Dato for udgivelse
29 Jun 2012 09:57
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
31 Jan 2012 14:36
SKM-nummer
SKM2012.409.LSR
Myndighed
Landsskatteretten
Sagsnummer
11-00210
Dokument type
Kendelse
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Selskabsbeskatning
Emneord
Kilderenteskat, indeholdelsespligt, hæftelse, forældelse
Resumé

Et holdingselskab ansås for pligtig til at indeholde kildeskat af betalte renter til et luxembourgsk selskab. En påstand om forældelse blev ikke taget til følge.

Reference(r)

Kildeskatteloven § 65 D
Kildeskatteloven § 69
Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra d
Skatteforvaltningsloven § 20, stk. 1
Skatteforvaltningsloven § 26, stk. 1

Henvisning

Ligningsvejledningen, afsnit S.A.2.7

Henvisning

Vejledning om indeholdelse af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag 2010-2, afsnit K.2.2


Klagen angår dels kildeskat på renter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, dels hæftelse for den manglende indeholdelse af kildeskatten, jf. kildeskattelovens §§ 65 D og 69. Klagen angår endvidere forældelse.

Landsskatterettens afgørelse

SKAT har anset H1 Holding A/S for pligtig til at indeholde skat af betalte renter til det luxembourgske selskab, G2 S.á.r.l.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Sagens oplysninger

H2 A/S, blev i juni 2005 opkøbt af kapitalfonden G1 LP, der er hjemmehørende på Jersey. Opkøbet skete via det til formålet etablerede holdingselskab H1 Holding A/S. Den resterende del af aktiekapitalen er ejet af den danske fond I1.

H1 Holding A/S' opkøb blev i det væsentlige finansieret gennem lån. Ved en aftale af 27. september 2005 - "Subordinated Loan Agreement" - udlånte kapitalfonden således x kr. til en rente på 9 % p.a. til selskabet.

Den 28. april 2006 overdrog G1 LP fordringen mod H1 Holding A/S til et nystiftet selskab i Luxembourg, G2 S.á.r.l. ("Assignment of Subordinated Loan Agreement").

Ved aftale af 21. juni 2006 - "Transfer agreement on shares and warrants" - overtog G2 S.á.r.l. kapitalfonden G1 LPs ejerandel i selskabet.

G2 S.á.r.l.'s erhvervelse af ejerandelen i selskabet blev berigtiget ved etablering af et gældsforhold til G1 LP - "Convertible Loan Note". Ifølge G2 S.á.r.l.'s regnskab for 2006 udgjorde aktionærlånets hovedstol x kr. svarende til hovedstolen på gældsforholdet mellem G2 S.á.r.l. og H1 Holding A/S, jf. ovenfor. Ifølge regnskabet var renten aftalt til 9,875 % p.a.

Renterne i de to gældsforhold på den ene side mellem H1 Holding A/S og G2 S.á.r.l., og på den anden side mellem G2 S.á.r.l. og G1 LP er løbende blevet akkumuleret, indtil lånene blev indfriet ved betaling af hovedstol og påløbne renter primo november 2007.

Den 1. november 2007 blev ved bankoverførsel til G2 S.á.r.l.'s konto i F1-bank, selskabets lån til H1 Holding A/S tilbagebetalt, dvs. hovedstolen samt påløbne renter.

Af nota af 2. november 2007 fra F1-bank fremgår, at ved betaling blev G2 S.á.r.l.'s gæld til G1 LP indfriet med påløbne renter.

Om baggrunden for den luxembourgske holdingstruktur er af selskabet oplyst, at der i starten af 2006 fandt drøftelser sted i G-organisationen om, hvorvidt der skulle oprettes et eller flere europæiske holdingselskaber, som skulle benyttes i forbindelse med fremtidige virksomhedsopkøb. Efter grundige drøftelser blev det besluttet at oprette europæiske holdingselskaber i Luxembourg. At netop Luxembourg blev valgt som hjemsted for selskabet skyldes bl.a., at Luxembourg har en stærk og velanset finansiel sektor, samt at Luxembourg udgør et centrum for investments funds og private banking. På forespørgsel er oplyst, at selskabet ikke har udnyttet mulighederne for de finansielle serviceydelser mv.

Under møde i Landsskatteretten den 25. maj 2011 blev oplyst, at H1 Holding A/S netop var blevet solgt. G2 S.á.r.l. indgår ikke i handlen.

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet selskabets skattebetaling med kildeskat af renter.

SKAT har som begrundelse for afgørelsen henvist til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, og har hertil udtalt, at det er ubestridt, at de tilskrevne og betalte renter til kapitalfonden fra G2 S.á.r.l. hidrørte fra H1 Holding A/S, og at renterne dermed er oppebåret "fra kilder her i landet". Det er derfor opfattelsen, at betingelserne for, at der som udgangspunkt pålægges begrænset skattepligt af renterne, er til stede.

SKAT har nærmere henvist til:

Beskatningen skal ikke frafaldes i medfør af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst

Den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomsten af 17. november 1980, jf. bekendtgørelse nr. 95 af 23. september 1982, fastsætter, at renter, der hidrører fra én kontraherende stat, og som betales til et i en anden kontraherende stat hjemmehørende selskab, kun kan beskattes i denne anden stat, hvis dette selskab er "den retmæssige ejer" af renterne, jf. artikel 11, stk. 1.

Udtrykket "retmæssig ejer" (på engelsk "beneficial owner") har været benyttet i OECD's Modelkonvention og kommentarerne hertil siden revisionen af modelkonventionen i 1977. De i kommentarerne indeholdte bemærkninger om udtrykket "beneficial owner" er gradvist blevet præciseret, men der er ikke grundlag for at hævde, at der herved er sket materielle ændringer i relation til, hvad der forstås ved udtrykket.

I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "retmæssig ejer" nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2, til artikel 10 (udbytte).

Af kommentarerne fremgår det, at en dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke i sig selv afskærer/begrænser kildestatsbeskatning, medmindre "den retmæssige ejer" er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst. Afgørende for fastlæggelsen af "den retmæssige ejer" er efter kommentarerne bl.a., om den formelle udbyttemodtager blot "fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst".

Når den formelle beløbsmodtagers reelle beføjelser til at træffe afgørelse om, hvorledes der skal disponeres over modtagne beløb, er meget snævre eller ikke-eksisterende, kan adgangen til at påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomsten således afskæres. Dette indebærer, at et rentebeløb, som de(n) bagvedliggende ejer(e) på forhånd har besluttet at dirigere derhen, hvor det ønskes, uden at det mellemliggende selskab får nogen reel mulighed for at påvirke denne beslutning, ikke har det mellemliggende selskab som "retmæssig ejer".

Dette synspunkt støttes af Klaus Vogel i "Klaus Vogel on Double Taxation Conventions", 3. udg., s. 563, punkt 10 in fine, hvor bl.a. følgende er anført:

"(...) even a one hundred percent interest in a subsidiary does not necessarily preclude the latter's "beneficial ownership" in the assets held by it. There would have to be other indications of the fact that the subsidiary's management is not in a position to make decisions differing from the will of the controlling shareholder. If it were 50, the subsidiary's power would be no more than formal and the subsidiary would, therefore, not qualify as a "beneficial owner" within the meaning of Arts. 10 to 12 MC."

I kommentarerne henvises der til den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", hvori der gives en række eksempler på de problemstillinger, som brugen af "conduit companies" skaber. I rapporten nævnes en række muligheder for ved direkte regulering i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne at søge at eliminere de utilsigtede muligheder for skatteunddragelse, som anvendelse af "conduit companies" skaber. Hvad angår muligheden for uden særlige regler at forhindre utilsigtede skatteunddragelser anføres det i rapportens punkt 14.b., at modelkonventionen i artikel 10-12 stiller krav om, at modtageren af udbytter, renter og royalties er "beneficial owner" (dengang nævnte kommentarerne ikke udtrykkeligt "conduit companies").

