Indhold

Dette afsnit handler om brug af agenter og andre former for repræsentanter. Hvis et foretagende, der er hjemmehørende i et land, bruger en agent i et andet land, kan det medføre, at foretagendet får fast driftssted i det andet land, selv om det ikke selv har noget fast forretningssted i landet (sekundære kriterium). Se punkt 82-101 i kommentaren til modeloverenskomsten.

Afsnittet indeholder:

  • Hovedregel: brug af afhængige agenter
  • Undtagelse: aktivitet, der udøves af uafhængige repræsentanter
  • Oversigt over domme, kendelser, afgørelser, SKM-meddelelser mv.

Se også

  • C.F.8.2.2.3.1.4 (artikel 3) om begreberne foretagende og erhvervsvirksomhed
  • C.F.8.2.2.4.2.1 (artikel 4) om begrebet hjemmehørende, når det anvendes om et foretagende. 

Hovedregel: Brug af afhængige agenter

Det følger af artikel 5, stk. 5, at en agent skal forstås som en person, der handler på vegne af et foretagende og derigennem sædvanligvis indgår aftaler eller sædvanligvis udøver den afgørende rolle ved indgåelse af aftaler, der rutinemæssigt bliver indgået af foretagendet uden væsentlige ændringer. Det er ydermere en betingelse, at de aftaler, der indgås

  1. er i foretagendets navn, eller

  2. vedrører overdragelse af ejendomsretten til eller er for retten til at bruge aktiver, der ejes af foretagendet eller som foretagendet har ret til at bruge, eller

  3. vedrører levering af serviceydelser for foretagendet.

Det afgørende i relation til agent-reglen er ikke i hvis navn agenten arbejder, men hvem agenten arbejder ”på vegne af”.

Se punkt 84-96 i kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 5.  

Når en agent virker i et andet land end det, hvor foretagendet er hjemmehørende, får foretagendet selv fast driftssted i det pågældende land, selv om det ikke udøver sin virksomhed fra et fast forretningssted i det pågældende land. Se modeloverenskomstens artikel 5, stk. 5. 

Eksempel

Dansk møbelvirksomhed solgte møbler gennem agenter i udlandet. Agenterne indgik bindende salgsaftaler, havde kontinuerlig arbejdsforpligtelse, var provisionslønnede, tilrettelagde selv deres arbejde, og de repræsenterede ikke konkurrenter. Den danske møbelfabrik havde driftsherrerisikoen. Agenterne var derfor afhængige agenter, og indkomsten fra deres salg skulle beskattes i udlandet. Dommen vedrører de tidligere gældende regler om udlandslempelse ved virksomhed i udlandet. Se TfS 1997, 713 VLD.

Bemærk

Med 2017 ændringen af modeloverenskomsten lægges der nu også vægt på de funktioner, der leder op til en indgåelse af aftale og ikke kun den formelle indgåelse af aftalen. Hvis de væsentlige funktioner, der leder hen til indgåelse af en aftale, foretages af agenten, uanset at agenten ikke formelt kan indgå selve aftalen bindende på vegne af foretagendet vil foretagendet få fast driftssted. 

Hjælpe- og forberedelsesaktiviteter

Hvis foretagendet selv kunne have udført aktiviteterne i det andet land, uden at der opstod fast driftssted herved, så kan samme slags aktiviteter også udføres ved hjælp af en agent, uden at der opstår fast driftssted af den grund. Se modeloverenskomstens artikel 5, stk. 5, sidste led.

Eksempel

Et dansk selskab havde et varelager for et tysk selskab. Det danske selskab blev anset for ikke at være et fast driftssted for det tyske selskab, da de opgaver selskabet påtog sig, var af forberedende karakter. Det danske selskab udleverede varerne, men havde ikke kompetence til at indgå bindende aftaler på vegne af det tyske selskab. Det danske selskab skulle således ikke foretage salgsarbejde og ikke afgive ordrebekræftelser, men kun ekspedere varer efter modtagne ordrer og fakturere disse efter den pågældende prisliste udstedt af det tyske selskab. Se TfS 1989, 165 LR.

Se også

Se også afsnit C.F.8.2.2.5.2.2 om aktivitet, der kan udøves, uden at der opstår fast driftssted.

Undtagelse: aktivitet, der udøves af uafhængige repræsentanter

Hvis et foretagende, der er hjemmehørende i et land, benytter en uafhængig repræsentant, i et andet land, får foretagendet ikke fast driftssted i det andet land herved. Se modeloverenskomstens artikel 5, stk. 6.

Undtagelsesbestemmelsen om uafhængige agenter gælder kun i de tilfælde, hvor den uafhængige agent optræder på vegne af foretagendet inden for rammerne af agentens sædvanlige forretningsvirksomhed.

