Indledning
Reglerne om tilladelse til skattefri aktieombytning er placeret i ABL § 36. Bestemmelsens stk. 1-3, omhandler de særlige tilfælde af succession på aktionærsiden, hvor et selskab helt eller delvist erhverver kapitalen i et andet selskab (uegentlig fusion).

ABL § 36, stk. 1 og 2 implementerer reglerne om aktieombytning i Rådets direktiv 90/434/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater (Fusionsdirektivet). Direktivet er ændret ved Rådets direktiv 2005/19/EF af 17. februar 2005.

ABL § 36, stk. 3 er en dansk bestemmelse.

ABL § 36, stk. 1 og 2 omfatter de tilfælde, hvor såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i fusionsdirektivet, eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, og hvor det erhvervende selskab opnår flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab.

ABL § 36, stk. 3 omhandler de tilfælde, hvor selskaberne ikke er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat, men efter denne bestemmelse er det et krav, at det erhvervende selskab opnår helejerskab af det erhvervede selskab

Det objektiverede regelsæt om skattefri aktieombytning uden tilladelse behandles i afsnit S.D.6.5.

Det kan endelig bemærkes, at Skatterådet finder, at afgørende for om en henstand med fraflytterskat på aktier kan opretholdes efter en aktieombytning, er, at ombytningen kan ske skattefrit efter de regler, der er gældende, hvor spørger er hjemmehørende, jf. SKM2009.742.SR.

De skattemæssige konsekvenser ved succession er for overdrageren, at vedkommende ikke anses for at have afstået de ombyttede aktier, og derfor ikke beskattes af en eventuel gevinst i forbindelse med ombytningen. Skatten udløses først, når de aktier, som den pågældende har fået i bytte, afstås, medmindre dette igen sker med succession. Ved en afståelse af de tilbyttede aktier anses disse erhvervet på samme tidspunkt, som de ombyttede aktier og til samme værdi og med samme hensigt. Såfremt de ombyttede aktier er anskaffet som led i aktionærens næringsvej, anses de modtagne aktier også for næringsaktier.

Erhververen anses for at have erhvervet de ombyttede aktier på tidspunktet for ombytningen og til værdien på dette tidspunkt. Se TfS 1994, 533 LR.

Ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning indsendes til told- og skatteforvaltningen. 

Det forhold, at en ombytning allerede er foretaget før tilladelse foreligger, er ikke i sig selv til hinder for, at tilladelse til succession gives.

Såfremt en aktieombytning ikke opfylder betingelserne i ABL § 36 for at kunne gennemføres skattefrit, forudsætter en berigtigelse af aktieombytningen, at der tillades omgørelse efter SFL § 29. Kompetencen til at tillade omgørelse er tillagt told-og skatteforvaltningen.

En afgørelse om skattefri aktieombytning truffet af told- og skatteforvaltningen kan påklages til Landsskatteretten, jf. SFL § 11, stk. 1 nr. 1.

Der er tale om en ombytning af aktier, når et selskab erhverver en andel af et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum, jf. ABL § 36, stk. 2.

Efter ABL § 36, stk. 1, har aktionærerne i det erhvervede selskab ved ombytning af aktier adgang til beskatning efter reglerne i §§ 9 og 11 i fusionsskatteloven, dvs. succession, jf. nedenfor.

SKAT har ved tre tidligere afgørelser, jf. SKM2003.261.TSS, SKM2003.469.TSS samt SKM2003.471.TSS, kvalificeret den amerikanske omstruktureringsmodel "forward triangular merger" som en fusion. Ved SKM2007.529.SKAT vedrørende omstrukturering af nogle amerikanske selskaber, har SKAT vurderet, at den beskrevne omstruktureringsmodel, vurderet efter danske skattemæssige regler, må anses for en aktieombytning. Det fremgår af SKM2007.530.SKAT.

Kvalifikation af selskaberne
Ved afgørelsen af om et selskab svarer til et dansk aktie- eller anpartsselskab lægges særligt vægt på følgende:

Der skal være tale om et erhvervsdrivende selskab med en fast indskudskapital, i hvilket ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, men hvor hæftelsen er begrænset til den af deltagerne indskudte kapital og selskabets øvrige formue, og som er undergivet en retlig regulering. Dog kan der også lægges vægt på andre momenter.

Mindre væsentlige fravigelser i forhold til danske aktie- og anpartsselskaber bevirker dog ikke, at tilladelse til succession vil være udelukket. Afgørelsen af, om der er tale om et aktie- eller anpartsselskabslignende selskab ifølge ABL § 36 stk. 1, træffes i forbindelse med behandlingen af ansøgningen om meddelelse af tilladelse til succession ved ombytning af aktier.

Det er i denne forbindelse ansøgeren, der gennem forelæggelse af oplysninger om selskabet og om de regler, selskabet er undergivet, skal kunne dokumentere, at der er tale om et selskab, som svarer til et dansk aktie- eller anpartsselskab.

SKM2005.463.SKAT: Såvel det erhvervende som det erhvervede selskab i en aktieombytning var kooperationsbeskattet, jf. SEL § 1, stk. 1, nr. 3. Kooperationsbeskattede selskaber var ikke omfattet af begrebet "selskab" i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF, hvorfor selskaberne ikke opfyldte betingelsen herom i ABL § 13, stk. 1. Der blev således meddelt afslag på ansøgningen om tilladelse til skattefri aktieombytning.

SKM2008.95.SR: Skatterådet bekræfter, at et Jersey Private Company Limited by Shares svarer til et dansk aktie- eller anpartsselskab. Sagen vedrørte deltagelse i en skattefri aktieombytning uden tilladelse fra SKAT.

SKM2008.360.SKAT:SKAT tillod, at der i en konkret sag kunne ske skattefri aktieombytning til et amerikansk Delaware-selskab.

Transparente enheder
Som følge af Rådets direktiv 2005/19/EF er ABL § 36, stk. 1, udvidet med en bestemmelse om, at ABL § 36, stk. 1, 1.-4. pkt. ikke finder anvendelse, når det erhvervede eller det erhvervende selskab ved beskatningen her i landet anses for at være en transparent enhed. Af bemærkningerne til bestemmelsen jf. L 19 2005/2006 anføres det bl.a: Det foreslås, at det præciseres, at reglerne om skattefri aktieombytning ikke finder anvendelse, når enten det erhvervende eller det erhvervede selskab beskattes som en transparent enhed. Det gælder, selv om det transparente selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i fusionsskattedirektivet.

Stemmeflertalskravet
Det er et objektivt krav i § 36, stk. 2, at det erhvervende selskab ved ombytningen erhverver en andel i det erhvervede selskabs aktiekapital med den virkning, at det erhvervende selskab opnår flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab. Der er tale om, at moderselskabet skal opnå stemmemajoriteten, såvel formelt, som reelt.

ABL § 36, stk. 2, er med Rådets direktiv 2005/19/EF udvidet med en bestemmelse om, at en transaktion også er omfattet af definitionen for aktieombytning, hvis et erhvervende selskab, der allerede har et flertal af stemmerne, erhverver en yderligere andel i det erhvervede selskab.

I SKM2003.221.ØLR ejede sagsøger og F hver halvdelen af aktiekapitalen i H2 A/S. Spørgsmålet var, om sagsøgeren ved en overdragelsesaftale dateret 8. november 1993 reelt havde købt en 1.000 kr. aktie af F, således at sagsøgeren den 9. november 1993 - hvor sagsøgeren foretog en aktieombytning - reelt besad flertallet af stemmerne i H2 A/S og dermed, om sagsøgeren opfyldte betingelserne for en skattefri aktieombytning efter den dagældende ABL § 13, stk. 1. Landsretten fandt det bevist, at der på tidspunktet for handelen med 1.000 kr. aktien mellem parterne lå en fælles forståelse eller hensigt om, at aktien kort efter skulle (tilbage)overdrages til F-koncernen. Henset til den fælles forståelse om tilbagesalg af aktien, fandt landsretten, at sagsøgeren ikke havde haft reel ejerrådighed eller ejerrisiko vedrørende aktien, og at sagsøgeren derfor hverken reelt eller i skattemæssig henseende kunne anses for at være blevet ejer af denne aktie. 