Herefter anføres:

"Thus, the limitation is not available when, economically, it would benefit a person not entitled to it who interposed the conduit company as an intermediary between himself and the payer of the income (...) Thus a conduit company can normally not be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner of certain assets, it has very narrow powers which render it a mere fiduciary or administrator acting on account of the interested parties (most likely the shareholders of the conduit company)".

Det er det andet led i denne konklusion, der er gengivet i kommentarerne til modeloverenskomsten.

Det er herefter opfattelsen, at G2 S.á.r.l. ikke er "den retmæssige ejer" af renterne fra H1 Holding A/S.

Før G2 S.á.r.l. blev indskudt som mellemled i koncernen, var der allerede etableret et låneforhold mellem selskabet og kapitalfonden G1 LP, som ejede aktiemajoriteten i det danske selskab. Indskydelsen af det luxembourgske selskab over den danske del af koncernen var begrundet i skattemæssige overvejelser.

Overdragelsen af lånet til et nystiftet selskab skete den 28. april 2006, dvs. få dage før der ved lov nr. 308 af 19. april 2006, med virkning fra den 1. maj 2006, skete en udvidelse af skattekontrollovens § 3 B, som efter alt at dømme ville indebære, at der ville indtræde begrænset skattepligt af tilskrivning/betaling af renter til G1 LP.

Det må lægges til grund, at G2 S.á.r.l. ikke reelt har været beføjet til at træffe selvstændige ledelsesbeslutninger om, hvorledes der skulle disponeres over renterne fra selskabet. G2 S.á.r.l. har været uden nogen reel substans. Efter selskabets regnskaber har der ikke været aktivitet i selskabet udover ejerskabet til aktierne i H1 Holding A/S. De driftsomkostninger, der er opført i 2006 og 2007, indeholder ikke nævneværdige udgifter til husleje og lønninger, hvorfor det må antages, at selskabet hverken havde lokaler til rådighed eller personale. Det bestrides som udokumenteret, at "alle relevante, ledelsesmæssige beslutninger, der vedrører investering i G2 S.á.r.l., reelt blev truffet i Luxembourg" samt, at "der blev afholdt bestyrelsesmøder og generalforsamlinger i Luxembourg", jf. modsat selskabets klage, side 16, 4. afsnit, henholdsvis side 18, sidste afsnit.

G2 S.á.r.l. overtog gældsforholdet til H1 Holding A/S, og i den forbindelse blev der etableret et gældsforhold mellem G2 S.á.r.l. og G1 LP med en hovedstol af præcis samme størrelse. Lånene blev indfriet successivt ved betalinger med beløb af samme størrelse eller næsten samme størrelse den 1. henholdsvis den 6. november 2006. Beløbet blev ført videre fra G2 S.á.r.l.'s konto i F1-bank til G1 LP samme dag, dvs. den 6. november 2006, som pengene blev overført til G2 S.á.r.l.'s konto i F1-bank. Den rente, som var aftalt mellem G2 S.á.r.l. og G1 LP, var 0,875 % højere end renten i det gældsforhold, hvor H1 Holding A/S var debitor. Dette ændrer dog ikke på, at der er sket gennemstrømning, hvorved igen bemærkes, at lånene blev indfriet med beløb af præcis samme eller næsten samme størrelse. Det er ikke dokumenteret, at G2 S.á.r.l. har betalt skat af renterne i Luxembourg. Strømningen af rentebetalinger af tilsvarende eller næsten tilsvarende størrelse igennem selskabet er (næsten) skattemæssigt neutral.

G2 S.á.r.l. fungerede herefter som en ren gennemstrømningsenhed for renterne, der blev viderekanaliseret til kapitalfonden G1 LP på Jersey. Afgørende er, at G2 S.á.r.l. faktisk fungerede som en gennemstrømningsenhed, der viderekanaliserede betalingen på vegne af en anden interesseforbunden part.

Det vil hermed være uforeneligt med dobbeltbeskatningsoverenskomstens hensigt og formål at lempe kildeskatten i denne situation, jf. kommentarerne til artikel 1, punkt 9.4, hvori det er anført: "Uanset hvilke af de to synspunkter, der anlægges, er der enighed om, at stater ikke er forpligtet til at indrømme fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst ved deltagelse i arrangementer, der indebærer misbrug af overenskomstens bestemmelser."

Selskabet har i klagen anført at "det forhold, at et holdingselskab ikke kan tilsidesættes som retmæssig ejer, blot fordi det ikke har nogen medarbejdere eller andre aktiviteter, netop [var] grunden til, at folketinget fandt det nødvendigt at indføre den nye regel, jf. lov nr. 525 af 12. juni 2009, om bekæmpelse af misbrug (mellemholdingreglen) i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, og 4 B, stk. 2".

Dette er ikke korrekt. Tværtimod fremgår det udtrykkeligt af lovens forarbejder (L 202 af 28. maj 2009), at lovgiver - som konsekvens af bestemmelserne om "beneficial owner"/"retmæssig ejer" - undlod at lade visse udenlandske moderselskaber være omfattet af lovændringen. I forbindelse med Folketingets behandling af lovforslaget foreslog Skatteministeren bl.a., en ændring af lovforslagets § 1. Ændringsforslaget, som blev vedtaget af Folketinget, tog sigte på den situation, hvor mere end 50 % af aktiekapitalen i et mellemholdingselskab var ejet af udenlandske selskaber. I bemærkningerne til ændringsforslaget anføres i Skatteudvalgets betænkning (til § 1, nr. 1):

"Det foreslås, at den foreslåede værnsregel mod såkaldte "omvendte juletræer" begrænses til situationer, hvor moderselskabets selskabsaktionærer er skattepligtige i Danmark. Baggrunden for dette ændringsforslag er, at der allerede efter gældende ret (regler som videreføres med lovforslagets § 14, nr. 5) findes et værn i de tilfælde, hvor udbytterne udloddes til udenlandske selskaber, som ikke er udbyttets retmæssige ejer (beneficial owner). Forslaget i aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3, om at anse aktierne for direkte ejet af selskaber, der er aktionær i det udbyttemodtagende udenlandske selskab, er derfor ikke nødvendigt. Der skal efter gældende ret og lovforslaget alene ske fritagelse for kildebeskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk., 1, litra c, når beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datter-selskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Der skal med andre ord ske kildebeskatning, når denne beskatning ikke er afskåret efter direktivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne."

Endvidere er i klagen henvist til international praksis, herunder Prevost-sagen, der drejer sig om udbytteskat på udbytter betalt fra et canadisk selskab til et hollandsk holdingselskab, der var ejet af et svensk og et engelsk selskab. Spørgsmålet var om, det hollandske selskab var "beneficial owner" i relation til udbyttet. Dette fandt den canadiske Federal Court of Appeal var tilfældet. Ifølge SKAT afviger denne dom grundlæggende fra de forhold, der karakteriserer nærværende sag, hvor arrangementet med etablering af en selskabsstruktur med et mellemholdingselskab og næsten identiske gældsforhold udgør på forhånd fastlagte dispositioner med det sigte at undgå beskatning. SKAT har herved henvist til Indofood sagen, der blev afgjort af den britiske Court of Appeal den 2. marts 2006, og som drejer sig om kildeskat på renter betalt af et indonesisk selskab til et Mauritius selskab. Spørgsmålet var om kildeskatten kunne undgås ved indskud af et hollandsk selskab mellem det indonesiske selskab og Mauritius selskabet. Spørgsmålet var nærmere om, det hollandske selskab skulle anses som "beneficial owner" af rentebetalingerne, således at rentebetalinger hertil ville blive anerkendt i forhold til den hollandsk-indonesiske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Court of Appeal fandt, at det hollandske selskab ikke ville være "beneficial owner" af renteindtægterne i medfør af den indonesisk-hollandske overenskomst. Indofoods-sagen og nærværende sag er sammenlignelige, idet der i begge sager er tale om to lån indgået på (næsten) ens betingelser, og at renter, der modtages i det ene låneforhold, straks skal viderekanaliseres for, at forpligtelserne i det andet gældsforhold kan overholdes. Endvidere er der i begge tilfælde ikke tale om en retlig forpligtelse til viderebetaling af renteindtægter, men i stedet at der i praksis er disponeret på en sådan måde over indkomsten, at denne reelt aldrig vil være undergivet den umiddelbare betalingsmodtagers rådighed.