Hvis et foretagende benytter en uafhængig repræsentant i et andet land end det, hvor foretagendet er hjemmehørende, men den uafhængige repræsentant går uden for rammerne for, hvad der normalt hører under den pågældendes erhvervsvirksomhed, så bevirker den uafhængige repræsentants aktivitet alligevel, at der opstår fast driftssted for foretagendet. Se modeloverenskomstens artikel 5, stk. 6, 1. pkt: " inden for rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed."

Bemærk

Hvis en person udelukkende – eller næsten udelukkende – arbejder for en eller flere nært forbundet foretagender vil personen ikke anses for at være en uafhængig agent i den forstand, som forstås ved artikel 5, stk. 6, sidste pkt.

En person eller et foretagende er nært forbundet med et foretagende hvis den ene har kontrol over den anden eller begge er under kontrol af samme personer eller foretagender. Alle relevante fakta og omstændigheder skal indgå i vurderingen, jf. nærmere artikel 5, stk. 8. 

Eksempel 1

To advokater udøvede en virksomhed, som Højesteret vurderede, var sædvanlig for ejendomsadministratorer. De handlede inden for rammerne af deres sædvanlige erhvervsvirksomhed, og de kunne ikke betegnes som afhængige repræsentanter efter artikel 5, stk. 4, i DBO'en med Schweiz. Derfor fandt Højesteret, at der ikke forelå fast driftssted. Højesteret henviste til artikel 5, stk. 5, i DBO'en, der handler om uafhængige repræsentanter. Se TfS 1996, 532 HRD.

Eksempel 2

B A/S (manager) skulle fungere som administrator for en investeringsenhed, A, der var organiseret som et K/S. Skatterådet fandt på baggrund af en konkret vurdering, at B A/S samt de øvrige forvaltnings- og beslutningsorganer, General Partner og Investment Committee, måtte betragtes som uafhængige agenter i henhold til artikel 5, stk. 6. Investorerne i A fik herefter ikke fast driftssted i Danmark. Se SKM2012.190.SR

Oversigt over domme, kendelser, afgørelser, SKM-meddelelser mv.

Skemaet viser relevante afgørelser på området:

Afgørelse

Afgørelsen i stikord

Yderligere kommentarer

Højesteretsdomme

TfS 1996, 532 HRD

To advokater udøvede en virksomhed, som Højesteret fandt var sædvanlig for ejendomsadministratorer. De handlede inden for rammerne af deres sædvanlige erhvervsvirksomhed, og de kunne ikke betegnes som afhængige repræsentanter efter artikel 5, stk. 4, i DBO'en med Schweiz. Derfor fandt Højesteret, at der ikke forelå fast driftssted. Højesteret henviste til artikel 5, stk. 5, i DBO'en. Ikke fast driftssted.

Landsretsdomme

SKM2012.468.ØLR

Ejendomsadministration. Sagen handlede om beskatningsretten til fortjeneste ved salg af et dansk selskabs faste ejendom i Frankring. Østre Landsret fandt, at fortjenesten ikke var omfattet af artikel 3 i den dagældende DBO mellem Danmark og Frankrig (svarer til OECDs Modeloverenskomst artikel 6 om fast ejendom). Appellantens fortjeneste ved salg af fast ejendom i Frankrig som led i næringsvirksomheden var derfor kun omfattet af fransk beskatningsret, hvis indtægterne kunne henføres til et fast driftssted i Frankrig, jfr. DBO'ens artikel 4. Landsretten gav ministeriet medhold i, at selskabets franske administrator alene havde fuldmagt til at forestå den daglige drift, men ikke til at foretage salg af ejendomme, og at selskabet derfor ikke kunne anses for at have fast driftssted i Frankrig i relation til selskabets næringsvirksomhed. Ikke fast driftssted.

Tidligere SKM2011.322.BR

TfS 2000, 15 ØLD

Agent. Udenlandsk selskab drev virksomhed med køb og salg af bunkerolie til skibe enten gennem selskabets kontor i Danmark eller gennem agenter over hele verden. Der var ingen skriftlige aftaler med agenterne, idet selskabet ved hver enkelt handel gav agenterne fuldmagt, og agenternes bemyndigelse varierede fra handel til handel. Landsretten fandt modsat skattemyndighederne, at det var uden betydning, at agenterne ikke havde haft en generel løbende fuldmagt. Der blev derfor udøvet virksomhed i udlandet i SEL § 17, stk. 2's forstand.

Dommen må antages også at have betydning for, om der blev etableret fast driftssted i de pågældende lande.

