreres i H2 A/S's aktiebog, og der skal indbetales aktieafgift af handlen.

...

Fase 2:

A skal for at salgsmodne sin aktiepost i H2 A/S, overføre denne til H1 ApS. Denne overførelse kan jvf. aktieavancebeskatningsloven § 13 ske uden udløsning af aktieavanceskat, såfremt mere end 50 % af stemmerne i H2 A/S ombyttes med anparter i H1 ApS.

Da A efter køb af een aktie netop ejer mere end 50 % af stemmerne i H2 A/S er kravet jvf. aktieavancebeskatningslovens § 13 opfyldt, og en ombytning kan foretages uden, at denne udløser avanceskat for A.

...

Skattemæssige konsekvenser:

Skattemæssige konsekvenser for A:

Selve aktieombytningen har ingen umiddelbart skattemæssige konsekvenser, idet As nye anparter vil skattemæssigt succedere i de ombyttede aktier i H2 A/S. Det vil sige, at de nye anparter vil have samme anskaffelsessum og -tidspunkt som de oprindelige aktier, og et salg af anparterne vil blive beskattet, som om det var de oprindelige aktier, der blev solgt.

...

Fase 3

Efter aktieombytningen er gennemført jvf. fase 2, indgåes en aftale med F1 Holding A/S om salg af H1 ApS aktiepost i H2 A/S. Umiddelbart inden dette tidspunkt må der hverken foreligge mundtlige eller skriftlige salgsaftaler mellem F1 Holding A/S og H1 ApS, og disse salgsaftaler må først indgås når kapitalforhøjelsen i H1 ApS er registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, idet skattevæsenet herefter ikke vil kunne påstå, at handlen er sket inden ombytningen.

..."

FO sendte den 5. november 1993 udkastet til redegørelse til advokat HA fra advokatfirmaet R2 "under henvisning til vort møde torsdag".

Ved skrivelse af 8. november 1993 sendte advokat HA under henvisning til "vort møde den 4. ds." følgende til statsaut. revisor FO og cand. jur. TL, begge R1:

"...

udkast til tidsplan,

udkast til aktieoverdragelsesaftale om salg af nom. kr. 1.000 aktier fra F2 til A

udkast til generalforsamlingsprotokollat,

udkast til bestyrelseserklæring.

..."

Advokat HA bemærkede i skrivelsen, at dokumenterne ikke var forelagt for F2, men at hun gik ud fra, at TL sørgede herfor.

Udkastet til tidsplan er sålydende:

"...

Dato

Emne

Udføres af

1993

   

08.11

A (H1) køber en aktie á kr. 1.000 fra F2 Holding A/S

 
 
 

aktieoverdragelsesaftale

RL

 

allonge til aktionæroverenskomst?

(RL)

 

anmeldelse om aktieoverdragelser

 
 

udfyldes RL-F2 aktie opdeles

RL

 

de nye aktier sendes til underskrift hos bestyrelsen

RL

 

når aktie kr. 1.000 modtages retur, deponeres denne hos RL

RL

 

09.11

Generalforsamling i H1 ApS

 

nye vedtægter

RL

 

bestyrelseserklæring,

RL

 

revisorudtalelse

revisor

 

generalforsamlingsprotokollat

RL

 

anmeldelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen udfyldes

RL

 

anmeldelse om overdragelse af aktier udfyldes

RL

 

H1 ApS tiltræder aktionæroverenskomst?

(RL)

 

15.11

Anmeldelse til Erhvervs - og Selskabsstyrelsen indsendes

RL

 

Efter registrering

 
 

Aktieoverdragelse mellem H1 ApS og F2.

 
 

aktieoverdragelsesaftale

RL

 

anmeldelse om aktieoverdragelse udfyldes

RL 

..."

Ordet "Aktieoverdragelse" efter "Efter registrering" var udstreget og med håndskrift rettet til "Der indgåes en aftale".

Ved skrivelse af 9. november 1993 til FO tilsluttede PE og TL fra R1 sig,

"... at det i dit udkast af 4. november 1993 til notat om salgsmodning af aktier i H2 A/S anførte forslag er den mest enkle fremgangsmåde.

Vi har samtidig meddelt F, at fremgangsmåden ud over en bagatelagtig avancebeskatning af nom. 1.000 kr. aktier, som overdrages til A, ikke vil medføre skattemæssige konsekvenser for F.

Som drøftet pr. telefon indestår vi ikke for de skattemæssige konsekvenser af transaktionen for A. Det skal samtidig bemærkes, at der ikke heri ligger nogen afstandtagen fra modellen.

..."

Advokat RL sendte den 9. november 1993 en række dokumenter til sagsøgeren og anførte blandt andet i fremsendelsesskrivelsen:

"...

1.

Jeg vedlægger original aktieoverdragelsesaftale, som jeg venligst skal anmode dig om at underskrive og returnere til mit kontor. Så snart aftalen er underskrevet af F2, vil jeg kontakte dig, således at beløbet kr. 13.600,00 kan indbetales til F2.

2.

Jeg vedlægger anmeldelse om overdragelse af aktier, nom. kr. 1.000. Jeg beder dig venligst underskrive anmeldelsen som køber og herefter returnere denne til mit kontor.

3.

I forbindelse med aktieombytningen i H1 ApS fremsender jeg kopi af de nyeste vedtægter for selskabet, hvoraf fremgår, at der er indsat en bestyrelse for selskabet, jf. Anpartsselskabslovens krav herom.

4.