Beskatningen skal ikke frafaldes i medfør af rente-/royaltydirektivet 2003/49/EF

I henhold til art. 1, stk. 1 i rente-/royaltydirektivet skal betalinger af renter eller royalties, der opstår i en medlemsstat, fritages for enhver form for skat i kildestaten, hvad enten den opkræves ved indeholdelse ved kilden eller ved skatteansættelse. Dette er dog forudsat, at den retmæssige ejer af de pågældende renter og royalties er et selskab i en anden medlemsstat eller et fast driftssted beliggende i en anden medlemsstat og tilhørende et selskab i en medlemsstat.

Det følger dermed udtrykkeligt af direktivets artikel 1, stk. 1, at direktivets forbud mod indeholdelse af kildeskat udelukkende finder anvendelse, hvis "den retmæssige ejer af de pågældende renter eller royalties er et selskab i en anden medlemsstat".

Af artikel 1, stk. 4, fremgår desuden, at "[et] selskab i en medlemsstat anses kun for at være den retmæssige ejer af renter eller royalties, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatur for en anden person."

SKAT er, jr. ovenfor, af den opfattelse, at G2 S.á.r.l. ikke er rentebetalingernes "retmæssige ejer", da selskabet alene er et gennemstrømningsselskab, der ikke modtager rentebetalingerne til eget brug.

Renterne kanaliseres videre til G1 LP, der er hjemmehørende på Jersey, og derfor ikke er et "selskab i en anden medlemsstat", jf. rente-/royaltydirektivets, art. 1, stk. 1, og således ikke er berettiget til de fordele, som direktivet hjemler.

Allerede af denne årsag er rente-/royaltydirektivet ikke til hinder for gennemførelse af en kildebeskatning af renterne i Danmark.

Direktivet giver ved art. 5 medlemsstaterne mulighed for at nægte skatteydere direktivets fordele i de situationer, der har karakter af svig og misbrug.

Det følger af art. 5, at direktivet ikke udelukker anvendelsen af national eller overenskomstmæssigt fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af svig eller misbrug.

Da selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, fastsætter, at den begrænsede skattepligt kun skal frafaldes, hvis direktivet og/eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst fører til, at SKAT skal frafalde eller nedsætte beskatningen, indeholder denne bestemmelse i sig selv en klar udnyttelse af adgangen til at fastholde den begrænsede skattepligt med henblik på at imødegå misbrug. Det er i overensstemmelse med det almindelige EU-retlige misbrugsbegreb, at EU-retlige rettigheder ikke kan påberåbes med hensyn til rent kunstige arrangementer, hvis hovedformål er at opnå en utilsigtet skattefordel.

Afgørelsen er ikke i strid med "EU's frihedsrettigheder" (EF-traktatens art.43)

Selskabet har i klagen anført, at det "klart [ville] stride mod EU's frihedsrettigheder ikke at betragte G2 S.á.r.l. som den retmæssige ejer af udbytterne."

SKAT er ikke enig heri. Der foreligger kun en restriktion i den frie bevægelighed (herunder etableringsfriheden, jf. art. 43), hvis der sker en forskelsbehandling bestående i, at der på sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller at den samme bestemmelse anvendes på forskellige situationer.

Den omstændighed, at der indeholdes kildeskat på renter, når de betales til et ikke-hjemmehørende selskab, udgør ikke en restriktion i den frie bevægelighed, allerede fordi der ikke sker en skattemæssig forskelsbehandling af sammenligelige situationer.

SKATs afgørelse udgør ikke en praksisændring med tilbagevirkende kraft

Selskabet har endvidere gjort gældende, at SKATs afgørelse udgør en praksisskærpelse med tilbagevirkende kraft.

SKAT er heller ikke enig heri. Der foreligger ikke nogen administrativ praksis, som afgørelsen i nærværende sag ændrer på. Der er ikke truffet en eneste afgørelse, hvorefter det i tilfælde, der minder om nærværende sag, er fastslået, at der ikke kan indeholdes kildeskat efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, og realiteten er, at klagerens påstand om eksistensen af en "fast administrativ praksis", er grundløs.

Selskabet har ikke godtgjort, at renternes retmæssige ejere er hjemmehørende i EU eller i en stat med hvilken Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst

SKAT bestrider på nuværende tidspunkt ikke, at kapitalfonden G1 LP efter dansk ret anses for skattemæssigt transparent. Som følge heraf kan selskabets indeholdelsespligt og hæftelse bortfalde, såfremt det dokumenteres, at en række betingelser er opfyldt. G2 S.á.r.l. er ikke retmæssig ejer og bevisbyrden for, at der desuagtet ikke skal indeholdes kildeskat, påhviler derfor selskabet.

Selskabet har ikke fremlagt fornøden dokumentation for, at der er baggrund for at frafalde kildebeskatning. De udaterede lister, som ifølge selskabet indeholder dokumentation for identiteten af investorerne i fondene bag G1 LP og de indbyrdes ejerforhold, er ikke tilstrækkelige.

Selskabet H1 Holding A/S hæfter for betaling af renteskat

Til selskabets subsidiære påstand om, at selskabet ikke hæfter for den ikke indeholdte renteskat i medfør af kildeskattelovens § 69, er bemærket, at det fremgår af ordlyden af kildeskattelovens § 69, at det er den indeholdelsespligtige, der skal godtgøre, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side. Udgangspunktet i kildeskattelovens § 69 er, at et selskab, der undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, er umiddelbart ansvarlig for betalingen af manglende beløb. Dette udgangspunkt fraviges, hvis selskabet godtgør, at der ikke er udvist "forsømmelighed" fra selskabets side.

Selskabets synspunkt om, at selskabet var i uvished om retstilstanden - der bl.a. støttes på henvisninger til Ligningsvejledningen, afsnit S.A.2.7 og SKATs blanket nr. 06.0226 - må afvises, allerede fordi den/de person(er), der har tilrettelagt arrangementet, nødvendigvis har haft fuld viden om formålet mv., og de(n) pågældende, der har haft kontrol over selskabet, har derfor været i besiddelse af al relevant information.

Hertil kommer, at anvendelsen af begrebet "retmæssig ejer" i dobbeltbeskatningsoverenskomsten og rente-/royaltydirektivet er udtryk for et værn mod misbrug af henholdsvis dobbeltbeskatningsoverenskomsten og rente-/royaltydirektivet, og at der i relation til vurderingen af, om der er handlet forsømmeligt, jf. kildeskattelovens § 69, må stilles særlige krav til agtpågivenheden, når der er tale om overholdelsen af en værnsregel.

