Dato for udgivelse
03 Mar 2014 13:46
SKM-nummer
SKM2014.159.LSR
Myndighed
Landsskatteretten
Sagsnummer
12-0189670
Dokument type
Afgørelse
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Aktier og andre værdipapirer samt immaterielle rettigheder
Emneord
Aktieoverdragelse, forhøjet indkomst
Resumé

H1 ApS, som ejede 71,25 pct. af kapitalen i H2 A/S, solgte i 2005 10 pct. af sine aktier i H2 A/S til H3 A/S. I én og samme overdragelsesaftale i 2006 solgte H1 ApS og de øvrige aktionærer i H2 A/S deres aktier i H2 A/S til G1 A/S. Købesummen blev berigtiget ved udstedelse af aktier i køberselskabet, kontant betaling og ved udstedelse af gældsbreve. I overdragelsesaftalerne var der indeholdt bestemmelser om efterfølgende regulering af købesummen. Købesummen for salget af aktier i 2005 blev efterfølgende hhv. sat op og derefter ned, og købesummen ved salget i 2006 blev efterfølgende nedsat. Landsskatteretten fandt, at ændringen af købesummen såvel ved salget i 2005 som ved salget i 2006 skulle anses som nedsættelse af købesummen for aktierne i H2 A/S og ikke som tab på fordringer på H3 A/S og G1 A/S og stadfæstede derfor SKATs afgørelse.

Reference(r)

Kursgevinstloven §§ 1 og 2

Henvisning

-


Der klages over, at SKAT har anset fratrukne udgifter på hhv. 39.445.676 kr. og 7.004.080 kr. som nedsættelse af salgsprisen på aktier solgt i 2006. Påstand om fradrag for tab på fordringer efter kursgevinstloven.

Landsskatterettens afgørelse
SKAT har forhøjet indkomsten med 39.445.676 kr. vedrørende salg af aktier i H2 A/S til G1 A/S.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

SKAT har forhøjet indkomsten med 7.004.080 kr. vedrørende salg af aktier i H2 A/S til H3 ApS.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Generelle oplysninger
H1 ApS driver virksomhed med investering i børsnoterede værdipapirer, finansielle kontrakter. Der er mellem SKAT og selskabet enighed om, at selskabet ikke i skattemæssig forstand er næringsdrivende med handel med aktier og fordringer. Selskabet er moderselskab for en række underliggende datterselskaber med hjemsted i Danmark, der bl.a. driver virksomhed med udvikling og handel med fast ejendom og skovdrift. Den selvangivne sambeskatningsindkomst i indkomståret 2008 (1. januar 2008 - 31. december 2008) udgjorde -154.300.785 kr.

Salg af aktier i H2 A/S
Sagens oplysninger
H1 ApS ejede ultimo september 2005 i alt 71,25 pct. af kapitalen i H2 A/S på nom. 600.000 kr. aktier. Pr. 1. oktober 2005 solgte H1 10 pct. af sine aktier i H2 A/S til H3 A/S. H1 ApS var efter salget ejer af 61,25 pct. af kapitalen i H2 A/S.  I aftalen var der indeholdt en bestemmelse om, at hvis H3 inden 1. oktober 2008 videresolgte aktierne, skulle H1 ApS have andel i fortjenesten ved videresalget. Den øvrige kapital i H2 A/S var ejet af 3 direktører i H2 A/S gennem hvert sit helejede selskab, nemlig H4 ApS, H3 ApS og H5 ApS. De tre selskabers ejerandele i H2 A/S udgjorde hhv. 22,5 pct., 15 pct. og 1,25 pct.

I én og samme "Overdragelsesaftale" af 24. maj 2006 solgte H1 ApS, H4 ApS, H3 ApS H5 ApS deres aktier i H2 A/S til det børsnoterede selskab G1 A/S. Den samlede købesum for aktierne udgjorde i henhold til overdragelsesaftalen 799.773.891 kr. (Købesummen). H1 ApS´s andel heraf udgjorde 489.861.508 kr. H1 ApS´s andel af købesummen på 489.861.508 kr. blev berigtiget ved aktier i G1 A/S til en værdi på 304.274.008 kr. og et gældsbrev på nominelt 185.587.500 kr.

Købesummen for samtlige aktier blev, jf. herom nærmere nedenfor, efterfølgende nedsat til 777.456.591 kr.

I henhold til overdragelsesaftalens pkt. 2 skal købesummen på 799.773.891 kr. berigtiges på "Closing", som er fastsat til 3. juli 2006 således:

  • Ved udstedelse af 225.909 aktier á nominelt DKK 10 i Køber, fondskode X ("G1 Aktier") baseret på aftalt fast aktiekurs på DKK 2.199 pr. aktie á nominelt DKK 10 (svarende til lukkekursen på dagen for underskrivelse af denne aftale). G1 Aktierne skal give ret til fuldt udbytte for regnskabsåret 2006.
  • Ved udstedelse af gældsbreve på i alt DKK 303.000.000 til Sælgerne ("Gældsbrevene"). Parterne er enige om, at kursværdien af Gældsbrevene er kurs 100. Gældsbrevene forrentes med 5 % p.a. (årlig rentetilskrivning) af Gældsbrevenes til enhver tid værende hovedstol med tillæg af tilskrevne renter. Gældsbrevene skal være sideordnet prioritet i forhold til Købers andre simple kreditorer og skal kunne tjene som grundlag for fuldbyrdelse i overensstemmelse med retsplejelovens 478, stk. 1, nr. 5. Gældsbrevene forfalder til betaling som følger ("Forfaldstidspunkterne"), jf. dog pkt. 11.
  • DKK 50.000.000 forfalder til betaling den 30. september 2007 ("1. afdrag").
  • DKK 103.000.000 forfalder til betaling den 1. juli 2008 ("2. afdrag").
  • DKK 75.000.000 forfalder til betaling den 30. september 2008 ("3. afdrag").
  • DKK 75.000.000 + tilskrevne renter på Gældsbrevene forfalder til betaling den 30. september 2009 ("4. afdrag").

