Dato for udgivelse
19 Jul 2004 09:43
Dato for afsagt dom/kendelse
17. juni 2004
SKM-nummer
SKM2004.304.VLR
Myndighed
Vestre Landsret
Sagsnummer
3. afdeling, B-1233-03
Dokument type
Dom
Emneord
Handeelsagent, selsvstændig, lønmodtager
Resumé

Sagen vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt en agent drev selvstændig virksomhed eller var lønmodtager. Landsretten foretog en samlet bedømmelse, jf. cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 og fandt det herved væsentligt, at det efter bevisførelsen kunne lægges til grund, at skatteyderen siden indgåelsen af handelsagentaftalen selv havde tilrettelagt salgsarbejdet uden agenturgiverens indblanding, at det efter bevisførelsen kunne lægges til grund, at sagsøgeren efter udløbet af en overgangsperiode i det hele havde haft den økonomiske risiko og herunder, bortset fra udgifter til enkeltstående messer i udlandet med en betydelig omkostningsprocent har afholdt alle omkostninger i forbindelse med arbejdet. Landsretten tillagde det endelig betydning, at skatteyderen var frit stillet med hensyn til at antage medhjælp og forhandle produkter, der ikke konkurrerede med agenturgiverens produkter, samt at han var momsregistreret. Landsretten tiltrådte herefter, at skatteyderen blev anset for selvstædig erhvervsdrivende.

Reference(r)
Personskatteloven § 3, stk. 2, nr. 1
Viksomhedsskatteloven § 1, stk. 1
Cirkulære 129 af 4. juli 1994, afsnit 3.1.1.1
Cirkulære 129 af 4. juli 1994, afsnit 3.1.1.2
Cirkulære 129 af 4. juli 1994, afsnit 3.3.1
Henvisning
Ligningsvejledening 2004 - 3 E.A.4.3

Parter

A
(advokat Mette Ravn Steenstrup)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Per Alstrup Madsen).

Under denne sag, der er anlagt den 23. maj 2003, har sagsøgeren, A, påstået sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtet at anerkende, at sagsøgeren for indkomstårene 1998 og 1999 i skattemæssig henseende skal anses som selvstændig erhvervsdrivende i relation til sagsøgerens indtægter fra H1 A/S.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Den 24. februar 2003 afsagde Landsskatteretten følgende kendelse:

"...

Klagen skyldes, at skatteankenævnet ikke har anset klageren for at drive selvstændig erhvervsvirksomhed i relation til provisionsindtægter fra H1 A/S.

Sagen har været forhandlet med klageren og dennes repræsentant.

Det fremgår af sagens oplysninger, at klageren i 1983 og indtil den 31. oktober 1998 forhandlede trykfarver for et tysk firma ved navn G1, og at klagerens hustru indtil denne dato var ansat som kontorassistent i klagerens agenturvirksomhed. Som følge af opsigelsen af eneforhandleraftalen med G1 solgte klageren restvarelageret, hylder, løftevogn og gaffeltruck i november måned 1998, ligesom aftale om leje af lagerlokaler ligeledes ophørte.

Klageren indgik den 11. juni 1998 en ny agentaftale med H1 A/S (herefter benævnt selskabet) om, at han må sælge alle agenturgiverens produkter... - inkl. følgeprodukter ... - i Danmark inkl. Færøerne og Grønland. Aftalen trådte i kraft den 1. november 1998. Ifølge aftalen skal klageren ikke selv have lager af trykfarver, og al lagerfunktion/ekspedition foretages direkte fra selskabet.

Af aftalen fremgår bl.a. følgende:

"...

Kapitel II

 

Agentens forpligtelser

 
 2.0 

Generelt

 
 2.1   

Agenten har til opgave at fremme afsætningen af produkterne i området i størst muligt omfang og herunder søge ordrer optaget på produkterne hos kunder hjemmehørende i området.

 
 2.2

Agenten tilrettelægger besøgsfrekvens og udvælgelse af kunder i området i samarbejde med agenturgiveren.

 
 

Agenten er forpligtet til at besøge kunderne mindst 6 gange pr. år.

 
 2.3

Ved nye tiltag på produkter og kunder koordineres disse tiltag med agenturgiveren.

 
 2.4

Agenten er forpligtet til at følge de rimelige forskrifter, som gives af agenturgiveren.

 
 2.5

Agenten skal løbende holde agenturgiveren orienteret om markedsforholdene, herunder om konkurrenceforhold, samhandelsbetingelser m.v.

 
 2.6

Agenten skal videregive alle forespørgsler, købstilbud eller ordrer, som han modtager fra kunder i området, og han har pligt til at underrette kunderne om de af agenturgiveren foreskrevne salgs- og leveringsvilkår, samt om at en afgiven ordre bortfalder, hvis den ikke udtrykkeligt accepteres af agenturgiveren.

 
 2.7

Agenten udfærdiger en gang hver 14. dag besøgsrapport, der tilstilles agenturgiveren.

 
 2.8

Agenten skal i fornødent omfang forestå "first level support" overfor kunderne.

 
 3.0

Agentens virke og ansvar for kundernes solvens

 
 3.1

Agenten har løbende fuldmagt til på agenturgiverens vegne at forhandle om salg af produkterne. Han har ikke fuldmagt til at indgå kontrakter på agenturgiverens vegne eller i øvrigt til at binde denne.

   
 3.2

Agenten har ikke selv ret til at modtage betaling fra kunderne. En overtrædelse af denne bestemmelse betragtes som en væsentlig misligholdelse.

 
 3.3

Agenten skal træffe alle rimelige foranstaltninger for at sikre sig, at de kunder, hvis ordrer han videregiver til agenturgiveren, er betalingsdygtige.