Jeg vedlægger originalt generalforsamlingsprotokollat for generalforsamling afholdt i H1 ApS til indsættelse af bestyrelse og foretagelse af kapitalforhøjelse m.m.

Jeg beder dig venligst underskrive protokollatets sidste side, hvori du tegner de nye anparter, og herefter returnere protokollatet til mit kontor.

Jeg går ikke ud fra, at du har bemærkninger til den indsatte bestyrelse.

5.

Jeg vedlægger original bestyrelseserklæring, som du og B bedes underskrive og herefter returnere til mit kontor.

6.

Jeg vedlægger anmeldelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, som du og B bedes underskrive og herefter returnere til mit kontor.

7.

Jeg vedlægger anmeldelse om overdragelse af aktier, nom. kr. 2.501.000,00 fra dig til H1 ApS. Jeg skal venligst anmode dig om at underskrive anmeldelsen som både sælger og for køber.

Jeg har på ny undersøgt, hvorvidt der skal betales aktieafgift ved en ombytning, hvilket desværre er tilfældet. Jeg mener dog, at vi bør drøfte betalingsspørgsmålet med F2.

8.

Jeg vil snarest muligt fremsende nyt udkast til aktieoverdragelsesaftale mellem H1 ApS og F1 Holding A/S.

Jeg har noteret mig, at statsaut. revisor FO helst ønsker, at der ikke udarbejdes udkast til denne aftale allerede nu, for at skattevæsenet ikke senere vil kunne tilsidesætte arrangementet med den begrundelse, at der allerede inden aktieombytningen forelå en bindende aftale om salg af aktierne til F1 Holding A/S. Det er dog min opfattelse, at denne aftale under alle omstændigheder er hele grundlaget for de tiltag, som vi iværksætter, ligesom det synes at være afgørende, at F2 kan godkende denne aktieoverdragelsesaftale, for at hele arrangementet falder på plads, hvorfor et udkast udarbejdes allerede nu.

Ved diktat af nærværende skrivelse har jeg endnu ikke fået oplyst af F2' revisor, hvorvidt F2 ønsker ny aktionæroverenskomst eller lignende aftale indgået i forbindelse med overdragelsen af nom. kr. 1.000 aktier i H2 A/S. Dette blev drøftet på mødet hos statsaut. revisor FO den 4. ds., hvor vi blev enige om, at den nuværende aktionæroverenskomst sandsynligvis fortsat er gældende og tilstrækkelig beskyttelse for F2' rettigheder, uanset at du nu ejer aktiemajoriteten i H2 A/S. Dette skulle dog forelægges for F2."

Ved skrivelse af 12. november 1993 sendte advokat RL original aktieoverdragelsesaftale og anmeldelse om overdragelse af aktien på 1.000 kr. til direktør VO med anmodning om, at VO underskrev dokumenterne. Advokat RL oplyste i skrivelsen, at "anmeldelse om kapitalforhøjelse i H1 ApS d.d. er blevet fremsendt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen".

Advokat RL sendte ved skrivelse af 16. november 1993 til advokat SJ en erklæring fra H1 ApS, der tiltrådte aktionæroverenskomsten i dens fulde ordlyd, og bemærkede,

"...

Jeg går herefter ud fra, at jeg snarest muligt modtager aktieoverdragelsesaftalen om nom. kr. 1.000 aktier og anmeldelsen om aktieoverdragelse retur i underskrevet stand."

Den 17. november 1993 sendte advokat SJ underskrevet anmeldelse til Told- og Skattemyndighederne vedrørende aktieoverdragelsen mellem F1 Holding A/S og sagsøgeren til advokat RL.

I en skrivelse af 23. november 1993 til advokat HA: bemærkede advokat SJ bl.a.:

"...

Aktieoverdragelse mellem F1 Holding A/S og A - fusion mellem H2 A/S og A/S G1 .

I fortsættelse af dagens telefonsamtale skal jeg herved bekræfte, at aktierne i H2 A/S ved overdragelsen fra H1 ApS skal overdrages til F2

...

Når aktieoverdragelsesaftalen mellem H1 ApS og F2 er renskrevet, bedes De venligst fremsende en kopi heraf til min godkendelse på telefax nr . ... idet jeg lover straks at vende tilbage med min stillingtagen hertil.

..."

Den 24. november 1993 sendte advokat RL aktieoverdragelsesaftale til sagsøgeren til underskrift og bemærkede, at "aftalens indhold er godkendt af advokat SJ, hvorfor aftalen snarest muligt skulle kunne underskrives af F2".

Samme dato sendte advokat RL to aktier i forbindelse med overdragelsen af aktien på 1.000 kr. til sagsøgeren med anmodning om, at sagsøgeren fik aktierne underskrevet af bestyrelsen, ligesom han bad sagsøgeren om at underskrive transportpåtegningen og returnere dokumenterne. Den 26. november 1993 sendte han original aktieoverdragelsesaftale til sagsøgeren.

Bestyrelsens underskrift på aktiebrevet vedrørende aktien på 1.000 kr. er udateret.

Tidsplanen af 8. november 1993 blev revideret den 26. november 1993. Den reviderede plan er forsynet med datoer for de enkelte skridt, og det er markeret, at en række af disse skridt er foretaget.

Fusionsplanen for A/S G1 og H2 A/S blev godkendt på ordinær generalforsamling den 20. januar 1994.Under landsrettens behandling af sagen har advokat RL i en skrivelse af 13. august 2001 til kammeradvokaten blandt andet oplyst, at han ikke længere er i besiddelse af eventuelt yderligere materiale.