Det var et led i salgsaftalen, at de fire sælgende selskabers hovedanpartshavere - herunder A fra H1 ApS - skulle fortsætte som direktører i H2 A/S i en periode efter salget med særskilt aflønning herfor i henhold til nye direktørkontrakter. Det blev i salgsaftalens pkt. 11 aftalt, at såfremt en direktør inden den 30. juni 2009 måtte opsige sin stilling eller måtte blive bortvist grundet misligholdelse af ansættelsesforholdet, skulle den pågældende direktørs sælgerselskabs andel af aktiernes salgssum reduceres med en nærmere aftalt andel af den endnu ikke afregnede del af salgssummen. Dette beløb skulle udbetales til de øvrige direktørers sælgerselskaber, idet aktiernes samlede købspris for G1 A/S skulle forblive uændret.

I pkt. 8 er der indeholdt bestemmelser om Sælgerens garantier, og i pkt. 9 om Køberens garantier. I pkt. 10 er indeholdt bestemmelser om særlig garanti for hensættelser og i pkt. 11 bestemmelser om særlig garanti vedrørende fremtidige projektbidrag.

I pkt. 11 er der indeholdt en reguleringsklausul vedrørende den aftalte købspris vedrørende manglende forudsat projektbidrag, som i aftalen er nærmere defineret, i indtjeningsperioderne 2006/2007, 2007/2008 og 2008/2009.

"Såfremt der i Indtjeningsperioderne 2006/2007, 2007/2008 og 2008/2009 (som defineret nedenfor) ikke opnås projektbidrag som forudsat nedenfor, er Køber berettiget til en reduktion af Købesummen for et beløb svarende til det manglende Projektbidrag (som defineret nedenfor) gange med en faktor 10 og med tillæg af 5 % p.a. (årlig tilskrivning fra Closing indtil modregningstidspunktet den 30. september 2009), dog begrænset som nedenfor anført. Køber kan ikke rette kravet direkte mod Sælgerne men alene ved modregning i Gældsbrevene. Modregningen sker den 30. september 2009.... (udeladt her)".

I pkt. 12 er det bl.a. bestemt, at Købers samlede krav mod Sælgerne under pkt. 11 maksimalt kan udgøre et beløb svarende til gældsbrevene med fradrag af udbetalte afdrag, og at Køber ikke kan rette direkte krav mod Sælgerne på baggrund af den særlige garanti, nævnt i pkt. 11. Det er endvidere bl.a. bestemt:

"Ethvert beløb som Sælgerne måtte blive forpligtet til at betale til Køber, herunder ved modregning i Gældsbreve, skal anses som en tilsvarende reduktion af Købesummen (krone for krone). Såfremt Købesummen reduceres, er Parterne forpligtet til senest ved udgangen af 2009 at søge om genoptagelse af skatteansættelsen for skatteåret for salget af Aktierne".

På et ikke nærmere oplyst tidspunkt i 2006 søgte H1 ApS og de øvrige 3 sælger-selskaber om tilladelse til skattefri aktieombytning for den del af vederlaget for aktierne i H2 A/S, der blev berigtiget ved modtagelse af aktier i G1 A/S. Den 9. november 2006 gav SKAT tilladelse til det ansøgte.

I årsrapporten for 2006 for H1 ApS er fortjeneste ved salg af aktierne i H2 A/S til G1 A/S medtaget med 360.871.188 kr. under øvrige finansielle indtægter. Avancen er opgjort således:

Salgspris 61,25 pct. af 799.773.891 kr.

489.861.508 kr.

Salgsomkostninger

-10.814.320 kr.

Bogført værdi

-118.176.000 kr.

Regnskabsmæssig fortjeneste

360.871.188 kr.

Den regnskabsmæssige fortjeneste på 360.871.188 kr. er tilbageført ved opgørelse af den skattepligtige indkomst.

Der er mellem SKAT og H1 ApS enighed om, at den kontante del af vederlaget for aktierne i H2 A/S er skattefrit, fordi H1 ApS på afståelsestidspunktet havde ejet aktierne i H2 A/S i mere end 3 år.

Ved brev af 28. maj 2008 fremsendte G1 A/S et krav mod sælgerne af aktierne i H2 A/S, herunder mod H1 ApS i henhold til Overdragelsesaftalen af 24. maj 2006. Det samlede krav er opgjort til 13.380 t.kr. med fradrag af 35 pct. skat, i alt netto 10.035 t.kr.

Følgende fremgår indledningsvist af brevet af 28. maj 2008:

"I henhold til overdragelsesaftalen i forbindelse med salget af H2 til G1 har sælgerne af H2 afgivet en række indeståelser og garantier overfor G1. Opgørelse af garantikrav skal i henhold til aftalen ske pr. 31/12 2007, idet parterne dog har aftalt at udskyde opgørelsen således, at denne først foreligger i forbindelse med betaling af afdraget på gældsbrevet i juli 2008"

Vedrørende den samlede beløbsopgørelse og betaling af kravet har G1 A/S anført:

"Fradrag i gældsbrevet

Skattekravet kan vi principielt få refunderet isoleret set nu, men vi går ud fra, at I ønsker at alle betalinger afregnes samlet via modregningen i gældsbrevet.

I forbindelse med betalingen af 2. rate (afdraget) på gældsbrevet pr. 1/7 2008 vil der herefter ske følgende fradrag (foreløbig opgørelse, jf. udestående forhold):

Vedr. særlig garanti for hensættelser

10.035 t.kr.

Vedr. garanti for indbetalinger af debitorer

1.338 t.kr.

Vedr. garanti for skatter og afgifter

 1.202 t.kr.

12.575 t.kr.

Hvortil altså kommer eventuel effekt af uafklarede punkter.

......

Opgørelse af projektbidrag

Samtidigt med fremsendelsen af opgørelsen af garantikrav fremsendte B en foreløbig opgørelse af forventningen til købesumsreguleringsopgørelsen pr. 30/6 2008.

