Dato for udgivelse
09 Feb 2005 10:42
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
6. januar 2005
SKM-nummer
SKM2005.60.ØLR
Myndighed
Østre Landsret
Sagsnummer
16. afdeling, B-2737-03
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Personskat, virksomhedsskat, aktionærer og selskaber samt ejendomsavancebeskatning
Emneord
Skattearrangement, kommanditselskab, renteudgifter, kursgevinst, sagsbehandlingsfejl, gyldighed
Resumé

Landsretten fandt ikke, at der var grundlag for at fastslå, at der var begået sagsbehandlingsfejl i forbindelse med skatteafdelingens varsling af forhøjelsen af sagsøgerens skattepligtige indkomst. Den senere kendelse var derfor gyldig.

Reference(r)

Skattestyrelsesloven § 35, stk. 1
Skattestyrelsesloven § 3, stk. 4
Statsskatteloven § 6, stk. 1, litra e

Henvisning

Processuelle regler 2005 - 1 G.1.1.2


Parter

A
(advokat Torben Bagge)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat H. C. Vinten)

Afsagt af landsdommerne

Ulla Staal, Gitte Rubæk Pedersen og Christian Wenzel Christensen (kst.)

Under denne sag, der er anlagt den 19. september 2003, har sagsøgeren, A, nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens kapitalindkomst for indkomståret 1995 nedsættes med 630.100 kr.

Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.

Sagen drejer sig om, hvorvidt en af ... Kommunes skatteafdeling den 22. juli 1999 truffen afgørelse om forhøjelse af sagsøgerens skattepligtige indkomst for 1995 med 630.100 kr. er ugyldig som følge af sagsbehandlingsfejl begået af skatteafdelingen i forbindelse med skatteafdelingens forudgående varsling af den forhøjede skatteansættelse ved agterskrivelse af 26. april 1999.

Sagens omstændigheder

Den 21. maj 2003 afsagde Landsskatteretten følgende kendelse vedrørende sagsøgerens skatteansættelse for indkomståret 1995:

"...

Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkt:

Kapitalindkomst

 

Ikke godkendt skattemæssigt resultat, herunder
renteudgifter vedrørende deltagelse i K/S G1

630.100 kr.

Sagen har været forhandlet med klagerens advokat, der tillige har haft lejlighed til at udtale sig ved et retsmøde.

Det fremgår af sagen, at klageren den 29. december 1995 har købt 100 kommanditandele i K/S G1 á nominelt 50.000 kr. pr. stk., eller i alt 5.000.000 kr.

Klageren har foretaget fradrag for renteudgifter på i alt 630.100 kr. svarende til et fradrag pr. anpart på 7.289 kr.

Om K/S G1 er det oplyst, at selskabet ifølge dets vedtægter er stiftet på en konstituerende generalforsamling afholdt den 22. november 1995. Af vedtægterne fremgår, at selskabets bestyrelse indtil første indkaldte generalforsamling (der aldrig er afholdt) består af 2 personer udpeget af selskabets komplementar, GX ApS, hvori A er eneanpartshaver. Til bestyrelsen er udpeget A som formand og GM med A som direktør.

Kommanditselskabet er fordelt på i alt 2.000 anparter på hver nominelt 50.000 kr., i alt 100.000.000 kr., og GX ApS har til kommanditselskabet indbetalt 900 kr. pr. anpart svarende til i alt 1.800.000 kr.

Om K/S G1 er oplyst om tiden fra stiftelsen den 22. november 1995 til klagerens erhvervelse af anparter heri den 29. december 1995, at selskabet den 23. november 1995 optog et lån i U1 International Finance Limited (herefter kaldet U1-IF) på 58.200.000 kr.

Om lånet er oplyst, at låneperioden er 24. november 1995 - 1. april 1996, og at renten er fastsat til 95,93 % p.a. svarende til 20.006.167 kr. for nævnte periode, hvilket beløb skulle forudbetales den 29. december 1995.

Om lånets formål er oplyst, at dette sammen med den indbetalte stamkapital på 1.800.000 kr. skulle anvendes til køb af 60.000.000 kr. 4,95 per cent Guaranteed Series B Notes udstedt af U2 Corps., USA. Noten, der er udstedt den 24. november 1995 på 120.000.000 kr., har en løbetid til den 1. april 1996, på hvilket tidspunkt der skal ske indfrielse af noten (the Maturity Date), medmindre "the FX Rate" i tiden mellem udstedelsen af noten og indfrielsestidspunktet den 1. april 1996

"...

(a)

is or rises above 102.38 before it is or falls below 100.38, the aggregate principal amount of the Notes shall be increased on the Maturity Date to DKr154,800,000 and all references in these Conditions (other than in Condition 4(a)) to principal amount shall be read and construed as references to such increased principal amount; or

 

(b)

is or falls below 100.38 before it is or rises above 102.38, the aggregate principal amount of the Notes shall be reduced on the Maturity Date to DKr85,200,000 and all references in these Conditions (other than in Condition 4(a)) to principal amount shall be read and construed as references to such increased principal amount.

..."

Den 22. december 1995 med virkning fra den 28. december 1995 købte U1-IF de omhandlede U2 Notes for 77.497.994,50 kr. svarende til kurs 129,16 af K/S G1, hvorved realiseredes en kursgevinst på 17.497.994,50 kr.

Den 22. december 1995 med virkning fra den 28. december 1995 købte K/S G1 nominelt 58 mio. kr. skatkammerbeviser til udløb den 1. april 1996 for 57.296.919 kr. og med samme datoer købte kommanditselskabet nominelt 20 mio. kr. skatkammerbeviser til udløb den 2. januar 1996 for 19.986.674 kr.

Den 29. december 1995 solgte K/S G1 nominelt 20 mio. kr. skatkammerbeviser for 19.989.339 kr., hvorved en kursgevinst på 2.665 kr. blev realiseret, hvilket beløb medgik til forudbetaling af renterne på 20.006.167 kr., medens nominelt 58 mio. kr. skatkammerbeviser blev solgt til pari den 1. april 1996, hvorved en kursgevinst på 703.081 kr. blev realiseret.