 
 3.4

Agenten skal assistere agenturgiveren med inddrivelse af agenturgiverens fordringer hidrørende fra agentens virke. Assistancen skal ske uden omkostninger for agenten, når bortses fra kørselsudgifter.

 
 4.0

Udstillinger

 
 4.1

Agenten har pligt til at deltage i de messer og udstillinger, som arrangeres af agenturgiveren, eller hvor agenturgiveren udstiller. Rejse- og opholdsudgifter ved disse arrangementer er agenturgiveren uvedkommende.

 
 4.2

Agenturgiveren betaler dog nødvendige rejseudgifter og rene hoteludgifter i forbindelse med agentens deltagelse i messer og udstillinger, der afholdes udenfor området.

 
 5.0

Underagenter

 
 5.1

Agenten er ikke berettiget til at antage underagenter.

 
 6.0

Reklamationer

 
 6.1

Agenten er ikke bemyndiget til at behandle reklamationer fra kunder i sit område.

 
 6.2

Agenten skal registrere og straks informere agenturgiveren om enhver reklamation, han måtte modtage fra kunder vedrørende mangler ved de leverede produkter.

 
 6.3

Agenturgiveren foretager i øvrigt det fornødne i anledning af reklamationerne.

 
 6.4

Agenten har dog pligt til at assistere med behandlingen af reklamationer, såfremt agenturgiver ønsker dette.

 
 6.5

Agenten har i øvrigt pligt til "first level support", jfr. punkt 2.8.

 
 7.0

Konkurrenceforhold

 
 7.1

Agenten må hverken direkte eller indirekte konkurrere med agenturgiveren eller bistå andre i en sådan konkurrence.

 
 7.2

Agenten må ikke fremstille produkter, der er identiske med eller opfylder lignende formål som de produkter han sælger for agenturgiveren, ligesom agenten ikke er berettiget til at have interesser i nogen virksomhed, der konkurrerer med agenturgiveren.

 
 7.3

Agenten er endvidere uberettiget til at repræsentere eller sælge produkter af nogen art, som fremstilles af en virksomhed, der konkurrerer med agenturgiveren.

 
 7.4

I forbindelse med underskrift af nærværende aftale skal agenten underrette agenturgiveren om enhver sådan aftale.

 
 7.5

Agenten skal ligeledes løbende orientere agenturgiveren om lignende aftaler han måtte indgå. Agentens øvrige virksomhed må ikke i noget tilfælde øve indflydelse på hans mulighed for at opfylde sine forpligtelser overfor agenturgiveren.

 
 7.6

Konkurrenceforbudet i foranstående bestemmelser omfattet hele agenturgiverens samlede produktprogram, og i dette omfang er forbudet gældende uden indskrænkning, sålænge kontrakten består. Efter kontraktens ophør er konkurrenceforbudet gældende i et år med den indskrænkning, at konkurrence forbudet derefter omfatter produkterne ifølge punkt 1.3 samt alle andre former for trykfarver, medens konkurrenceklausulen ikke omfatter andre produkter, som vil indgå i agenturgiverens samlede produktprogram, men som agenten ikke har beskæftiget sig mig under kontraktens beståen.

 
 7.7

Såfremt konkurrenceklausulen forsætligt overtrædes af agenten er agenten forpligtet til at betale en bod stor 500.000 kr. for hver gang overtrædelsen finder sted.

 
 7.8

Betaling af boden gør ikke overtrædelsen lovlig.

 
 7.9

Idet omfang agenturgiveren kan dokumentere tab på grund af overtrædelse af konkurrenceklausulen, der overstiger bodsbeløbet, er agenturgiveren i stedet berettiget til at kræve sit fulde tab erstattet.

 
 7.10

Lovgivningens almindelige regler om er statning finder i øvrigt anvendelse ved enhver overtrædelse af konkurrenceklausulen.

 
 8.0

Hemmeligholdelse

 
 8.1

Agenten er uberettiget til i kontraktens gyldighedsperiode og i tiden derefter at afsløre agenturgiverens forretningshemmeligheder eller know-how eller i øvrigt udnytte sådan information til uvedkommende formål.

 
 9.0

Forbud mod at virke uden for området

 
 9.1

Agenten skal underrette agenturgiveren om enhver henvendelse, han modtager fra kun der, der har deres forretningssted uden for området.

 
 9.2

En sådan underretning berettiger ikke agenten til nogen provision, medmindre produkterne skal anvendes i et driftssted i agenturområdet.

 
 9.3

Agenten er uberettiget til at formidle ordrer fra eller at indlede kontraktsforhandlinger med kunder, der har deres for retningssted uden for området.

 
 10.0

Krænkelse af agenturgiverens rettigheder

 
 10.1

Agenten skal løbende overvåge markedet inden for sit område med henblik på eventuelle krænkelser af agenturgivers industrielle ejendomsrettigheder, eller nogen anden retsstridig handling af betydning for agenturgiverens rettigheder.

 
 10.2

Agenten skal straks indberette sådanne krænkelser til agenturgiveren og i overensstemmelse med de forskrifter, agenten har modtaget herom fra agenturgiveren, bistå agenturgiveren med de forholdsregler, han måtte ønske at træffe.

Kapitel III

 
 Agenturgiverens forpligtelser
 
 11.0

Agentens eneret

 
 11.1

Agenturgiver må ikke give andre personer eller firmaer ret til at repræsentere eller sælge produkterne inden for området.

 
 11.2

Agenturgiver er dog berettiget til at lade egne medarbejder deltage i salg af agenturgiverens produkter indenfor området.