Vi har ikke foretaget en detaljeret gennemgang heraf, idet dette vil ske i forlængelse af aflæggelsen af regnskabet pr. 30/6 2008, ligesom mange projekter i opgørelsen fortsat er uafklarede.

Vi skal dog allerede på nuværende tidspunkt meddele, at vi ikke er enige i opgørelsen herunder bl.a.

  • Boligprojektet Y1 skal ikke indgå i opgørelsen, jf. den indgåede overdragelsesaftale med efterfølgende tillæg
  • Jf. ovenstående har vi desværre måtte konstatere, at forgæves projektomkostninger er bogført/"parkeret" på igangværende sager og dermed ikke rettelig udgiftsført
  • Nogle igangværende sager rummer efter vor opfattelse så store problemer og afvigelser fra oprindelige indtjeningsforventninger (fx den resterende del af Y2), at der sandsynligvis bør ske nedskrivning (konstateres tab) på sagerne på nuværende tidspunkt."

Den 21. august 2008 underskrev H1 ApS og de tre øvrige sælgere af aktierne i H2 A/S samt G1 A/S et tillæg til Overdragelsesaftalen af 24. maj 2006.

Følgende fremgår om baggrunden for tillægget:

1.1

Ved overdragelsesaftale af 24. maj 2006 indgik Parterne aftale om overdragelse af den samlede aktiekapital i H2 A/S (herefter "Overdragelsesaftalen") med overtagelsesdag den 1. juli 2006. Termer defineret i Overdragelsesaftalen skal have samme betydning i dette tillæg (herefter "Tillægsaftalen").

1.2

Ved brev af 28. maj 2008 har Køber i medfør af Overdragelsesaftalens punkt 10, punkt 8, nr. 17 og punkt 8, nr. 13 mv. rejst visse krav mod Sælgerne og efterfølgende har Parterne drøftet disse krav samt visse forhold i relation til den i overdragelsesaftalens pkt. 11 indeholdte særlige garanti om fremtidige projektbidrag.

1.3

Med henblik på fuld og endelig afgørelse af Købers krav, jf. det i punkt 1.2 nævnte brev, samt ethvert krav - nuværende og fremtidigt - under den i Overdragelsesaftalens punkt 11 særlige garanti, har Parterne drøftet en reduktion af Købesummen som nedenfor anført. Sælgerne har således ikke yderligere krav på Købesummen, udover det der allerede er betalt fra Køber til Sælgerne, og hvad der fremgår af Tillægsaftalen. Endvidere er det mellem Parterne aftalt, at Parternes eventuelle misligholdelse af Tillægsaftalen aldrig kan medføre, at Overdragelsesaftalen genoptages eller på ny får retskraft, herunder at der atter kan rejses krav i henhold til Overdragelsesaftalen.

1.4

Parterne er nu nået til enighed herom, og har på baggrund heraf foranlediget Tillægsaftalen udarbejdet.

2

Købesummens opgørelse og berigtigelse

2.1

Til fuld og endelig afregning af parternes mellemværende har Parterne aftalt at reducere Købesummen ved herefter at afregne overfor Sælgerne som følger:

2.2

Den 30/9 2008 betaler Køber DKK 30.000.000 kontant til Sælgerne, der fordeles mellem Sælgerne i overensstemmelse med bilag 1 til Overdragelsesaftalen.

Endvidere overdrager Køber pr. 30/9 2008 til Sælgerne 675.000 aktier á nominelt DKK 10 i Køber, fondskode X (herefter "G1 Aktierne"). G1 Aktierne fordeles mellem Sælgerne i overensstemmelse med bilag 1 til Overdragelsesaftalen. Parterne har i fællesskab vurderet værdien af G1 Aktierne til DKK 62.775.000, svarende til kurs 93, den officielle lukkekurs på børsen den 19/8 2008. Parterne har ikke yderligere krav mod hinanden, uanset om kursen på G1 Aktierne pr. 30/9 2008 måtte afvige fra kursen pr. 19/8 2008 i op- eller nedadgående retning.

2.3

Den 30/9 2009 betaler Køber DKK 30.000.000 kontant til Sælgerne, der fordeles mellem Sælgerne i henhold til bilag 1 til Overdragelsesaftalen.

2.4

Købesummen i henhold til Overdragelsesaftalen skal herefter anses som reduceret, og hver part skal på baggrund heraf være berettiget til at søge om genoptagelse af skatteansættelsen for skatteåret for salget af Aktierne (som defineret i Overdragelsesaftalen).

2.5

Enhver mulighed for Købers regulering af Købesummen, jf. Overdragelsesaftalens pkt. 11 vedrørende den særlige garanti vedrørende fremtidige projektbidrag, skal samtidigt med Parternes tiltrædelse af Tillægsaftalen anses som bortfaldet, herunder er Købers betaling af den reducerede Købesum, jf. pkt. 2.2 og pkt. 2.3 ikke påvirket eller betinget af A, C, D eller B's fortsatte ansættelse (uanset fratrædelsessag) i Køber.

2.6

Endvidere frafalder Køber fra tidspunktet for Tillægsaftalens underskrivelse at kunne rette krav mod Sælgerne ved manglende overholdelse af Sælgers garantier i Overdragelsesaftalens pkt. 8 (herunder skattegaranti og egenkapitalgaranti) samt den særlige garanti vedrørende hensættelser, jf. Overdragelsesaftalens pkt. 10.

2.7

Betalingen af i alt DKK 60.000.000 fra Køber til Sælgerne og Købers overdragelse af 675.000 G1-aktier til Sælgerne sker således til fuld og endelig afregning af ethvert økonomisk mellemværende, der måtte udspringe mellem Parterne af Overdragelsesaftalen.

2.8

De af Køber udstedte gældsbreve til Sælgerne annulleres og erstattes af nye gældsbreve, der underskrives samtidigt med Tillægsaftalen.