Den 1. april 1996 blev lånet optaget i U1-IF indfriet med 58.200.000 kr.

Told- og Skattestyrelsen har i april 1999 udarbejdet et notat, hvoraf fremgår:

"Finansielle skattearrangementer etableret gennem K/S selskaber i 1995. Told- og Skattestyrelsen har i samarbejde med en række kommuner og regioner gennemgået nogle finansielle skattearrangementer, der er etableret gennem kommanditselskaber, hvor de enkelte kommanditister køber andele med tilknyttede meget højtforrentede lån (95% til 130 %), hvilket medfører store rentefradrag ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

I det følgende skal arrangementerne kort skitseres, hvor de økonomiske konsekvenser herunder det egentlige forretningsmæssige indhold i særlig grad vil blive belyst.

Der kan tages udgangspunkt i følgende faktiske forhold:

Arrangementet er opbygget således:

Parterne

 

Kommanditselskabet  

Stiftet i Danmark til formålet.

 

Långiver

Udenlandsk bank (U1 Finance Limited ("U1-IF")).

 

"Værdipapir"

Udstedt af amerikansk forsikringskoncerns datterselskab registreret i USA.

 

"Slutbruger"

Personer, der erhverver x antal anparter.

Arrangementet er opbygget således:

K/S G1 - K/S G2

 

Hvert af K/S'erne foretager kontant indbetaling til U1-IF

1.800.000

 

Der optages samtidig et lån i U1-IF på rente 95,93 % -
løbetid 24/11-95 til 1/4-96

58.200.000

 

K/S'erne køber "værdipapirer" såkaldte U2 notes
hver nom. 60 mio. kr. til kurs 100 med rente på 4,95 % -
løbetid 24/11-95 til 1/4 96

60.000.000

U2 noten indeholder nogle vilkår (en form for væddemål), der følger en FX-rate, hvor valutaerne DKK, USD og YEN indgår.

Udviklingen mellem disse valutaer kan udløse følgende økonomiske konsekvenser:

  1. Gevinst-udsteder skal indfri U2 noten til 77.400.000
  2. Neutral-udsteder skal indfri til kurs 100 el. 60.000.000
  3. Tab-udsteder skal indfri U2 noten til 42.600.000

De økonomiske konsekvenser og risici kan på tidspunktet for aftalernes indgåelse for de enkelte parter opgøres således

Kommanditselskaberne

 

1

2

3

 

Gevinst

Neutral

Tab

 

Indfrielse af U2 note

Gevinst/Neutral/Tab

77.400.000

60.000.000

42.600.000

Renter

1.064.250

1.064.250

1.064.250

Samlet afkast af investeringen

78.464.250

61.064.250

43.664.250

 

Omkostninger

 

Kontant overførsel til U1-IF

1.800.000

1.800.000

1.800.000

Lån i U1-IF

58.200.000

58.200.000

58.200.000

Renter

20.006.167

20.006.167

20.006 167

 

80.006.167

80.006.167

80.006.167

 

Tab

-1.541.917

-18.941.917

-36.341.917

 

U1-IF

 

Udlån til K/S G1

58.200.000

58.200.000

58.200.000

Renter i perioden

20.006.167

20.006.167

20.006.167

I alt

78.206.167

78.206.167

78.206.167

 

Indfrielse af U2 note

 

Gevinst/neutral/tab

77.400.000

60.000.000

42.600.000

Renter

1.064.250

1.064.250

1.064.250

Samlet afkast til debitor

78.464.250

61.064.250

43.664.250

 

Dækning

Tab=renter

Tab

   

17.141.917

34.541.917
heraf renter
20.006.167

 

Udsteder af U2 note,

U2 Corp.

 

Salg af U2 note

60.000.000

60.000.000

60.000.000

Indfrielse af U2 note

Tab/Neutral/Gevinst

-77.400.000

-60.000.000

-42.600.000

Renter

-1.064.250

-1.064.250

-1.064.250

Resultat

-18.464.250

-1.064.250

16.335.750

Som det fremgår af ovenstående, kan det allerede på tidspunktet for aftalernes indgåelse konstateres, at kommanditselskaberne vil lide et tab, uanset "værdipapirerne" opnår den mest gunstige situation set fra selskabernes side, hvorfor dispositionerne savner et egentligt forretningsmæssigt grundlag.

Samtidig forekommer det utænkeligt og i hvert fald helt usædvanligt, at såvel banken som udsteder af U2 noten indgår i så spekulative og dermed risikofyldte engagementer, uden at der er foretaget afdækning til anden side, idet bemærkes, at banken alene har sikkerhed i de købte værdipapirer, og dermed i realiteten påtager sig den fulde risiko.

Denne risiko ses at være afdækket ved, at vilkårene i U2 noten er modsatrettede således, at såfremt K/S G1 har en gevinst på U2 noten, vil K/S G2 have et tilsvarende tab og omvendt.

De særlige vilkår i de købte notes blev opnået, hvorefter de samlede økonomiske konsekvenser kan opgøres således:

Kommanditselskaberne                                        

K/S G1

K/S G2

 

Indfrielse af U2 note

Gevinst/Tab

77.400.000

42.600.000

Renter

1.064.250

1.064.250

Samlet afkast af investeringen

78.464.250

43.664.250

 

Omkostninger

 

Kontant overførsel til U1-IF

1.800.000

1.800.000

Lån i U1-IF

58.200.000

58.200.000

Renter

20.006.167

20.006.167

 

80.006.167

80.006.167

     

Tab

-1.541.917

-36.341.917

 

U1-IF

 

Udlån

58.200.000

58.200.000

Renter i perioden

20.006.167

20.006.167

I alt

78.206.167

78.206.167

 

Indfrielse af U2 note

Gevinst/tab

77.400.000

42.600.000

Renter

1.064.250

1.064.250

Samlet afkast til debitor

78.464.250

43.664.250

 

Dækning

Tab

   

34.541.917

   

heraf renter

   

20.006.167

 

Udstedelse af U2 note,

U2 Corp.