 
 11.3

Agenturgiveren skal underrette agenten om alle forespørgsler vedrørende produkterne fra kunder i agentens område.

 
 11.4

Agenturgiveren gives dog ret til selv uden agentens mellemkomst at indgå direkte aftaler med kunder i området.

 
 11.5

Agenturgiveren underretter agenten om enhver aftale, og der tilkommer agenten provision heraf, med mindre agenturgiveren har forbeholdt sig eneretten til at handle direkte med kunden.

 
 11.6

Agenturgiveren skal pålægge sine øvrige agenter de samme forpligtelser, som dem der er anført i punkt 9.

 
 12.0

Underretning til agent, avertering og reklame

 
 12.1

Agenturgiveren skal forsyne agenten med alle oplysninger og dokumenter, som er nødvendige for agentens varetagelse af sit hverv, herunder med salgs- og leveringsbetingelser, prislister, tekniske dokumenter og reklamemateriale.

 
 12.2

Agenturgiveren skal underrette agenten om enhver ændring i det fremsendte materiale.

 
 12.3

Agenturgiveren har pligt til inden en rimelig frist at underrette agenten om accept af eller afslag på tilbud, som denne har indsendt og om manglende gennemførelse af en aftale, som agenten har formidlet, idet agenten i modsat fald har krav på provision.

 
 12.4

Agenturgiveren varetager enhver annoncering, som er nødvendig for markedsføring af produkterne inden for området samt afholder omkostningerne hertil.

Kapitel IV

 
 Provision
 
 13.0

Provisionssats

 
 13.1

Agentens nettoprovision beregnes af nettoudsalgsprisen excl. moms og lign. ab fabrik med fradrag af rabatter og bonus.

 
 13.2

For så vidt angår ... udgør provisionen 3% af den årlige omsætning op til DKK 33 mio. og derefter 1,5% af resten.

 
 

I 1998 udgør provisionen dog 3,5% af hele omsætningen.

 
 

I 1999 udgør provisionen 3,5% af omsætningen op til DKK 33 mio. og 1,5% af resten.

 
 13.3

For så vidt angår ... udgør provisionen 4% af den årlige omsætning op til DKK 12 mio. og 2% af resten.

 
 

I 1998 udgør provisionen dog 4% af hele omsætningen.

 
 13.4

Uanset ovenstående provisionssatser garanterer agenturgiveren agenten en minimums provision i perioden 01.06.1998 - 31.05.1999 (efterfølgende ændret til 01.11.19.98 - 31.10.1999) DKK 60.000,00 + moms pr. måned, udbetalt månedsvis bagud.

 
 13.5

Ved kontraktens ikrafttræden udbetales á contoprovision med DKK 100.000,00 + moms, hvilket beløb modregnes med DKK 25.000,00 + moms pr. måned i månederne december 1998, januar, februar og marts 1999 (efterfølgende ændret til maj, juni, juli og august 1999). Beløbet kan modregnes i den i punkt 13.4 nævnte minimumsprovision.

 
 13.6

De i pkt. 13.2-13.5 incl. angivne datoer og perioder er angivet ud fra et antaget ikrafttrædelsestidspunkt pr. 01.06.1998. I overensstemmelse med 16.1 er det aftalt, at de ovenfor anførte datoer og perioder forskydes i forhold til det faktiske ikrafttrædelsestidspunkt. (Ikrafttrædelsestidspunktet er efterfølgende aftalt til 1. november 1998).

 
 14.0

Erhvervelse af ret til provision

 
 14.1

Agenten erhverver ret til provision af alle ordrer fra området på det tidspunkt, da agenturgiver fakturerer til sine kunde.

 
 14.2

Såfremt kunden kun foretager delvis betaling, har agenten alene krav på delvis provision.

 
 14.3

Provisionen skal af agenturgiveren afregnes senest den 10. i måneden efter sted funden fakturering.

 
 14.4

Agenturgiveren skal hver måned sende agenten en nota vedrørende den provision, der vedrører provisionsberettigede fakturaer udskrevet i den foregående måned. Notaen skal indeholde alle væsentlige oplysninger, der har tjent til grundlag for beregning af provisionsbeløbene.

 
 14.5

Agentens krav på provision bortfalder, hvis det godtgøres, at aftalen mellem agenturgiveren og tredjemand ikke opfyldes, og dette ikke skyldes omstændigheder, der kan tilregnes agenturgiveren.

 
 14.6

Bortfalder provisionskravet, skal agenten straks tilbagebetale modtagen provisionsbeløb, eventuelt via modregning i senere tilgodehavende provision.

 
 14.7

Agenten erhverver ret til provision af samtlige salgsaftaler mellem agenturgiver og kunder i området omfattet af aftalen vedrørende de af kontrakten omfattede produkter, uanset om ordren er indgået direkte fra kunden til agenturgiver.

 
 15.0

Agentens udgifter

 
 15.1

Alle udgifter, som agenten afholder med henblik på opfyldelse af sine forpligtelser i henhold til kontrakten, skal anses for at være dækket af den udbetalte provision.

Kapitel V

 
Kontraktperioden
 
16.0 

Gyldighedsperiode

 
 16.1

Kontrakten træder i kraft så hurtigt som muligt, alene afhængig af, hvornår agenten kan frigøre sig for sine kontraktlige forpligtelser overfor sin nuværende leverandør.

 
 

Agenten er dog forpligtet til at opsige kontrakten med sin nuværende leverandør senest 5 dage efter underskrift af nærværende agentaftale.

 
 16.2

Aftalen kan af agenturgiveren opsiges med mindst 12 måneders varsel til udløb af en måned.