Endvidere har FO ved en skrivelse af 17. august 2001 sendt sine bilag vedrørende sagen til kammeradvokaten og oplyst:

"...

For at undgår enhver form for misforståelser skal jeg her i forbindelsen med fremsendelse bemærke:

  1. At chartekket indeholder de arbejdspapirer og modtagne dokumenter mv. som jeg har kendskab til, og som er udarbejdet dels i forbindelse med købet af en aktiepost, aktieombytningen og det efterfølgende salg af hele aktieposten.
  2. At der på et tidspunkt inden ombytningen, formentlig i oktober 1993, blev fremsendt et paradigma fra advokat RL til mig indeholdende et oplæg til salg af den samlede aktiepost, men som jeg husker det uden angivelse af beløb mv. Som jeg til stadighed havde gjort opmærksom på i mine udarbejdede notater, var en nødvendig forudsætning for gennemførelsen af den skattefrie aktieombytning, at et salg af aktieposten i H2 A/S først måtte ske når den skattefrie ombytning med anparter i H1 ApS var foretaget. Jeg reagerede derfor straks på fremsendelsen af paradigmaet overfor enten advokat RL eller SA, og fik at vide, at paradigmaerne blot var udarbejdet for at være klar til forhandlingerne efter ombytningen var gennemført. Herefter gjorde jeg klart, at sådanne paradigmaer efter min opfattelse ikke burde udarbejdes før efter ombytningen var gennemført, og jeg meddelte endvidere, at jeg ville smide det modtagne paradigma ud, hvilket jeg efterfølgende gjorde. Mig bekendt er ingen yderligere arbejdsmaterialer mv. bortskaffet.

..."

Forklaringer

Der er under deldomsforhandlingen afgivet forklaring af sagsøgeren, samt af vidnerne VO, RL, SJ, SM og FO.

A har forklaret bl.a., at han i dag driver den anførte virksomhed med salg af medicinalprodukter.

I 1989 opstod selskabet H2 A/S gennem en fusion med bl.a. et af hans familie ejet selskab H6. Han havde aktier i familieselskabet og skulle senere overtage det. Efter fusionen havde han 50% af aktierne i H2 A/S, og han blev direktør i dette selskab. Han har således været i branchen i mange år og har et godt kendskab til branchen. Allerede i 1987 havde han en drøftelse med VO fra F2 om samarbejde, men det blev ikke til noget på det tidspunkt. Efter nye drøftelser overtog F2 i 1991 de resterende 50% af aktierne i H2 A/S, som hidtil havde været ejet af to ....firmaer. Der var enighed om, at han skulle fortsætte som direktør i H2 A/S. VO indtrådte i bestyrelsen omkring halvt år før, F2 overtog aktieposten. Han havde herefter et godt, tæt samarbejde med VO. Branchen var presset, og derfor stod det ham efterhånden klart, at H2 A/S måtte fusionere med et passende selskab for at opnå en tilpas størrelse. Der indledtes sonderinger med G1 A/S, der ville være en ideel partner. Dette selskab var ejet af G2 A/S. Han var ikke bange for at komme i klemme mellem to så store parter som F2 og G2 A/S, men han fik efterhånden en mistanke om, at hans person kunne stå i vejen for de to store selskaber. Han kontaktede derfor statsaut. revisor FO, som han ikke kendte i forvejen, og som han anså for uafhængig. Han ønskede sin situation belyst ved en eventuel fusion. Han var opmærksom på, at F2 havde mulighed for at købe hans aktier senest i 1996. Han havde et møde med EF, der efter at have gennemdrøftet situationen med ham, havde den holdning, at han var nødt til at sælge sine aktier på et eller andet tidspunkt. EF skitserede senere alternativ 1 og 2. Alternativ 2 var mere kompliceret, og han anså det for problematisk, at F2 skulle være aktionær i H1 ApS.

På mødet den 22. september 1993 med VO bad han sin advokat, RL, om at være tilstede, fordi han var utryg ved, hvad F2 og G2 A/S måtte have drøftet med hensyn til hans egen fremtid. Referatet, som RL udarbejdede fra mødet, er en korrekt gengivelse af det passerede. Det kom frem, at G2 A/S ønskede direktør JN som administrerende direktør i det fusionerede selskab. VO foreslog en fælles direktion. Han kunne næppe samarbejde med direktør JN og ville slet ikke deltage, hvis den pågældende skulle være administrerende direktør. Han henviste til sine foreløbige skattemæssige overvejelser med EF og anførte, at hans positive medvirken var betinget af, at der fandtes en tilfredsstillende ordning med hans aktier. Han spurgte senere VO, om F-koncernen som led heri ville sælge ham en 1.000 kr. aktie i H2 A/S. F-koncernen var afhængig af hans tiltrædelse af fusionen, og han anførte, at købet af aktien og gennemførelser af EF' alternativ 1, som da forelå, var en forudsætning for hans ja. VO meddelte ham, at F2 ville medvirke hertil, såfremt selskabets revision sagde god for transaktionen. Det var advokat RLs råd til ham, at han skulle sælge sine aktier, men han delte ikke på det tidspunkt den opfattelse.