Der ikke er indtrådt forældelse for rentetilskrivningerne i 2006

Det er af selskabet gjort gældende, at kravet mod selskabet for 2006 er forældet i henhold til skatteforvaltningslovens § 26 og/eller § 34 a, stk. 1. Selskabets argumentation bygger på, at selskabets indeholdelsespligt og hæftelse er afledt af et skattekrav mod den begrænset skattepligtige.

SKAT er ikke enig i selskabets synspunkter. Ifølge skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, kan Told- og skatteforvaltningen ikke afsende varsel som nævnt i § 20, stk. 1, om foretagelse eller ændring af en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat senere end den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb.

Efter ordlyden omfatter skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, kun ansættelser af indkomst og ejendomsværdiskat. Der er heller ikke i bestemmelsens forarbejder, praksis eller i andre fortolkningsfaktorer støtte for, at bestemmelsen skulle omfatte afgørelser om indeholdelse og hæftelse.

Det er herefter SKATs samlede opfattelse, at selskabet er indeholdelsespligtigt af renteskat, jf. kildeskattelovens § 65 D, idet der er begrænset skattepligt til Danmark af de omhandlede renter i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

Selskabets påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at renteskatten er opkrævet uretmæssigt.

Indledningsvist er bemærket, at det endelige eventuelle kildeskattebeløb vil være væsentligt lavere end de beløb. der er angivet af SKAT, da over 90 % af investorerne i G1 LP, Jersey, må forventes at være hjemmehørende i EU-lande eller i lande, der har indgået en dobbeltbeskatningsaftale med Danmark. Der er herved henvist til lister over investorerne i fondene bag G1 LP, Jersey, - fond nr. 1 - kommanditselskab, fond nr. 2 - kommanditselskab, hollandsk fond, nr. 3 - kommanditselskab, fond nr. 4 - kommanditselskab og hollandsk fond nr. 5 - kommanditselskab - størrelsen af deres engagementer og deres hjemstedsland.

SKAT har ikke anset listerne for fornøden dokumentation for de indbyrdes ejerforhold og har hertil anført hvilke oplysninger/materiale, der mangler, dog uden at selskabet har haft mulighed for at kommentere og/eller fremlægge de yderligere oplysninger mv. før afgørelsen blev truffet, hvilket anses for at være kritisabelt.

Selskabet har med henvisning til samme lister for Landskatteretten opgjort, at 92,8 % af den samlede kapital i G2 S.á.r.l. er ejet af investorer, som er hjemmehørende i EU eller en overenskomststat.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg samt OECD's modeloverenskomst

Afgørende for den begrænsede skattepligtigt er bl.a., om Danmark skal nedsætte beskatningen af renterne efter overenskomsten med Luxembourg. Ifølge artikel 11, stk. 1, i overenskomsten er dette tilfældet, hvis kreditor er hjemmehørende i Luxembourg og "den retmæssige ejer" af renterne. Det er ubestridt, at kreditor (G2 S.á.r.l.) er hjemmehørende i Luxembourg. Der er derimod tvist om, hvorvidt kreditor opfylder betingelsen om at være "den retmæssige ejer".

SKAT har implicit anlagt en autonom, dynamisk fortolkning af begrebet "den retmæssige ejer", idet det fortolkes på baggrund af kommentarerne til OECD's modeloverenskomst fra 2003. Efter selskabets opfattelse er udgangspunktet for fortolkningen af begrebet imidlertid en internretlig fortolkning. Hvis Landsskatteretten ikke deler denne opfattelse, må en autonom fortolkning så må foretages på baggrund af OECD's kommentarer fra 1977. Hvis Landsskatteretten heller ikke deler dette synspunkt, må en autonom, dynamisk fortolkning foretages på grundlag af OECD's kommentarer fra 2003. I alle tre situationer er det opfattelsen, at kreditor (G2 S.á.r.l.) kvalificerer sig som "den retmæssige ejer af renterne".

Internretlig fortolkning:

Begrebet "den retmæssige ejer" er ikke defineret i overenskomsten. Ifølge artikel 3, stk. 2, skal ethvert udtryk, som ikke er defineret i overenskomsten, tillægges den betydning, som det har i intern lovgivning i anvenderstaten, medmindre andet følger af sammenhængen.

I dansk retspraksis udviser domstolene traditionelt tilbageholdenhed med at foretage autonome overenskomstfortolkninger, når resultatet ikke fremgår relativt klart af den relevante overenskomst. Det er derfor væsentligt for sagen, at det omstridte begreb hverken er defineret i den konkrete overenskomst eller i OECD's modeloverenskomst, at definitionen i OECD's skiftende kommentarer er meget upræcis, og at begrebet fortolkes vidt forskelligt i international retspraksis og teori. Internationalt kan der alene mønstres konsensus om, at begrebet kan anvendes i forhold til en "a nominee or an agent", dvs. en egentlig mellemmand. En internretlig fortolkning vil være konform med den retsopfattelse, som er lagt til grund i flere andre stater, herunder USA, Storbritannien, Frankrig, Holland og Italien.

I dansk ret er begrebet "den retmæssige ejer" ukendt, idet den samlede ejendomsret normalt placeres hos én person. På baggrund heraf er det i teorien blevet konkluderet, at begrebet ikke har noget selvstændigt indhold i dansk skatteret (bl.a. Aa. Michelsen, International skatteret (2003), side 425 og 426 ff). Dette medfører en prøvelse efter princippet om rette indkomstmodtager og en realitetsprøvelse. Skatteministeren har tidligere over for Folketinget givet udtryk for samme retsopfattelse, idet ministeren har oplyst, at begrebet var synonym for en realitetsprøvelse eller princippet om rette indkomstmodtager (L 119 af 17. december 2003 bilag 21, L 116 af 14. december 2005 bilag 9, Skatteministerens svar på § 20 spørgsmål S 474 af 23. oktober 2006, L 213 af 18. april 2007 bemærkningerne til § 1, nr. 6 og bilag 26).

Kreditor (G2 S.á.r.l.) er ubestridt den civilretlige ejer af den fordring, der ligger til grund for rentebetalingerne, ligesom kreditor er blevet beskattet af renterne i Luxembourg. På baggrund heraf er der ikke grundlag for at underkende kreditors status som rette indkomstmodtager). Der er endvidere ikke grundlag for skatteretligt at underkende lånetransaktionen ud fra en realitetsprøvelse, idet der fuldt ud er overensstemmelse mellem transaktionens udformning og indhold.

På baggrund af ovenstående er G2 S.á.r.l. "den retmæssige ejer" af renterne, hvorved kreditor ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), ligesom H1 Holding A/S ikke er indeholdelsespligtig efter kildeskattelovens § 65 D.

Autonom fortolkning - 1977-kommentarerne:

Hvis der skal foretages en autonom fortolkning af begrebet "den retmæssige ejer", må det afgøres, om dette skal ske på grundlag af OECD's kommentarer fra 1977 (statisk fortolkning) eller fra 2003 (dynamisk fortolkning).

Ved en folkeretlig fortolkning af traktater skal der lægges vægt på den betydning, som et udtryk havde på aftaletidspunktet ("pacta sunt servanda"). Som hovedregel må der derfor foretages en statisk fortolkning af OECD's kommentarer. Er der tale om en præciserende ændring, vil ændringen dog kunne tillægges betydning ved fortolkningen af eksisterende overenskomster, dvs. en dynamisk fortolkning. Er der derimod tale om en ny kommentar af selvstændig karakter, idet der ikke tidligere er taget stilling til det berørte spørgsmål mv. må retskildeværdien af den nye kommentar være beskeden, dvs. en statisk fortolkning.