 
 16.3

Agenten kan opsige aftalen med mindst 12 måneders varsel til udløb af en måned.

 
 16.4

Agenturgiveren og agenten kan dog tidligst opsige kontrakten 12 måneder efter ikrafttræden, således at kontrakten tidligst udløber 12 måneder efterafgivelse af opsigelse i medfør af de ovennævnte bestemmelser.

 
 17.0

Ophævelse

 
 17.1

Hver af parterne er berettiget til at hæve kontrakten uden varsel, hvis den anden part i væsentlig grad har undladt at opfylde sin forpligtelse efter aftalen eller loven.

 
 18.0

Returnering af dokumenter m.v.

 
 18.1

Ved kontraktens ophør skal agenten returnere alt, hvad han har modtaget af materialer, modeller m.v.

 
 18.2

Agenten er uberettiget til at tilbageholde det modtagne til sikkerhed for betaling af tilgodehavende provision.

 
 19.0

Uafsluttede forretninger

 
 19.1

For ordrer, der er kommet frem til agenturgiveren eller agenten inden kontraktens udløb, og som accepteres af agenturgiveren efter sædvanlige retningslinier, har agenten krav på provision.

 
 20.0

Godtgørelse

 
 20.1

Agenten har ret til godtgørelse, såfremt og i det omfang

 
 20.1.1

han har skaffet agenturgiveren nye kunder eller i betydeligt omfang har øget forretningerne med den bestående kundekreds, og forretningsforbindelserne med disse under fortsat vil give agenturgiveren betydelige fordele, og

   
 20.1.2  

betaling af godtgørelse er rimelig under hensyn til samtlige omstændigheder, herunder navnlig agentens tab af provision af forretninger med disse kunder.

 
 20.2

Godtgørelsen kan ikke overstige et beløb svarende til et års vederlag, beregnet på grundlag af agentens gennemsnitlige årlige vederlag i de sidste fem år, hvis kontrakten er indgået for mindre end fem år siden, beregnes godtgørelsen på grundlag af det gennemsnitlige vederlag i perioden.

 
 20.3

Agenten mister sin ret til godtgørelse i de ovenfor nævnte tilfælde, hvis han ikke inden et år fra kontraktforholdets ophør har meddelt agenturgiveren, at han vil gøre sine rettigheder gældende.

 
 20.4

Til brug ved opgørelse af eventuelt godtgørelseskrav har parterne oprettet en af dem begge underskrevet liste over de kunder, som agenturgiveren har i området indeholdende oplysninger om omfanget af samhandel mellem agenturgiver og disse kunder ved samarbejdets påbegyndelse.

 
 20.5

Endvidere har parterne oprettet en af dem begge underskrevet liste over de kunder som agenten medbringer i forbindelse med etablering af agentsamarbejdet.

 
 20.6

Parterne har aftalt, at den agenten i henhold til punkt 20.2 tilkommende godtgørelse, som følge af værdien af de af agenten medbragte kunder, andrager min. 1 mio. kr. + moms, med mindre der foreligger de i punkt 21.0 anførte forhold, men agenten garanterer ikke, at værdien andrager DKK 1 mio. + moms.

 
 21.0

Udelukkelse af godtgørelse

 
 21.1

Godtgørelse i henhold til punkt 20 skal ikke udbetales

 
 21.1.1

hvis agenturgiveren hæver kontrakten på grund af væsentlig misligholdelse, som kan tilregnes agenten.

 
 21.1.2

hvis agenten bringer kontrakten til ophør, med mindre dette er berettiget som følge af omstændigheder, der skyldes agenturgiveren, eller som følge af alder, svagelighed eller sygdom hos agenten, således at det ikke med rimelighed kan kræves af ham, at han fortsætter sin virksomhed,

 
 21.1.3

hvis agenten efter aftale med agenturgiveren overfører sine rettigheder og forpligtelser ifølge agenturkontrakten til en anden.

 
 21.2

Bringer agenten aftalen til ophør, uden at der foreligger de i punkt 21.1.2 anførte forhold, er agenten dog berettiget til en godtgørelse, stor kr. 500.000,00 + moms som følge af værdien af de af agenten medbragte kunder.

..."

Det er oplyst, at klagerens provisionsindtægter fra selskabet ifølge resultatopgørelserne for indkomstårene 1998 og 1999 udgjorde henholdsvis 158.969 kr. og 879.765 kr.

Det fremgår videre, at klagerens administrationsomkostninger, som ifølge resultatopgørelsen for 1999 beløb sig til i alt 209.707 kr., bl.a. fordelte sig med 120.478 kr. på autodrift, varevogn, med 2.440 kr. på erhvervsbeklædning, med 1.953 kr. på forsikringer, med 3.714 kr. på gebyr, fragt og porto, med 4.140 kr. på kontorlokale, med 1.809 kr. på kontorartikler, med 2.355 kr. på nyanskaffelser under 9.200 kr., med 30.600 kr. på regnskabsmæssig assistance, med 9.901 kr. på rejseudgifter, med 17.428 kr. på telefon, med 1.888 kr. på telefax, med 3.980 kr. på tidsskrifter m.v., med 9.792 kr. på repræsentation, med 3.525 kr. på tyverialarm og med -6.000 kr. på administrationsgodtgørelse.

Det er videre oplyst, at klageren har foretaget udlæg (hotel, rejseudgifter m.v.) for selskabet med i alt 148.226 kr. Det er videre bl.a. oplyst, at klageren har ca. 10 kunder, som besøges 2-4 gange om måneden, og at der aldrig er udarbejdet de i aftalen nævnte besøgsrapporter, hvilket tillige aldrig er påtalt fra selskabets side. Ydermere er det oplyst, at klageren er medlem af ASE, og har været det i 18 år.

