Udgangspunktet er, at den skadelidte virksomhed har fradrag for momsen af udbedringsomkostningerne, forudsat at den er momsregistreret og har fuld fradragsret for købsmomsen, se J.5.1.2.1.

Hvis den skadelidte virksomhed ikke er momsregistreret eller i øvrigt ikke har fuld fradragsret for købsmomsen, kan den skadevoldende virksomhed få fradragsretten på betingelse af, at skadevolder er en momsregistreret virksomhed, se J.5.1.2.3.

Som skadelidt i forbindelse med beskadigelse af varer og fast ejendom anses normalt den, der er ejer af de beskadigede ting.

Som skadelidt i forbindelse med beskadigelse/tyveri af udlejet eller leaset løsøre anses normalt den, som lejer ud. Det gælder, selv om lejeren ifølge lejekontrakten påtager sig erstatningsansvar for skader på eller tyveri af det lejede udstyr. I vurderingen lægges der vægt på, at det er lejeren, der i henhold til lejekontrakten skal have leveret en ydelse i form af leje af en genstand (f.eks. tv-apparat) i modsætning til, hvis genstanden sælges (leverance). Det, der skal erstattes, er således et driftsmiddel uden moms og ikke en vare med moms, se Mn.798.

Forsendelse på sælgers risiko Hvis solgte genstande er gået tabt under forsendelsen fra en momsregistreret virksomhed, og forsendelsen er sket på sælgers risiko, skal sælger ikke betale salgsmoms af varen. Er varerne beskadiget, skal sælger kun betale moms af den pris, som køberen betaler. Sælger anses som skadelidt.

Det tab, som eventuelt skal erstattes af fragtføreren (eller forsikringsselskabet), er derfor varens pris uden moms.

Herved stilles både sælger og køber i momsmæssig henseende, som om aftalen ikke var indgået.

Forsendelse på købers risiko Hvis varerne er gået tabt eller beskadiget, mens de blev sendt mellem to registrerede virksomheder, og forsendelsen er sket på købers risiko, kan køberen fradrage varens købsmoms. Køberen betragtes som skadelidt.

Det tab, der eventuelt skal erstattes, er derfor varens pris uden moms. Det gælder, uanset om betalingen helt eller delvist modtages fra et forsikringsselskab, hvor køberen har tegnet transportforsikring.

Herved stilles både sælger og køber momsmæssigt, som om salget har fundet sted. Sælger skal betale salgsmoms af de solgte, men beskadigede varer, og køber kan fradrage købsmomsen heraf.

Forsendelse på transportvirksomhedens risiko Moms af omkostninger til udbedring af skader på forsendelser, hvor transportvirksomheden bærer risikoen for varerne, behandles fradragsmæssigt efter de regler, der er beskrevet nedenfor under J.5.1.2.

I det følgende beskrives, hvorledes reglerne er for momsfradrag i en række situationer, dels for skadelidte, dels for skadevolder.

En skadelidt virksomhed kan fradrage momsen vedrørende indkøb, reparationer mv., der bruges til at genoprette skader, som virksomheden er blevet påført, efter de almindelige regler om momsfradrag, jf. specielt §§ 37 og 38.
 
Det gælder, uanset om den skadelidte virksomhed selv må bære tabet ved skaden, eller den kan få tabet dækket ved erstatning fra en skadevolder eller et forsikringsselskab. Det tab, der i sidstnævnte tilfælde skal erstattes, bliver således genanskaffelses-/reparationsprisen uden moms.

