Dato for udgivelse
13 Jul 2012 13:56
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
26 Jun 2012 13:30
SKM-nummer
SKM2012.451.SR
Myndighed
Skatterådet
Sagsnummer
11-222206
Dokument type
Bindende svar
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Aktier og andre værdipapirer samt immaterielle rettigheder
Emneord
Selskab, aktie, datterselskab, avance, valuta, kurstab
Resumé

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at et realiseret valutakurstab på aktier, der var opstået ved valutakurssvingninger, kunne fratrækkes. Rådgiver argumenterede i sagen, at en nægtelse af fradrag for valutakurstabet var i strid med etableringsretten i EU-rettens artikel 49. Skatterådet fandt, at avanceopgørelsen skulle ske i henhold til aktieavancebeskatningslovens regler og praksis.

Hjemmel

Aktieavancebeskatningsloven § 1 og
Aktieavancebeskatningsloven § 8

Reference(r)

Aktieavancebeskatningsloven § 1 og
Aktieavancebeskatningsloven § 8

Henvisning

Den juridiske vejledning 2012-1, afsnit C.B.2.1.5.2

Redaktionelle noter

Se senere instans: (SKM2015.463.LSR).


Spørgsmål

Er Skatterådet enig i, at Selskabet kan fratrække et realiseret valutakurstab på X mio. kr. ved salg af aktierne i Datterselskabet til en uafhængig tredjemand i 2011?

Svar

Nej.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskabet stiftede i 1991 et engelsk selskab, Datterselskabet.

Finansieringen skete gennem kapitalindskud og løbende udlån fra Selskabet.

Fra 2004 skete kapitalindskuddene gennem aktiekapitalforhøjelser til overkurs for at reducere kapitalbindingen.

Oplysninger om dispositionen

Selskabet indgik i 2010 aftale om at sælge 100 % af aktiekapitalen i Datterselskabet.

Den endelige salgssum udgjorde X mio. DKK.

I forbindelse med salget realiserede Selskabet akkumulerede valutakurstab på X mio. DKK, som hidtil havde været bogført på egenkapitalen.

Opgørelse af det skattemæssige valutatab

Kapitalindskuddene i Datterselskabet er foretaget som ren aktiekapital eller som aktiekapital med overkurs (overkursfond).

I Selskabet er indskuddene bogført til enten en fast bogføringskurs eller dagskurs. Indskuddet opgjort til bogførte værdier udgør X mio. DKK. Værdien udgør X mio. DKK, hvis omregningen sker til dagskurs ifølge valørdagen for transaktionen. I ejerperioden er der udbetalt udbytte på X GBP svarende til en bogført værdi på X mio. DKK eller X mio. DKK til dagskurs.

I forhold til afregningskursen (X) for salgssummen er der et kurstab på

X mio. DKK i forhold til dagskurs (X mio. DKK i forhold til indskud til bogføringskurs).

Vi har vedlagt vores beregninger i et særskilt bilag.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det fremgår helt generelt af aktieavancebeskatningslovens § 8, at selskabers gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier ikke medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

For almindelige skattepligtige aktieafståelser, herunder eksempelvis porteføljeaktier, følger opgørelsesprincipperne af ABL § 23-24.

Aktieavancebeskatningsloven tager ikke konkret stilling til, hvordan gevinst og tab skal beregnes, når der er tale om aktier i udenlandske selskaber, der er erhvervet i fremmed valuta. Hverken for de skattefrie eller for de skattepligtige aktieafståelser. Her følger det alene af forarbejderne til ABL (bemærkningerne til § 24 i L 78 2005/06-1) samt administrativ praksis og kendelser fra Landsskatteretten, at ændringer i valutakursen indgår i avanceopgørelsen, jf. således blandt andet SKATs ligningsvejledning, aktionærer og selskaber, afsnit S.G.2.4:

"Betalingen for udenlandske aktier vil som oftest være erlagt i udenlandsk mønt. Ved opgørelse af anskaffelsessummen omregnes købesummen til DKK efter valutakursen på købstidspunktet, og afståelsessummen omregnes ligeledes til DKK efter valutakursen på afståelsestidspunktet, se LSRM 1967, 11 LSR og TfS 1986, 302 LSR. Avancebeskatningen vil således også omfatte svingningerne i valutakursen."