Skatteankenævnet har ved de påklagede ansættelser fundet, at de omhandlede provisionsindtægter fra selskabet ikke kan sidestilles med indkomst ved selvstændig virksomhed.

Nævnet har herved bl.a. henset til, at afgrænsningen mellem lønmodtagere og selvstændigt erhvervsdrivende skal foretages efter cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 (til personskatteloven), og at det ved en samlet bedømmelse må lægges til grund, at provisionsindtægterne ikke kan sidestilles med indkomst ved selvstændig erhvervsvirksomhed, der er kendetegnet ved, at en sådan sker for egen regning og risiko.

Nævnet har herved bl.a. henset til,

at

klageren oppebærer provisionsløn, der må karakteriseres som A-indkomst,

at

provisionsindtægten udelukkende indtjener fra ét firma og udbetales periodisk,

at

der ikke indgår betaling for andet end den personlige arbejdsydelse,

at

klageren ikke handler i eget navn,

at

arbejdet udføres efter anvisning fra selskabet,

at

der er indbygget konkurrenceklausul i kontrakten,

at

der er fastsat opsigelsesvarsel på 12 måneder,

at

der ikke afholdes væsentlige erhvervsmæssige omkostninger, der er atypiske i lønmodtagerforhold, og

at

udgifterne i det hele taget ikke ligger ud over, hvad der er sædvanligt i et lønmodtagerforhold.

 

Der er ydermere bl.a. henset til,

 

at

klageren har pligt til at deltage i de messer og udstillinger, som arrangeres af selskabet, eller hvor selskabet udstiller,

at

selskabet betaler nødvendige rejseudgifter og rene hoteludgifter i forbindelse med klagerens deltagelse i messer og udstillinger, der afholdes uden for klagerens område,

at

klageren har pligt til at indsende besøgsrapporter hver 14. dag,

at

klageren ved aftalens ophør som minimum er berettiget til en godtgørelse på 500.000 kr. + moms som følge af værdien af de af ham medbragte kunder, og

at

klageren er garanteret en minimumsprovision det første år på 60.000 kr. + moms pr. måned.

Der er bl.a. ydermere henvist til Ligningsvejledningen 1999 afsnit E.A.4., og til, at Landsskatterettens kendelse af 5. maj 2000 ikke er fundet sammenlignelig med denne sag, bl.a. under hensyn til, at klageren er garanteret en minimumsløn og har fået udbetalt en á contoprovision på 100.000 kr.

Klagerens repræsentant har over for Landsskatteretten nedlagt påstand om, at klageren anses for selvstændigt erhvervsdrivende i relation til de omhandlede provisionsindtægter, og at han som følge heraf er berettiget til at anvende virksomhedsskatteordningen.

Til støtte herfor er det bl.a. anført,

at

klageren selv tilrettelægger sit arbejde og ikke i samarbejde med selskabet, som ikke blander sig i, hvorledes arbejdet tilrettelægges og udføres,

at

der aldrig er udført eller udføres besøgsrapporter,

at

han har egne driftsomkostninger i størrelsesordenen 200.000 kr. svarende til en omkostningsprocent på ca. 20, som ligger langt ud over, hvad der er sædvanligt i lønmodtagerforhold,

at

han selv opsøger nye kunder og driver sit agentur fra egne lokaler i hjemmet,

at

klageren selv disponerer sin tid uden instruktion fra agenturgiverens side,

at

klageren ikke er omfattet af ferielovgivningen, arbejdsskadeforsikringslovgivningen, funktionærloven samt lov om arbejdsløshedsforsikring, men derimod er medlem af ASE, at han er momsregisteret,

at

han får provision udelukkende på grundlag af præsterede salgsresultater og ikke er garanteret nogen form for minimumsprovision,

at

der ikke foreligger et for lønmodtagere normalt opsigelsesvarsel, idet det er helt uhørt, at lønmodtagere alene kan opsige egen stilling med 12 måneder, hvortil kommer krav på godtgørelse på 500.000 kr. for kunderne,

at

det er normalt i agenturforhold, at betaling ikke må finde sted til agenten, jf. HAGL § 20, stk. 1,

at

klageren er berettiget til at have andre ikke-konkurrerende agenturgivere, jf. herved HAGL § 4, stk. 1,

at

salgsprovision er den normale udbetalingsform for vederlag til handelsagenter, hvilket tilsvarende gør sig gældende for den periodiske udbetaling, jf. HGAL §11-13,

at

klageren er berettiget til at ansætte medhjælp i salgsarbejdet, og

at

klageren bærer en selvstændig økonomisk risiko i form af ordreindgangen fra kunderne.

Til støtte for påstanden er der endvidere henvist til en række afgørelser og domme, hvor man har fundet, at der var tale om selvstændig erhvervsvirksomhed. LSR 1989-2-86 vedrørte en assurandør omfattet af både funktionær- og ferielovens bestemmelser. Vestre Landsrets dom af 7. april 1988 vedrørte en filialbestyrer ansat på funktionærbasis, hvor man ved afgørelsen henså til, at han selv tilrettelagde arbejdet, var provisionslønnet uden garanteret minimumsløn, og at han havde væsentlige driftsudgifter. Østre Landsrets dom af 28. august 1980 vedrørte en handelsagent, der arbejdede fra egne lokaler med to agenturer uden fremmed medhjælp. Alle udgifter ved salgsarbejdet blev afholdt af agenten, som selv disponerede over sin tid uden instruktion fra agenturgiveren. Agenten optog ordrer, der blev sendt til agenturgiveren, og agenten hæftede ikke for varernes betaling.