 

Salg af U2 note

60.000.000

60.000.000

Indfrielse af U2 note

Tab/Gevinst

-77.400.000

-42.600.000

Renter

-1.064.250

-1.064.250

Resultat

18.464.250

16.335.750

 

Sammenfattende kan resultatet opgøres til

 

U1-IF

 

Samlet udlån til selskaberne 2 x 58,2 mill. kr.

 

116.400.000

Modtaget fra                                                      

K/S G1

-78.206.167

 

K/S G2

-43.664.250

Forrentning for 128 dage                                  

 

5.470.417

 

Svarende til en p.a. forrentning på

 

5.470.417 x 360/128 x 100/116.400.000          

 

ca. 13% p.a.

 

Denne faktiske forrentning skal ses i sammenhæng med pengemarkedsrenten, der i denne periode udgjorde ca. 6%

 

U2 Corp.

 

Provenu ved udstedelse af notes

 

120.000.000

Indfriet incl. renter

 

122.128.500

Forrentning (4,95% p.a.)

 

2.128.500

Selskabet har således haft 120 mill. kr. til rådighed til en forrentning på 4,95 % med mulighed for replacering af provenuet eksempelvis i det danske obligationsmarked, hvor renten på daværende tidspunkt var betydeligt højere.

K/S G2 - Gældseftergivelse

Den samlede gæld til U1-IF, der er opstået som følge af tabet på U2 noten, er opgjort til 34.788.731 kr.

Efter en bemærkelsesværdig kort brevveksling, der foregår i perioden 1. april 1996 til 10. maj 1996 mellem K/S G2, repræsenteret af A, og U1-IF, eftergives den samlede gæld til banken . ...

Gældseftergivelsen er nødvendiggjort af bankens sikkerheder, der alene omfatter de udstedte U2 notes.

Denne gældseftergivelse er derfor efter styrelsens opfattelse fastlagt på forhånd, da banken allerede på aftaletidspunktet kan opgøre sin risikoprofil, der indebærer, at der nødvendigvis skal ske gældseftergivelse enten til K/S G1 eller K/S G2 afhængig af resultatet af de udstedte U2 notes, jf. ovenstående opgørelser.

K/S G1 - kommanditisternes opgørelse

Efter gevinsten på U2 noten er konstateret, sælges noten den 28.12.95. Selskabet køber samtidig nom. 78 mio. kr. skatkammerbeviser, hvoraf nom. 20 mio. kr. sælges den 29.12.95 til brug for forudbetaling af renter på lånet optaget i U1-IF i alt 20.006.167 kr.

Efter disse dispositioner er gennemført, sælges anparterne til en række investorer og resultatopgørelsen er opgjort under forudsætning af, at de nye investorer er indtrådt med virkning fra 29.12.95.

Resultat if. regnskab for perioden 22.11.95 til 31.12.95
er opgjort til

-2.505.505

Herfra fratrækkes resultatet for perioden 22.11.95 til 29.12.95

-12.072.632

Skattemæssigt resultat for perioden 29.12.95 til 31.12.95

-14.578.137

Det opgjorte resultat svarer til den forudbetalte rente periodiseret for perioden 29.12.95 til 01.04.96.

Herved er den realiserede kursavance på U2 noten "vasket af" i komplementarselskabet GX ApS, inden investorerne overtager andelene med det tilhørende højtforrentede lån optaget hos U1-IF.

Ved denne konstruktion opnås et samlet rentefradrag i 1995 på 14.578.137 kr. fordelt på 2000 anparter svarende til 7.289 kr. pr. anpart.

I 1996 indfries skatkammerbeviserne ved udløb den 01.04.96, og provenuet anvendes til indfrielse af banklånet.

Der er for 1996 opgjort et samlet skattemæssigt overskud på 705.505 kr. svarende til 353 kr. pr. anpart. Overskuddet er i overvejende grad baseret på kursavance på skatkammerbeviserne.

Told- og Skattestyrelsens skattemæssige vurdering

Dansk skatteret bygger ikke på formalia, men derimod på realiteten i et projekt således, at der foretages en tilbundsgående vurdering af de konkrete omstændigheder. Der skal derfor i skattemæssig henseende lægges afgørende vægt på en samlet vurdering, herunder en bedømmelse af hvorvidt dispositionerne følger sædvanlige forretningsmæssige principper og markedsvilkår, og ikke blot en vurdering af enkelte elementer eller dokumenter i arrangementet.

Som det fremgår af ovenstående gennemgang af lånearrangementet mellem U1-IF og K/S G1, kan det allerede på tidspunktet for låneaftalens indgåelse konstateres, at investeringen vil medføre et tab uanset udfaldet heraf. Selv i tilfælde af gevinst på U2 noten kan tabet på investeringen beregnes til mere end 1,5 mio. kr.

Dispositionerne savner således et egentligt forretningsmæssigt grundlag, og er alene begrundet i skattemæssige hensyn. Allerede på denne baggrund finder Styrelsen, at arrangementet i skattemæssig henseende kan kritiseres.

Styrelsen finder det endvidere påvist, at lånoptagelsen i U1-IF og investeringen i U2 notes indgår i et todelt aftalekompleks, der som sådan må vurderes i sin helhed.

Det må lægges til grund, at banken ved indgåelse af to parallelle låneaftaler har elimineret den økonomiske risiko ved investeringen. Bankens risiko er afdækket ved, at vilkårene i de for lånene investerede obligationer er spejlvendte, hvorefter den af K/S G1 opnåede gevinst på U2-noten modsvares af et tab hos K/S G2.

Renten er efter styrelsens opfattelse ikke fastsat ud fra sædvanlige markedsmæssige vilkår, der afspejler den med lånet forbundne reelle risiko for banken.

Yderligere bemærkes, at långiver alene har sikkerhed i de for lånet købte værdipapirer. Henset endvidere til kommanditselskabets økonomiske status har parterne allerede på tidspunktet for låneaftalens indgåelse kunnet forudse den indrømmede gældseftergivelse.