Med udgangspunkt i den refererede praksis vil den skattemæssige anskaffelsessum for Selskabets aktier i Datterselskabet udgøre X mio. GBP, der omregnet til danske kroner på de konkrete anskaffelsestidspunkter, svare til i alt X mio. kr. Salgssummen på X mio. GBP udgør omregnet til danske kroner på salgstidspunktet X mio. kr. Den skattemæssige avance på X mio. kr. indeholder dermed både en kursstigning på aktierne (X mio. kr.) såvel som et valutakurstab på indskuddene i britiske pund (X mio. kr.). Efter ABL § 8 skal hverken kursstigning eller valutakurstab på indskuddene medregnes til den skattepligtige indkomst.

Da Selskabets engelske aktieinvestering indebærer en valutakursrisiko, som ikke eksisterer ved en investering i et dansk selskab, må der efter vores opfattelse være fradrag for det beregnede valutakurstab med hjemmel i grundlæggende EU-lovgivning, som den kommer til udtryk i EU-traktatens artikel 49. Ellers vil de danske aktieavancebeskatningsregler helt generelt kunne afholde en skatteyder fra at etablere sig i en anden medlemsstat. En nægtelse af fradrag med henvisning til ABL § 8 vil følgelig efter vores opfattelse udgøre en restriktion i strid med etableringsfriheden i EU-traktatens artikel 49, og der foreligger ingen saglige hensyn, der kan begrunde denne hindring.

Den EU-retlige prøvelse

Reglerne om etableringsretten følger af artikel 49-55 i EU-traktaten (tidl. artikel 43-48 i TEF), hvor artikel 49 er den centrale bestemmelse:

"Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område. Dette forbud omfatter også hindringer for, at statsborgere i en medlemsstat, bosat på en medlemsstats område, opretter agenturer, filialer eller datterselskaber.

Med forbehold af bestemmelserne i kapitlet vedrørende kapitalen indebærer etableringsfriheden adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber i den i artikel 54 anførte betydning, på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere."

Det følger direkte af EU-traktatens artikel 54, at selskaber er omfattede af etableringsretten i artikel 49,jf. således:

"Selskaber, som er oprettet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende inden for Unionen, ligestilles, for så vidt angår anvendelsen af bestemmelserne i dette kapitel, med personer, der er statsborgere i medlemsstaterne. Ved selskaber forstås privatretlige selskaber, heri indbefattet kooperative selskaber, samt alle andre juridiske personer, der henhører under den offentlige ret eller privatretten, med undtagelse af selskaber, som ikke arbejder med gevinst for øje."

Den sekundære etableringsret, som den er formuleret i artikel 49, 2. pkt., omfatter blandt andet den situation, hvor der i selskabets hjemland stilles hindringer i vejen for, at selskabet etablerer sig i udlandet, jf. således bl.a. Daily Mail, sag 81/87. Der er efter vores opfattelse ingen tvivl om, at Selskabets etablering i UK i 1991 er omfattet af etableringsretten i artikel

49.

Artikel 49 indeholder et restriktionsforbud og rækkevidden af forbuddet er formuleret af Domstolen i sag C-55/94 Gebhard, der indeholder følgende præmis:

"37. Det fremgår imidlertid af Domstolens praksis, at nationale foranstaltninger, der kan hæmme udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende, skal opfylde fire betingelser: De skal anvendes uden forskelsbehandling, de skal være begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn, de skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og de må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet (jf. dom af 3 1.3.1993, sag C-19/92, Kraus, Sml. I, s. 1663, præmis 32)."

EU-Domstolen har anlagt en vid fortolkning af, hvad der kan udgøre en traktatstridig hindring for etableringsfriheden, og en ugunstig skattebestemmelse, der potentielt kan få en skatteyder til at afholde sig fra etablering i en anden medlemsstat, kan i sig selv udgøre en hindring. Selv hindringer med begrænset rækkevidde er forbudt ved traktatens artikel 49.