TfS 1997, 713 VLD

Agent. Dansk møbelvirksomhed solgte møbler gennem agenter i udlandet. Agenterne indgik bindende salgsaftaler, havde kontinuerlig arbejdsforpligtigelse, var provisionslønnede, tilrettelagde selv deres arbejde, og de repræsenterede ikke konkurrenter. Den danske møbelfabrik havde driftsherrerisikoen. Agenterne var derfor kvalificerede agenter, og indkomsten fra deres salg skulle beskattes i udlandet.

Dommen må antages også at have betydning for, om der blev etableret fast driftssted i de pågældende lande.

Skatterådet

SKM2016.188.SR

Spørger ejede et nyoprettet dansk anpartsselskab, der ville etablere et datacenter i Danmark. I datacenteret ville befinde sig servere og noget udstyr. Det danske selskab vil ansætte it-medarbejdere og rekvirere leverandører til driften af datacenteret. Serverne og udstyret ville blive anvendt af det danske selskab til at hoste websteder, data og applikationer på vegne af spørger. Skatterådet bekræftede, at den aktivitet, der skulle udføres af det danske datacenter ikke medførte fast driftssted i Danmark for spørger, og som følge heraf ville spørger ikke blive begrænset skattepligtig her i landet efter selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra a. Ikke fast driftssted.

SKM2015.121.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at spørgerne ved deres aktiviteter i forbindelse med udlejningen af kontorfællesskab i Danmark bevarer et fast driftssted i Danmark, hvilket bevirker, at spørgernes opsparede overskud under virksomhedsskatteordningen beskattes i forbindelse med spørgernes fraflytning fra Danmark. Ikke fast driftssted.

SKM2015.95.SR Skatterådet bekræftede, at deltagelse i A K/S, herunder parallelle K/S'er, ikke i sig selv gjorde, at investorerne vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt. Ikke fast driftssted.

SKM2015.56.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at investorerne i Spørger ikke blev begrænset skattepligtige til Danmark, hvis der blev etableret et dansk datterselskab af det udenlandske ABC3. Skatterådet kunne dog bekræfte, at investorerne i Spørger ikke blev skattepligtige til Danmark, hvis der blev benyttet en dansk investeringsrådgiver, som ikke var ejet af ABC3. Fast driftssted / ikke fast driftssted.

SKM2012.190.SR

B A/S (manager) skulle fungere som administrator for en investeringsenhed, A, der var organiseret som et K/S. Skatterådet fandt på baggrund af en konkret vurdering, at B A/S samt de øvrige forvaltnings- og beslutningsorganer, General Partner og Investment Committee, måtte betragtes som uafhængige agenter i henhold til artikel 5, stk. 6. Investorerne i A ville herefter ikke få fast driftssted i Danmark. Ikke fast driftssted

SKM2008.446.SR

Et dansk K/S var ejet af bl.a. 2 amerikanske komplementarer og 1 amerikansk kommanditist. De amerikanske ejere fik ikke fast driftssted i Danmark ved at have kontorhotel i Danmark. Kommanditistselskabet ejede et dansk produktionsselskab (ApS), der blev anset for at være en afhængig agent af K/S'et. ApS'et havde fuldmagt til at indkøbe råvarer og dermed indgå aftaler på vegne af kommanditisten. Indkøb af råvarer blev anset for en funktion af forberedende og hjælpende karakter. De amerikanske ejere blev anset for ikke at have fast driftssted i Danmark. Ikke fast driftssted.

Afgørelsen er truffet før SEL § 2 C's ikrafttræden.

TfS 1992, 294 LR

Agent. Ligningsrådet udtalte, at selv om de ordrer, som agenten indhentede, skulle godkendes af selskabet, ville der alligevel være tale om fast driftssted, hvis ikke kunderne udtrykkelig blev gjort opmærksom på, at købsaftalen ikke var bindende, før den var godkendt af selskabet i hjemstaten. Agenten blev altså betragtet som en fuldmægtig. Svaret er i overensstemmelse med almindelig formueretlig fuldmagtslære. Ikke fast driftssted.

TfS 1989, 165 LR

Forberedende karakter. Et dansk selskab blev ikke anset for at udgøre et fast driftssted, da de opgaver selskabet påtog sig, var af forberedende karakter. Det danske selskab havde et varelager for et tysk selskab. Det danske selskab udleverede varerne, men havde ikke kompetence til at indgå bindende aftaler på vegne af det tyske selskab. Det danske selskab skulle således ikke foretage salgsarbejde og ikke afgive ordrebekræftelser, men alene ekspedere varer efter modtagne ordrer og fakturere disse efter den pågældende prisliste udstedt af det tyske selskab. Ikke fast driftssted.