På dette grundlag ses der ikke at være modstridende interesser mellem parterne med hensyn til fastsættelse af renten. Derimod er der samlet set tale om en række forud fastlagte dispositioner uden reelle økonomiske risici for de implicerede parter.

Den for lånet aftalte rente på 95,93 % ses ikke ud fra en samlet vurdering at repræsentere en reel forpligtelse fastsat ud fra sædvanlige forretningsmæssige principper. Renten er alene betinget af en skattemæssig fordel for kommanditisterne i form af et rentefradrag henholdsvis et skattemæssigt underskud for komplementarselskabet, og berettiger således ikke til fradrag for kommanditisterne, jf. statsskatteloven § 6, stk. 1, litra e.

Långiver har haft en samlet fortjeneste på arrangementet på 5.470.417 kr., svarende til en reel forrentning på de ydede lån på ca. 13 %, hvilket skal sammenholdes med det opgjorte rentefradrag i kommanditselskabet der andrager 95,93 % eller 20.006.167 kr.

Det er Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at der ved en samlet skattemæssig kvalificering af arrangementet kan foretages en tilsidesættelse, dels af indholdet af låneaftalerne mellem kommanditselskaberne og U1-IF for så vidt angår den aftalte forrentning af lånet, dels de særlige vilkår, der indgår i U2 noten, som udløser henholdsvis tab og gevinst, hvorfor der kan ses bort fra disse forhold ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Til støtte for det ovenfor anførte resultat, herunder skattemyndighedernes adgang til at gribe korrigerende ind, kan henvises til Østre Landsrets dom af 3. april 1996, TfS 1996, 399. Landsretten nedsatte her afskrivningsgrundlaget under henvisning til, at dette baserede sig på en vilkårlig opskrivning af købesummen. Samtidig ansås det til berigtigelse af købesummen udstedte gældsbrev ikke at indebære en reel økonomisk forpligtelse, hvorefter påløbne renter og gældsbrevets pålydende gæld ikke skulle indgå i indkomst- og formueopgørelsen.

Hermed er arrangementet ikke tilsidesat i sin helhed, idet det anerkendes, at der har bestået et låneforhold mellem kommanditselskaberne og U1-IF til køb af U2 notes og efterfølgende køb af skatkammerbeviser.

Renten på lånet bør herefter fastsættes under hensyn til de dagældende markedsforhold, udlånsprovenuets størrelse samt bankens sikkerheder.

Det er Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at renten på lånet passende kan fastsættes til den rente banken rent faktisk opnår, jf. foranstående opgørelse, hvor renten er beregnet til 13 % p.a.

Herefter kan indkomstopgørelsen for K/S G1 for regnskabsperioden 22.11.95 til 31.12.95 opgøres således:

Avance på obligationsbeholdning:

 

U2 notes

0,00

 

Skatkammerbeviser

2.665,00

2.665,00

 

Renter

 

Indtægter

2,00

 

Udgifter - U1-IF 58.2 mio x 13 % x 129/360    

2.711.150,00

2.711.148,00

Resultat

 

-2.708.483,00

Heraf for perioden 22.11.95 - 29.12.95

 

732.916,00

Skattemæssigt resultat for perioden
29.12.95 - 31.12.95

 

-1.975.567,00

Pr. anpart (1/2000)

 

-988,00

 

Indkomståret 1995

 

Tidligere fratrukket pr. anpart

7.289,00

 

Skattemæssigt resultat pr. anpart

(1/2000), jf. ovenstående

-988,00

 

Forhøjelse pr. anpart

6.301,00

 

Indkomståret 1996

Der vil ikke være konsekvensændringer for indkomståret 1996 som følge af tilsidesættelse af aftalegrundlaget, hvorfor investorerne fortsat skal medregne årets resultat, der andrager kr. 353,00 pr. anpart.

..."

Den kommunale skatteforvaltning har forhøjet klagerens skatteansættelse med 630.100 kr.

Skatteforvaltningen har som begrundelse for nægtelse af fradrag henvist til redegørelsen fra Told- og Skattestyrelsen, idet der tillige er henvist til en redegørelse, der uddyber den med agterskrivelse medsendte redegørelse af 26. april 1999.

Skatteankenævnet har ikke behandlet de skattemæssige forhold vedrørende K/S G1, idet ankenævnet efter begæring fra advokaten har afsagt delkendelse på det foreliggende grundlag for så vidt angår de nedlagte ugyldighedspåstande.

...

Skatteforvaltningens agterskrivelse og kendelse er baseret på det af Told- og Skattestyrelsen udsendte materiale.

Af skattestyrelseslovens § 2, nr. 1, fremgår, at den kommunale skattemyndighed foretager skatteansættelser af indkomst og formue.

Såfremt en skatteansættelse agtes foretaget på et andet grundlag end det, der fremgår af selvangivelsen, skal den fremgangsmåde, som er fastlagt i § 3, følges.

Der er hverken i loven eller i det til loven knyttede cirkulære (cirkulere nr. 114 af 18. juni 1990) fastlagt regler for, hvorledes og i hvilket omfang forvaltningen skal foranledige sagen oplyst.

Af de almindelige forvaltningsretlige regler fremgår, at ansvaret for, at de for afgørelsen fornødne oplysninger foreligger, påhviler forvaltningen (officialprincippet).

Der er hverken i forvaltningsloven eller i den forvaltningsretlige praksis og litteratur fastlagt nærmere regler for undersøgelsespligtens praktiske opfyldelse.

På denne baggrund finder nævnet, at skattemyndighedernes afgørelser ikke er ugyldige som følge af manglende individuel sagsbehandling.

Der er henset til, at nærværende skatteansættelse er en ud af et meget stort antal skatteansættelser af identisk karakter, idet de vedrører samme investeringsarrangement, samt til at Told- og Skattestyrelsen i det rundsendte materiale alene har fremsat et forslag til afgørelse, som frit har kunnet benyttes af kommunerne.

Ved at vedlægge materialet som bilag til agterskrivelsen og kendelsen har skatteforvaltningen tilkendegivet, at man kan tiltræde styrelsens forslag til afgørelse.