Netop etableringsretten og rækkevidden af restriktionsforbuddet var til bedømmelse i EU-Domstolens dom i Deutsche Shell (C-293106), som har væsentlige lighedstræk med Selskabets aktuelle situation. EU-Domstolen konkluderer i dommen, at artikel 49, jf. artikel 55;

"er til hinder for, at en medlemsstat udelukker et valutatab, som et selskab, der har sit vedtægtsmæssige hjemsted på denne stats område, har lidt ved tilbageførsel af den indskudskapital, det havde bevilget et fast driftssted, som selskabet havde i en anden medlemsstat, ved opgørelsen af det nationale beskatningsgrundlag."

Dommen er helt central for vurderingen af de danske skatteregler og gennemgås derfor i detaljer i det følgende.

EU-Domstolens dom i Deutsche Shell (C-293/06)

Det tyske selskab Deutsche Shell oprettede i 1974 et fast driftssted i Italien. Det faste driftssted blev i 1992 omdannet til et selskab og straks herefter solgt til en uafhængig tredjemand.

I årenes løb havde Deutsche Shell tilført kapital til det faste driftssted (i italienske lire) og havde løbende nedskrevet denne indskudskapital med overskud fra driftsstedet. Ved salget i 1992 blev der overført et beløb i italienske lire til Deutsche Shell, som blev betragtet som en endelig tilbagebetaling af indskudskapitalen. Ved omregningen til tyske DEM fremkom en negativ difference mellem salgssummen og den indskudte kapital. Deutsche Shell anså den negative difference på 122 mio. DEM for at være et valutakurstab.

De tyske skattemyndigheder nægtede fradrag for valutakurstabet. Finanzamt fandt bl.a., at Deutsche Shell ikke havde lidt et reelt økonomisk tab, at valutanedskrivningen af værdien af kapitalindskuddet ikke udgjorde en del af det faste driftssteds resultat, og at selskabet selv under hensyntagen til denne nedskrivning havde opnået et positivt resultat i det pågældende skatteår.

Overfor klageinstansen Finanzgericht Hamburg gjorde Deutsche Shell gældende, at den omstændighed, at selskabet ikke med henblik på selskabsskatten kunne fradrage det lidte valutatab, var uforenelig med etableringsfriheden. Selskabet gjorde bl.a. gældende, at det i den foreliggende situation befandt sig i en mindre favorabel situation, end hvis indskudskapitalen havde været investeret i et selskab etableret i Tyskland.

Den tyske ret forelagde herefter sagen for EU-Domstolen og bad Domstolen om at tage stilling til, om fradragsnægtelsen var i strid med EU-retten. Domstolen blev forelagt to præjudicielle spørgsmål, hvoraf det første var formuleret således:

"1) Er det i strid med EF-traktatens artikel 52,jf. artikel 58 [...], såfremt Forbundsrepublikken Tyskland som oprindelsesstat behandler et valutatab, som det indenlandske moderselskab har lidt som følge af tilbageførsel af såkaldt indskudskapital fra et italiensk driftssted, som en del afdriftsstedets overskud, og det i overensstemmelse med en fritagelse i henhold til artikel 3, stk. 1 og 3, artikel 11, nr. 1, litra c), i [...]overenskomsten [...] er undtaget ved opgørelsen af tysk skat, uanset at valutatabet ikke kan medregnes ved opgørelsen af driftsstedsoverskuddet for så vidt angår italiensk skat, og således hverken tages i betragtning i oprindelsesstaten eller i driftsstedsstaten?"

Det helt særlige i denne forbindelse var således, at valutakurstabet alene kunne materialisere sig i grænseoverskridende situationer (med to forskellige valutaer), og at alene Shells hjemland (Tyskland) kunne tage højde for tabet.

EU-Domstolen fastslog indledningsvist, at det var op til den forelæggende ret at afgøre, om der var tale om et reelt økonomisk tab. EU-Domstolen forudsatte herefter, at der var tale om et reelt økonomisk tab og konkluderede, at de tyske skattemyndigheders standpunkt var i strid med EU-rettens grundlæggende ret til etableringsfrihed. Domstolen fastslog, at en nægtelse af tabsfradrag vil medføre, at tyske virksomheder pådrager sig større økonomiske risici ved at etablere sig i udlandet, hvilket alt andet lige vil gøre virksomhederne mere tilbageholdende i forhold til grænseoverskridende etableringer.