2.9

Endvidere udarbejdes der et tillæg til C, D og B's direktøransættelseskontrakter, hvori den nuværende direktørkontrakts pkt. 6 vedrørende bonus erstattes med Købers bonusprogram for ledergruppen, med ikrafttræden pr. 1. januar 2008. A fratræder sin stilling i Køber med virkning pr. 31. august 2008.

Samme dato blev følgende aftalt mellem H1 ApS og H4 ApS, H3 ApS og H5 ApS:

"Tillæg til aftale af 16. august 2007

Parterne er ved at indgå et tillæg til aktieoverdragelsesaftalen af 24. maj 2006 med G1 A/S. I denne forbindelse foretages en endelig afhandling af alle mellemværende med G1 A/S. Under forudsætning af, at tillægsaftalen med G1 A/S bliver underskrevet af alle parter, aftales hermed, at den aftalte betaling jævnfør aftalen af 16. august 2007 på 20 mio. kr. reduceres til 9 mio.

H1 ApS forpligter sig til af sin sidste rate, jf. tillægget til aktieoverdragelsesaftalen at betale kr. 9 mio. til de 3 selskaber, efter nedenstående fordeling.

H4 ApS

kr. 3.375.000

H3 ApS

kr. 3.375.000

H5 ApS

kr. 2.250.000"

Tillægsaftalen af 16. august 2007 mellem H1 ApS, H4 ApS, H3 ApS og H5 ApS (som Sælgere) og G1 A/S (som Køber) er alene beskrevet ved en ikke underskrevet aftale, men der er enighed mellem SKAT og H1 ApS om, at aftalen fra 2006 blev ændret 2 gange. Aftalen af 16. august 2007 vedrører vilkårene for opgørelse af projektbidrag og forfaldstidspunkterne for afdragene på gældsbrevene samt organisationsændringer vedrørende direktørenes ansættelsessted. Direktøren i H1 ApS, A, som også var direktør i H2 A/S, ønskede at nedsætte arbejdstiden. Dette medførte en omfordeling af salgssummen mellem sælgerselskaberne.

Det blev først aftalt, at A personligt ud af 4. afdrag på gældsbrevet skulle betale 20 mio. kr. til de 3 andre direktører. Denne aftale blev ændret ved ovenfor nævnte aftale af 21. august 2008.

På tidspunktet for indgåelse af tillægsaftalen af 21. august 2008 havde H1 ApS modtaget aktier i G1 A/S til en kursværdi på 304.274.008 kr. og et gældsbrev på 185.587.500 kr., i alt 489.861.508 kr. svarende til 61,25 pct. af 799.773.891 kr. Gældsbrevet på nominelt 185.587.500 kr. var afdraget med 143.554.687 kr., da gældsbrevet blev afløst af et nyt gældsbrev på nominelt 36.750.000 kr.

Beløbsmæssigt medførte tillægsaftalen af 21. august 2008 en nedsættelse af købesummen for aktierne på 77.895.363 kr.

I fortsættelse af tillægsaftalen blev der oprettet nyt gældsbrev på nominelt 36.750.000 kr. af 21. august 2008 til annullering af det tidligere gældsbrev på oprindeligt nominelt 185.587.500 kr.

Følgende fremgår bl.a. af gældsbrevet på nom. 36.750.000 kr.

".... hvilket beløb udgør den kontante del af restkøbesummen i henhold til den mellem G1 A/S og H1 ApS indgåede overdragelsesaftale i forbindelse med G1 A/S´s erhvervelse af aktier i H2 A/S, i øvrigt i overensstemmelse med Overdragelsesaftale indgået mellem parterne den 24. maj 2006 og tillæg til Overdragelsesaftale ...."

Det tidligere oprettede gældsbrev af 3. juli 2006 mellem G1 A/S og H1 ApS annulleres i sin helhed.

Beløbet DKK 36.750.000,00 udgørende den kontante del af restkøbesummen forfalder i det hele i overensstemmelse med pkt. 2.2 i den indgåede tillægsaftale af 19. august 2008 til Overdragelsesaftalen af 24. maj 2006, indgået mellem G1 A/S og H1 ApS, hvilken aftale vedlægges i kopi som bilag 1 til nærværende gældsbrev."

Der er mellem SKAT og H1 ApS ikke enighed om, hvorvidt beløbet på 77.895.363 kr. i skattemæssig forstand skal kvalificeres som en nedsættelse af købesummen for aktierne i H2 A/S, idet selskabet mener, at alene 38.449.687 kr. kan henføres til nedsættelse af købesummen for aktierne, og at restbeløbet på 39.445.676 kr. er et tab på en fordring på G1 A/S.

H1 ApS har i årsrapporten og selvangivelsesbilaget for 2008 såvel regnskabsmæssigt som skattemæssigt fratrukket "Tab på gældsbreve" med 84.899.396 kr. Heraf vedrører 77.895.363 kr. den i tillægsaftalen af 21. august 2008 aftalte nedsættelse af aktiernes salgssum. Beløbet på 77.895.363 kr. er fremkommet således:

Beløb

Akk.

Opgørelses dato

Oprindeligt gældsbrev

185.587.500 kr.

185.587.500 kr.

Renter 2006

4.639.687 kr.

190.227.187 kr.

31.12.2006

Renter 2007

9.146.071 kr.

199.373.258 kr.

Betaling 2007

-31.605.000 kr.

167.768.258 kr.

31.12.2007

Renter 2008

6.903.711 kr.

174.671.969 kr.

Tilbageførsel af renter

-20.689.469 kr.

153.982.500 kr.

Renter 2008, bogført

15.123.707 kr.

169.106.207 kr.

Afdrag 2008

-18.375.000 kr.

150.731.207 kr.

Betaling 2008

-55.125.000 kr.

95.606.207 kr.

Tab, regulering af gældsbrev

-77.895.363 kr.

17.710.844 kr.

31.12.2008

Renter 2009

664.156 kr.

18.375.000 kr.

Betaling 2009

-2.587.137 kr.

15.787.863 kr.