OECD's kommentarer om begrebet "den retmæssige ejer" er undergået en markant udvikling fra 1977, hvor det kunne anvendes i forhold til: "a nominee or an agent", og indtil 2003, hvor det blev tilføjet, at: "(...) a conduit company cannot normally be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner, it has, as a practical matter, very narrow powers which render it, in relation to the income concerned, a mere fiduciary or administrator acting on account of the interested parties".

Efter 1977-kommentarerne kan begrebet således kun anvendes i forhold til en person, som på den ene eller anden måde optræder som mellemmand, og som følgelig ikke er rette indkomstmodtager. En mellemmand administrerer indkomsten på vegne af hovedmanden, og er undergivet hovedmandens instruktionsbeføjelser med hensyn til indkomsten. Indkomsten skal videregives til hovedmanden, men kun hvis den faktisk er modtaget, hvorfor mellemmanden ikke løber nogen økonomisk risiko og ikke ejer indkomsten. Derimod kan begrebet efter 2003-kommentareme tillige anvendes over for et gennemstrømningsselskab, som er rette indkomstmodtager. Modsat en mellemmand har et gennemstrømningsselskab et retskrav på indkomsten, der oppebæres i eget navn og for egen regning. Et gennemstrømningsselskab vil normalt påtage sig en økonomisk modpartsrisiko ved udlånet til debitor i kildestaten. Der er således en væsensforskel mellem en mellemmand og et gennemstrømningsselskab. Fortolkningen af begrebet i OECD's kommentarer er herved undergået en egentlig materiel ændring fra 1977 til 2003.

Den dansk-luxembourgske overenskomst er fra 1980 og "sammenhængen" for overenskomsten består derfor af OECD's kommentarer fra 1977. Da der som anført er foretaget en materiel ændring af fortolkningen af det omstridte begreb i kommentarerne fra 2003, har de nye kommentarer ingen retskildeværdi for fortolkningen af overenskomsten med Luxembourg. Der er herved henvist til Højesterets domme SKM2003.62.HR (TfS 2003.222 H) om arbejdsudleje, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra c, i relation til bl.a. den dansk-amerikanske DBO, og hvor arbejdsgiverbegrebet blev fortolket internretligt af Højesterets flertal og autonomt af mindretallet. I nærværende sammenhæng er det mindretallets autonome fortolkning, som påkalder sig interesse. Mindretallet afviste således, at nye kommentarer kan tillægges betydning ved fortolkningen af ældre overenskomster, når de nye kommentarer reelt er udtryk for en ensidig ændring af overenskomsten.

Det er herefter selskabets samlede opfattelse, at begrebet "den retmæssige ejer" i overenskomsten med Luxembourg skal undergives en statisk fortolkning.

Autonom fortolkning - 2003-kommentarerne:

Hvis der skal foretages en autonom, dynamisk fortolkning af begrebet "den retmæssige ejer" på baggrund af OECD's kommentarer fra 2003, er gjort gældende, at kreditor (G2 S.á.r.l.) kvalificerer sig som den retmæssige ejer.

Ifølge 2003-kommentarerne er det afgørende, om kreditor har meget snævre retlige beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter. Det forhold, at en indkomstmodtager har meget snævre beføjelser i relation til indkomsten, kan ikke i sig selv medføre, at denne ikke er "den retmæssige ejer", jf. SKM2010.268.LSR. Afgørende er, at kreditor oppebærer indkomsten til fordel for sig selv frem for til fordel for tredjemand. Hvorvidt dette er tilfældet, må vurderes på grundlag af, om kreditor oppebærer indkomsten i eget navn og for egen regning, om kreditor er aftaleretligt forpligtet til at anvende netop indkomsten fra debitor i kildestaten til betaling af dets forpligtelser over for tredjemand, og om dennes betalingsforpligtelser over for tredjemand består uafhængig af indkomsten fra debitor i kildestaten, således at kreditor har påtaget sig en modpartsrisiko. Spørgsmålet er således, om det underliggende aftalegrundlag indebærer, at kreditor er juridisk stillet på samme måde som en egentlig mellemmand ("a nominee or an agent").

SKAT har i andre sager anført, at et skatteunddragelsesmotiv kan inddrages ved fastlæggelsen af den retmæssige ejer. Det fremgår af SKM2011.47.SR:

"Efter Skatteministeriets opfattelse afskærer en DBO dog ikke kildestatsbeskatning, når de bagvedliggende ejere - som ikke selv er hjemmehørende i et land, hvormed der er indgået en DBO - på forhånd eller "automatisk" har disponeret over beløbene, eller det i øvrigt må lægges til grund, at holdingselskabet ikke har nogen praktisk mulighed for at disponere på anden måde end fastlagt af ejerne, og når det fremgår, at holdingselskabet i relation til de konkrete transaktioner anvendes for at muliggøre skatteunddragelse - her for at undgå kildeskat på udbytter."

Det samme fremgår af SKM2010.268.LSR, hvor SKAT anfører:

"Det skyldes, at bedømmelsen af, om f.eks. det udbyttemodtagende selskab er retmæssig ejer af udbyttet, sker på baggrund af oplysninger om selskabets reelle dispositionsret over det konkrete udbyttebeløb samt formålet (skatteundgåelse?) med, at selskabet modtager beløbet. (...) Dermed vil det ved fastlæggelsen af, hvorvidt udbyttemodtageren, G2 S.á.r.l., er retmæssig ejer, også være relevant, om dispositionen har haft et reelt forretningsmæssigt formål, eller om den har haft til formål at udnytte fordele hjemlet i dobbeltbeskatningsoverenskomsten."

SKATs synspunkter er i overensstemmelse med, at skatteministeren over for Folketinget har oplyst, at der skal ses igennem et gennemstrømningsselskab, hvorved en indkomst kan være fritaget for kildeskat på baggrund af de bagvedliggende investorers forhold (L 213 af 18. april 2007, bilag 26 og L 84 af 24. november 2010, bilag 6).

Kreditor i nærværende sager opfylder alle ovenstående kriterier for at kvalificere sig som den retmæssige ejer, idet renterne oppebæres i eget navn og for egen regning, kreditor er ikke forpligtet til at viderebetale renterne, og kreditor har påtaget sig modpartsrisikoen over for debitor. Hertil kommer, at 92,8 % af de bagvedliggende investorer er hjemmehørende i EU eller lande, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Der er således kun opnået en særdeles beskeden skattemæssig fordel ved at etablere kreditorselskabet, idet investorerne som altovervejende hovedregel ikke ville have været begrænset skattepligtige til Danmark af renterne, hvis disse fortsat var oppebåret direkte fra debitor i Danmark. Investorerne beskattes endvidere fuldt ud af afkastet af deres investering i overensstemmelse med lovgivningen i de respektive domicilstater. Der foreligger dermed ikke et arrangement, hvor skattepligtig indkomst transformeres til skattefri indkomst, sådan som tilfældet var i SKM2011.57.LSR.

Selskabet er herefter samlet af den opfattelse, at G2 S.á.r.l. kvalificerer sig som den retmæssige ejer efter 2003-kommentarerne. Kreditor er derfor ikke begrænset skattepligtig af renterne efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), ligesom debitor (H1 Holding A/S) ikke er indeholdelsespligtig efter kildeskattelovens § 65 D.

Rente-/royaltydirektivet

Ifølge rente-/royaltydirektivets artikel 1, stk. 1, kan Danmark ikke beskatte de omstridte renter, når kreditor er den retmæssige ejer heraf (de øvrige betingelser efter direktivet er ubestridt opfyldt). Direktivet indeholder en selvstændig definition af begrebet "den retmæssige ejer", hvorefter et selskab skal modtage renterne til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person, jf. artikel 1, stk. 4. SKAT lægger implicit til grund, at begrebet skal undergives samme fortolkning efter direktivet og overenskomsten med Luxembourg. Selskabet er uenig heri.