Sagen SKM2008.1043.SR omhandlede fradragsretten for udgifter til genopførelse af nogle driftsbygninger, som var nedbrændt. Bygningerne havde frem til tidspunktet for branden været anvendt til driftsformål på en landbrugsejendom. Ejendommen var inden branden solgt til en køber, der ikke var momsregistreret. Ejendommen var endnu ikke overtaget på tidspunktet for branden. Skatterådet svarede, at den hidtidige ejer, som drev landbrugsvirksomhed, havde fradragsret for tilfakturerede udgifter vedrørende genopførelse af driftsbygningerne, frem til overtagelsesdagen. Efter dette tidspunkt kunne den hidtidige ejer ikke foretage momsfradrag, fordi bygningerne derefter var overgået til ikke-fradragsberettigede formål. Da fradragene og overtagelsen var sket i samme regnskabsår fremgik det endvidere, at den hidtidige ejer på overtagelsesdagen var forpligtet til at regulere (indbetale) hele den fratrukne moms, efter reglerne for regulering for investeringsgoder efter momslovens §§ 43 og 44. Ved genopførelsen af ejendommen og de foretagne fradrag var der således opstået en reguleringsforpligtelse, som ikke kunne overtages af køberen, fordi denne ikke var momsregistreret. Reglerne om reguleringsforpligtelse ved salg af fast ejendom er nærmere beskrevet i afsnit J.4.1.3.4.

 Hvis skadelidte kun har delvis fradragsret for købsmomsen, bliver det tab, der skal erstattes, værdien plus den del af momsen, som skadelidte ikke kan fradrage som købsmoms.

Den skadelidte virksomhed skal ikke beregne salgsmoms af erstatningskrav mv. i de tilfælde, hvor den selv udbedrer skader på egne varer eller driftsmidler, for hvilke den har fradragsret for købsmomsen. Af hensyn til reguleringsforpligtelsen skal der dog beregnes salgsmoms, hvis aktivet, der udbedres, er en fast ejendom.   Momsen er fradragsberettiget efter de almindelige regler. Ikke fuldførte (afleverede) entreprisearbejder ved opførelse af fast ejendom anses momsmæssigt for egne varer, hvis risikoen for skader på entreprisearbejdet påhviler leverandøren i henhold til entreprisekontrakten. Det forhold, at bygherren, f.eks. for at få byggelån, har forsikret byggeriet under opførelsen, ændrer ikke i vurderingen, se f.eks. Mn. 318.
 
Hvis den skadelidte virksomhed kun har delvis fradragsret for sin købsmoms, jf. § 38, skal den derimod beregne salgsmoms i det omfang, den ikke har fradragsret. Der skal dog kun betales moms, hvis virksomheden er momsregistreret for fremstilling og salg af tilsvarende ydelser til 3. mand.

En registreret skadevolder, der må yde betaling for skade inklusive moms, kan som nævnt under J.5.1 fradrage momsen af omkostningerne til udbedring af skaden i tilfælde, hvor skadelidte ikke er momsregistreret eller ikke har fuld fradragsret for momsen. Skadelidte har i så fald ingen fradragsret for momsen.

Skadevolders fradragsret for moms er betinget af:

  • at erstatningskravet er opstået som led i skadevolderens momspligtige aktiviteter
  • at erstatningen indeholder moms
  • at skadevolderen kan dokumentere, at erstatningsbeløbet indeholder moms
Hvis en momsregistreret skadevolder selv udbedrer den forvoldte skade, skal der ikke betales moms af udbedringsarbejdet, se J.5.1.2.2.

Den, der modtager erstatningsbeløb, skal ikke betale moms af beløbet, medmindre dette må anses for hel eller delvis betaling for momspligtige leverancer. Om erstatningsbeløb, se også Den juridiske vejledning, afsnit D.A.8.1.1.1.4.

Told- og Skattestyrelsen har i SKM2003.271.TSS udtalt sig om den momsmæssige behandling af tilbagediskonterede fremtidige leasingydelser i forbindelse med misligholdelse og i forbindelse med ophør før aftalens udløb i øvrigt.

Ved opsigelse af leasingaftaler før aftalens udløb i henhold til aftalens bestemmelser og udenfor bestemmelserne om misligholdelse er det styrelsens opfattelse, at det vederlag, som leasingtager efter aftalen skal betale leasinggiver, er momspligtigt.