Betaling 2009

-15.787.863 kr.

0 kr.

Under sagens behandling i SKAT fremlagde H1 ApS´s revisor en ny opgørelse af tabet, hvor der er taget hensyn til tillægsaftalens pkt. 2.2 om udstedelse af 675.000 aktier af nominelt 10 kr. i G1 A/S, heraf til H1 ApS 413.438 aktier til kurs 93, svarende til en kursværdi på 38.449.687 kr.

Selskabet opgjorde et samlet tab på en fordring på G1 A/S til 39.445.676 kr., som er fremkommet således:

Faktiske betalinger, i alt

61,25 pct.

Betaling 2007 (afdrag)

51.600.000 kr.

31.605.000 kr.

Betaling på gældsbrev 2008 (afdrag)

90.000.000 kr.

55.125.000 kr.

Betaling 2008 (afdrag)

30.000.000 kr.

18.375.000 kr.

Betaling 2008 (aktier)

62.775.000 kr.

38.449.687 kr.

Betaling 2009 (afdrag)

4.223.897 kr.

2.587.137 kr.

Betalte renter 2009 hele perioden

25.776.103 kr.

15.787.863 kr.

264.375.000 kr.

161.929.687 kr.

Oprindeligt gældsbrev

303.000.000 kr.

185.587.500 kr.

Renter i perioden

25.776.103 kr.

15.787.863 kr.

Modtaget betalinger

-264.375.000 kr.

-161.929.687 kr.

Nettotab

64.401.103 kr.

39.445.676 kr.

Tab medregnet i regnskabet

77.895.363 kr.

Forskel

-38.449.687 kr.

Det er ubestridt, at H1 ApS indkomstårene 2006 ? 2009 har indtægtsført renterne på i alt 15.787.862 kr. Beløbet er fordelt på de nævnte indkomstår med hhv. 4.639.687 kr., 9.146.071 kr., 1.337.948 kr. og 664.156 kr.

SKATs afgørelse
SKAT har forhøjet selskabets indkomst i indkomståret 2008 med 38.449.687 kr. i henhold til selskabets anmodning herom. SKAT har endvidere forhøjet selskabets indkomst med ikke godkendt fradrag for tab på 39.445.676 kr. Der er enighed om, at selskabet ikke er næringsdrivende med handel med aktier og/eller fordringer.

SKAT er ikke enig med selskabet i, at enhver beløbsmæssig ændring af gældsbrevet/tilgodehavendet hos G1 A/S uden videre er omfattet af kursgevinstlovens regler. Det er afgørende for beskatning efter kursgevinstloven, at der foreligger et retligt krav på betaling.

Nedskrivning af tilgodehavendet er ikke sket som følge af debitors manglende misligholdelse eller manglende betalingsevne eller fald i kursværdien som konsekvens af rente- eller valutakursændringer eller lignende. Der er i stedet tale om, at den pågældende del af fordringen er bortfaldet som følge af tillægsaftalen af 21. august 2008.

Selskabets tilgodehavende hos G1 A/S blev reguleret og nedsat på grund af bestemmelser i den oprindelige aftale af 24. maj 2006, herunder at de aftalte betingelser og garantier ikke blev opfyldt. Selskabet havde allerede i den oprindelige aktieoverdragelsesaftale indgået en retlig bindende forpligtelse til at efterregulere købesummen under visse nærmere betingelser og med angivelse af, hvordan og hvornår reguleringen skulle finde sted. Reguleringerne af købesummen ved nedsættelse af gældsbrevenes pålydende var en del af salgsaftalen. Det er ved forliget af 21. august 2008 konstateret, at den oprindelige aftale ikke gav grundlag for den ovennævnte del af selskabets fordring. Det mindre krav er betalt af G1 A/S, og selskabet har ikke lidt tab herpå. Den bortfaldne del af selskabets oprindelige krav er ikke omfattet af kursgevinstloven.

Det fremgår udtrykkeligt af aktieoverdragelsesaftalen af 24. maj 2006 (pkt. 12), at "ethvert beløb, som sælgerne måtte blive forpligtet til at betale til køber, herunder ved modregning i gældsbreve, skal anses for en tilsvarende reduktion af købesummen (krone for krone)".

Aktieavancen skal nedsættes med reduktionen i salgsprisen, jf. aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 2. Der er sket en ændring i det privatretlige grundlag for aftalen, og hvis selskabet havde været skattepligtig af aktieavancen, ville det kunne have fået sin skatteansættelse genoptaget ekstraordinært i medfør af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 1.

Parterne har ikke selv anset overdragelsen for omfattet af ligningslovens § 12 B om løbende ydelser. SKAT har heller ikke anset aftalen for omfattet af ligningslovens § 12 B. Det er SKATs opfattelse, at selv flere enkeltstående efterreguleringer af en aftalt pris i anledning af efterfølgende opståede krav som følge af garantiforpligtelser, bristede forudsætninger og lignende ikke giver grundlag for, at afståelsessummen eller de efterfølgende reguleringer skal behandles som en overdragelsessum, der er berigtiget ved løbende ydelser.

Nedsættelse af gælden ifølge det oprindelige gældsbrev kan ikke anses som et tilbagekøb af restfordringen mod udstedelse af en ny mindre fordring.

Selskabets påstand og argumenter
Selskabet har nedlagt påstand om, at forhøjelsen af den skattepligtige indkomst skal nedsættes til 0 kr. Selskabet har nedlagt en subsidiær påstand om, at indkomsten i 2008 skal nedsættes med renter på det oprindelige gældsbrev vedrørende 2006 - 2008 på i alt 15.787.863 kr.

Selskabet har opnået en fordring på G1 A/S i forbindelse med salget af aktierne i H2 A/S. Fordringen blev nedskrevet, og selskabet led et tab på 39.445.676 kr.