Direktivet, herunder udtrykket "den retmæssige ejer", skal som anden fællesskabslovgivning undergives en fællesskabsretlig fortolkning, som kan afvige fra fortolkningen af begrebet i OECD's modeloverenskomst. Ifølge ordlyden af artikel 1, stk. 4, er der ikke grundlag for at anvende bestemmelsen i forhold til selskaber, der som rette indkomstmodtager oppebærer en indkomst i eget navn og for egen regning. Direktivets artikel 5 indeholder en egentlig misbrugsbestemmelse, hvorfor det må formodes, at Domstolen vil foretage en indskrænkende fortolkning af begrebet "den retmæssige ejer" i artikel 1, stk. 4. På baggrund heraf kan et selskab ikke nægtes fordelene efter direktivet, når det er rette indkomstmodtager. Det forhold, at selskabet selv måtte være underlagt en forpligtelse til at betale renter på et lån til tredjemand, uanset om denne måtte være hjemmehørende i en medlemsstat eller i en tredjestat, kan ikke frakende selskabet status som den retmæssige ejer efter direktivet.

Anvendelsen af misbrugsbestemmelsen i direktivets artikel 5 fordrer hjemmel hertil i intern skatteret. Se tilsvarende SKM2010.268.LSR om moder-/datterselskabsdirektivet. Hvis kreditor er rette indkomstmodtager, og lånetransaktioner ikke kan underkendes efter en realitetsprøvelse, kan artikel 5 ikke afskære anvendelsen af direktivet. Hertil kommer, at artikel 5 ikke kan anvendes til at underkende et gennemstrømningsselskab, da artikel 1, stk. 4, i så henseende er lex specialis.

Det almindelige fællesskabsretlige misbrugsbegreb kan ikke bringes i anvendelse inden for rente/royaltydirektivets anvendelsesområde i mangel af internretlig hjemmel, jf. Kofoed-sagen (C-321/05). Landsskatteretten kom til samme resultat i SKM2010.268.LSR.

I nærværende sag kvalificerer kreditor (G2 S.á.r.l.) sig ubestridt som rette indkomstmodtager, og lånetransaktionen kan ikke underkendes efter en realitetsprøvelse. På baggrund heraf er kreditor ikke begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), ligesom debitor (H1 Holding A/S) ikke er indeholdelsespligtig efter kildeskattelovens § 65 D.

Selskabet er herefter samlet af den opfattelse, at G2 S.á.r.l. må anses for at være berettiget til at drage fordel af bestemmelserne i rente-/royaltydirektivet med hensyn til tilskrevne renter på det lån, der er ydet til selskabet.

EU's frihedsrettigheder mv.

Ifølge selskabet vil en beskatning af kreditor efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), være i strid med artikel 43 om etableringsfriheden og artikel 56 om kapitalens frie bevægelighed i den dagældende EF-Traktat (nu TFEU artikel 49 og artikel 63). Der er herved bl.a. henvist til Gerritse-sagen (C-234/01) m.fl. I Gerritse-sagen og senere domme er det fastslået, at der foreligger et traktatbrud, hvis kildestatens nationale lovgivning afskærer ikke-hjemmehørende fra samme fradrag som hjemmehørende vedrørende omkostninger, som har sammenhæng med den indkomst, som kildestaten beskatter.

I nærværende sag har kreditor (G2 S.á.r.l.) ubestridt afholdt renteudgifter for at finansiere udlånet til debitor (H1 Holding A/S). Kreditors renteudgifter har for begge indkomstår oversteget renteindtægterne, hvorved indkomsten har været negativ. Kreditors renteudgifter har utvivlsomt en direkte, økonomisk sammenhæng med renteindtægten fra debitor. Kreditor er ikke indrømmet fradrag for disse renteudgifter ved den danske beskatning. En hjemmehørende kreditor ville derimod have haft fradrag for tilsvarende renteudgifter, idet der dog skulle have været foretaget en mindre beskæring efter selskabsskattelovens § 11 B og 11 C. Den ikke-hjemmehørende kreditor er derfor blevet undergivet en væsentlig mere byrdefuld beskatning end en hjemmehørende kreditor.

Til støtte for at en kildebeskatning, der kun gælder for ikke-hjemmehørende, er traktatstridig, er yderligere henvist til, at den indeholdelsespligtige påføres administrative byrder og hæfter normalt for skatten, at administrative vanskeligheder ved at gennemføre en beskatning ved ligning ikke kan retfærdiggøre en hindring for udøvelsen af en frihedsrettighed, og at en kildebeskatning, der er begrundet i vanskelighederne med at inddrive skatten hos ikke-hjemmehørende, ikke udgør en proportional foranstaltning, når der er mulighed for at anvende bistandsdirektivet (Rådsdirektiv 77/779/EF) og inddrivelsesdirektivet (Rådsdirektiv 76/308/EF).

Praksisændring

Der har eksisteret en langvarig administrativ praksis for at acceptere gennemstrømningsselskaber i relation til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), om begrænset skattepligt af udbytter. I perioden fra indførelsen af denne bestemmelse i 1968 og frem til omkring 2008 har SKAT så vidt vides således ikke i et eneste tilfælde anset et udenlandsk gennemstrømningsselskab for at være begrænset skattepligtig af udbytter ud fra en betragtning om, at selskabet ikke var den retmæssige ejer af indkomsten, sådan som dette begreb nu fortolkes af SKAT. Dette kan ikke tilskrives, at SKAT ikke var opmærksom på problemstillingen, som bl.a. blev udførligt behandlet i betænkning nr. 1060 i 1985 (side 113 ff), ligesom OECD har beskæftiget sig med emnet i en årrække. Endvidere blev der i 1987 indført begrænset skattepligt af royalties for at dæmme op for brugen af danske gennemstrømningsselskaber, uden at der blev grebet ind over for udenlandske gennemstrømningsselskaber. En sådan praksisændring kan ikke lovligt gennemføres, uden at der forinden er varslet om de nye synspunkter, jf. UfR 1983.8 H.

Det er herefter opfattelsen, at vurderingen af skatte- og indeholdelsespligten må foretages på basis af princippet om rette indkomstmodtager og en realitetsprøvelse, hvilket svarer til den hidtidige administrative praksis. Kreditor (G2 S.á.r.l.) er følgelig ikke begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), ligesom debitor (H1 Holding A/S) ikke er indeholdelsespligtig efter kildeskattelovens § 65 D.

Betalingspligt mv.

Efter kildeskattelovens § 69 har en skatteyder, der ikke opfylder sin pligt til at indeholde kildeskat - eller som ikke indeholder nok kildeskat - pligt til at betale det udestående beløb til skattemyndighederne, medmindre skatteyderen kan godtgøre, at han ikke handlede forsømmeligt ved ikke at indeholde skat.

Hverken i kildeskatteloven eller i øvrig skattelovgivning er begrebet forsømmelighed defineret.

Af dansk skattelitteratur fremgår det, at det er tilstrækkeligt, hvis skatteyderen fremlægger "tilfredsstillende information" for at vise, at han ikke har handlet forsømmeligt. Efter praksis for SKAT og Landsskatteretten er spørgsmålet om forsømmelighed afgjort ud fra en vurdering af, om indeholdelsespligten fremgår med rimelig klarhed af loven.

Af SKATs vejledning om indeholdelse af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag 2010-2, afsnit K.2.2. fremgår: "Uanset at bestemmelserne har omvendt bevisbyrde, har det i retspraksis vist sig, at det er told- og skatteforvaltningen, der skal bevise, at den indeholdelsespligtige har handlet forsømmeligt." Endvidere følger, at SKAT uanset bestemmelsen om omvendt bevisbyrde bør undlade at rejse en sag om hæftelse for manglende indeholdelse af A-skat i tilfælde af undskyldelig uvidenhed.