Nævnet bemærker i denne forbindelse, at kendelsen, der er udsendt efter mødet i maj måned, foruden af sagsbehandleren tillige er underskrevet af pågældendes nærmeste overordnede.

Som det fremgår af kendelsen, har det medført enkelte justeringer i forhold til sagsbehandlerens umiddelbare reaktion på sagen, således som den er kommet til udtryk i sagsreferatet.

Klagerens advokat har påstået ansættelsen nedsat med 630.100 kr.

...

Landsskatteretten skal udtale

Vedrørende ugyldighedsindsigelse som følge af udsendelse af agterskrivelse af 26, april 1999 uden tilstrækkelig oplysning af sagen er det Landsskatterettens opfattelse, at det agterskrivelsen vedlagte notat af april 1999 fra Told- og Skattestyrelsen må anses for en fyldestgørende redegørelse for det skattearrangement, som klageren har deltaget i. Sagen må anses for at være tilstrækkeligt oplyst henset til, at den nævnte redegørelse var vedlagt agterskrivelsen. Retten har lagt vægt på, at der er tale om et omfattende skattearrangement med transaktioner til udlandet, der må antages at have krævet en nærmere undersøgelse i Told- og Skattestyrelsen. Det er rettens opfattelse, at skatteforvaltningen har været berettiget til at benytte undersøgelsens resultat, når der foreligger et tilfælde af fuldstændig identitet mellem det skattearrangement, som klageren har deltaget i, og det undersøgte arrangement. Retten har endvidere lagt vægt på, at skatteforvaltningen ikke havde mulighed for at foranstalte selvstændig undersøgelse af arrangementet henset til, at ansættelsen skulle være foretaget inden den 1. maj 1999, hvis ansættelsesfristen skulle overholdes. Retten bemærker, at det må antages, at en selvstændig undersøgelse foretaget af skatteforvaltningen ikke ville have ført til yderligere oplysninger i sagen, henset til den fyldestgørende redegørelse, som Told- og Skattestyrelsen var fremkommet med. Retten bemærker tillige, at der ikke efterfølgende er fremkommet materiale eller oplysninger fra klageren, som kunne have været af betydning, hvis det havde foreligget forud for agterskrivelsens udsendelse. Den påklagede afgørelse er ikke ugyldig på dette punkt.

...

Vedrørende sagens realitet har Landsskatteretten den 16. maj 2002 afsagt en kendelse vedrørende køb af kommanditandele i K/S G1. Af rettens kendelse fremgår:

"Uanset at der er tale om forskellige kommanditselskaber, finder Landsskatteretten, at de indgåede låneaftaler og investeringen i modsatrettede U2-notes må ses i sammenhæng. Det lægges herefter til grund, at banken ved indgåelse af de to parallelle låneaftaler med K/S G1 og K/S G2 har elimineret den økonomiske risiko i investeringen, idet vilkårene i obligationerne er spejlvendte, hvorefter den af K/S G1 opnåede gevinst på U2-notes modsvares af et tab på K/S G2. Under hensyntagen dels til at banken alene har sikkerhed i de for lånet købte værdipapirer, dels til kommanditselskabernes økonomi, lægges det endvidere til grund, at parterne ved låneaftalernes indgåelse har haft til hensigt, at der skulle ske gældseftergivelse til et af kommanditselskaberne afhængig af resultatet af investeringen. Der lægges herved vægt på, at banken uanset gældseftergivelsen samlet set opnår en fortjeneste ved arrangementet.

Retten bemærker videre, at det allerede på tidspunktet for indgåelsen af låneaftalen mellem banken og K/S G1 kan konstateres, at investeringen vil medføre et tab, også selv om der opnås gevinst på U2-noten. Der er herefter ikke en forretningsmæssig begrundelse for investeringen. Først efter at kursgevinsten på U2-noten er realiseret den 28. december 1995 og der er købt nom. 78 mio. kr. skatkammerbeviser og på ny solgt nom. 20 mio. kr. heraf den 29. december 1995 til brug for forudbetaling af renter på lånet i banken, 20.006.167 kr., sælges anparterne til investorerne med virkning fra den 29. december 1995. Det for investorerne opgjorte skattemæssige resultat for perioden fra den 29. december 1995 til den 31. december 1995 på -14.578.137 kr. fordelt på 2000 anparter svarende til 7.289 kr. pr. anpart, svarer til den forudbetalte rente periodiseret for perioden fra den 29. december 1995 til den 1. april 1996.

Ved indfrielsen af skatkammerbeviserne ved udløb den 1. april 1996 anvendes provenuet til indfrielse af banklånet. Det skattemæssige overskud for 1996 er opgjort til 353 kr. pr. anpart.

På den anførte baggrund finder Landsskatteretten, at der efter en samlet bedømmelse er tale om en række forud fastlagte dispositioner uden egentligt forretningsmæssigt indhold og uden reelle økonomiske risici for de implicerede parter, og at formålet med arrangementet for kommanditisterne alene har været at opnå skattebesparelse i form af rentefradrag.

Herefter finder Landsskatteretten, at klagerens deltagelse i K/S G1 ikke kan tillægges skattemæssig betydning, og ansættelsen forhøjes med 127.452 kr."

Landsskatteretten finder i overensstemmelse med kendelsen afsagt den 16. maj 2002, at klagerens deltagelse i K/S G1 ikke kan tillægges skattemæssig betydning, hvorfor

klagerens skatteansættelse for indkomståret 1995 vil være at stadfæste.

..."

I den i Landsskatterettens kendelse nævnte agterskrivelse af 26. april 1999 fra ... Kommunes skatteafdeling til sagsøgeren hedder det:

"...

Skatteafdelingen har til hensigt at ændre Deres selvangivne indkomst for året 1995 således:

Skattepligtig indkomst iflg. årsopgørelsen

64.001 kr.

 

Kapitalindkomst

                                                                                                                              

+   

regulering vedr. fradrag for underskud af Deres andele i K/S G1, jfr. vedlagte redegørelse fra Told- og Skattestyrelsen,

 
 

100 andele á 6.301 kr. eller

630.100 kr.