Der er ikke grundlag for at behandle nedsættelsen som en nedsættelse af den oprindelige pris for aktierne i 2006. I henhold til praksis er det kun en efterfølgende enkeltstående regulering af aftalen, der kan medføre, at den efterfølgende regulering skal føres tilbage til den oprindelige aftale. Flere efterfølgende reguleringer medfører, at reguleringerne ikke kan føres tilbage til aktieoverdragelsesaftalen i 2006. Aktieoverdragelsesaftalen indeholder flere reguleringsmuligheder med forskellige tidspunkter over en 3-årig periode, herunder ved regulering af gældsbrevenes respektive afdrag. I SKM2006.93.LSR var der alene tale om én enkeltstående regulering. Det fremgår af SKATs juridiske vejledning, afsnit C.C.6.2, at hvis en genoptagelse ikke kan gennemføres, vil en nedsættelse af resttilgodehavendet som hoveregel være omfattet af kursgevinstloven for både køber og sælger.

Det fremgår af overdragelsesaftalens pkt. 8, hvilke garantier sælgerne personligt hæfter og indestår for. Det fremgår af pkt. 11, der vedrører fremtidige projektbidrag, at disse alene kan reguleres i gældsbrevet. Reguleringer efter pkt. 8 kan alene henføres til prisen for aktierne, når der er tale om én enkeltstående regulering. Ændringer efter pkt. 11 vedrører alene gældsbrevets værdi.

G1 A/S fik kredit på betaling af den del af købesummen, der ikke blev berigtiget med aktier i køber-selskabet. Hvis H1 ApS havde overdraget gældsbrevet til tredjemand, ville G1 A/S have været nødsaget til at forhandle med tredjemand.

I såvel 2007 som i 2008 indgik køber og sælger aftaler om restydelser på gældsbrevene. Det understøtter, at parterne har handlet med fordringer, idet ingen af parterne med sikkerhed kunne kende tidspunkterne eller de beløbsmæssige reguleringer, idet ingen kendte resultatudviklingen i H2 A/S. Det bemærkes, at selskabet ikke har nedlagt påstand om, at betalingen af købesummen er sket med løbende ydelser efter ligningslovens § 12 B.

De mange reguleringsklausuler i overdragelsesaftalen understøtter, at der er sket en efterregulering af kursværdien på gældsbrevene.  Parterne har utvivlsomt opfattet gældsbrevene som fordringer.

Det fremgår af forarbejderne til kursgevinstloven, at gevinst og tab også omfatter andre forhold, end de forhold, som SKAT har nævnt. Det vil sige, at den skattemæssige behandling af gevinsten eller tabet ikke er afhængig af årsagen til tabet.

Der er ikke knyttet en personlig hæftelse til gældsbrevene, hvorfor gældsbrevene må anses for udskilte fra aktierne på overdragelsestidspunktet. G1 A/S har som konsekvens heraf ingen regreskrav overfor H1 ApS og de øvrige sælgere. Bestemmelsen i overdragelsesaftalens pkt. 12 om genoptagelse af skatteansættelsen for overdragelsesåret er umuliggjort, når bestemmelsen sammenholdes med pkt. 8, idet det er forudsat, at der kan ske flere efterfølgende reguleringer.

Parterne kan ikke skattemæssigt aftale sig ud af gældende skattepraksis for så vidt angår efterfølgende reguleringer af gældsbrevene.

Et yderligere forhold er, hvad virkningen er af en efterfølgende regulering af ejerfordelingen på allerede afhændede aktier. Det ses ikke af gældende skattepraksis, at en sælger af aktier i 2006 kan bestemme, at en medsælgende aktionær skal overtage de rettigheder, fordele og ulemper fra et aktiesalg, som sælger foretog i 2006. Aftalen mellem de 4 sælgere af 16. august 2007 må derfor anses for en handel med fordringer.

Selskabet er opmærksomt på, at SKAT alene har korrigeret H1 ApS´s skatteansættelse, og at en anerkendelse af det selvangivne tab som kurstab vil have som konsekvens, at SKAT skulle forhøje G1 A/S med en kursgevinst.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Se nedenfor.

Tab på tilgodehavende hos H3 ApS
Sagens oplysninger
Ved en aktieoverdragelsesaftale af 6. oktober 2005 mellem H1 ApS som "Sælger" og H3 ApS som "Køber" solgte H1 ApS nom. 60.000 kr. aktier i H2 A/S ("Selskabet") til H3 ApS for 22.000.000 kr. svarende til en kursværdi på 366,67. Det er aftalt, at Køber skal oppebære udbytte fra og med regnskabsåret 2005/2006.

Af aftalens pkt. 3.2 fremgår:

"Sælges de overdragne aktier nom. kr. 60.000 i Selskabet inden 1. oktober 2008 til en kurs, der modsvarer en samlet værdi af aktierne i Selskabet på op til kr. 500.000.000, betales der ikke tillæg til den i pkt. 3.1 aftalte købesum. Sælges aktierne derimod inden 1. oktober 2008 for en kurs, der modsvarer en samlet værdi af alle aktierne i Selskabet på mere end kr. 500.000.000, skal Køber i tillæg til den i pkt. 3.1 aftalte købesum betale 50 % af den overskydende kurs/værdi af aktierne til Sælger senest 7 dage efter, at aktierne er overdraget til tredjemand. Sælges aktierne til tredjemand inden for perioden til en værdi, som eksempelvis modsvarer kr. 600.000.000 for alle aktier i Selskabet, skal Køber til Sælger betale 50 % af kr. 10.000.000, svarende til kr. 5.000.000 (10 % af 100.000.000 = 10.000.000) som yderligere købesum for aktierne. Efter den 1. oktober 2008 falder denne bestemmelse om betaling af yderligere købesum væk og er ikke længere gældende mellem Køber og Sælger."

I pkt. 5.1 er der indeholdt en bestemmelse om Sælger skal kautionere delvist for Købers betaling af det lån, der skal stilles til rådighed til finansiering af aktiekøbet.