Aktieoverdragelsesaftalen blev underskrevet senere end den 8. november 1993. Han husker ikke datoen, men han satte den 8. november 1993 ind som underskriftdato, fordi aftalen jo var pr. den dato. Han mener, at købesummen blev betalt den 14. november 1993 ved overdragelse af en check på beløbet under et møde med VO. Aftalen om overdragelse blev indgået på et møde den 3. november 1993 med deltagelse af VO, TO, RL og ham selv. Man havde intense drøftelser om prisen på aktien. Han ønskede også set fremad en så høj pris som muligt på aktien. Købesummen bekymrede ham ikke, da det kun var en aktie, han skulle erhverve. Ved fastsættelsen af prisen på aktien drøftede de ikke, hvor lang tid denne pris skulle gælde for et senere salg af resten af hans aktier. Prisen blev fastsat som en mellemproportional af mindsteprisen og prisen ifølge EBIT-formlen. Ved købet af aktien forpligtede han sig til at stemme ja til fusionen, men han var ikke herved forpligtet til at sælge sine aktier til F2. Det blev heller ikke aftalt. På et møde dagen efter med advokater og revisorer kom salget teknisk på plads. Hele aktieombytningen fulgte den plan, som var omfattet af alternativ 1 i EF' forslag til salgsmodningen. H1 ApS tiltrådte ikke købeaftalen. Han husker ikke hvorfor. Han kunne nu teoretisk gøre sin aktiemajoritet gældende, men det ønskede han ikke. Dels havde han sammenfaldende økonomisk interesse med F2, dels tiltrådte H1 ApS efter ønske fra F2 den hidtil gældende aktieoverenskomst. Han har ikke påført datoen den 9. november1993 på denne. Han husker ikke, hvornår den blev underskrevet.

Afgørende for hans efterfølgende salg af aktierne var, at det viste sig, at JN skulle være administrerende direktør i det fusionerede selskab. Han havde i den mellemliggende periode foreslået VO forskellige direktøremner, men G2 A/S pressede på for at få JN i stillingen. Han mener, at dette lå fast omkring den 20. november 1993, og så ville han sælge aktierne. Han ville gerne have deltaget i fusionen, dels fordi den ville påvirke prisen på aktierne positivt frem til 1996, hvor han formentlig var nødt til at sælge dem, dels fordi han havde svært ved at slippe familiefirmaet. Da prisen på aktierne ved salget til F2 skulle fastlægges henviste VO til prisen på 1.000 kr. aktien.

VO har forklaret bl.a., at han i 1971 blev ansat i F2. I 1993 var han direktør med ansvar for bl.a. hjemmemarkedet. Han var involveret, da F2 i 1991 erhvervede aktieposten i H2 A/S. Forud herfor havde han drøftet et samarbejde med sagsøgerens virksomhed, men det var ikke blevet til noget. Ved købet var han allerede indtrådt i bestyrelsen for H2 A/S, og han blev nu bestyrelsesformand. Han havde ingen problemer med at samarbejde med sagsøgeren, der fortsatte som en kompetent direktør. Man havde dog indgået aktionæroverenskomsten med sagsøgeren og - da F2 ikke var begejstret for 50/50 samarbejde - købeaftalen, hvorefter F1 Holding senest i 1996 kunne købe sagsøgeren ud.

I foråret 1993 var markedet hårdt trængt, og man begyndte at lede efter en fusions-partner. Valget faldt på G1 A/S. Både han og sagsøgeren arbejdede positivt for en fusion. Sagsøgeren var stærkt interesseret heri og ville i givet fald fortsætte, både som aktionær og administrerende direktør. Efterhånden som forhandlingerne skred frem, lå det klart, at det ville blive en 50/50 fusion, og derfor skulle der i givet fald ske ændringer i aftalegrundlaget med sagsøgeren.

Formålet med mødet den 22. september 1993 med sagsøgeren og advokat RL var at få taget hul på diskussionen om en tilpasning i forbindelse med fusionen. Sagsøgeren havde flere muligheder. Sagsøgeren kunne forpurre fusionen, men vidnet opfattede det ikke som en alvorlig ment trussel. Det var hans opfattelse, at sagsøgeren godt kunne beholde en mindre aktiepost og muligvis deltage i direktionen, men F2 så helst en 50/50 fusion, ligesom G2 A/S ville have indsat direktøren i G1 A/S som administrerende direktør for det nye selskab. Sagsøgeren og RL nævnte nogle skattemæssige overvejelser med hensyn til sagsøgerens aktiepost, men det overlod han til nærmere drøftelse med F-koncernens revision.

På et tidspunkt opstod et ønske fra sagsøgeren om køb af 1.000 kr. aktien. Han var ikke klar over, hvad sagsøgeren skulle bruge den til, ligesom han ikke husker at have set materialet fra EF med forslag til salgsmodning af sagsøgerens aktiepost. Eneafgørende for ham var, at sagsøgeren hermed ville stemme for fusionen. Han husker ikke, hvornår han underskrev aftalen om salg af 1.000 kr. aktien, eller hvorfor købet skete pr. 8. november 1993. Det var et krav fra F-koncernens side, at H1 ApS tiltrådte aktionæroverenskomsten for at undgå, at sagsøgeren majoriserede F-koncernen. Denne transaktion ville ikke forøge selskabets problemer i forbindelse med fusionen, ligesom han krævede, at revisionen sagde god for dispositionen. Han forhandlede prisen på 1.000 kr. aktien med sagsøgeren gennem en længere periode. Det var hårde forhandlinger. Der var da ingen aftale om, at F2 skulle købe hele aktieposten, men det var en optionsmulighed. Ellers måtte man vente til 1996. Hvis hele aktieposten skulle sælges nu, var det til samme pris, som sagsøgeren betalte for 1.000 kr. aktien. Den senere aftale om sagsøgerens salg af aktieposten til F2 var ikke indgået eller forudsat, da sagsøgeren købte 1.000 kr. aktien, men F2 havde en forhåbning herom. Han husker ikke, hvornår sagsøgeren meddelte ham, at han ville sælge aktieposten. Den 15. november 1993 bad han om et møde med G2 A/S for endeligt at aftale, hvem der skulle være administrerende direktør i det fusionerede selskab. På et møde den 24. november 1993 besluttede man sig for JN, og det meddelte han umiddelbart efter sagsøgeren.