De tyske skattemyndigheder havde primært argumenteret som følger:

  1. Sammenhængen i det tyske skattesystem kan gå tabt, hvis Deutsche Shell kan inddrage valutatab ved beregningen af sin globale indkomst, men ikke samtidig skal indregne en valutakursgevinst.
  2. Tyskland og Italien har i en indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst aftalt, at beskatning af overskud i et italiensk fast driftssted alene er et italiensk anliggende og en anerkendelse af et valutakurstab i Tyskland vil derfor forstyrre denne fordeling af skattekompetencen.

I relation til det første argument udtaler EU-Domstolen, at hvis "sammenhæng i beskatningsordningen" skal kunne tages til følge, skal det efter retspraksis være godtgjort, at der foreligger en direkte sammenhæng mellem den pågældende skattemæssige fordel og udligningen af denne fordel ved en bestemt skatteopkrævning. Den direkte sammenhæng skal desuden være fastslået under hensyn til det formål, der forfølges med den pågældende beskatningsordning ved en streng sammenhæng mellem den skattepligtiges adgang til fradrag og beskatningen.

EU-Domstolen fastslår herefter, at der ikke er nogen "direkte sammenhæng" mellem valutatab på den ene side og valutagevinster på den anden side, i den forstand som udtrykket er anvendt i den foreliggende retspraksis.

EU-Domstolen udtaler:

"Den omstændighed at der ikke tages hensyn til et valutatab ved opgørelsen af Deutsche Shells beskatningsgrundlag for skatteåret 1992, kompenseres ikke ved nogen skattefordel i den medlemsstat, hvor dette selskab har sit hjemsted, eller i den medlemsstat, hvor selskabets faste driftssted er beliggende."

Generaladvokat Sharpston havde i sit forslag til afgørelse ligeledes tilbagevist myndighedernes argumentation på dette punkt, og han henviser til, at der ikke findes nogen kompenserende fordel for Deutsche Shell, som blot må bære byrden ved ikke at kunne fradrage et tab. Argumentet om sammenhængen i beskatningsordningen er følgelig efter domstolens opfattelse uden relevans i sagen.

I relation til det andet argument anerkender EU-Domstolen, at det tilkommer enhver medlemsstat, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, at gennemføre denne overenskomst ved anvendelse af sin egen skatteret og således at fastlægge de indtægter, der skal henregnes til det faste driftssted. Imidlertid vil Domstolen ikke acceptere, at en medlemsstat udelukker hensyntagen til valutatab, der efter deres art aldrig ville kunne lides af det faste driftssted, fra beskatningsgrundlaget for hovedvirksomheden.

Dommens konsekvens for avanceopgørelser efter aktieavancebeskatningsloven

EU-Domstolen fastslår, at virksomheder, der investerer i udlandet, skal sidestilles med virksomheder, der investerer lokalt. I den forbindelse anfører domstolen, at alle foranstaltninger, som medfører ulemper for eller gør udøvelsen af denne frihed mindre interessant, betragtes som hindringer mod etableringsfriheden.

I den forbindelse er det ikke afgørende, om etableringen foretages ved erhvervelsen af et selskab eller i form af registreringen af en filial i det pågældende land. I begge tilfælde finansieres investeringen i lokal valuta, og i begge tilfælde påtager en dansk virksomhed sig følgelig en valutakursrisiko på indskuddet, som alene kan være synlig i Danmark, og som derfor alene kan tages i betragtning i den danske skattepligtige indkomst. I denne relation er der dermed ingen afgørende forskel på de to etableringsformer.

Efter gældende dansk praksis indregnes valutakursændringer i avanceopgørelsen efter aktieavancebeskatningsloven, men som følge af, at avancer på koncernselskabsaktier (og aktier ejet i mindst 3 år fra 1993-2009) ikke medregnes til den skattepligtige indkomst, vil et eventuelt valutakurstab på egenkapitalinvesteringen ikke kunne fradrages i den skattepligtige indkomst. Der er derfor ingen tvivl om, at Selskabet har pådraget sig større økonomiske risici ved at etablere sig i England end ved at erhverve et dansk selskab. I erkendelse af, at der foreligger en øget økonomisk risiko ved investering i et udenlandsk selskab, er det samtidig almindeligt, at selskaber valutakurssikrer deres indskud. De økonomiske risici vil imidlertid ikke fuldt ud kunne elimineres ved at indgå en valutasikring af investeringen, idet den asymmetriske behandling kan resultere i, at valutatabet på aktierne ikke er fradragsberettiget, mens den modsvarende gevinst på valutaterminskontrakten er skattepligtig. Konkret har Selskabet netop valutakurssikret sin investering i en periode og er således blevet beskattet af gevinsten på valutaterminskontrakten uden samtidig at have fradrag for valutakurstabet på aktierne. Asymmetrien har derfor aktuel og reel konsekvens for Selskabet.