Ved en aftale, der for Landsskatteretten alene er beskrevet ved et ikke underskrevet dokument dateret den 4. juli 2007, indgik H1 ApS og H3 ApS en aftale om erlæggelse af yderligere betaling for aktier i H2 A/S.  Det blev aftalt, at H3 ApS skulle betale yderligere 15.150.000 kr. ekskl. renter og 15.804.080 kr. inkl. renter som yderligere købesum for nominelt 60.000 aktier i H2 A/S (Selskabet). Det fremgår af aftalen, at det er lagt til grund, at den samlede købesum for aktierne i H2 A/S i henhold til overdragelsesaftalen mellem H1 ApS, H4 ApS, H3 ApS, H5 ApS og G1 A/S udgjorde 816.081.591 kr.

Det er aftalt, at det yderligere beløb skulle betales i afdrag på hhv. 2.500.000 kr., 5.150.000 kr., 3.750.000 kr. og 3.750.000 kr., der skal erlægges den 30. september 2007, den 1. juli 2008, den 30. september 2008 og den 30. september 2009.

På grund af nedjustering af købesummen for aktierne i H2 A/S fra 799.773.891 kr. til 777.456.591 kr., der blev aftalt ved tillægget til aktieoverdragelsesaftalen af 24. maj 2006 mellem H1 ApS, H4 ApS, H3 ApS, H5 ApS (Sælgere) og G1 A/S, blev der indgået en ny aftale mellem H1 ApS og H3 ApS om erlæggelse af yderligere betaling for aktier i H2 A/S. For SKAT er der fremlagt en ikke underskrevet aftale af 9. oktober 2008.

Af aftalen fremgår bl.a. følgende:

2.1

Ved betaling inden fredag den 17. oktober kl. 12.00 udgør den yderligere købesum kontant DKK 8.800.000.

2.2

Beløbet i pkt. 2.1 er aftalt per kulance på baggrund af den i pkt. 1.4 anførte købesum for alle aktierne i Selskabet med fradrag af en andel af honoraret til F1-bank og påløbne renter samt modregning af H3's uforfaldne tilgodehavende mod H1 på DKK 3.375.000 i henhold til aftale af 16. august 2007 med tillæg af 20. august 2008. For god ordens skyld præciseres det, at H3´s uforfaldne tilgodehavende mod H1 på DKK 3.375.000 ved betaling af beløbet i henhold til pkt. 2.1 herefter er endegyldigt bortfaldet.

2.3

Indbetales beløbet i pkt. 2.1 ikke senest fredag den 17. oktober til den nedenfor i pkt. 2.4 anførte konto bortfalder kulance aftalen, herunder fradrag af andel af honoraret til F1-bank samt fradrag for påløbne renter m.v. og den yderligere købesum udgør i stedet DKK 13.872.830. Den yderligere købesum på DKK 13.872.830 er herefter med tillæg af rente forfalden til betaling.
(udeladt)

3.1

Til sikkerhed for betaling af ovennævnte beløb meddeler H3 hermed H1 transport i H3´s tilgodehavende hos G1 A/S på DKK 4.500.000 i henhold til gældsbrev udstedt i overensstemmelse med tillæg til overdragelsesaftalen af 24. maj 2006, jfr. pkt. 1.4. Beløbet forfalder til betaling den 30. september 2009.

For SKAT er der endvidere fremlagt en ikke underskrevet aftale, der bærer datoen 28. oktober 2008, mellem H1 ApS og H3 ApS, som også vedrører konsekvenserne af nedsættelsen af den samlede købesum for aktierne i H2 A/S fra 799.773.891 kr. til 777.456.591 kr. for aftalen om overdragelse af nominelt 60.000 aktier i H2 A/S til H3 ApS. Af denne aftale fremgår ligeledes, at den yderligere købesum udgør 8.800.000 kr., som skal berigtiges med 6.000.000 kr. og med aktier i G1-Holding og med 1.906.250 kr., som skal betales senest den 30. september 2009.

Det er ubestridt, at beløbet på 8.800.000 kr. er betalt.

I et brev af 31. marts 2011 til SKAT har selskabet specificeret sit yderligere tilgodehavende hos H3 ApS således:

Primo

Tekst

Beløb

Akk. saldo

2006

Oprettelse af gældsbrev

15.804.079 kr.

15.804.079 kr.

2007

Renter

474.122 kr.

16.278.201 kr.

2008

Renter

813.910 kr.

17.092.111 kr.

2008

Afdrag

-6.000.000 kr.

11.092.111 kr.

2008

Afdrag, betaling med G1-Holding aktier

-893.750 kr.

10.198.361 kr.

2008

Nedsættelse ved aftale

-7.004.080 kr.

3.194.281 kr.

2008

Renter

799.153 kr.

3.993.434 kr.

2008

Renter, tilbageført

-2.087.185 kr.

1.906.249 kr.

2009

Renter ny

247.788 kr.

2.154.037 kr.

2009

Afdrag/betaling

-2.000.000 kr.

154.037 kr.

2009

Renter, tilbageført

-154.037 kr.

0 kr.

H1 ApS fratrak såvel regnskabsmæssigt som skattemæssigt tab på gældsbrev på H3 på 7.004.080 kr.

Landsskatteretten har bedt om, men ikke modtaget underskrevne aftaler mellem H1 ApS og H3 ApS.

SKATs afgørelse
Nedskrivningen på 7.004.080 kr. skyldes, at H1 ApS oprindeligt har beregnet den tilgodehavende salgssum på 15.804.080 kr. forkert, idet der er taget udgangspunkt i en for høj salgssum for salget af alle aktier i H2 A/S. Salgssummen var rettelig oprindeligt 799.773.891 kr. En salgssum på 799.773.891 kr. ville kun give grundlag for en forhøjelse på 14.988.694 kr.( (799.773.891 kr. - 500.000.000 kr.) x 0,50 x 0,10). Beløbet på 815.386 kr. synes altså at være udtryk for en ikke fradragsberettiget fejlrettelse af en for høj salgssum.