I relation til praksis er det bl.a. yderligere anført, at klagerens forhold især er direkte sammenlignelige med Landsskatterettens afgørelse af 5. maj 2000 vedrørte forsikringskonsulenter, idet klageren ikke er garanteret nogen minimumsprovision, ikke er ansat på funktionærvilkår og selv tilrettelægger sit arbejde og har en omkostningsprocent, der ligger væsentligt udover det normale for lønmodtagere. I relation til nyere domspraksis, Østre Landsrets dom af 24. maj 2002 vedrørende en forsikringsformidler, er det bl.a. anført, at klageren i modsætning hertil ikke oppebærer løn under, sygdom eller er omfattet af en gruppelivsforsikring, ikke har opsigelsesvarsel i henhold til funktionærlovgivningen, ligesom der ikke er trukket A-skat af den udbetalte provision.

Fra teorien er der bl.a. henvist til "Handelsagenten og Eneforhandleren" af Bent Iversen, side 44 og 78 - 80 samt "Beskatning af Lønindkomst" af Carsten Led-Jensen, side 53 ff., og det er i den forbindelse bl.a. anført,

at

der på baggrund af Tupperware-dommen, TfS 1996.449 H, i den nyeste teori opstilles 4 vægtige kriterier, som er afgørende for, at man er selvstændig erhvervsdrivende, og

at

klageren opfylder disse 4 kriterier, jf. ovenfor.

Hvad angår selve aftalen er det bl.a. anført, at denne er udarbejdet i overensstemmelse med dansk lovgivning om handelsagenter, jf. herved lov om handelsagenter m.v., som bygger på gældende EU-direktiv om handelsagenter, og i øvrigt er udarbejdet med udgangspunkt i standardagentaftaler. Der er herved bl.a. henvist til en række af kontraktsbestemmelserne, hvor der er taget udgangspunkt i den gældende lovgivning. Det drejer sig bl.a. om kontraktens pkt. 2.4, som præciseres i pkt. 2.2 og pkt. 2.7, pkt. 3.1, pkt. 3.3 og 3.4, pkt. 6.0, pkt. 10.0, pkt. 12.1, 12.2 og 12.3, pkt. 13.1 -13.3, pkt. 14.0, samt pkt. 16.0 - 21.0. Hertil kommer, at en lang række af bestemmelserne tillige er ganske sædvanlige i handelsagentaftaler, og der er i den forbindelse bl.a. henvist til aftalens pkt. 4.0, 5.0, 8.0, 9.0, 11.0, 15.0 og 22.0 - 26.0.

Landsskatteretten udtaler

Afgræsningen mellem selvstændigt erhvervsdrivende m.v. og lønmodtagere skal i skattemæssig henseende foretages på baggrund af de kriterier, der er angivet i cirkulær nr. 129 af 4, juli 1994 til personskatteloven, pkt. 3.1.1. Der henvises herved til

Højesterets domme af 9. maj 1996 og 7. maj 1997, offentliggjort i henholdsvis Tidsskrift for Skatteret 1996, nr. 449, og 1997, nr. 473. Som udgangspunkt anses en person herefter for lønmodtager, hvis vedkommende modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold efter hvervgiverens anvisninger, og for dennes regning og risiko. Selvstændig erhvervsvirksomhed er kendetegnet ved, at der for egen regning og risiko udøves en virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et overskud.

Ud fra en samlet vurdering af klagerens virke i relation til hvervgiveren selskabet finder Landsskatteretten, at de i sagen omhandlede indtægter må anses for oppebåret som led i tjenesteforhold. Retten har herved bl.a. henset,

at

klageren har én hvervgiver,

at

der mellem klageren og selskabet er indgået en aftale om at præstere en løbende arbejdsydelse,

at

vederlaget udbetales periodisk hver måned og beregnes som provision, hvilket ikke er usædvanligt i tjenesteforhold,

at

der er aftalt et opsigelsesvarsel på 1 år,

at

klageren ifølge kontraktens pkt. 2.7, 4.1 og 6.4 er underlagt en vis instruktions-, kontrol- og tilsynsbeføjelse,

at

selskabet afholder rejse- og opholdsudgifter ved klagerens deltagelse i messer og udstillinger uden for klagerens område, og

at

de af klageren afholdte udgifter ikke i væsentlig grad adskiller sig fra, hvad der er sædvanligt i lønmodtagerforhold.

Herefter, og idet afgørelserne ikke i øvrigt er bestridt, stadfæstes ankenævnets afgørelser.

..."

Af tillægget til handelsagentaftalen af 11. juni 1998 mellem A og H1 A/S fremgår:

1.) I henhold til aftalens § 20.4 har H1 A/S følgende kunder med følgende omsætning og volumen opgjort fra og med 1. januar 1998 til og med 31. oktober1998:

OMS  

  Tons

G2

3.725.741 DKK

 200.994 kg

G3

3.403.853 DDK

174.054 kg

G4

2.860.679 DDK

141.785 kg

G5

148.250 DDK

7.000 kg

2.) I henhold til aftalens § 20.5 medbringer A følgende kunder:

[10 navngivne virksomheder.RED]

..."