Set fra en dansk synsvinkel vil erhvervelsen af et selskab i et andet EU-land helt generelt indeholde en valutakursrisiko på investeringen, som ikke eksisterer ved erhvervelsen af et dansk selskab.

Selskabets investering i det engelske selskab indebærer derfor en valutakursrisiko, som ikke eksisterer ved en investering i et dansk selskab, og følgelig må der som udgangspunkt ikke nægtes fradrag for et eventuelt valutakurstab. Dette ville i givet fald udgøre en restriktion i strid med etableringsfriheden i EU-traktatens artikel 49, medmindre begrænsningen er begrundet i de specifikke forhold, der er anerkendt af EU-Domstolen i dennes praksis.

EU-Domstolen forholder sig netop i Deutsche Shell til, hvorvidt nægtelse af fradrag for valutakurstab er en tilladt restriktion begrundet i tvingende, almene hensyn. Domstolen afviser begge de fremførte argumenter fra de tyske myndigheder (sammenhængen i beskatningsordningen og hensynet til fordeling af skattekompetencen) og er meget klar i sine præmisser. Det er derfor efter vores opfattelse forventeligt, at EU-Domstolen også vil statuere at den danske avanceopgørelse efter aktieavancebeskatningsloven er EU-stridig, hvis den afskærer muligheden for at fradrage reelle økonomiske tab.

For Selskabet er det utvivlsomt, at valutakurstabet er et reelt økonomisk tab. Selskabet har investeret i sit engelske datterselskab via kapitalforhøjelser i britiske pund over en årrække og har primo 2011 solgt aktierne i selskabet til tredjemand. Isoleret set er salgssummen omregnet til danske kroner på transaktionstidspunktet højere end købsprisen omregnet til danske kroner på de enkelte anskaffelsestidspunkter, og derfor har Selskabet ud fra en umiddelbar betragtning en gevinst. Ses der alene på de foretagne indskud - hvilket må være det mest korrekte i relation til en etablering - har Selskabet imidlertid et valutatab på X mio. DKK, som følge af pundets fald over for danske kroner. Dette tab er et reelt økonomisk tab ved salget. Tabet er på ingen måde konstrueret og kan ikke anses for skatteteknisk.

Samtidig med, at tabet uden tvivl er et reelt økonomisk tab, bliver tabet ved salget af aktierne til tredjemand samtidig endeligt konstateret. På denne måde har Selskabets situation også væsentlige lighedspunkter med den situation, som Marks & Spencer Plc var i EU-Domstolens dom (C-446/03). Her fastslår EU-Domstolen, at det er i strid med artikel 49 at udelukke muligheden for fradrag for underskud for et hjemmehørende moderselskab i en situation, hvor et ikke-hjemmehørende datterselskab (1) har udtømt alle muligheder for at tage hensyn til underskuddene, der eksisterer i dets hjemstat, og (2) moderselskabet ikke har mulighed for at tage hensyn til det ikke-hjemmehørende datterselskabs underskud i sin egen hjemstat. Det følger direkte af præmis 33, at udelukkelse af fradrag for underskud pådraget et datterselskab i en anden medlemsstat kan afskrække fra at oprette datterselskaber i andre medlemsstater og dermed være i strid med etableringsretten (præmis 34). Grundlæggende skal der således indrømmes fradrag i et medlemsland.

Deutsche Shells situation og Selskabets situation er i al væsentlighed identisk, hvilket illustreres nedenfor.