Advokat RL har forklaret bl.a., at han i 1993 også var advokat for sagsøgeren og advokat for og bestyrelsesmedlem i H2 A/S.

Han husker mødet hos F2 den 22. september 1993. Anledningen var, at F2 og G2 A/S bag om ryggen på sagsøgeren havde forhandlet om en fusion mellem H2 A/S og G1 A/S. VO fra F2 ønskede, at sagsøgeren stemte ja til fusionen. Han og sagsøgeren ville finde ud af, hvor mange penge sagsøgeren kunne få ud af sine stemmer. Sagsøgerens aktionæroverenskomst med F1 Holding A/S var ikke en del af fusionsgrundlaget. Sagsøgeren var derfor i en vanskelig situation. H2 A/S var et familieselskab, og sagsøgeren var både af familiemæssige og af økonomiske årsager interesseret i at blive administrerende direktør for det nye selskab. Der var imidlertid næppe plads til sagsøgeren i en fusion, men sagsøgeren var ikke umiddelbart - i strid med hans råd - til sinds at sælge sine aktier. Der forelå da nogle skattemæssige overvejelser fra revisor EF om salgsmodning af sagsøgerens aktier. Når han med sit brev til sagsøgeren den 9. november 1993 sendte udkast til aktieoverdragelsesaftalen mellem H1 ApS og F1 Holding A/S hang det sammen med, at et sådant salg var et alternativ i situationen, og derfor kunne han lige så godt lave et udkast hertil på det tidspunkt. Sagsøgeren havde kort forinden - den 3. november 1993 - på et møde med VO indgået aftalen om køb af 1.000 kr. aktien. Han ved ikke, hvorfor det i den senere aftale om overdragelse af denne aktie er anført, at den overdrages pr. 8. november 1993. Sagsøgeren var ikke da forpligtet til at sælge sine aktier til F2. Det er rigtigt, at tidsplanen, dateret den 8. november 1993, indeholder en forudsætning om efterfølgende aktiesalg, men det var kun et alternativ. Ham bekendt besluttede sagsøgeren sig endeligt for at afhænde sine aktier til F2 i midten af november 1993. Han bistod sagsøgeren hermed, men var ikke inddraget i prisfastsættelsen. Han kan ikke huske, hvorfor han i brevet til VO den 12. november 1993 oplyste denne om, at anmeldelsen om kapitalforhøjelsen i H1 ApS da var fremsendt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

SJ har forklaret bl.a., at han i 1993 var advokat i F2 og chef for den juridiske afdeling. Han blev først involveret i fusionen, da dokumenterne skulle udarbejdes. Ellers var det bl.a. VO, der forestod fusionsforhandlingerne for F2.

Han husker ikke, hvornår og fra hvem han erfarede, at sagsøgeren ville købe 1.000 kr. aktien. Det var vidnets opgave at finde ud af, om denne disposition havde skattemæssige konsekvenser for F2. Han drøftede dette med bl.a. selskabets revisor hos R1. Baggrunden for sagsøgerens køb var, at han ville forbedre sin skattemæssige stilling, og VO havde lovet sagsøgeren, at F2 var indforstået med dispositionen, såfremt selskabets revision ikke havde skattemæssige indsigelser. Det var ikke tilfældet. Som led i denne aftale krævede F-koncernen, at sagsøgeren stemte for fusionen. Der var derimod ikke da indgået aftale om sagsøgerens salg af dennes aktier til F2. Han har ikke set det skattemæssige oplæg fra revisor EF til sagsøgeren. Handlingsplanen kendte han heller ikke på det tidspunkt, men han har set den senere. Aktionæroverenskomsten mellem sagsøgeren og F2 blev tiltrådt af H1 ApS efter salget af 1.000 kr. aktien, og derfor var et majoritetsmisbrug udelukket frem til 1996, hvor F2 kunne købe aktierne. Han ved ikke, om man overvejede, om H1 ApS skulle tiltræde købeaftalen, men F2 var allerede i realiteten dækket ind. Han deltog ikke selv i drøftelserne om fastsættelsen af prisen på aktien. Sagsøgeren besluttede sig for at afhænde sine aktier, da dokumenterne i forbindelse med fusionen skulle udarbejdes.

Det er ikke rigtigt, når skatteforvaltningen i referatet fra mødet den 29. maj 1996 anfører, at sagsøgeren købte 1.000 kr. aktien som forudsætning for da at sælge sin aktiepost. Det punkt var kun oppe og vende på mødet, der omhandlede andre skattemæssige forhold. Han fik ikke referatet til godkendelse og har ikke tiltrådt det.

SM har forklaret bl.a., at han i perioden 1991-1995 var ansat i H2 A/S og fra 1993 var indvalgt i bestyrelsen som medarbejderrepræsentant.

På et bestyrelsesmøde den 19. november 1993 omtalte formanden, VO, fusionsforhandlingerne mellem F-koncernen og G2 A/S. Det blev nævnt, at sagsøgeren havde erhvervet 1.000 kr. aktien, og aftalen herom skulle underskrives et par dage efter, ligesom det blev oplyst, at F2 forhandlede med sagsøgeren om køb af hans aktiepost i H2 A/S. Han underskrev aktiebrevet et par dage efter, og da nævnte sagsøgeren overfor ham, at han var i tvivl om, han skulle sælge sine aktier.

FO har forklaret bl.a., at han som daværende stats.aut. revisor rådgav sagsøgeren om dennes skattemæssige stilling i forbindelse med den forestående fusion i 1993. Han holdt møde med sagsøgeren, og det stod ham hurtigt klart, at sagsøgeren ville blive den lille i fusionen, hvorfor sagsøgeren enten kunne sælge sine aktier med det samme eller vente til 1996, hvor F2 utvivlsomt ville købe ham ud. Sagsøgeren mente, at der var penge i at beholde aktierne og var ikke bange for at blive klemt i fusionen. Han lavede et oplæg til sagsøgeren, der tog sit udgangspunkt i en modning af sagsøgerens aktier med henblik på senere salg uden avancebeskatning. Købet af 1.000 kr. aktien var nødvendigt og hensigtsmæssigt for at have F2 med i dispositionen. Det var ikke afgørende, at aktierne senere blev solgt, ligesom tidspunktet herfor var ligegyldigt. Han rådgav sagsøgeren til at træde ud af H2 A/S, men sagsøgeren var usikker på, om det var en god ide. Ved sagsøgerens køb af 1.000 kr. aktien var det hverken aftalt eller forudsat, at sagsøgeren på det tidspunkt så var forpligtet til at sælge sin aktiepost til F2. Det salg kunne vente indtil 1996. F2's revisor, R1, så helst modellen med købet af 1.000 kr. aktien gennemført. Han ved ikke hvorfor. Han rådede sagsøgeren til at stemme mod fusionen, medmindre han kunne købe aktien på 1.000 kr. Han er ikke klar over, hvornår sagsøgeren besluttede sig for at sælge sin aktiepost. Det betød meget for sagsøgeren, at blive administrerende direktør i det fusionerede selskab. Han bistod sagsøgeren ved salget med nogle beregninger. Det var herudover advokat RL, der hjalp med selve handlen. F2 var inddraget, fordi selskabet deltog i bytningen.

Procedure

Sagsøgeren har som hovedanbringende gjort gældende, at han ved afståelsen af nominelt 2.501.000 kr. aktier i H2 A/S den 9. november til H1 ApS opfyldte betingelserne for en skattefri aktieombytning efter den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13, stk. 1, idet H1 ApS ved aktieombytningen erhvervede flertallet af stemmerne i H2 A/S.

Under deldomsforhandlingen har sagsøgeren gjort gældende, at de civilretlige dispositioner, der er foretaget ved sagsøgerens køb den 8. november 1993 af 1.000 kr. aktien i H2 A/S af F1 Holding A/S, den efterfølgende overdragelse til H1 ApS via aktieombytningen den 9. november 1993, hvorved sagsøgeren overdrog 2.501.000 kr. aktier i H2 A/S til H1 ApS, og aktieoverdragelsen den 29. november 1993 alle er gyldige og retskraftige. Der er tale om dispositioner, der opfylder alle civilretlige formalia. Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at overdragelsesaftalen vedrørende 1.000 kr. aktien blev indgået mundtligt senest den 8. november 1993. Det er uden betydning, om sagsøgeren ejendomsretligt havde erhvervet ret til 1.000 kr. aktien. Det må endvidere på baggrund af de dispositioner, som blev foretaget i relation til transport af aktiebreve, betaling af aktieafgift, tiltræden af aktionæroverenskomst og forhøjelse af aktiekapitalen mv. i H1 ApS lægges til grund, at der skete overdragelse til H1 ApS ved aktieombytning den 9. november 1993. Sagsøgte har ikke bestridt, at F2 A/S den 29. november 1993 erhvervede aktieposten på 2.501.000 kr. i H2 A/S.

Der er ikke grundlag for i skattemæssig henseende at tilsidesætte de civilretlige dispositioner. Der har ikke foreligget en forudgående aftale om salg af aktierne i H2 A/S til F2. Dette støttes af, at sagsøgeren, der havde en stor økonomisk interesse i at være aktionær, også efter en fusion, først traf beslutning om salg af aktieposten i H2 A/S, da han blev bekendt med, at det var endeligt besluttet, at JN skulle være direktør i det fusionerede selskab. Det støttes endvidere af, at F-koncernen lagde stor vægt på, at H1 ApS tiltrådte aktionæroverenskomsten, hvilket ville være overflødigt, hvis der forelå en forudgående aftale om salg. Der har heller ikke foreligget en fælles hensigt mellem sagsøgeren og F2 om overdragelse af aktierne. Ved afgørelsen af, om H1 ApS i relation til aktieavancebeskatningslovens § 13 i civilretlig og skattemæssig henseende har erhvervet ejendomsretten til 2.501.000 kr. aktier, er det i øvrigt uden betydning, om der forelå en forudgående aftale om salg til F2, jf. Vestre Landsrets dom af 1. august 2001, gengivet i SKM2001.517.VLR og skatteministerens svar på spørgsmål 33 vedrørende lovforslag nr. L 80/1983, jf. Folketingstidende 1982/83, tillæg B sp. 1403f. De rådighedsindskrænkninger, som 1.000 kr. aktien måtte være underlagt i henhold til allongen til aktionæroverenskomsten, er uden betydning. Det samme gælder den omstændighed, at der skete et hurtigt salg, idet H1 ApS afstod aktierne i H2 A/S tre uger efter aktieombytningen. Denne retstilstand er efterfølgende ændret, jf. bemærkningerne til lovforslag L 35 af 2. november 1994. Der kan heller ikke stilles et krav om forretningsmæssig begrundelse, idet der efter aktieavancebeskatningslovens § 13 er et retskrav på at kunne foretage skattefri aktieombytning, når de objektive betingelser i bestemmelsen er opfyldt, jf. bemærkningerne til lovforslag L 35/1994. Endelig er det uden betydning, at sagsøgeren har haft et skattemæssigt motiv til dispositionerne.