Forklaringer

A har forklaret, at han i midten af 1998 blev kontaktet af H1 A/S med en forespørgsel om at påbegynde salg af dette firmas produkter på grund af sit store salg for G1. Han fik omkring 1998 udarbejdet et kontraktudkast med bistand fra sin revisor og sin advokat, og dette udkast blev med få ændringer vedtaget. Det var en klar forudsætning for ham, at han skulle vedblive med at være selvstændig erhvervsdrivende på samme måde, som han hidtil havde været, og aftalen blev udarbejdet i overensstemmelse hermed. Han skulle dog ikke fortsat have et lagersalg, således som det havde været tilfældet hos G1. Han var kun garanteret en minimumsprovision i det først år. Det var for at sikre ham i perioden, indtil det havde vist sig, om han kunne overføre gamle kunder til H1A/S. Derefter har det været hans risiko, hvis en indgået aftale ikke opfyldes. Godtgørelsesbeløbet betingede han sig til gengæld for de kunder, han medbragte. Det var et krav fra ham, at opsigelsesvarslet fra begge sider blev fastsat til 12 måneder. Han afholder selv alle driftsomkostninger, og hverken hans telefon eller hans e-mailadresse har nogen forbindelse med selskabet. Han har kontor i hjemmet og kan ansætte den medhjælp, han måtte finde behov for. Adgangen hertil har han dog ikke udnyttet. Han har stadig driftsomkostninger på omkring 250.000 kr. årligt. Kun udgifter i forbindelse med en messe i udlandet hver 5. år afholdes af selskabet. Han er på kundebesøg hver dag, og han tilrettelægger selv sit arbejde uden nogen indblanding fra selskabets side. Han fastlægger også selv sin ferie og modtager ikke feriepenge. Selskabet fører ikke nogen form for kontrol med hans arbejde og giver ham ikke instrukser om udførelsen. Det er aldrig forekommet, at selskabet har anvist ham at foretage bestemte kundebesøg. De besøgsrapporter, som han skulle udfærdige efter kontrakten, blev aldrig udfærdiget eller krævet. Alle ordrer fra hans kunder går gennem ham, hvorefter varerne sendes til kunderne direkte. Han er ikke omfattet af selskabets pensions- eller gruppelivsordning. Han har benyttet lovgivningen for selvstændig erhvervsdrivende, herunder investeringsfondsloven. Efter Landsskatterettens kendelse har han drøftet overgang til fast ansættelse med selskabet, men det er uden interesse for ham. I de første måneder af 2004 har han tjent 170.000 kr. mindre end i den tilsvarende periode i 2003 på grund af afmatning i branchen.

Statsautoriseret revisor HG har forklaret, at han har været revisor for A siden 1984, da A blev agent for G1. I den periode, A havde G1 som opdragsgiver, har han uden indsigelse været anerkendt som selvstændig erhvervsdrivende af skattevæsenet. I forbindelse med skiftet til den nuværende opdragsgiver gennemgik han et udkast til kontrakten for at se, om den kunne rumme skatteretlige problemer. Han fandt ikke sådanne problemer. Det var klart hensigten, at A fortsat skulle drive virksomhed som selvstændig. Spørgsmålet blev ikke diskuteret. Fratrædelsesgodtgørelsen i kontrakten blev fastsat til 1 mio. kr. med tillæg af moms, fordi godtgørelsen skulle kompensere for den kundekreds, A havde oparbejdet. Bestemmelsen om minimumsprovision blev indsat for at sikre A en passende indtjening i en overgangsperiode. Han er ikke omfattet af selskabets pensionsordning eller sikret løn under sygdom.

Advokat OP har forklaret, at han som advokat for H1 A/S i begyndelsen af marts 1998 blev anmodet om at udarbejde en handelsagentaftale mellem selskabet og A. Han havde som følge af sin kontakt til en brancheforening en betydelig erfaring i udarbejdelsen af sådanne kontrakter og var bekendt med de skatteretlige problemer, de kunne rejse. Udarbejdelsen af agentaftalen strakte sig over nogle måneder, og han havde i den forbindelse udelukkende møder med selskabets direktør BN. Advokat RJ, som repræsenterede A, fremkom med enkelte ændringsforslag til kontrakten, men han husker ikke længere hvilke. Inden for rammerne af handelsagentloven ønskede BN sikkerhed for, at agenten blev pålagt en passende besøgsforpligtelse og indrapporteringspligt. Bestemmelserne om godtgørelse til A blev indsat efter ønske fra ham som betaling for den kundekreds, selskabet herved blev sikret. Minimumsprovisionen skulle sikre en vis likviditet i en overgangsperiode. Indtjent provision skulle derfor modregnes i det garanterede beløb. Han har ingen erindring om opsigelsesvarslet.

BN har forklaret, at han var direktør i H1 A/S i 1998 og var det indtil foråret 2001. Han kontaktede A, der var agent for den tyske konkurrent G1 og foreslog ham et samarbejde. A krævede fra begyndelsen, at samarbejdet blev etableret gennem en handelsagentaftale, således at han fortsat kunne arbejde som selvstændig erhvervsdrivende. Det var i øvrigt klart, at det bl.a. som følge af As alder ikke var attraktivt at knytte ham til selskabet gennem et ansættelsesforhold. A skulle "tjene sine penge selv", men på grund af usikkerheden i en overgangsperiode blev der aftalt en minimumsprovision i den første tid. Derudover blev der betalt et vederlag en gang for alle for de kunder, A medbragte. Det var store kunder, som selskabet ikke på anden måde kunne "komme ind til", og det var et af hovedformålene med etableringen af agent-samarbejdet. Derimod var det ikke hensigten, at A skulle overtage selskabets eksisterende kunder. Salgsarbejdet overfor disse blev varetaget af sælgere ansat i selskabet på sædvanlige funktionærvilkår. A måtte godt opsøge nye kundeemner. Han husker ikke, hvorledes opsigelsesvarslet blev fastsat, eller størrelsen af godtgørelsen i tilfælde af samarbejdets ophør. Det blev aftalt, at der skulle ydes denne godtgørelse, fordi der i realiteten var tale om køb af hele As virksomhed. Bestemmelsen om besøgsrapporter var indsat for alle tilfældes skyld, men den viste sig at være unødvendig. Den blev derfor ikke håndhævet. A var ikke afskåret fra at have samarbejde med andre leverandører af produkter, der ikke konkurrerede med selskabets produkter, og han kunne efter eget ønske ansætte fornøden medhjælp. Han afholdt selv alle omkostninger af provisionen. Virksomhedens øvrige sælgere blev aflønnet med en fast løn og et provisionstillæg. Da A udelukkende fik provision, faldt hans indtjening, da man mistede en stor kunde. A havde adgang til et skrivebord i selskabets lokaler, men han brugte det ikke. Han arbejdede udelukkende fra hjemmet. Ud af selskabets omsætning i 1999 på ca. 60 mio. kr. stod A for ca. 23 mio. kr.