Fra praksis er henvist til Vestre Landsrets dom i SKM2010.460.VLR om sondringen mellem arbejdsudleje og entreprise, der slår fast, at der skal herske "rimelig klarhed" om, at den givne regel finder anvendelse på den konkrete situation, for at forsømmelighed kan anses for at foreligge.

Endvidere er henvist til vejledningen til blanket nr. 06.026 om angivelse af rentebetalinger: "Der skal ikke indeholdes renteskat, såfremt det modtagende selskab er hjemmehørende i et land, der er medlem af EU eller som har en dobbeltbeskatningsaftale med Danmark."

Herefter er bemærket, at det ikke er muligt at finde materiale i lovbestemmelser, forarbejder eller retspraksis, der kan understøtte SKATs synspunkt om, at der skulle gælde et skærpet krav om omhu i misbrugstilfælde. Vurderingen af, om der er udvist forsømmelig adfærd ved manglende indeholdelse af renteskat, må foretages ud fra om indeholdelsespligten fremgik med rimelig klarhed af reglerne om kildeskat på renter.

I nærværende sag er der ikke tale om misbrug, idet man kunne have indrettet sig på andre måder, uden at der af den grund ville blive udløst begrænset skattepligt af rentebetalinger fra selskabet. Baggrunden for at man valgte at organisere sig på den beskrevne måde, var således blot, at den valgte organiseringsform udgør den i branchen almindeligt anvendte. Af denne årsag er det ikke korrekt, når SKAT anfører, at der var tale om misbrug.

Det er anført, at selskabet frivilligt har løbet en risiko ved at forsøge at opnå fordele, som hverken rente-/royaltydirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten har til hensigt at sikre, og ved bevidst at have deltaget i et arrangement, der ikke var kommercielt baseret. SKATs opfattelse er imidlertid forkert. For det første fordi oprettelsen af G2 S.á.r.l. i Luxembourg var kommercielt baseret. For det andet fordi selskabet tydeligvis ingen indflydelse havde overhovedet på etableringen af G2 S.á.r.l. i koncernstrukturen. Denne beslutning blev udelukkende truffet af G3 Ltd. (der agerede i sin egenskab af general partner på vegne af G1 LP), der var hovedaktionær i selskabet på daværende tidspunkt. For det tredje drog selskabet på ingen måde fordel af ikke at indeholde kildeskat.

Derudover er det vanskeligt at se, hvordan selskabet skulle kunne have handlet forsømmeligt ved ikke at indeholde skat i 2006/2007 i betragtning af, at der ikke er offentliggjort dansk retspraksis vedrørende retmæssigt ejerskab før april 2010 vedrørende udbytter og november 2010 vedrørende renter. I 2006/2007, da renterne blev tilskrevet, var spørgsmålet om retmæssigt ejerskab ikke særligt kendt inden for dansk og international skattepraksis, og det fremgik således på ingen måde med rimelig klarhed, at selskabet skulle indeholde kildeskat.

De skiftende og i vidt omfang modstridende udmeldinger, som skatteministeren og skattemyndighederne i de senere år er kommet med understreger, at SKAT har været særdeles usikker på retsstillingen på dette område.

Selskabet er herefter samlet af den opfattelse, at selskabet ikke kan pålægges at betale et eventuelt udestående beløb i kildeskat til SKAT.

Forældelse

Selve skattesubjektet for renteskatten er ikke selskabet, men derimod den udenlandske modtager af rentebetalingen, som efter SKATs argumentation (formentlig) er de bagvedliggende investorer i G1 LP. Fristen for ansættelse af de udenlandske skattesubjekters indkomst, må følge de almindelige fristregler i skatteforvaltningsloven.

For så vidt angår indkomståret 2006, er det ikke muligt at udsende varsel om forhøjelse af indkomst efter den 1. maj 2010, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, medmindre betingelserne for ekstraordinær genoptagelse er opfyldt i henhold til skatteforvaltningslovens § 27. Sidstnævnte er ikke tilfældet i nærværende sag, hvilket indebærer, at fristen for at udsende varsel til investorerne bag G1 LP er overskredet, idet SKAT efter den 1. maj 2010 ikke ville kunne opkræve de omhandlede beløb hos de udenlandske skattesubjekter selv. Når selve skattekravet mod de udenlandske skattesubjekter ikke længere eksisterer, kan SKAT heller ikke gøre kravet gældende mod betaleren af renterne.

Formuleringen i skatteforvaltningslovens § 34 a, stk. 1 understøtter tillige, at SKAT ikke kan gøre et krav gældende mod betaleren af renterne, når skattekravet mod det udenlandske skattesubjekt ikke længere eksisterer. Ordlyden i skatteforvaltningslovens § 34 a, stk. i taler således om "krav afledt af en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat". Idet kravet på kildeskat således skal være afledt af en ansættelse, må det være en forudsætning for at gøre et krav om indeholdelse af kildeskat gældende mod selskabet, at der fortsat er mulighed for at foretage en skatteansættelse af de udenlandske skattesubjekter.

Det er herefter gjort gældende, at kravet mod selskabet på betaling af renteskat vedrørende 2006 er forældet.

I et supplerende indlæg er opmærksomheden bl.a. henledt på EU-domstolens sag i C-493/09 (om den portugisiske IRCskat) og Østre Landsrets dom af 20. december 2011 (ISS-sagen).

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Forældelse

Told- og skatteforvaltningen kan ikke afsende varsel som nævnt i skatteforvaltningslovens § 20, stk. 1, om foretagelse eller ændring af en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat senere end den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Ansættelsen skal foretages senest den 1. august i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Denne frist gælder ikke for den skatteberegning, der er en følge af ansættelsen. Der henvises til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1.

Idet der ikke er tale om "foretagelse eller ændring af en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat", men om selskabets pligt til at indeholde renteskat af renteudgifter til udenlandske selskaber, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, samt om selskabets hæftelse for manglende betaling af denne skat, jf. kildeskattelovens §§ 65 D og 69, finder denne bestemmelse ikke anvendelse.

Det er herefter de almindelige forældelsesregler efter forældelsesloven, der skal anvendes. Det er ubestridt, at kravet på renteskat ikke er forældet efter denne lov.

Landsskatteretten finder derfor ikke, at indkomståret 2006 er forældet.

Indeholdelsespligt

Det luxembourgske selskab G2 S.á.r.l.,der er ejet af en kreds af investorer bag kapitalfonden G1 LP, fik den 28. april 2006 overdraget kapitalfondens fordring på x kr. med renter (9 % p.a.) mod H1 Holding A/S. Den 21. juni 2006 overtog G2 S.á.r.l. kapitalfondens ejerandel i selskabet. Erhvervelsen blev finansieret ved lån fra kapitalfonden til G2 S.á.r.l. på x kr. (rente 9,875 % p.a.). Renterne i de to gældsforhold blev løbende akkumuleret indtil primo november 2007, hvor begge lån blev indfriet ved betaling af hovedstol og påløbne renter. Den 1. november 2007 blev selskabets lån med påløbne renter, således tilbagebetalt ved overførsel den 6. november 2007 af beløbet til G2 S.á.r.l.'s konto i F1-bank. Samme dag, den 6. november 2007, blev G2 S.á.r.l.'s lån med påløbne renter tilbagebetalt til kapitalfonden.

SKAT har opgjort, at selskabet har betalt renter til G2 S.á.r.l. i perioden fra 1. maj-31. december 2006 og i perioden fra 1. januar-31. oktober 2007.