H1 ApS viste sig ikke at have et krav på H3 ApS på 7.004.080 kr. Nedskrivning af det bogførte tilgodehavende hos H3 ApS er ikke sket som følge af debitors misligholdelse eller manglende betalingsevne eller fald i kursværdien af anden årsag. Den pågældende del af det bogførte tilgodehavende er bortfaldet som en konsekvens af nedjusteringen af prisen for aktierne i H2 A/S. SKAT har derfor ikke godkendt fradrag for tab efter kursgevinstloven. Selskabet har fået betaling af 8.800.000 kr. De 8.800.000 kr. er det beløb, som selskabet endeligt havde krav på. Modposten til nedskrivningen af selskabets bogførte tilgodehavende hos H3 ApS er en nedjustering af salgsprisen i 2005 i henhold til aktieoverdragelsesaftalen fra 2005. Det fremgår udtrykkeligt af denne aftale, at H3 ApS skulle betale H1 ApS "yderligere købesum for aktierne", såfremt H3 ApS inden den 1. oktober 2008 videresolgte disse til en højere pris. Det fremgår ligeledes udtrykkeligt af aftalen om erlæggelse af yderligere købesum for aktierne, at den er foranlediget af det efterfølgende salg af aktierne i H2 A/S til G1 A/S.

SKAT bemærker i øvrigt, at H1 ApS har behandlet den første opjustering af købesummen med 15.804.080 kr. som skattefri aktieavance, men den efterfølgende nedjustering som kurstab. Begge ændringer har baggrund i samme aftale og samme reguleringsklausul.

Idet selskabets aktieavance ikke er skattepligtig for selskabet, er der ikke grundlag for en eventuel genoptagelse af skatteansættelsen for indkomståret 2005.

Selskabets påstand og argumenter
Selskabet har nedlagt påstand om, at forhøjelsen af selskabets indkomst skal nedsættes med 7.004.080 kr.

Trods forespørgsel hos advokatvirksomheden R1 har det ikke været muligt at fremskaffe underskrevne aftalesæt. Det er imidlertid et faktum, at H3 ApS har foretaget betalinger i henhold til aftalen, der er dateret den 28. oktober 2008.

H1 ApS har afhændet aktierne i H2 A/S til H3 ApS finansieret på gældsbrev. Selskabet kan tiltræde SKATs redegørelse af sagsforløbet. Det fremgår af SKATs sagsfremstilling, at H1 ApS pr. kulance har nedsat beløbet fra 15.804.080 kr. til 8.800.000 kr., svarende til en eftergivelse på 7.004.080 kr.

Med udgangspunkt i kursgevinstlovens regler er H1 ApS berettiget til at fratrække tabet på 7.004.080 kr. i sin indkomstopgørelse.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Det fremgår af § 1, nr. 1 i lovbekendtgørelse nr. 140 af 5. februar 2008 af lov om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer, gæld og finansielle kontrakter (kursgevinstloven), at loven omfatter gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve.

Det fremgår af § 2 i nævnte lovbekendtgørelse af kursgevinstloven, at indregistrerede anpartsselskaber og aktieselskaber er generelt skattepligtige efter kursgevinstloven, dvs. at gevinst og tab på ikke koncernfordringer beskattes, henholdsvis fratrækkes ved indkomstopgørelsen.

Som anført af SKAT er det afgørende for, om H1 ApS kan fratrække de bestridte beløb på hhv. 39.445.676 kr. og 7.004.080 kr. i sin indkomstopgørelse for indkomståret 2008, at selskabet havde et retligt krav på G1 A/S og H3 ApS om betaling af hhv. 39.445.676 kr. og 7.004.080 kr. Det er yderligere en betingelse, at et eventuelt tab på fordringen er endeligt konstateret i indkomståret 2008. Det påhviler selskabet at godtgøre, at selskabet havde et pengekrav på G1 A/S og H3 ApS af den anførte størrelse, og at dette krav er endeligt tabt.

For sagens afgørelse lægger Landsskatteretten til grund, at købesummen for aktierne i H2 A/S, der i aktieoverdragelsesaftalen af 24. maj 2006 blev fastsat til 799.773.891 kr., den 21. august 2008 ved en tillægsaftale blev nedsat med 22.317.300 kr. til 777.456.591 kr. H1 ApS´s andel af nedsættelsesbeløbet på i alt 22.317.300 kr. udgør 13.669.346 kr.

Landsskatteretten lægger endvidere til grund, at overdragelsen af 24. maj 2006 og tillægsaftalen direkte havde den konsekvens, at H1 ApS kunne kræve og krævede, at H3 ApS betalte yderligere købesum for aktierne i H2 ApS, ligesom H3 ApS kunne stille krav om en relativ justering af købesummen som konsekvens af tillægsaftalen af 20. august 2008.

Der er mellem SKAT og selskabet enighed om, at sagsforløbet er som beskrevet af SKAT.

For så vidt angår H1 ApS´s erhvervelse af krav på betaling af yderligere købesum fra H3 ApS kan det konstateres, at H1 ApS såvel regnskabsmæssigt som skattemæssigt har behandlet den yderligere købesum, som selskabet fik krav på i 2006, som skattefrit vederlag for salg af aktier.

Da aftalen om nedsættelse af købesummen mellem H1 ApS og G1 for aktierne i H2 A/S ikke er anfægtet af SKAT er den bindende for H1 ApS ved skatteansættelsen. Tilsvarende gælder for aftalen med H3 ApS om efterfølgende relativ nedsættelse af købesummen for aktierne i H2 A/S.

Landsskatteretten er af de grunde, der er anført af SKAT, enig med SKAT i, at selskabet ikke har lidt et tab på fordring, der kan fratrækkes efter kursgevinstloven. G1 A/S har i 2006 - 2008 betalt renter i henhold til aftalerne på i alt 15.787.863 kr. Renterne vedrører betalinger, som selskabet havde krav på at modtage. Bl.a. derfor kan der ikke gives selskabet medhold i den subsidiære påstand.

Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs forhøjelse af indkomsten med hhv. 39.445.676 kr. og 7.004.080 kr.