Det samme er tilfældet i forbindelse med aftalte ændringer af allerede indgåede aftaler, f.eks. om forkortelse af løbetid eller om, at uopsigelige kontrakter alligevel skal være opsigelige.

EF-domstolen har i sag C-16/93, Tolsma, og senere domme udtalt, at en tjenesteydelse kun udføres "mod vederlag", som omhandlet i sjette direktivs artikel 2, nr. 1 (ligeledes artikel 2, stk. 1, i Momssystemdirektivet), og derfor kun kan beskattes, såfremt der mellem tjenesteyderen og modtageren består et retsforhold, der vedrører en gensidig udveksling af ydelser, idet det af tjenesteyderen modtagne vederlag udgør den faktiske modværdi af den ydelse, som leveres til modtageren.

Imidlertid er der i forbindelse med opsigelse, der ikke sker i anledning af misligholdelse, og aftalte ændringer af allerede indgåede aftaler netop tale om gensidigt bebyrdende retsforhold. Derfor er der efter domstolens retspraksis tale om leverancer mod vederlag fra leasinggivers side, når denne opnår ret til vederlag ved opsigelsen eller ændringen af aftalen. Sådanne opsigelser og aftalte ændringer er derfor momspligtige.

Efter styrelsens opfattelse er der i forbindelse med misligholdelse af leasingkontrakter ikke tale om en gensidig udveksling af ydelser i henhold til et gensidigt bebyrdende retsforhold.

Det forhold, at leasinggiver i leasingkontrakten forbeholder sig ret til at kræve erstatning i tilfælde af misligholdelse, og at kontrakten indeholder bestemmelser om erstatningens beregning, kan efter styrelsens opfattelse ikke sidestilles med, at leasinggiver har accepteret leasingtagers evt. misligholdelse af kontrakten. Misligholdelse må derimod ses som en ikke-aftalt, ensidig undladelse fra leasingtagers side. Evt. erstatning for denne ensidige undladelse kan derfor ikke anses for vederlag for en ydelse inden for rammerne af et gensidigt bebyrdende retsforhold. Et sådant erstatningsbeløb er således ikke momspligtigt.

Det bemærkes, at en afgørelse af, om en transaktion er momspligtig, skal foretages på baggrund af en analyse af transaktionernes objektive og reelle karakter, og ikke på baggrund af parternes formelle benævnelse. Ved afgørelsen af, om en transaktion er momspligtig, skal der derfor tages hensyn til samtlige omstændigheder ved den pågældende transaktion, idet det skal undersøges, hvad der er karakteristisk for denne transaktion.

En lejer havde i SKM2004.497.LSR stillet en bankgaranti for overholdelse af forpligtelserne i henhold til en lejekontrakt. Lejer fraflyttede lejemålet uden at opsige lejemålet og betalte ikke leje for tiden efter fraflytningen. Udlejer opsagde herefter lejemålet med forkortet varsel. Bankgarantien blev udbetalt til udlejer. Landsskatteretten fandt, at den del af bankgarantien, der forholdsmæssigt vedrørte perioden indtil udløbet af udlejers forkortede varsel for opsigelsen af lejemålet, måtte anses for vederlag for levering af en ydelse til lejer. Denne del var momspligtig efter momslovens § 4. Den del af den udbetalte garanti, der forholdsmæssigt vedrørte perioden efter udløbet af det forkortede varsel, måtte derimod anses for en erstatning, som ikke var momspligtig. Det var uden betydning, at lejer efter erhvervslejeloven var forpligtet til at betale leje for tiden indtil, at lejer kunne være flyttet med aftalt varsel, idet der blot var tale om en objektiveret beregning af erstatningen til udlejer som følge af misligeholdelsen af lejeaftalen.

Ved afgørelse af, om et almindeligt erstatningskrav skal opgøres med eller uden moms, må det, der er anført ovenfor under J.5.1.2, lægges til grund.