Skattepligtig indkomst

694.101 kr.

Administrationen er enig i redegørelsen fra Told- og Skattestyrelsen. De bilag der er nævnt i redegørelsen side 8 kan rekvireres i administrationen.

De behøver ikke at foretage Dem noget, hvis De kan godkende dette forslag. Deres skattepligtige indkomst er dermed fastsat som vist ovenfor og vil som sådan indgå i årsopgørelsen. (jfr. skattestyrelseslovens § 3).

...

Kan De derimod ikke godkende ændringen, kan De rette personlig eller skriftlig henvendelse hertil senest 16 dage fra dette brevs datering.

..."

Efter anmodning fra sagsøgeren blev der den 20. maj 1999 afholdt møde i skatteafdelingen med deltagelse af JS fra skatteafdelingen, sagsøgeren personlig og sagsøgerens revisor, statsautoriseret revisor SR. Af referatet fra mødet fremgår:

"...

Møde med skatteyder og dennes revisor dags dato vedr. vores agterskrivelse af 26. april 1999.

Det skal bemærkes, at baggrunden for agterskrivelsen er brev fra Told- og Skattestyrelsen modtaget her den 19. april 1999, altså 11 dage før forældelsesfristens udløb.

Den 26. april får vi fremsendt Told- og Skattestyrelsens endelige oplæg til med sagsfremstilling og begrundelse. Vi har således ikke haft en ærlig chance for at foretage en gennemgribende sagsbehandling, men er henvist til at udsende Told- og Skattestyrelsens begrundelse, hvilket jeg har meddelt skatteyder og revisor.

Baggrunden for mødet var, at revisor ville vide hvordan vi kom videre i sagen.

Jeg forklarede, at en anden investor og dennes revisor NR skulle have møde med Told- og Skat angående ansættelsen.

Vi kender endnu ikke udfaldet af dette møde.

Vi var ikke inde på, at et af skatteyder behersket A/S er udbyder af de K/S'er, der er anført i Told- og Skats redegørelse.

Men dette kunne være en begrundelse for, at Told- og Skat har set 2 K/S'er i en sammenhæng.

Det må dog siges, at dette ikke fremgår af den begrundelse, der er sendt til skatteyder.

Revisor påpegede, at det var sædvanlig forretningsgang fra bankerne, at de sikrede sig f.eks. ved at beregne en meget høj rente, for at afdække risikoen ved udlån.

Den måde som arrangementet er skruet sammen på ville indebære en betydelig risiko for banken.

Hvis banken havde nøjedes med en rente på 13% ville dette give et betydeligt tab. Hvilket skatteyder kunne dokumentere ved beregninger foretaget af ham.

Skatteyder fremviste en kopi af en obligation fra den danske stat, der er udbudt til salg på samme vilkår som den U2-obligation, der er tale om. Der er den forskel, at den danske statsobligation bygger på guldpriser og den er udstedt i 1986, men på lignende vilkår.

Skatteyder mener bl.a. af denne grund, at det er forkert, at tilsidesætte arrangementet, når den danske stat udbyder obligationer af denne art.

Hertil er min bemærkning, at der jo ikke er tale om obligationer på det tidspunkt, hvor skatteyder indtræder i K/S G1. Obligationen er solgt med en kursgevinst på ca. 17 mill.

Revisor og skatteyder mener ikke man kan drage en sammenhæng mellem K/S G1 og K/S G2, idet der ikke er tale om investorsammenfald.

Jeg kunne ikke på det foreliggende grundlag forsvare ToldSkat's begrundelse.

Den argumentation som jeg har anvendt men som ikke fremgår af begrundelsen, går da på, at skatteyder køber andele i et K/S, der giver underskud, idet kursgevinsten på obligationen var realiseret, da skatteyder indtræder i K/S'et.

Der er derfor ikke tale om en forretning, der kan indbringe et overskud og som Told- og Skat har anført kan man tilsidesætte dette med bl.a. denne begrundelse.

Skatteyder henviser så til, at der er købt skatkammerbeviser.

Endvidere kunne der være tale om interessesammenfald, idet udbyderen af selskaberne er den samme nemlig A.

Revisor henviste til en landsretsdom, nr. 286 i tidsskrift for skatter og afgifter, hvor landsretten udtalte at skattemyndighederne ikke kunne tilsidesætte almindelige forretningsgange samt civilretslige aftaler, der var indgået på et korrekt og lovligt grundlag.

Sagen drejede sig om en aktionær, der handlede Himmerlandsbankaktier med et ham behersket selskab, hvorved der blev opnået et tab. Sagen er anket til Højesteret af Told- og Skat.

Vi sluttede med at aftale, at skatteyder og revisor udarbejdede et referat som blev forelagt mig til udtalelse.

Vi aftalte endvidere, at skatteyder skulle holdes orienteret om udfaldet af en anden investors samtaler med Told- og Skat.

Vi aftalte endvidere, at revisor herefter skulle gøre indsigelse, hvorefter vi ville tage stilling til sagen endnu en gang.

Jeg mener ikke vi bare kan afsige en kendelse på det foreliggende grundlag i agterskrivelsen.

JS"

I skrivelse af 22. juli 1999 traf ... Kommunes skatteafdeling afgørelse i sagen. Af afgørelsen fremgår:

"...

Skatteafdelingen har behandlet Deres klage over ændringen af den selvangivne indkomst for 1995. Vi har truffet følgende afgørelse:

Skattepligtig indkomst iflg. årsopgørelsen

64.001kr.

                                                                                                                                       

Kapitalindkomst

     

+

regulering vedr. fradrag for underskud af Deres andele i K/S G1      

630.100 kr.

Skattepligtig indkomst

694.101 kr.

Iflg. den redegørelse vi fremsendte med vores brev af 26. april 1999, ejede De 100 andele i selskabet. Ændringen er herefter 100 andele á 6.301 kr.

De har udfærdiget referat af møde i skatteafdelingen, den 20. maj 1999 og vi henviser til dette referat, som begrundelse for Deres indsigelse imod administrationens ændring i brev af 26. april 1999.

Ansættelsen fastholdes, idet administrationen ikke mener, De er fremkommet med nye oplysninger, der kan ændre vores ansættelse.

Administrationen har modtaget en redegørelse fra Told- og Skattestyrelsen, der uddyber redegørelsen, der var medsendt vores brev af 26. april 1999. Der tages heri stilling til Deres indsigelser, hvorfor der henvises hertil.

..."

Der er under sagen afgivet forklaring af sagsøgeren og vidneforklaring af statsautoriseret revisor SR.

Forklaringer

Sagsøgeren har forklaret, at han er direktør for selskabet H1, som udarbejder finansielle skatteløsninger for selskaber og privatpersoner, og at det er ham, der har udtænkt den af sagen omhandlede skattemodel. I september 1996 anmodede ... Kommunes skatteafdeling ham om blandt andet driftsregnskab og status vedrørende K/S G1 til brug for skatteafdelingens gennemgang af hans selvangivelse for 1995. Han fremsendte det udbedte materiale, men hørte herefter intet til sagen, før han modtog skatteafdelingens agterskrivelse af 26. april 1999. Han kontaktede telefonisk skatteafdelingens sagsbehandler JS og tilkendegav, at han var uenig i agterskrivelsens indhold, og de aftalte derfor et møde. På mødet gennemgik han og hans revisor SR redegørelsen fra Told- og Skattestyrelsen og påpegede de punkter, hvori de var uenige med styrelsen, ligesom de begrundede uenigheden. JS gav udtryk for, at han ikke var inde i sagen, og at han af samme grund ikke kunne argumentere for Told- og Skattestyrelsens redegørelse. Han tilkendegav tilmed, at han havde forståelse for sagsøgerens synspunkter, og at han ville kontakte Told- og Skattestyrelsen, idet han ikke mente, at afgørelsen i agterskrivelsen kunne fastholdes på det foreliggende grundlag. De aftalte, at JS skulle kontakte sagsøgeren inden en eventuel ændret skatteansættelse, hvilket imidlertid ikke skete.

Sagsøgeren var forud for modtagelsen af agterskrivelsen klar over, at Told- og Skattestyrelsen var i færd med at udarbejde en rapport vedrørende skattearrangementet, idet styrelsen havde anmodet H1 om diverse oplysninger til brug for vurdering af skattearrangementet, ligesom flere investorer havde kontaktet H1, fordi investorernes lokale skattemyndigheder havde meddelt, at man ville forhøje deres skatteansættelser. Han mener, at det først var efter den 26. april 1999, at han bistod investorer under møder med de lokale skattemyndigheder.

Statsautoriseret revisor SR har forklaret, at han har været revisor for sagsøgeren siden midten af 1990'erne, og at han deltog i mødet den 20. maj 1999 i ... Kommunes skatteafdeling. Han fandt, at afgørelsen i skatteforvaltningens agterskrivelse ikke var tilstrækkelig begrundet, og JS tilkendegav, at han havde svært ved at argumentere mod sagsøgeren og vidnets indsigelser mod Told- og Skattestyrelsens redegørelse. JS gav udtryk for, at han ikke var sikker på, at afgørelsen i agterskrivelsen kunne fastholdes, og at han måtte foretage yderligere undersøgelser. De aftalte, at JS herefter skulle kontakte sagsøgeren eller vidnet vedrørende det videre forløb, og således inden der blev truffet endelig afgørelse, men JS kontaktede ikke vidnet.

Procedure

Sagsøgeren har til støtte for sin påstand gjort gældende, at skatteafdelingens afgørelse af 22. juli 1999 om forhøjelse af sagsøgerens skattepligtige indkomst for 1995 er ugyldig, fordi skatteafdelingens forudgående agterskrivelse af 26. april 1999 ikke var behørig, jf. skattestyrelseslovens § 3, stk. 4. Ifølge Ligningsvejledningen 1999, afsnit A.H.1.2., må en agterskrivelse således ikke afsendes, hvis ikke skattemyndigheden på afsendelsestidspunktet er i besiddelse af det fornødne grundlag for at gennemføre den varslede ansættelsesændring. Det bestrides ikke, at sagen objektivt set var behørigt oplyst, da agterskrivelsen blev afsendt. En behørig agterskrivelse forudsætter imidlertid ikke alene, at grundlaget herfor objektivt set er i orden på afsendelsestidspunktet, men også at der forinden er foretaget en fornøden, individuel og forsvarlig gennemgang af den enkelte sag, og at vedkommende sagsbehandler på dette grundlag finder basis for den varslede indkomstforhøjelse. At en skattemyndighed som udgangspunkt kan støtte sin afgørelse på undersøgelser foretaget af andre myndigheder vedrørende samme sagskompleks indebærer således ikke, at vedkommende skattemyndighed ukritisk kan lægge disse undersøgelser til grund. Skattemyndigheden må selvstændigt gennemgå indholdet af undersøgelserne og være enig i de heri anførte konklusioner, før undersøgelserne kan danne grundlag for varsling af en forhøjet skatteansættelse. I nærværende sag modtog skatteafdelingen Told- og Skattestyrelsens redegørelse vedrørende K/S G1 og K/S G2 samme dag, som agterskrivelsen blev afsendt til sagsøgeren, og skatteafdelingen havde således ikke mulighed for at gennemgå redegørelsen, inden agterskrivelsen blev afsendt. Skatteafdelingen foretog således ikke en selvstændig behandling af sagsøgerens sag, inden agterskrivelsen blev afsendt, og som anført i sagsbehandlerens referat af mødet den 20. maj 1999 med sagsøgeren og dennes revisor var sagsbehandleren tilmed af den opfattelse, at der ikke var grundlag for den varslede indkomstforhøjelse. Ved skatteafdelingens manglende selvstændige behandling af sagsøgerens sag forud for afsendelsen af agterskrivelsen blev almindelige forvaltningsretlige og skatteretlige principper tilsidesat, hvilket havde væsentlig betydning for afgørelsen om forhøjelse af sagsøgerens skattepligtige indkomst for 1995, idet behørig sagsbehandling ikke ville have kunnet nås, inden udløbet af forældelsesfristen den 1. maj 1999, jf. skattestyrelseslovens § 35, stk. 1. Såvel agterskrivelsen som skatteafdelingens efterfølgende afgørelse af 22. juli 1999 om forhøjelse af sagsøgerens skattepligtige indkomst for 1995 er derfor ugyldig.

Sagsøgte har til støtte for sin påstand gjort gældende, at skatteafdelingens afgørelse af 22. juli 1999 ikke lider af formelle mangler, og at der ikke er sket en tilsidesættelse af officialmaksimen i forbindelse med udsendelsen af agterskrivelsen af 26. april 1999. Agterskrivelsen blev udsendt på et fuldt forsvarligt faktisk og retligt oplysningsgrundlag, og sagsøgeren er da heller ikke efterfølgende fremkommet med nye faktiske oplysninger til brug for sagen. Vedkommende sagsbehandlers personlige opfattelse af sagen er uden betydning, og der foreligger således ikke sagsbehandlingsfejl, såfremt det faktiske og retlige oplysningsgrundlag for agterskrivelsen objektivt set var i orden. I et tilfælde som det foreliggende, hvor adskillige personer har deltaget i et faktuelt indviklet investeringsprojekt med det formål at opnå skattelettelser, er det den mest forsvarlige måde at behandle sagerne på, at den centrale told- og skatteforvaltning varetager det omfattende, tidskrævende og komplicerede arbejde med den tilbundsgående faktuelle undersøgelse af alle forhold i sagen samt vurderingen af de skatteretlige konsekvenser heraf for deltagerne i projektet. Når sagsbehandleren i kommunen ved udarbejdelsen af agterskrivelsen har lagt såvel resultatet af Told- og Skattestyrelsens faktuelle undersøgelser som styrelsens vurderinger i relation til den skattemæssige behandling af de enkelte investorer til grund for den forhøjelse, der blev varslet ved agterskrivelsen, har sagsbehandleren derfor - uanset egen personlig opfattelse foretaget en objektiv korrekt sagsbehandling. Told- og Skattestyrelsen vil i øvrigt i hvert enkelt tilfælde kunne ændre

den lokale skattemyndigheds ansættelse, såfremt styrelsen finder denne urigtig, når blot skatteankenævn, ligningsråd eller Landsskatteretten ikke har taget stilling til ansættelsen, jf. skattestyrelseslovens § 14, stk. 4. I det foreliggende tilfælde, hvor sagsøgeren var hovedmanden bag det omhandlede skattearrangement, var sagsøgeren tillige bekendt med Told- og Skattestyrelsens undersøgelse af skattearrangementet, idet styrelsen indhentede materiale til brug herfor via sagsøgerens selskaber.

For det tilfælde, at landsretten måtte finde, at der foreligger en sagsbehandlingsfejl, gøres det gældende, at fejlen efter en konkret væsentlighedsvurdering af dens betydning for sagens udfald ikke kan føre til afgørelsens ugyldighed, idet afgørelsen, som det fremgår af Vestre Landsrets dom af 3. august 2004, SKM2004.359.VLR, i en tilsvarende sag, er materielt korrekt. Der ville i øvrigt ikke være fremkommet nye faktuelle oplysninger af betydning for sagen, såfremt skatteafdelingen havde foretaget en grundigere gennemgang af Told- og Skattestyrelsens redegørelse inden afsendelsen af agterskrivelsen. Under sagens efterfølgende behandling i skatteankenævn og Landsskatteretten fremkom der således heller ikke nye oplysninger.

Landsrettens bemærkninger

Af skattestyrelseslovens § 3, stk. 4, (lovbekendtgørelse nr. 526 af 3. juli 1998) fremgår blandt andet, at dersom den kommunale skattemyndighed agter at ændre en skatteansættelse, skal den skattepligtige underrettes skriftligt herom og om, at skatteansættelsen vil blive foretaget som varslet, såfremt den skattepligtige ikke fremkommer med en begrundet udtalelse imod skatteansættelsen inden en nærmere angiven frist. Har den skattepligtige udtalt sig inden fristens udløb, skal der gives skriftlig underretning om skatteansættelsen.

Den 26. april 1999 fremsendte ... Kommunes skatteafdeling en agterskrivelse til sagsøgeren, hvori skatteafdelingen varslede en forhøjelse af sagsøgerens skattepligtige indkomst for 1995. I agterskrivelsen henviste skatteafdelingen til en vedlagt redegørelse fra Told- og Skattestyrelsen, der i overensstemmelse med reglerne i skattestyrelseslovens § 13 havde undersøgt og vurderet det i sagen beskrevne skattearrangement, som adskillige personer var involveret i. I agterskrivelsen meddelte skatteafdelingen, at administrationen var enig i redegørelsen. Ifølge skatteafdelingens referat af et møde afholdt den 20. maj 1999 med sagsøgeren og dennes revisor i anledning af den varslede forhøjelse af skatteansættelsen var baggrunden for agterskrivelsen et brev modtaget den 19. april 1999 fra Told- og Skattestyrelsen. Ved skrivelse af 22. juli 1999 traf skatteafdelingen afgørelse om forhøjelse af sagsøgerens skattepligtige indkomst i overensstemmelse med varslingsskrivelsen, idet skatteafdelingen samtidig henviste til en vedlagt uddybende redegørelse fra Told- og Skattestyrelsen.

Efter det fremkomne finder landsretten ikke grundlag for at fastslå, at der er begået sagsbehandlingsfejl i forbindelse med ... Kommunes skatteafdelings varsling af forhøjelsen af sagsøgerens skattepligtige indkomst for 1995, og at afgørelsen herom af 22. juli 1999 således af denne grund skulle være ugyldig.

Sagsøgtes frifindelsespåstand tages derfor til følge.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøgeren, A, skal inden 14 dage betale 33.000 kr.