Deutsche Shell

Selskabet

Grænseoverskridende etablering

Ja

Ja

Etableringsform

Filial

Datterselskab

Kapitalindskud

Der er foretaget kapitalindskud i italienske lira

Der er foretaget kapitalindskud i britiske pund

Valutakurstab

I forbindelse med salg af aktiviteten til tredjemand realiseres der ved omveksling af salgsprovenuet til DEM et valutakurstab

I forbindelse med salg af aktierne til tredjemand realiseres der ved omveksling af salgsprovenuet til DKK et valutakurstab

Lokal fradragsret

Nej

Nej

Modsvares den manglende fradragsret af skattemæssige fordel

Nej

Nej

Det kan på grundlag af ovenstående sammenligning konkluderes. at den eneste forskel mellem Shell og Selskabet er, at Shell har foretaget deres sekundære etablering i form af et fast driftssted, mens Selskabet har gennemført den sekundære etablering gennem et datterselskab. Dette forhold er helt uden betydning for bedømmelsen af den konkrete situation.

Konklusion

Det er således vores opfattelse, at Selskabets reelle økonomiske tab på X mio. DKK, som realiseres ved salg af aktierne i Datterselskabet, kan fradrages i den skattepligtige indkomst i 2011. En nægtelse af et fradrag vil være i strid med artikel 49 i EU-traktaten. Der henses i den forbindelse særligt til, at valutakurstabet er et reelt økonomisk tab, at tabet alene materialiserer sig som følge af en grænseoverskridende situation (med to forskellige valutaer), at alene Danmark kan tage højde for dette tab, og at EU-Domstolen i Deutsche Shell-dommen netop har fundet en tilsvarende situation for værende i strid med etableringsretten.

Høringssvar fra rådgiver

"Som vi læser Skatteministeriets indstilling tages der ikke stilling til den centrale problemstilling, dvs. hvorvidt praksis på aktieavancebeskatningsområdet er i overensstemmelse med EU-retten efter EU-dommen i Deutsche Shell. I stedet vælger Skatteministeriet alene at forholde sig til, hvorvidt Selskabet isoleret set er blevet forskelsbehandlet. Skatteministeriet konkluderer, at Selskabet ikke er blevet behandlet i strid med EU-retten og begrunder dette i, at selskabet samlet set ikke har haft et tab ved aktieafståelsen. Som afsluttende bemærkning anfører Skatteministeriet, at ABL § 8, i øvrigt ikke ses at stride mod EU-retten, da der er symmetri i de danske beskatningsregler.

1 Vores bemærkninger

1.1 Er der konstateret et tab?

Der er efter vores opfattelse ingen tvivl om, at Selskabet har pådraget sig større økonomiske risici ved at etablere sig i England end ved at erhverve et tilsvarende dansk selskab.

Endvidere er det for Selskabet utvivlsomt, at valutakurstabet er et reelt økonomisk tab på de foretagne kapitalindskud, der kan sammenlignes med det tab, som Deutsche Shell var blevet påført i EU-dommen.

Skatteministeriet vurderer aktiesalget samlet og konstaterer på det grundlag, at der er en netto-aktiegevinst, hvorfor Selskabet ikke har lidt noget tab.

Ved vurderingen af EU-lovmedholdeligheden af fradrag for valutakurstabet giver det efter vores opfattelse ikke mening at inddrage den værdiforøgelse, som driften i den udenlandske enhed har genereret over årene. Vurderingen skal alene foretages på de foretagne kapitalindskud, og her er der ingen tvivl om, at selskabet realiserer et valutakurstab. Dette synspunkt er helt i overensstemmelse med Deutsche Shell-dommen, hvor man alene så på de foretagne indskud i den italienske filial.

Skatteministeriets tilgang synes at indebære, at EU-vurderingen bliver helt arbitrær og afhængig af om et givent fremtidigt valutakurstab overstiger merværdierne i selskabet ved et salg. Reelt set indebærer ministeriets indstilling, at man først kan vurdere EU lovmedholdeligheden af en intern skatteregel på det tidspunkt, hvor konsekvenserne af reglen bliver aktualiseret som følge af et aktiesalg. Det giver ikke mening. Efter vores opfattelse er en bestemmelse enten i strid med EU-retten eller også er den ikke.

Var aktierne i det engelske selskab således solgt til kurs 100, måtte der i Skatteministeriets optik have været et nettoaktietab på X mio. kr., svarende til det samlede valutakurstab.