Advokat RJ har forklaret, at han blev kontaktet af A i forbindelse med dennes overvejelser om at skifte samarbejdspartner. A havde hidtil været eneforhandler som selvstændig erhvervsdrivende, og det var en klar forudsætning, at det nye samarbejde skulle have samme karakter, og at det skulle dreje sig om et agentforhold. Kontraktudkastet, som blev udarbejdet af advokat OP, var i det væsentlige en standard handelsagentaftale, men kontrakten kom på grund af As enestående personlige tilknytning til store kunder til at indeholde særlige bestemmelser om opsigelsesvarsel og godtgørelse i tilfælde af samarbejdets ophør.

JF har forklaret, at han indtil september 2003 var direktør i H1 A/S. A var som den eneste tilknyttet firmaet som selvstændig agent, der helt på egen hånd foretog salgsarbejdet uden instrukser eller kontrol fra selskabets side. A havde ikke nogen arbejdsplads i firmaet, og han indtog i det hele en særlig status blandt sælgerne. Han bar selv den økonomiske risiko for opfyldelse af de indgåede kontrakter, idet han ikke modtog provision for kontrakter, der ikke blev opfyldt af køberne. Kontraktens bestemmelser om agentens generelle forpligtelser fik på grund af As særlige kundeportefølje med meget få og meget store kunder ikke nogen praktisk betydning. I den periode på omkring 2 år, hvor han var direktør i H1 A/S, han selskabet ikke afholdt driftsudgifter for A.

Procedure

A har til støtte for sin påstand gjort gældende, at en samlet helhedsvurdering af forholdene efter indgåelsen af handelsagentaftalen i henhold til cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 om personskatteloven tilsiger, at A skal betragtes som selvstændig erhvervsdrivende frem for som lønmodtager. Der er i den forbindelse bl.a. henvist til, at han selv tilrettelægger, leder og fordeler arbejdet, at han er momsregisteret og i det hele driver virksomheden for egen regning og risiko, idet han ikke er sikret indtægter under ferier og sygdom og efter udløbet af overgangsperioden ikke er garanteret en minimumsindtjening samtidig med, at han som altovervejende hovedregel afholder alle omkostninger i forbindelse med virksomheden.

Skatteministeriet har til støtte for frifindelsespåstanden gjort gældende, at en vurdering af de i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 om personskatteloven afsnit 3.1.1.1 anførte momenter samlet taler for, at der foreligger et lønmodtagerforhold og ikke selvstændig erhvervsvirksomhed. Det bør særligt tillægges betydning, at sagsøgeren alene havde H1 som hvervgiver og leverede en løbende arbejdsydelse til selskabet, at sagsøgeren havde et opsigelsesvarsel på 12 måneder og at den provisionsaflønning, der fandt sted, må betragtes normalt for ansatte sælgere. Det bør også tillægges betydning, at sagsøgeren i det første år var garanteret en fast månedsløn samt fik sine udgifter til messer i udlandet betalt af selskabet. Endelig må det tillægges betydning at sagsøgeren efter aftalen med selskabet kun inden for snævre rammer havde mulighed for selv at tilrettelægge arbejdet.

Landsrettens begrundelse og resultat

Spørgsmålet, om A har opnået indkomst i et tjenesteforhold eller som selvstændig erhvervsdrivende, afgøres på grundlag af en samlet bedømmelse af forholdet mellem ham og den, for hvem arbejdet er udført, jf. pkt. B 3.3.1. i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 om personskatteloven. Det lægges efter bevisførelsen til grund, at A siden indgåelsen af handelsagentaftalen, hvorefter det klart var intentionen, at han fortsat skulle være selvstændig erhvervsdrivende og ikke ansættes som lønmodtager, selv har tilrettelagt salgsarbejdet uden agenturgiverens indblanding. Det lægges endvidere til grund, at han efter udløbet af overgangsperioden den 31. oktober 1999 i det hele har haft den økonomiske risiko og herunder, bortset fra udgifter til enkeltstående messer i udlandet, med en betydelig omkostningsprocent har afholdt alle omkostninger i forbindelse med arbejdet. Det tillægges endelig betydning, at A er frit stillet med hensyn til at antage medhjælp og forhandle produkter, der ikke konkurrerer med agenturgiverens produkter, samt at han er momsregisteret. Efter en samlet vurdering finder landsretten det herefter mest nærliggende at anse A som selvstændig erhvervsdrivende, og hans påstand tages derfor til følge som nedenfor bestemt.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet skal anerkende, at A for indkomstårene 1998 og 1999 i skattemæssig henseende skal anses som selvstændig erhvervsdrivende i relation til hans indtægter fra H1 A/S.

Inden 14 dage skal Skatteministeriet betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til A.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter