Dato for udgivelse
26 Nov 2014 08:37
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
11 Nov 2014 08:37
SKM-nummer
SKM2014.797.SR
Myndighed
Skatterådet
Sagsnummer
14-3295022
Dokument type
Bindende svar
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Selskabsbeskatning
Emneord
Investeringsselskab - ABL § 19
Resumé

Skatterådet bekræfter, at A A/S er et selvstændigt skattesubjekt, som er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, og dermed anses for at være et investeringsselskab.

Skatterådet kan ikke bekræfte, at B S.C.A., SICAV-SIF kan anses for et selvstændigt skattesubjekt, og at investorer i selskabet skal beskattes efter aktieavancebeskatningsloven.

Skatterådet bekræfter, at idet B S.C.A., SICAV-SIF er skattemæssigt transparent, anses investorerne for at have en forholdsmæssig/ideel andel af aktiverne og passiverne i B S.C.A., SICAV-SIF og skal beskattes af denne forholdsmæssige/ideelle andel.

Hjemmel

Aktieavancebeskatningsloven § 19

Reference(r)

Aktieavancebeskatningsloven § 19

Henvisning

Den juridiske vejledning 2014-2, afsnit C.D.1.1.10.1 Introduktion til afsnittet om beskatning af investeringsselskaber, investeringsforeninger, SIKAV'er og værdipapirfonde

Henvisning

Den juridiske vejledning 2014-2, afsnit C.D.1.1.10.2. Investeringsselskaber - ABL § 19

Henvisning

Den juridiske vejledning 2014-2, afsnit C.D.1.1.3. Andre selskaber


Spørgsmål

  1. Kan SKAT bekræfte, at A A/S skal anses som et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens ("ABL") § 19, stk. 2, nr. 2, 4. pkt.?
  2. Kan SKAT bekræfte, at B S.C.A., SICAV-SIF ud fra en dansk skattemæssig synsvinkel skal anses for et selvstændigt skattesubjekt, og at investorer i selskabet skal anses for at eje aktier omfattet af aktieavancebeskatningsloven?
  3. Såfremt SKAT svarer Nej til spørgsmål 2: Kan SKAT så bekræfte, at B S.C.A., SICAV-SIF ud fra en dansk skattemæssig synsvinkel er transparent, således at investorerne anses for at have investeret i en bruttoandel af de enkelte aktiver og passiver i B S.C.A., SICAV-SIF?

Svar

  1. Ja 
  2. Nej
  3. Ja, se indstilling og begrundelse

Beskrivelse af de faktiske forhold

Det påtænkes at etablere et dansk selskab, A A/S ("A"), med henblik på, at personer og selskaber gennem dette selskab kan investere i en Luxembourg baseret private equity investeringsenhed, B S.C.A. SICAV-SIF ("B").

Minimumsinvesteringen i B er xx mio., og derfor har spørger valgt at stifte et selskab, hvor investorerne kan dele minimumsinvesteringen og dermed gøre det muligt for de individuelle investorer, som hver for sig ønsker at investere mindre beløb, at investere i B.

Nogle investorer vil som anført investere direkte i B, idet investorerne dermed kan undgå at indbetale hele kapitaltilsagnet på én gang - men i stedet først på det tidspunkt, hvor B kalder kapitalen. Ved investering i A kræves hele investeringen indbetalt på én gang.

B

B er etableret i Luxembourg som et "limited partnership by shares (société en commandite par actions)". B er efter luxembourgsk ret et investeringsselskab med en variabel kapital, SICAV, Société d´investissement à capital variable, med to forskellige typer af aktionærer, én general partner med ubegrænset hæftelse og øvrige aktionærer, limited shareholders, der kun hæfter med deres investering i B. Aktionærkredsen bag B vil være såvel personer som selskaber hjemmehørende i Danmark såvel som uden for Danmark.

B ledes selvstændigt af general partner, der også står for investeringsstrategien. Selskabet har selvstændige vedtægter og afholder årlige generalforsamlinger. Der udarbejdes årsrapport. Fordelingen af overskud sker i forhold til investorernes indskud og de rettigheder, der er knyttet til de forskellige aktieklasser. Der foreligger også bestemmelser om, hvad der skal ske med formuen ved Bs opløsning.

Kapitalgrundlaget i B fremkommer ved udstedelse af aktier, og aktionærerne har ikke en ret til at kræve aktierne indløst af B.

B investerer i unoterede aktier, fordringer samt andre private equity fonde med aktieinvesteringer og øvrige former for værdipapirer. Formålet med størstedelen af aktieinvesteringerne er at opnå en bestemmende eller strategisk indflydelse i de investerede selskaber.

Af vedtægterne for B fremgår (uddrag):

Article 1 - Name and form

There exists among the existing shareholders and those who may become owners of shares in the future, a company in the form of a limited partnership by shares (société en commandite par actions) qualifying as a société d'investissement à capital variable - fonds d'investissement specialize under the name of "B S.C.A., SICAV-SIF" (hereinafter the "Partnership").

(...)

Article 3 - Purpose

The purpose of the partnership is the investment of the funds available to it in securities of all kinds, undertakings for collective investment as well as any other permissible assets, with a view to spreading investment risks and enabling its shareholders to benefit from the results of the management thereof.

(...)

Article 5 - Share Capital

The share capital of the Partnership shall be represented by shares of no nominal value and shall at any time be equal to the total value of the net assets of the Partnership. (...)

The Partnership is incorporated with a subscribed share capital of xx divided into (i) one (1) General Partner Share, of no nominal value, subscribed by the General Partner in its capacity as unlimited shareholder (associé-gérant commandité) of the Partnership; (ii) four hundred and eight (408) Participating Shares of no nominal value, subscribed by the General Partner in its capacity as limited shareholder (associé-gérant commanditaire) of the Partnership; and (iii) one (1) Participating Share of no nominal value, subscribed by C S.A. in its capacity as limited shareholder (associé-gérant commanditaire) of the Partnership.

(...)

Article 6 - Capital Variation

The share capital of the Partnership shall vary, without any amendment to the articles of incorporation, as a result of the Partnership issuing new shares or redeeming its shares.

Article 7 - Form of shares

The shares of the Partnership shall be issued in registered form.

All shares of the Partnership issued in registered form shall be registered in the register of shareholders kept by the Partnership or by one or more persons designated therefore by the Partnership, and such register shall contain the name of each owner of registered shares, his residence or elected domicile as indicated to the Partnership, the number of registered shares held by him and the amounts paid.

(...)

Article 8 - Classes of Shares

The shares of the Partnership are reserved to institutional investors, professional investors or generally speaking to any other well-informed investors within the meaning of the Law of 13 February 2007 and the Partnership will refuse to issue, accept the assignment or any other type of transfer of shares to the extent the legal or beneficial ownership thereof would belong to persons or companies which do not qualify as institutional, professional or well-informed investors within the meaning of the said law.

Each class of shares may differ from the other classes with respect to its cost structure, the initial investment required or the currency in which the net asset value is expressed or any other feature.

(...)

Article 9 - Issues of Shares

Subject to the provisions of the Law of 13 February 2007, the General Partner is authorized without limitation to issue an unlimited number of shares at any time, without reserving to the existing shareholders a preferential right to subscribe for the shares to be issued, except when such issue in a specific share class bearing specific distribution rights, such as the Participating Shares, would have a material dilution effect for the existing holders of such shares. (...)

Article 10 - Redemption

The General Partner shall determine whether shareholders of any particular class of shares may request the redemption of all or part of their shares by the Partnership or not (...)

Article 16 - General Partner

The Partnership shall be managed by "D Management S.A." in its capacity as general partner of the Partnership (associé-gérant commandité), a company incorporated under the laws of Luxembourg (herein referred to as the "General Partner").

The General Partner is jointly and severally liable for all liabilities which cannot be met out of the assets of the Partnership. In case of several General Partners, their liability shall be joint and several.

(...)

Article 20 - Liability

The holders of Investor Shares shall refrain from acting on behalf of the Partnership in any manner or capacity other than by exercising their rights as shareholders in general meetings and shall only be liable to the extent of their contributions to the Partnership.

(...) 

Article 23 - General meetings of the Partnership

(...)

The annual general meeting of the shareholders shall be held in Luxembourg (...)

Article 25 - Financial Year

(...)

The Partnership shall publish an annual report in accordance with the legislation in force.

(...)

Article 29 - Winding-up - Liquidation

The Partnership may at any time upon proposition of the General Partner be dissolved by a resolution of the general meeting of shareholders subject to the quorum and majority requirements necessary for the amendment of these articles of incorporation.

(...)

The liquidation will take place in accordance with applicable Luxembourg law. The net proceeds of the liquidation will be distributed to shareholders in proportion to their rights.

(...)

A

As formål vil alene være at investere i værdipapirer gennem deltagelse som investor i B sammen med en række andre investorer. As ejerandel i B vil udgøre under 10 %.

A vil være et almindeligt selskab og vil derfor ikke skulle kvalificeres som et investeringsinstitut med minimumsbeskatning eller en kontoførende forening. Undtagelsen i ABL § 19, stk. 5 om medarbejderaktier er heller ikke relevant i nærværende anmodning.

Det kan som en forudsætning for besvarelsen lægges til grund, at A vil have mindst 8 uafhængige aktionærer ved stiftelsen og på ethvert tidspunkt fremover. Ved uafhængige aktionærer forstås aktionærer, som ikke er koncernforbundne eller nærtstående, jf. ABL § 19, stk. 2, 6. pkt.

Det kan endvidere som en forudsætning lægges til grund, at A ikke kan kvalificeres som et investeringsinstitut i henhold til Euro-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF.

Af udkast til vedtægterne for A fremgår (uddrag):

"(...)

3. Formål/Investeringspolitik

3.1. Selskabets formål er at udøve investeringsvirksomhed for egne midler i B. Selskabets midler skal kan tillige placeres kontant.

(...)

6. Selskabets Kapital

6.1. Selskabets aktiekapital udgør DKK xx,- fordelt på xx kapitalandele à nominelt DKK 10 eller multipla heraf.

(...)

6.2.5. Nye kapitalandele, der udstedes som følge af bestyrelsens udnyttelse af bemyndigelsen, skal høre til samme kapitalklasse som eksisterende kapitalandele i selskabet og skal have samme rettigheder som de eksisterende kapitalandele og derfor indbetales fuldt ud, lyde på navn, være ikke-omsætningspapirer og noteres på navn i selskabets ejerbog. Med hensyn til indløselighed og begrænsninger i omsættelighed skal der ligeledes gælde det samme som for eksisterende kapitalandele, jf. vedtægternes punkt 7.2 og 7.3. Kapitalandelene bærer udbytte fra det tidspunkt at regne, der fastsættes af bestyrelsen, dog senest fra det regnskabsår, der følger efter kapitalforhøjelsen.

(...)

6.4. Bemyndigelse til opkøb af egne kapitalandele

6.4.1. Bestyrelsen er i overensstemmelse med selskabslovens regler bemyndiget til i perioden frem til 25. juni 2019 at lade selskabet erhverve egne kapitalandele. Selskabet kan erhverve op til i alt nominelt DKK xx egne kapitalandele til en pris, der modsvarer selskabets indre værdi på erhvervelsestidspunktet +/- 10 procent.

7. Selskabets Kapitalandele

7.1. Selskabets kapitalandele udstedes lydende på navn og er ikke-omsætningspapirer.

7.2. Enhver erhverver af kapitalandele skal godkendes af bestyrelsen.

7.3. Ingen kapitalejer er forpligtet til at lade sine kapitalandele indløse helt eller delvist.

7.4. Selskabet opretter og fører selv en ejerbog over ejerskabet til de udstedte kapitalandele.

(...)

10. Generalforsamlingen, Stemmeret og Møderet

10.1. Hver kapitalandel à nominelt DKK 10 giver 1 stemme, idet ingen aktionær, uanset størrelsen af aktionærens ejerandel, dog kan udøve stemmeret på mere end 10 % af selskabets til enhver tid registrerede selskabskapital.

(...)

15. Revision

15.1. Selskabets årsrapport revideres af en eller flere statsautoriseret revisorer, der vælges af den ordinære generalforsamling for tiden indtil næste ordinære generalforsamling. Genvalg kan finde sted.

(...)

17. Selskabets Opløsning

17.1. Bestyrelsen vil indkalde til ekstraordinær generalforsamling med henblik på beslutning om frivillig opløsning ved likvidation senest 1 (én) måned efter, at B er blevet opløst.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Baggrunden for denne forespørgsel er, at spørger ønsker sikkerhed omkring den skattemæssige behandling af et påtænkt nystiftet dansk selskab, idet spørger vil udbyde aktier i det nystiftede selskab til forskellige investorer.

Derudover ønsker spørger at få vished om, hvordan en udenlandsk investeringsenhed skal behandles efter danske skattemæssige regler, idet nogle investorer forventes at ville investere direkte ned i den udenlandske enhed uden om det danske selskab.

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

ABL § 19, stk. 2 definerer, hvornår et selskab skal anses for et investeringsselskab, og der fremgår heraf følgende:

Stk. 2. Ved et investeringsselskab forstås:

1) Et investeringsinstitut i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, jf. bilag 1.

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Stk. 3. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 1. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 2. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen efter 3. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Stk. 4. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2 omfatter ikke et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2 omfatter heller ikke en kontoførende forening, der opfylder betingelserne i § 2, 2. og 3. pkt., i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger.

Stk. 5. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., som udelukkende ejer aktier, tegningsretter og aktieretter i et andet selskab, hvis alle aktionærerne i det førstnævnte selskab ved erhvervelsen af aktierne var ansat i det andet selskab eller i andre selskaber, der er koncernforbundet med det andet selskab, jf. selskabsskattelovens § 31 C, medmindre det andet eller et af de andre selskaber selv er et investeringsselskab, jf. stk. 2. Uanset 1. pkt. kan selskabet også eje kontanter, herunder anbringelse på en anfordringskonto, inden for en ramme på 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver opgjort gennemsnitligt i løbet af regnskabsåret.

Stk. 6. I tilfælde omfattet af stk. 1 finder §§ 8-9, 12-14, 17 og 17 A ikke anvendelse. Stk. 1 finder ikke anvendelse i de tilfælde, der er nævnt i § 10, § 16, stk. 1, og §§ 18, 21 og 22.

Vores opfattelse

Det fremgår af bestemmelsen i ABL § 19, stk. 2, nr. 2, 4.-6. pkt., at et selskab er omfattet af ABL § 19, hvis selskabets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere, der ikke er koncernforbundne eller nærtstående.

Ved investering i værdipapirer m.v. forstås iflg. Juridisk vejledning afsnit C.D.1.1.10.2 og forarbejderne:

"Ved værdipapirer m.v. forstås navnlig: Aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse."

A vil med investeringen i B investere i aktier eller lignende værdipapirer og vil derfor opfylde betingelsen om at investere i værdipapirer.

Undtagelse for investeringsselskaber efter ABL § 19, stk. 3

I ABL § 19, stk. 3 er der nævnt en række undtagelser, hvorefter et selskab ikke er et investeringsselskab, hvis betingelserne i stk. 3 er opfyldt.

I stk. 3, 3-4. pkt. anføres, at "Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 2."

Ifølge juridisk vejledning afsnit C.D.1.1.10.2 Investeringsselskaber - ABL § 19 er formålet med stk. 3 følgende:

"Formålet med stk. 3 er at undgå, at selskaber der baserer sig på produktionsvirksomhed og holdingselskaber i sædvanlige koncerner, der baserer sig på produktionsvirksomhed, bliver anset som et investeringsselskab.

Begrebet investeringsselskab omfatter ikke et selskab, hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver gennemsnitligt i løbet af det pågældende regnskabsår er placeret i andre aktiver end værdipapirer, som omfattet af aktieavancebeskatningsloven eller kursgevinstloven.

Når et selskab ejer mere end 10 pct. af aktiekapitalen i et andet selskab, medregnes aktierne ikke som værdipapirer ved afgørelsen af, om det førstnævnte selskab skal anses som et investeringsselskab. Det gælder dog ikke, hvis det andet selskab er et investeringsselskab."

I relation til undtagelsen i stk. 3 skal det vurderes under forudsætning af, om B enten er et selvstændigt skattesubjekt eller en transparent enhed ud fra en dansk skattemæssig synsvinkel.

Såfremt B ved SKATs besvarelse af spørgsmål 2 anses for at være et selvstændigt skattesubjekt og aktierne i B er omfattet af aktieavancebeskatningsloven, vil A anses for at eje aktier i B med en ejerandel på under 10 % og undtagelsen i ABL § 19, stk. 3 vil derfor ikke finde anvendelse.

Såfremt B anses for at være en skattemæssigt transparent enhed ud fra en dansk skattemæssig synsvinkel, skal det vurdereres, om A skal anses for at investere mere end 15 % af selskabets regnskabsmæssige aktiver i andet end værdipapirer efter ABL § 19, stk. 3. Skatteministeriet og Skatterådet har tidligere taget stilling til, at investering i kommanditselskaber og lignende udenlandske transparente selskaber også skal anses for investering i værdipapirer, når de pågældende kommanditselskaber m.v. investerer i værdipapirer. I nærværende sag investerer B i værdipapirer.

A vil som anført eje under 10 % af B, og vil derfor også anses for at eje under 10 % af Bs aktieinvesteringer.

I tillæg til ovenstående bemærkes det, at Skatteministeriet og Skatterådet har udtalt følgende i SKM2009.552.SR.:

"SKAT skal her bemærke, at det under afsnittet de faktiske oplysninger er oplyst, at investering i private selskaber i praksis foregår som investering i kommanditselskaber, hvor A A/S er kommanditist. Det fremgår af fremlagt dokumentation, at kommanditselskaber investerer i aktier. Som det fremgår ovenfor er aktier omfattet af udtrykket "værdipapirer m.v." i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3. Det er således ikke SKATs opfattelse, at et selskab kan blive omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3 ved at investere mere end 15 pct. i løbet af regnskabsåret af selskabets regnskabsmæssige aktiver i transparente selskaber, når disse investerer i værdipapirer m.v."

Endvidere bemærkes, at Skatteministeriet og Skatterådet har udtalt følgende i SKM2011.738.SR om investering i udenlandske enheder, der investerer i aktier eller andre former for værdipapirer:

"Det er oplyst, at A A/S påtænkes at få overdraget investeringer fra B AS, samt foretage nyinvesteringer gennem deltagelse som Limited Partner (kommanditist) i udenlandske transparente enheder, hvor de udenlandske enheder invester i aktier eller ligestillede former for værdipapirer. A A/S´ ejerandele i de udenlandske transparente enheder vil være på x %, og aldrig over 10 %.

Hovedformålet i A A/S er efter det oplyste således at foretage investering i værdipapirer m.v. via de udenlandske enheder, der investerer i aktier m.v., og hvor A A/S vil eje mindre end 10 pct. af kapitalen/andelen i de investerede enheder. Det er derfor Skatteministeriets opfattelse, at der er tale om virksomhed, der består i investering i værdipapirer m.v., samt at undtagelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3 ikke finder anvendelse.

Det bemærkes, at Skatteministeriet herved ikke har taget stilling til disse udenlandske enheders nærmere skattemæssige kvalifikation, herunder om de skal anses for transparente eller ej, og hvorigennem A A/S vil investere."

Konklusion

På baggrund af ovenstående praksis er det vores opfattelse, at A skal anses for et investeringsselskab omfattet af ABL § 19, stk. 2, og at undtagelsen i ABL § 19, stk. 3 ikke finder anvendelse.

Dette gælder uanset, om B anses som et selvstændigt skattesubjekt eller en transparent enhed ud fra en dansk skattemæssig synsvinkel.

Vi indstiller derfor, at spørgsmål 1 besvares med et ja.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag og praksis

Ifølge Juridisk vejledning afsnit C.D.1.1.10.1 Introduktion til afsnittet om beskatning af investeringsselskaber, investeringsforeninger, SIKAV'er og værdipapirfonde anføres det, at

"For at vurdere, om en enhed er selvstændig skattepligtig, skal det først vurderes, om der foreligger et selvstændigt retssubjekt og dermed skattesubjekt.

[...]

For udenlandske enheder må SKAT vurdere, om der foreligger et selvstændigt retssubjekt efter den sædvanlige praksis. Denne praksis beskrives i afsnit C.D.1.1.3 "Andre selskaber". Hvis man vurderer, at der foreligger en selvstændigt enhed, skal det vurderes, hvilke regler i aktieavancebeskatningsloven investor er omfattet af.

Det er som udgangspunkt en forudsætning for at anerkende udenlandske juridiske personer som selvstændige skattesubjekter, at disse kan sidestilles med danske selvstændige skattesubjekter. Hvorvidt en enhed kan betragtes som skattemæssigt transparent skal afgøres efter dansk ret."

Endvidere anføres der i Juridisk vejledning afsnit C.D.1.1.3 Andre selskaber en række kriterier, der lægges afgørende vægt på i vurderingen af, om en udenlandsk enhed kan anses for et selvstændigt skattesubjekt. Heri indgår særligt om der foreligger selvstændige vedtægter og hensigten med enhedens virksomhed.

Det fremgår også af afsnittet, at det er en samlet konkret vurdering, og at følgende forhold kan have betydning, men at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende:

"(...)

  • ingen af deltagerne hæfter personligt 
  • fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
  • det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
  • selvstændige vedtægter
  • særskilt regnskab
  • særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
  • mulighed for udvidelse af medlemskredsen
  • bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
  • indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital)."

Vores opfattelse

B er oprettet som et selskab i Luxembourg, og det anerkendes efter praksis, at selskaber listet i bilaget til rådets direktiv 2003/123/EF er selskabslignende selskaber omfattet af selskabsskatteloven og aktieavancebeskatningsloven. Af listen fremgår bl.a.: "de selskaber, der i luxembourgsk ret benævnes "société en commandite par actions" "..."

B er stiftet som et SIF med variabel kapital i selskabsformen "société en commandite par actions".

Idet B fremgår af listen over selskaber i henhold til moder/datterselskabsdirektivet, skal B anses for at være et selvstændigt skattesubjekt svarende til et dansk aktie- eller anpartsselskab.

Endvidere har B selvstændige vedtægter og selvstændig ledelse, der efter praksis er afgørende kriterier for at vurdere om selskabet kan anses for at være et selvstændigt skattesubjekt.

Til støtte for ovenstående bemærkes også afgørelsen fra Skatterådet, SKM2012.214.SR, der vedrørte en tilsvarende investeringsenhed SICAF-SIF i Luxembourg. I denne afgørelse nåede Skatterådet frem til, at investeringsenheden kunne anses for et selvstændigt skattesubjekt ud fra en dansk skattemæssig synsvinkel.

I afgørelsen svarede Skatterådet endvidere, at selskabet ikke kunne anses for et investeringsselskab omfattet af ABL § 19, stk. 2, idet selskabet investerede i aktier, hvor selskabet ville eje mindst 10 % af aktiekapitalen i de investerede selskaber, og at selskabet også ville investere i fast ejendom og andre aktiver. På den baggrund ville mere end 15 % af selskabets aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt være placeret i andet end "værdipapirer mv.", idet "værdipapirer m.v." ifølge ABL § 19, stk. 3 ikke omfatter aktier med ejerskab på mindst 10 %. Investeringsenheden svarede herefter til et almindeligt dansk aktie- eller anpartsselskab, og investorerne blev anset for at eje almindelige aktier efter aktieavancebeskatningsloven.

I nærværende anmodning er de faktiske forhold sammenlignelige, idet B også vil investere i selskaber, hvor ejerandelen oftest vil være højere end 10 %. Det betyder, at mere end 15 % af selskabets aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt vil være placeret i andet end "værdipapirer mv." og dermed vil undtagelsen i ABL § 19, stk. 3 finde anvendelse.

B er ikke omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF (UCITS-direktivet).

Konklusion

Ud fra ovenstående praksis skal B efter en samlet konkret vurdering af investeringsenhedens karakteristika anses for at være et selvstændigt skattesubjekt ud fra en dansk skattemæssig synsvinkel, og investorerne kan anses for at eje almindelige aktier i B efter aktieavancebeskatningsloven.

Vi henstiller derfor til, at spørgsmål 2 besvares med et ja.

Spørgers høringssvar

Vi forstår på svaret til spørgsmål 2, at SKAT ikke anser det forhold, at selskabsformen for B fremgår af listen over selskaber i moder/datterselskabsdirektivet (direktiv 2003/123/EF) som afgørende i forhold til den danske skatteretlige kvalifikation af enheden.

Hertil bemærkes, at der i et bindende svar, SKM 2012.347.SR vedrørende et hollandsk Coöperatieve U.A. under Skatteministeriets begrundelse henvises til et bindende svar fra 2007 vedrørende den skattemæssige kvalifikation af selvsamme hollandske Coöperatieve U.A. Skatteministeriet anfører følgende:

"Skatteministeriet skal herefter bemærke, at i det bindende svar fra 2007 er det vurderet, at Coöperatieve G U.A. er at anse for et selvstændigt skattesubjekt omfattet af fusionsskattedirektivet (direktiv 2009/133/EF), og at selskabet dermed var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 36."

I Skatteministeriets begrundelse i det bindende svar fra 2007 er det tillagt afgørende betydning, at den hollandske selskabsform er et selvstændigt skattesubjekt omfattet af fusionsdirektivet. Det er vanskeligt at se, at det skulle gøre nogen forskel, om selskabet er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet eller af fusionsskattedirektivet.

Spørgsmål 3

Vores opfattelse

Såfremt SKAT måtte svare Nej til spørgsmål 2, ønskes det bekræftet, at B fra en dansk skatteretlig synsvinkel skal anses som transparent, og at investorerne skal anses for at have investeret i en bruttoandel af de enkelte aktiver og passiver i B.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at A A/S skal anses som et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens ("ABL") § 19, stk. 2, nr. 2, 4. pkt.

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 19: 

Gevinst og tab på aktier og investeringsbeviser m.v. udstedt af et investeringsselskab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Stk. 2. Ved et investeringsselskab forstås:

1) Et investeringsinstitut i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, jf. bilag 1.

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Stk. 3. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 1. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 2. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen efter 3. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Stk. 4. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2 omfatter ikke et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2 omfatter heller ikke en kontoførende forening, der opfylder betingelserne i § 2, 2. og 3. pkt., i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger.

Stk. 5. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., som udelukkende ejer aktier, tegningsretter og aktieretter i et andet selskab, hvis alle aktionærerne i det førstnævnte selskab ved erhvervelsen af aktierne var ansat i det andet selskab eller i andre selskaber, der er koncernforbundet med det andet selskab, jf. selskabsskattelovens § 31 C, medmindre det andet eller et af de andre selskaber selv er et investeringsselskab, jf. stk. 2. Uanset 1. pkt. kan selskabet også eje kontanter, herunder anbringelse på en anfordringskonto, inden for en ramme på 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver opgjort gennemsnitligt i løbet af regnskabsåret.

Stk. 6. I tilfælde omfattet af stk. 1 finder §§ 8-9, 12-14, 17 og 17 A ikke anvendelse. Stk. 1 finder ikke anvendelse i de tilfælde, der er nævnt i § 10, § 16, stk. 1, og §§ 18, 21 og 22.

Praksis

SKM2011.738.SR:

Skatterådet bekræftede, at det danske selskab skulle anses for et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19.

Efter Skatterådets opfattelse var der tale om en virksomhed, der bestod i investering i værdipapirer m.v., samt at undtagelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3 ikke fandt anvendelse.

Betingelsen om tilbagekøbspligt var også opfyldt, og Skatterådet lagde til grund, at bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 5, heller ikke fandt anvendelse. 

SKM2009.552.SR:

Skatterådet bekræftede, at det danske selskab er omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, og at selskabet derfor overgår til beskatning som investeringsselskab pr. 1. februar 2009, idet det lægges til grund, at selskabets gennemsnitlige beholdning af aktier i løbet af indkomståret 2010 (der afsluttes den 31. januar 2010), vil svare til selskabets opgjorte aktivbalance pr. 31. januar 2009.

Den juridiske vejledning 2014-2, C.D.1.1.10.2 Investeringsselskaber - ABL § 19:

"(...)

Hvilke danske selskaber omfattes af ABL § 19?

Begrebet selskab mv. omfatter alle selskaber, hvor afståelse af ejerandele er omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Definitionen på et investeringsselskab omfatter derfor ikke bare investeringsforeninger, men også fx SIKAV'er og aktieselskaber, hvis de øvrige betingelser er opfyldt.

(...

Eksempler fra forarbejderne, som belyser bestemmelsen

Hvad er værdipapirer?

"Ved værdipapirer mv. forstås navnlig aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindestående og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse. (...)"

Den juridiske vejledning 2014-2, C.D.1.1.3 Andre selskaber:

"(...)

Hvad er en enhed

Om der foreligger et selskab, som er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at de nævnte forhold ikke er udtryk for en udtømmende liste. Endelig bemærkes, at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

  • ingen af deltagerne hæfter personligt 
  • fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
  • det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
  • selvstændige vedtægter
  • særskilt regnskab
  • særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
  • mulighed for udvidelse af medlemskredsen
  • bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
  • indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2: 

  • fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed) 
  • èn eller flere hæfter personligt 
  • ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
  • overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål

(...)"

Begrundelse

Aktieselskaber, som er indregistreret i Danmark, er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, og omfattet af selskabsskatteloven.

SKAT bemærker, at såfremt A opfylder betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 19, vil A være omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19.

SKAT lægger uprøvet til grund, som af repræsentanten oplyst, at A ikke kan kvalificeres som et investeringsinstitut i henhold til Euro-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF.

Derfor beror besvarelsen på en vurdering efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2.

SKAT lægger videre til grund, som af repræsentanten oplyst, at A har mindst 8 uafhængige aktionærer, som ikke er koncernforbundne eller nærtstående, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 5. og 6. pkt., ved stiftelsen og på ethvert tidspunkt fremover.

Formålet i A er ifølge udkast til vedtægter at investere i værdipapirer gennem deltagelse i B sammen med en række andre investorer, og As ejerandel i B vil udgøre under 10 pct.

Det er derfor SKATs opfattelse, at der er tale om en virksomhed, der består i investering i værdipapirer m.v., samt at undtagelserne i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3-5, ikke finder anvendelse.

Som følge heraf vil betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, være opfyldt, hvorfor A er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at B S.C.A., SICAV-SIF ud fra en dansk skattemæssig synsvinkel skal anses for et selvstændigt skattesubjekt, og at investorer i selskabet skal anses for at eje aktier omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

Praksis

SKM2014.196.SR:

Skatterådet bekræftede, at et maltesisk selskab kan anses for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

Skatterådet fandt efter en samlet konkret vurdering, at det maltesiske selskab kunne anses for et selvstændigt skattesubjekt efter dansk ret, bl.a. fordi der var begrænset hæftelse, selvstændige vedtægter og mulighed for udvidelse af aktionærkredsen.

Det maltetiske selskab kunne anses som et investeringsselskab omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, idet der var en tilbagekøbspligt, og idet det maltesiske selskab ikke var omfattet af en af undtagelserne i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3-5.

SKM2012.347.SR:

Sagen drejede sig om, at et hollandsk Coöperatieve U.A. skulle omdannes fra en juridisk enhed til en anden, og hvilke skattemæssige konsekvenser det ville have for selskabets danske investor.

Det skulle vurderes, om det hollandske selskab var et selvstændigt skattesubjekt således, at selskabet var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 36.

Det var Skatterådets vurdering, at Coöperatieve U.A., samt det senere ved omdannelsen fremkomne B.V., var at anse for et selvstændigt skattesubjekt.

SKM2012.214.SR:

Skatterådet bekræftede, at det Luxembourgske selskab, som var et såkaldt SICAF SIF, skulle kvalificeres som et selskab efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Skatterådet lagde vægt på, at det Luxembourgske selskab stiftes med en fast selskabskapital, som blev tilvejebragt ved udstedelse af aktier, og hvortil der var knyttet stemmeret samt ret til udbytte. Investorerne hæftede alene med deres indskud. Selskabet skulle afholde årlige generalforsamlinger, og der udpeges en ledelse. Der var bestemmelse om, hvad der skulle ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden, og i tilfælde af likvidation eller opløsning kunne fordeling til investorerne kun ske, når selskabets forpligtelser var betalt, og fordelingen ville ske i forhold til de rettigheder, der var tilknyttet de respektive aktieklasser. Der laves årsrapport for selskabet.

Endvidere bekræftede Skatterådet, at selskabet ikke skulle kvalificeres som et investeringsselskab i overensstemmelse med aktieavancebeskatningslovens § 19.

Skatterådet fandt ikke, at betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, var opfyldt, idet mere end 15 % af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt var placeret i andet end værdipapirer m.v.

Den juridiske vejledning 2014-2, C.D.1.1.10.1 Introduktion til afsnittet om beskatning af investeringsselskaber, investeringsforeninger, SIKAV'er og værdipapirfonde:

"(...)

Vurdering af om det er et selvstændigt retssubjekt

Det er en betingelse for at gevinst/tab på et værdipapir er omfattet af ABL § 19, at der er tale om et selvstændigt rets- og skattesubjekt.

For at vurdere, om en enhed er selvstændig skattepligtig, skal det først vurderes, om der foreligger et selvstændigt retssubjekt og dermed skattesubjekt.

Er der tale om et dansk selskab (herunder et SIKAV) eller en investeringsforening, giver det ikke problemer at vurdere, om der er tale om et selvstændigt rets- og skattesubjekt.

Er der derimod tale om udenlandske enheder, er vurderingen af, om der foreligger et selvstændigt retssubjekt, ofte svær.

For så vidt angår enheder, som er omfattet af Rådets investeringsforeningsdirektiv, er det det pågældende lands hjemlandsmyndigheder, som vurderer, om enheden er omfattet af direktivet, men ikke om enheden er et selvstændigt skattesubjekt. Også enheder, som ikke er selvstændige rets- og skattesubjekter er omfattet af direktivet. F.eks. er danske værdipapirfonde omfattet af direktivet, men de er ikke selvstændige retssubjekter, og derfor ikke selvstændige skattesubjekter, men transparente enheder.

For udenlandske enheder må SKAT vurdere, om der foreligger et selvstændigt retssubjekt efter den sædvanlige praksis. Denne praksis beskrives i afsnit C.D.1.1.3 "Andre selskaber". Hvis man vurderer, at der foreligger en selvstændigt enhed, skal det vurderes, hvilke regler i aktieavancebeskatningsloven investor er omfattet af.

(...)" 

Den juridiske vejledning 2014-2, C.D.1.1.10.2 Investeringsselskaber - ABL § 19:

"(...)

Det er en forudsætning for at investering i en enhed kan blive omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningsloven, at enheden er et selvstændigt retssubjekt. Det gælder også for ABL § 19, stk. 2, litra 1). Er enheden en transparent enhed, kan reglerne i ABL § 19 og SEL § 3, stk. 1, nr. 19, ikke finde anvendelse, hvilket bevirker, at investorerne vil blive beskattet efter de regler, som gælder for transparente enheder.

(...)" 

Den juridiske vejledning 2014-2, C.D.1.1.3 Andre selskaber:

Se gengivelsen i praksis-afsnittet til spørgsmål 1 ovenfor.

Begrundelse

Af anmodningen fremgår, at B efter luxembourgsk ret er et investeringsselskab med en variabel kapital, SICAV, Société d´investissement à capital variable.

Det er en forudsætning for at investering i denne enhed kan blive omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningsloven, at enheden er et selvstændigt skattesubjekt.

SKAT finder efter en samlet konkret vurdering, at B ikke kan anses for et selvstændigt skattesubjekt, men for en transparent enhed.

Hertil lægger SKAT vægt på, at der for én af aktionærerne, General partner, er ubegrænset hæftelse.

B er et såkaldt société en commandite par actions og fremgår af listen over selskaber i moder/datterselskabsdirektivet (direktiv 2003/123/EF). Anvendelsesområdet for moder/datterselskabsdirektivet har imidlertid betydning i relation til udbytter mellem selskaber i forskellige stater, og kan ikke anvendes til en intern skatteretlig kvalifikation af udenlandske enheder i andre relationer.

Af SKM2012.347.SR fremgår det, at uanset om en enhed er omfattet af fusionsskattedirektivet, skal vurderingen af, om en udenlandsk enhed er at anse for et selvstændigt skattesubjekt, ske på baggrund af en konkret vurdering - efter danske regler - af den enkelte enhed, uanset at det fremgår af fusionsskattedirektivet, at en enhed er omfattet af direktivet.

Da B ikke kan anses for et selvstændigt skattesubjekt, kan investorerne i B ikke anses for at eje aktier omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Nej".

Spørgsmål 3

Såfremt SKAT svarer Nej til spørgsmål 2, ønskes det bekræftet, at B S.C.A., SICAV-SIF ud fra en dansk skattemæssig synsvinkel er transparent, således at investorerne anses for at have investeret i en bruttoandel af de enkelte aktiver og passiver i B S.C.A., SICAV-SIF.

Begrundelse

Det er fastslået ved spørgsmål 2, at B anses for at være skattemæssigt transparent.

SKAT finder, at investorerne i B skal anses for at have en forholdsmæssig/ideel andel af de enkelte aktiver og passiver i B og skal beskattes af denne forholdsmæssige/ideelle andel.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Ja, se indstilling og begrundelse".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.