I anden række har sagsøgeren gjort gældende, at H1 ApS de facto opnåede ejendomsret såvel i civilretlig som i skattemæssig henseende til 1.000 kr. aktien i H2 A/S i forbindelse med aktieombytningen den 9. november 1993 og dermed ejendomsret til nominelt 2.501.000 kr. aktier i H2 A/S. Den omstændighed, at F1 Holding A/S måtte blive anset som skattemæssig ejer af den omhandlede aktie på 1.000 kr. på trods af overdragelsen til sagsøgeren, ændrer ikke på, at H1 ApS de facto erhvervede den pågældende aktie som apportindskud i forbindelse med kapitaludvidelsen den 9. november 1993.

Sagsøgte har som hovedanbringende gjort gældende, at sagsøgeren ved aktieombytningen den 9. november 1993 ikke opfyldte betingelserne for en skattefri aktieombytning, idet H1 ApS ved ombytningen ikke erhvervede et flertal af stemmerne i H2 A/S.

Under deldomsforhandlingen har sagsøgte gjort gældende, at sagsøgeren i relation til aktieavancebeskatningslovens § 13 ikke kan anses for reelt eller i skattemæssig henseende at være blevet ejer af 1.000 kr. aktien. Det er uomtvistet, at sagsøgerens køb af denne aktie udelukkende skete af skattemæssige grunde, idet erhvervelsen af denne aktie var en nødvendig forudsætning for, at sagsøgeren kunne foretage en skattefri aktieombytning og dermed udskyde beskatningen af den avance, som sagsøgeren ville opnå ved afståelse af sine aktier i H2 A/S. Det må lægges til grund, at det var sagsøgerens og F-koncernens fælles hensigt, at F-koncernen efter kort tids forløb igen skulle blive ejer af aktien, og at dette skulle ske til samme kurs. I det af FO udarbejdede notat af september 1993 var det således forudsat, at sagsøgerens aktiepost skulle overdrages. Forløbet blev tilrettelagt i nøje overensstemmelse med den af FO skitserede fremgangsmåde. Det må videre lægges til grund, at det under fusionsforhandlingerne mellem G2 A/S og F-koncernen var en absolut forudsætning, at sagsøgeren skulle udtræde som medejer af og direktør for H2 A/S. Der har alene været tale om, at det formelle ejerskab til aktien af skattemæssige grunde i en kort periode blev overladt til sagsøgeren. Denne overladelse var uden retlig betydning, idet sagsøgeren hverken havde ejerrisiko eller ejerrådighed over aktien. At der har været tale om en fælles forståelse bestyrkes af, at den eneste realistiske begrundelse for, at F-koncernen solgte aktien til sagsøgeren var, at F2 til gengæld kunne købe sagsøgerens aktier og dermed havde mulighed for at imødekomme G2 A/S' betingelse for en fusion, at alle tre aktieoverdragelser fandt sted til samme pris, og at prisen for F2 erhvervelse af H1 ApS' aktiepost ikke var genstand for forhandling. At der har været tale om en fælles forståelse bestyrkes endvidere af, at F-koncernen ikke ved overdragelsen af 1.000 kr. aktien forlangte, at H1 ApS tiltrådte købeaftalen mellem F1 Holding A/S og sagsøgeren. Hertil kommer, at de aftaler, som sagsøgeren gør gældende er indgået den 8. og 9. november, ikke er underskrevet på de datoer, som fremgår af dokumenterne. På denne baggrund må det lægges til grund, at sagsøgeren heller ikke formelt eller civilretligt har været ejer af 1.000 kr. aktien. Sagsøgeren har ikke kunnet fremlægge dokumentation for, at bestyrelsen i H2 A/S havde givet samtykke til overdragelsen af 1.000 kr. aktien, ligesom der ikke før aktieombytningen er foretaget de relevante ændringer i aktiebrevene eller i H2 A/S' aktiebog. Sagsøgeren har ikke dokumenteret, at 1.000 kr. aktien var underskrevet før den 29. november, hvor H1 ApS overdrog sine aktier i H2 A/S til F2. Sag-søgeren har således ikke før aktieombytningen og tilbageoverdragelsen været legitimeret som ejer af 1.000 kr. aktien.

Sagsøgeren har ikke som hævdet krav på aktieombytning efter 13 i aktieavancebeskatningsloven, hvis F1 Holdings overdragelse af 1.000 kr. aktien tilsidesættes i skattemæssig henseende. Hvis sagsøgeren ikke i skattemæssig henseende har været ejer af 1.000 kr. aktien, blev H1 ApS heller ikke ved aktieombytningen ejer af denne aktie.

Landsrettens bemærkninger.

Efter den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13, stk. 2, var en betingelse for skattefri aktieombytning, at det erhvervende selskab, her H1 ApS, opnåede flertallet af stemmerne i det selskab, her H2 A/S, af hvis aktiekapital, der erhvervedes en andel.

Ved lov nr. 312 af 17. maj 1995 blev § 13 i aktieavancebeskatningsloven ændret, således at det tillige er en betingelse for skattefri aktieombytning, at der er opnået tilladelse hertil fra Ligningsrådet, der kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen. I bemærkningerne til lovforslaget vedrørende denne ændring hedder det i Folketingstidende 1994-95, tillæg A, s. 402:

"...

Formålet med bestemmelserne om aktieombytning er at gøre det nemmere for selskaber og aktionærer at foretage omstruktureringer. Derfor udskydes den beskatning, der normalt indtræder ved en omorganisering til senere. Derimod er det naturligvis ikke hensigten med bestemmelserne, at de skal anvendes til at omgå reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Reglerne om ombytning af aktier hænger naturligt sammen med bestemmelserne i fusionsskatteloven om fusion, spaltning og tilførsel af aktiver. Disse øvrige transaktioner, som også omhandles i direktivet, er i Danmark alle betinget af tilladelse fra Ligningsrådet. Denne ordning med forhåndsgodkendelse er hjemlet i direktivets artikel 11, stk. 1, litra a, som foreskriver, at en medlemsstat kan afslå helt eller delvis at anvende bestemmelserne i artikel 4-10 eller inddrage adgangen til at anvende dem, såfremt en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse.

...

Med den foreslåede bestemmelse om forhåndsgodkendelse fra Ligningsrådets udnyttes den mulighed, direktivet giver i artikel 11 for at indføre regler mod omgåelse. Blandt andet sikres det, at Ligningsrådet ved at nægte tilladelse eller opstille vilkår herfor kan forhindre de tilfælde, hvor der foretages en aktieombytning efterfulgt af et hurtigt salg af de ombyttede aktier med det formål at omgå eller udskyde aktieavancebeskatning.

Der er eksempelvis grund til at gribe ind overfor situationer, hvor en aktionær - med det formål at undgå eller udskyde aktieavancebeskatning - i stedet for at sælge aktierne i et selskab foretager en aktieombytning med et holdingselskab, som aktionæren selv ejer, og derefter lader holdingselskabet sælge aktierne hurtigt efter ombytningen. Holdingselskabet vil typisk kunne sælge aktierne i det erhvervede selskab uden at realisere en skattepligtig avance, idet holdingselskabet anses at have erhvervet aktierne i selskabet til handelsværdien på datoen for aktieombytningen. Herefter har aktionæren blandt andet mulighed for gennem holdingselskabet at reinvestere det beløb salget af aktierne har indbragt.

..."

Sagsøgerens revisor har i sine forslag til "salgsmodning" af sagsøgerens aktiepost i H2 A/S detaljeret beskrevet den fremgangsmåde, herunder med udarbejdelse af tidsplaner, som blev fulgt ved erhvervelsen af 1.000 kr. aktien, sagsøgerens salg af sin aktiepost til H1 ApS og endelig overdragelsen til F2.

Med henblik på at sikre sig sagsøgerens tilslutning til fusionen accepterede F-koncernen at sælge 1.000 kr. aktien til sagsøgeren, og selskabets revisor tilsluttede sig, at den af statsautoriseret revisor FO skitserede fremgangsmåde til "salgsmodning" var den mest enkle. F-koncernen blev holdt orienteret om kapitalforhøjelsen i H1 ApS, der var et nødvendigt led i aktieombytningen den 9. november 1993.

Der har været tale om et meget snævert tidsmæssigt forløb. Det må i den forbindelse lægges til grund, at den skriftlige aftale om overdragelse af 1.000 kr. aktien ikke er underskrevet som angivet i dokumentet den 8. november, men tidligst den 12. november af F1 Holding A/S og af sagsøgeren den 9. november, da han fik tilsendt dokumentet fra sin advokat, samtidig med at denne oplyste, at han snarest ville sende udkast til aktieoverdragelsesaftale mellem H1 ApS og F1 Holding A/S.

Det må videre lægges til grund, at kursværdien på 1.000 kr. aktien blev indgående forhandlet mellem parterne i forbindelse med overdragelsen til sagsøgeren af aktien, medens de øvrige efterfølgende overdragelser baserede sig på denne kursfastsættelse uden yderligere forhandling.

Under disse omstændigheder og i øvrigt efter indholdet af FO' skrivelse af 17. august 2001 til kammeradvokaten finder landsretten det bevist, at der på tidspunktet for handlen med 1.000 kr. aktien mellem parterne lå en fælles indforståelse eller hensigt om, at 1.000 kr. aktien kort herefter skulle (tilbage)overdrages til F-koncernen, og at sagsøgeren således ikke havde reel ejerrådighed eller ejerrisiko vedrørende aktien, hvorfor sagsøgeren hverken reelt eller i skattemæssig henseende kan anses for at være blevet ejer af denne aktie. Herefter er der heller ikke grundlag for at fastslå, at H1 ApS ved aktieombytningen den 9. november 1993 blev ejer af 1.000 kr. aktien.

Den omstændighed, at der med lov nr. 312 af 17. maj 1995 er indført regler, der har til formål at forhindre tilfælde, hvor der foretages en aktieombytning efterfulgt af et hurtigt salg med det formål at omgå eller udskyde aktieavancebeskatning, medfører ikke, at der ikke i den foreliggende sag er adgang til ud fra en realitetsbedømmelse at frakende den formelle overdragelse skattemæssig betydning.

Landsretten tager derfor sagsøgtes frifindelsespåstand til følge.

Sagens omkostninger fastsættes i forbindelse med sagens afslutning i landsretten.

T h i   k e n d e s  f o r  r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.