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, er selskaber mv., der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt begrænset skattepligtige af renter fra kilder her i landet vedrørende gæld til udenlandske juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens § 3 B (kontrolleret gæld). Skattepligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende.

Ifølge dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg (bekendtgørelse nr. 95 af 23, september 1982) artikel 11, stk. 1, kan renter, der hidrører fra en kontraherende stat, betalt til en person i den anden kontraherende stat (kildestaten), kun beskattes i denne anden stat, hvis denne person er "beneficial owner" (renternes retmæssige ejer).

Begrebet "retmæssig ejer" vil, da begrebet er taget fra OECD's modeloverenskomst, skulle forstås i sammenhæng med den betydning, som begrebet tillægges i retskilder og praksis indenfor dobbeltbeskatningsområdet. I kommentarerne til 2003 modeloverenskomstens artikel 11, punkt 8 er anført følgende, idet bemærkes, at disse kommentarer uanset, at de er af senere dato end dobbeltbeskatningsoverenskomsten, indgår ved vurderingen af hensyn til en harmoniseret fortolkning, da der ikke anses at foreligge en egentlig ændring, men alene en præcisering:

"The requirement of beneficial ownership was introduced in paragraph 2 of Article 11 to clarify the meaning of the words "paid to a resident" as they are used in paragraph 1 of the Article. It makes plain that the State of source is not obliged to give up taxing rights over interest income merely because that income was immediately received by a resident of a State with which the State of source had concluded a convention. The term "beneficial owner" is not used in a narrow technical sense; rather, it should be understood in its context and in light of the object and purposes of the Convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance."

Videre er i punkt 8.1 nævnt følgende:

"Relief or exemption in respect of an item of income is granted by the State of source to a resident of the other Contracting State to avoid in whole or in part the double taxation that would otherwise arise from the concurrent taxation of that income by the State of residence. Where an item of income is received by a resident of a Contracting State acting in the capacity of agent or nominee it would be inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption merely on account of the status of the immediate recipient of the income as a resident of the other Contracting State. The immediate recipient of the income in this situation qualifies as a resident but no potential double taxation arises as a consequence of that status since the recipient is not treated as the owner of the income for tax purposes in the State of residence. It would be equally inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption where a resident of a Contracting State, otherwise than through an agency or nominee relationship, simply acts as a conduit for another person who in fact receives the benefit of the income concerned. For these reasons, the report from the Committee on Fiscal Affairs entitled "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies" concludes that a conduit company cannot normally be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner, it has, as a practical matter, very narrow powers which render it, in relation to the income concerned, a mere fiduciary or administrator acting on account of the interested parties."

Retmæssig ejer-begrebet kan herefter ikke uden videre antages at være sammenfaldende med dansk skatterets "rette indkomstmodtager"-begreb, jf. den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst art. 3, stk. 2, hvorefter intern rets forståelse af et begreb finder anvendelse, når det er fastslået, at begrebets indhold ikke kan fastlægges ud fra den sammenhæng begrebet optræder i.

Ifølge rente-/royaltydirektivet (direktiv 2003/49/EF) er det efter artikel 1, stk. 1 en betingelse for bortfald af kildeskat på renter mv., at det selskab i en anden medlemsstat, der modtager renter mv., er den "retmæssige ejer" ("beneficial owner"). Ifølge artikel 1, stk. 4, anses et selskab kun for at være "den retmæssige ejer af renter eller royalties, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person. Dette gælder kun, hvis det betalende selskab og det modtagne selskab er associeret som nævnt i direktivet (25 % ejerskab).

Selskabet anses herefter hverken efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller efter direktivet, for "beneficial owner".

Der er herved henset til den mellem de interesseforbundne parter faktisk tilrettelagte konstruktion, hvorefter G2 S.á.r.l. overfører de fra selskabet modtagne renteindtægter til kapitalfonden, hvorfra de videreoverdrages til investorerne i fonden.

Med G2 S.á.r.l.'s overtagelse af kapitalfondens fordring på selskabet, og selskabets samtidige erhvervelse af aktierne i selskabet via lån fra kapitalfonden af næsten samme størrelse og vilkår som fordringen på selskabet, ville G2 S.á.r.l.'s beskatning af rentebetalinger fra det danske selskab blive neutraliseret af selskabets rentebetalinger til kapitalfonden, hvorfor der ikke ville være skattepligtig nettoindkomst af de samlede transaktioner til beskatning i selskabet. Selskabet anses derfor som gennemstrømningsselskab uden reelle beføjelser til/muligheder for at træffe afgørelse om disposition af de modtagne overførsler.

G2 S.á.r.l. afslås herefter overenskomstens og/eller direktivets fordele om bortfald af den danske kildeskat.

Det er anført, at overførslen af renterne fra G2 S.á.r.l. til kapitalfonden, som må anses for transparent, er videreoverført til investorerne bag fonden. Spørgsmålet er, om der herefter som følge af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, der omfatter investorerne, evt. skal ske frafald af renteskatten. Som sagen er forelagt er der ikke grundlag for at tage stilling hertil, allerede fordi der med de foreliggende lister ikke er fremlagt fyldestgørende dokumentation for at der er tale om dobbeltbeskatning.

Opkrævningen af renteskatten vil ikke udgøre en restriktion af artikel 43 TEF (nugældende artikel 49 TEUF) om etableringsfriheden og artikel 56 TEF (nugældende artikel 63) om kapitalens frie bevægelighed, se bl.a. Cadbury Schweppes (C-196/04), præmis 35 og 55. Af præmis 35 fremgår således, at en medlemsstats statsborgere ikke gennem misbrug af de ved traktaten indrømmede muligheder kan forsøge at unddrage sig deres egen nationale lovgivning. Af præmis 55 fremgår at en restriktion for etableringsfriheden under særlige omstændigheder vil kunne være begrundet i hensynet til bekæmpelse af misbrug.

Det bemærkes, at renterne fra det danske selskab, jf. "Assignment of Subordinated Loan Agreement" af 28. april 2006, er betalt til selskabet, som er lovligt stiftet og indregistreret i Luxembourg, hvortil det også er skattepligtigt mv., og som derfor efter dansk ret anses for rette indkomstmodtager, jf. SKM2012.26.LSR.

Herefter, og da sagens oplysninger i øvrigt, herunder skatteministerens udtalelser under lovforslag mv., ikke giver grundlag for en ændret bedømmelse af sagen, vil der være begrænset skattepligt af overførte renter fra det danske selskab, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

Hæftelse

Ifølge den dagældende kildeskattelovs § 65 D, skal selskaber indeholde renteskat med 30 % af den samlede rente i forbindelse med enhver udbetaling eller godskrivning af renter til et selskab m.v., der er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

Det følger af kildeskattelovens § 69, stk. 1, at det selskab, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde renteskat, er umiddelbart ansvarlig overfor det offentlige for betaling af manglende beløb, medmindre selskabet godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra dets side.

Henset til, at selskabet var bekendt med de faktiske omstændigheder, hvorved renterne betalt til G2 S.á.r.l., blev kanaliseret videre til G1 LP, samt at selskabet må anses for at være bekendt med, at spørgsmålet om begrænset skattepligt afhang af en vurdering af, om rentemodtageren kunne anses for retmæssig ejer af rentebeløbene, finder retten, at selskabet burde have indset, at der i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, ville være eller med overvejende sandsynlighed ville være begrænset skattepligt af renterne. Det bemærkes, at hverken formuleringen i SKATs vejledning om indeholdelse at A-skat, AM-bidrag og SP-bidrag eller i blanket 06.026 kan føre til andet resultat.

SKATs afgørelse om indeholdelse af kildeskat i 2006 og 2007 stadfæstes hermed.