At aktierne faktuelt er solgt til en højere kurs end pari ændrer ikke på det faktum, at der isoleret set er realiseret valutakurstab på X mio. kr. på det oprindelige indskud. Som også nævnt i vores anmodning er dette valutakurstab et reelt økonomisk tab, der udmøntes ved salget. Valutakurstabet på indskuddet er på ingen måde konstrueret og kan heller ikke anses for skatteteknisk.

1.2 Argumentet om symmetri i beskatning

Det fremgår ikke af Skatteministeriets indstilling, hvorvidt man er enig i, at praksis for opgørelse af gevinst og tab på udenlandske aktier generelt er i strid med den traktatbeskyttede etableringsfrihed efter EU-Domstolens dom i Deutsche Shell. Dommen omtales slet ikke i Skatteministeriets indstilling. Tværtimod fremfører Skatteministeriet et argument om symmetri, som direkte er tilsidesat af EU-Domstolen i Deutsche Shell-dommen, som værende irrelevant.

Skatteministeriet opfordres derfor til at nuancere sin indstilling på dette punkt, da det fremførte argument synes at stride direkte mod EU-Domstolens præmis 40 i Deutsche Shell-dommen."

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Spørgsmål

Det ønskes bekræftet, at Selskabet kan fratrække et realiseret valutakurstab på X mio. kr. ved salg af aktierne i Datterselskabet til en uafhængig tredjemand i 2011.

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 1

"Stk. 1. Gevinst og tab ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i denne lov."

Aktieavancebeskatningslovens § 8

"Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst."

Praksis

Den juridiske vejledning 2012-1 C.B.2.1.5.2 Valutakurssvingninger

"Regel

Ved betaling i udenlandsk valuta for køb af aktier, omregnes anskaffelsessummen til danske kroner efter valutakursen på anskaffelsestidspunktet. Afståelsessummen omregnes også til danske kroner efter valutakursen på afståelsestidspunktet.

Bemærk

Avancebeskatningen omfatter således også den avance, der er opstået som følge af svingningerne i valutakursen."

TfS 1986, 302 LSR

"Salg af udenlandske aktier. Salgssum omregnet til danske kroner efter valutakursen på salgstidspunktet. Købesum omregnet til danske kroner efter valutakurserne på købstidspunkterne. Avancebeskatning omfatter således svingninger i valutakursen."

Begrundelse

I ABL § 1 er det nævnt, at loven omfatter gevinst og tab på aktier. Det er i praksis beskrevet, at ved opgørelsen af gevinst og tab på aktier skal valutakurssvingninger medregnes, jf. Den juridiske vejledning 2012-1 C.B.2.1.5.2.

ABL § 8 omfatter gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier. Det fremgår af ABL § 8, at en avance eller et tab ikke medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Dvs. at en gevinst er skattefri, mens et tab ikke kan fradrages.

Selskabet aflægger regnskab i DKK og har ikke anmeldt, at det vil aflægge skatteregnskab i en anden valuta, jfr. skattekontrollovens § 3 C.

En eventuel skattemæssig avance/tab opgøres derfor i DKK som forskellen mellem den skattemæssige anskaffelsessum i DKK på anskaffelsestidspunktet og den skattemæssige afståelsessum i DKK på afståelsestidspunktet, hvis der skal bruges realisationsprincippet for avanceopgørelsen. Gennemføres den konkrete transaktion i en fremmed valuta omregnes transaktionen til DKK med transaktionsdagens valutakurs.

I den konkrete sag er der tale om en gevinst på datterselskabsaktier, hvor gevinst/tab ikke beskattes.

Da gevinsten som nævnt opgøres i DKK, kan der ikke fradrages et selvstændigt valutakurstab.

Skatteministeriet skal supplerende bemærke, at ændringer af valutakursen på aktier udstedt i fremmed valuta påvirker selvfølgelig opgørelsen efter aktieavancebeskatningsloven, men er ikke en selvstændig del af en avanceopgørelse efter aktieavancebeskatningsloven. I den konkrete situation medfører aktieavancebeskatningsloven, at der er skattefrihed. Et sådant beskatningssystem kan ikke anses for at være i konflikt med EU-retten.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmålet besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets begrundelse og indstilling.