Se også TfS 1999, 492 LSR om en aktieombytning, der indgik i et samlet aftalekompleks mellem to anpartshavere, og hvor der formelt opnåedes stemmeflertal i selskabet i en kortere periode, men som ikke for erhververen tilsigtede nogen reel besiddelse af stemmeflertallet. Landsskatteretten anså ikke transaktionen for omfattet af ABL (dagældende) § 13. I sagen refereret i TfS 1999, 787 LR ejede en anpartshaver A og dennes broder B hver halvdelen af anpartskapitalen i et selskab X. Ved en skattefri aktieombytning af disse anparter erhvervede brødrene hver halvdelen af anpartskapitalen i det nye holdingselskab Y. Efterfølgende erhvervede A en mindre anpartspost fra B, således at A herefter ejede 50, 5 pct. af kapitalen og stemmerne i Y. A anmodede herefter om ombytning af sine anparter i Y med anparter i et selskab, Z, som han ejede sammen med sine to sønner. Ligningsrådet gav tilladelse til ombytningen på vilkår, at det erhvervende selskab Z skulle bevare sin ejer- og stemmeandel på 50,5 pct. i Y i mindst tre år efter ombytningen. Endvidere var det en betingelse, at A var fuldt skattepligtig til Danmark på ombytningstidspunktet.

SKM2004.148.TSS. Sagen vedrørte skattefri spaltning af et i forbindelse med skattefri aktieombytning nystiftet holdingselskab. I umiddelbar forlængelse af spaltningen var det hensigten, at det ene af de modtagende selskaber skulle successionsoverdrages til hovedaktionærernes børn i medfør af ABL (dagældende) § 11. Told- og Skattestyrelsen imødekom anmodningen om skattefri spaltning med vilkår om, at den efterfølgende successionsoverdragelse gennemførtes således, at børnene hver især opnåede 15% af stemmerne i det underliggende driftsselskab.

I SKM2003.17.TSS og SKM2003.118.TSS ønskede to aktionærer, som tilsammen ejede 2/3 af aktiekapitalen i D A/S, med hjemmel i ABL (dagældende) § 13, stk. 1 og 2, at foretage en skattefri aktieombytning umiddelbart efterfulgt af en skattefri spaltning af det ved aktieombytningen stiftede holdingselskab. Ved spaltningen opnåede de to aktionærer fuldt ejerskab af hvert sit selskab, som hver især ejede 1/3 af D A/S. Told- og Skattestyrelsen imødekom ansøgningerne. Efter ophørsspaltningen af det ved aktieombytningen stiftede holdingselskab påhvilede anmeldelsesvilkåret vedrørende aktieombytningen de to modtagende selskaber i spaltningen. Se hertil TfS 1997, 940 LR, hvor to brødre fik Ligningsrådets tilladelse til skattefri aktiombytning umiddelbart efterfulgt af skattefri spaltning af det ved aktieombytningen stiftede holdingselskab. De to modtagende selskaber ved spaltningen skulle overtage aktieombytningsvilkåret om bevarelse af ejerskabet i datterselskabet i 3 år. Det var et vilkår for spaltningen, at de to brødre ikke i 3 år efter spaltningen afhændede deres aktier i de modtagende selskaber på en måde, der medførte forrykkelse af det indbyrdes ejerforhold. Ligeledes TfS 1999, 203 LR.

Majoritetskravet anses endvidere for opfyldt, selv om aktieombytningen umiddelbart efterfølges af en kapitalforhøjelse, hvor tredjemand indskyder kapital (nytegning) i det erhvervede selskab, med den konsekvens at majoriteten opgives, og det erhvervende selskab herefter udelukkende ejer 50 pct. af det erhvervede selskab, jf. SKM2008.182.SR og ligeledes SKM2009.646.SR. Disse afgørelser vedrører det objektive regelsæt (uden tilladelse fra SKAT), men anses at have afsmittende virkning på tilladelsesinstituttet. Idet der er et enslydende krav om, at det erhvervende selskab (holdingselskabet) gennem aktieombytningen erhverver stemmeflertallet i det ombyttede selskab (det erhvervede selskab eller datterselskabet), alternativt allerede besidder stemmeflertallet inden ombytningen, men ved aktieombytningen erhverver yderligere en aktieandel. Der anses således at være et krav om stemmeflertal på det tidspunkt, hvor ombytningen gennemføres, som ikke må være forsøgt omgået af et umiddelbart tilbagesalg. Se således SKM2007.922.SR og SKM2008.373.SR.

Stemmemajoritet kan ikke opnås via stemmefuldmagt. Se hertil TfS 1998, 678 LR, hvor Ligningsrådet meddelte afslag på ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning. Aktionæren besad 23,1 pct. af aktiekapitalen og 48,9 pct. af stemmerne samt uigenkaldelig fuldmagt, således at han samlet kunne disponere over 51,8 pct. af stemmerne i driftsselskabet.

Betingelserne om, at det erhvervende selskab skal opnå flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab, anses for opfyldt, selv om det erhvervende selskab umiddelbart efter aktieombytningen spaltes efter reglerne i FUL § 15 a, jf. ABL § 36, stk. 2, 2. pkt.

Aktionæroverenskomster
Tilladelse til skattefri aktieombytning kan ikke opnås, hvor der formelt er opnået stemmeflertal, men hvor denne majoritet mistes ved bestemmelser i en vedtaget aktionæroverenskomst eller lignende.

Normalt kan der udøves stemmeret på alle aktier/anparter. Stemmeretten kan differentieres ved vedtægtsbestemmelser. For så vidt angår et selskabs beholdning af egne aktier er der dog det specielle, at selskabet ikke kan udøve stemmeret på disse, jf. ASL § 67 stk. 3, uafhængigt af om der i øvrigt er stemmeret på aktierne. Dette særlige forhold var årsag til, at der i SKM2001.303.TSS blev givet tilladelse til skattefri aktieombytning, hvor et holdingselskab ikke formelt var i besiddelse af stemmeflertallet, men dog havde flertallet af de stemmerettigheder, der reelt kunne udøves. De resterende stemmerettigheder tilhørte driftsselskabet selv, idet de var knyttet til selskabets beholdning af egne aktier. Ved ombytningen ville holdingselskabet få 90 pct. af kapitalen, men alene 47,4 pct. af stemmerne, idet aktiekapitalen var opdelt i stemmestærke A-aktier (ejet af driftsselskabet) og stemmesvage B-aktier (ejet af holdingselskabet). Told- og Skattestyrelsen meddelte tilladelse til skattefri aktieombytning, idet holdingselskabet ved ombytningen fandtes at opnå flertallet af de stemmerettigheder, der kunne udøves. Tilladelsen blev givet med vilkår om anmeldelse af ændringer, herunder afhændelse af selskabets beholdning af egne aktier (eller en del heraf).

Som altovervejende hovedregel vil en bestemmelse i en aktionæroverenskomst eller lignende, der giver en mindretalsaktionær vetoret eller på anden måde mulighed for at blokere for en eller flere beslutninger, være en hindring for, at der kan gives tilladelse til skattefri aktieombytning. Dette gælder uanset om majoritetsaktionæren mister flertallet på generalforsamlingen, på bestyrelsesplan eller i øvrigt, jf. hertil SKM2001.241.LR: To aktionærer, der tilsammen ejede majoriteten af såvel kapital som stemmer i et selskab ønskede at foretage en skattefri aktieombytning. Ligningsrådet fandt, at holdingselskabet mistede majoriteten på grund af en aktionæroverenskomst, der gav bestyrelsesmedlemmerne, hvoraf flertallet skulle vælges af mindretalsaktionærerne, vetoret for så vidt angik alle væsentlige beslutninger i selskabet. Ligningsrådet gav afslag med den begrundelse, at holdingselskabet ved ombytningen ikke opnåede den reelle majoritet i driftsselskabet.

Se endvidere SKM2005.33.LSR, og SKM2006.372.LSR som eksempel på nyere praksis, hvor der er givet afslag.

En aftale der indgås efter, at der er opnået tilladelse til skattefri aktieombytning, vil kunne medføre tilladelsens bortfald/tilbagekaldelse, såfremt flertalsaktionæren mister majoriteten. En betingelse for at tilbagekalde tilladelsen i en sådan situation er dog, at aftalen kan anses for indgået i tilknytning til aktieombytningen.

Som det ses af ovenstående, er det væsentligt, at told- og skatteforvaltningen ved afgørelsen af, hvorvidt der kan gives tilladelse til skattefri aktieombytning i henhold til ABL § 36 stk. 2 indhenter eventuelle aktionæroverenskomster fra ansøger. Samtidig skal man dog være opmærksom på, at en aktionærs stemmeflertal kan være undergivet begrænsninger i andre dokumenter, herunder f.eks. bestyrelsens forretningsorden. Efterfølgende indgåelse af aktionæroverenskomster skal anmeldes i henhold til anmeldelsesvilkåret, såfremt de er af betydning for vurderingen af, hvorvidt stemmeflertalskravet er opfyldt.

Se i øvrigt afsnit S.G.18.5 om de betingelser, der er fælles for tilladelse efter ABL § 36, stk. 1 og stk. 2 henholdsvis efter § 36, stk. 3.

Efter ABL § 36, stk. 3, kan told- og skatteforvaltningen tillade, at der ikke sker beskatning efter ABL §§ 9, 12-14 og 17 - 19, § 21, stk. 2, og 22 i tilfælde, hvor et selskab erhverver hele aktiekapitalen i et andet selskab, eller hvor et selskab, der i forvejen ejer aktier i et andet selskab, erhverver resten af aktiekapitalen i det andet selskab.

Bestemmelsen i ABL § 36, stk. 3, giver således mulighed for ombytning i tilfælde, hvor det ene af selskaberne eller begge selskaber ikke er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat eller svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, hvis de værdipapirer der ønskes ombyttet, er omfattet af aktieavancebeskatningsloven, jf. ABL § 1. Reglen kan endvidere anvendes af selskabsdeltagere i selskaber, der er omfattet af dette begreb efter fusionsdirektivet, som supplement til reglerne i ABL § 36, stk. 1-2. Reglerne kan således anvendes, når det erhvervende selskab erhverver den resterende del af aktiekapitalen i det erhvervede selskab. Dette er dog også blevet en mulighed efter ABL § 36, stk. 2, da bestemmelsen er udvidet med virkning fra 1. januar 2006. For så vidt angår kvalifikation af selskaberne henvises til afsnit S.G.18.3.

Hvis der gives tilladelse til ombytning af aktier efter ABL § 36, stk. 3 finder FUL §§ 9-11 tilsvarende anvendelse, jf. nedenfor.

ABL § 36, stk. 3, finder endvidere anvendelse ved ombytning af aktier med andele i et selskab med begrænset ansvar (s.m.b.a.), jf. SKM2002.682.TSS. I denne sag meddelte Told- og Skattestyrelsen tilladelse til, at medlemmerne i et andelsselskab med begrænset ansvar (et a.m.b.a.), som var under omdannelse til et aktieselskab, skattefrit kunne ombytte deres aktier i aktieselskabet med anparter i et nyt selskab med begrænset ansvar (et s.m.b.a.).

Se endvidere afsnit S.G.18.5 om fælles betingelser for tilladelse efter ABL § 36, stk. 1 og stk. 2 henholdsvis stk. 3.

Af § 36, stk. 5, følger, at hvis det erhvervede selskab er omfattet af § 19, finder stk. 3 kun anvendelse, hvis det erhvervende selskab tillige er omfattet af § 19. Hvis det erhvervede selskab er omfattet af § 22 eller § 21, stk. 2, finder stk. 3 kun anvendelse, hvis det erhvervende selskab tillige er omfattet af § 22 henholdsvis § 21, stk. 2. Hvis det erhvervede selskab har valgt beskatning efter § 21, stk. 1, finder stk. 3 kun anvendelse, hvis det erhvervende selskab tillige har valgt beskatning efter § 21, stk. 1.

Bestemmelsen medfører, at andele i investeringsselskaber og investeringsforeninger kun kan ombyttes skattefrit efter ABL § 36, stk. 3 med andele i en anden forening af samme slags. Bevisindehavere, der ombytter deres beviser, skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst behandle de tilbyttede beviser, som om de var erhvervet for samme anskaffelsessum og på samme anskaffelsestidspunkt som de ombyttede beviser (successionsprincippet).

Indehavere af investeringsforeningsbeviser og deltagere i investeringsselskaber kan beskattes efter vidt forskellige regler. Investorer i investeringsselskaber beskattes efter lagermetoden. Beviser i aktiebaserede udloddende foreninger beskattes som aktier. Beviser i andre udloddende investeringsforeninger beskattes ligeledes som aktier.

Reglerne er så forskelligartede, at ombytning af beviser m.v., uden at der sker afståelsesbeskatning af bevisindehaveren, kun bør kunne forekomme, når en forening erhverver beviser i en forening af samme slags.

Dette skyldes successionsprincippet, som medfører, at aktionærer, der ombytter aktier i et selskab (det erhvervede) med aktier i et andet selskab (det erhvervende), skal behandle de tilbyttede aktier, som om de var erhvervet for samme anskaffelsessum og på samme anskaffelsestidspunkt som de ombyttede aktier, jf. FUL § 11, der finder anvendelse ved aktieombytning, jf. ABL § 36, stk. 3.

§ 36, stk. 5, medfører, at der kun kan ske skattefri ombytning af investeringsforeningsbeviser m.v. med beviser m.v. i en investeringsforening henholdsvis et investeringsselskab af samme type.

Bestemmelsen udelukker dermed skattefri ombytning i følgende situationer:

For det første kan der ikke ske skattefri ombytning, når kun det erhvervende selskab er et investeringsselskab eller en investeringsforening, mens det erhvervede selskab er noget andet, fx et almindeligt beskattet aktieselskab. § 36, stk. 5, medfører således, at fx aktier ikke kan ombyttes skattefrit med investeringsforeningsbeviser m.v.

For det andet kan der ikke ske skattefri ombytning i den situation, hvor det erhvervede selskab er et investeringsselskab eller en investeringsforening, mens det erhvervende selskab er noget andet, fx et aktieselskab. § 36, stk. 5, medfører således, at investeringsforeningsbeviser m.v. ikke kan ombyttes skattefrit med fx aktier.

Der er en række fælles betingelser for skattefri aktieombytning i medfør af ABL § 36, stk. 1 og 2 henholdsvis § 36, stk. 3.

Genstand for ombytningen
Som udgangspunkt kan aktier mv. omfattet af ABL § 1 være genstand for en skattefri aktieombytning efter reglerne i ABL § 36. Se dog nedenfor om nogle værdipapirer med særlig status.

Tegningsretter
Tegningsretter (warrants) kan indgå i en skattefri aktieombytning. I ABL § 1 stk. 4, fremgår det, at også tegningsrettigheder omfattet af LL § 28 omfattes af ABL § 36 på trods af, at aktieavancebeskatningsloven i øvrigt ikke finder anvendelse på disse tegningsrettigheder.

Køberetter
Køberetter er ikke omfattet af aktieavancebeskatningsloven, og kan derfor ikke være genstand for en skattefri aktieombytning. En person eller et selskab, der har køberetter i driftsselskabet før en skattefri aktieombytning, og som ved gennemførelsen af ombytningen modtager køberetter i moderselskabet, vil således som udgangspunkt blive afståelsesbeskattet, idet ejeren anses for skattemæssigt at have afstået de oprindelige køberetter og derefter at have erhvervet køberetter i moderselskabet. Se i øvrigt om ændringer i køberetsaftaler i LV Almindelig del afsnit A.B.1.12.1.1.

Konvertible obligationer
Konvertible obligationer er omfattet af aktieavancebeskatningsloven, men anses på trods heraf ikke for omfattet af de værdipapirer, der kan ombyttes skattefrit i henhold til ABL § 36. Det synes ikke at have været hensigten med bestemmelsen i § 36, at der skulle kunne ske ombytning af en fordring. Såfremt der eksisterer konvertible obligationer i driftsselskabet, må indehaverne af disse således konvertere obligationerne til aktier for at kunne deltage i en eventuel ombytning.

Endnu ikke-eksisterende aktier
Det er muligt at opnå tilladelse til skattefri ombytning af aktier, selvom disse endnu ikke er kommet til eksistens. Dette kan f.eks. være relevant, hvis en person ønsker at omdanne sin personligt ejede virksomhed til et selskab og derefter ønsker at gennemføre en skattefri ombytning af de aktier, der vil blive udstedt i forbindelse med omdannelsen. I en sådan situation vil det være hensigtsmæssigt, at aktionæren kan søge om tilladelse til skattefri aktieombytning allerede inden virksomhedsomdannelsen gennemføres, da der kan være tale om transaktioner, der for aktionæren er indbyrdes afhængige, således at virksomhedsomdannelsen ikke ønskes gennemført, såfremt der ikke efterfølgende kan gennemføres en skattefri aktieombytning. Det eneste, der kan kræves, er formentlig, at ansøger kan redegøre for de transaktioner, der vil ligge forud for gennemførelsen af den ansøgte ombytning, og at aktieombytningen ikke findes at være så fjern og/eller uaktuel en begivenhed, at ansøger ikke allerede nu kan siges at være i besiddelse af en retlig interesse i at få behandlet sin ansøgning.

Kontantvederlag
I det omfang der udbetales en kontant udligningssum, dvs. i det omfang aktionæren i det erhvervede selskab vederlægges kontant og dermed med andet end aktier i det erhvervende selskab, anses dette for en aktieafståelse omfattet af de øvrige regler i aktieavancebeskatningsloven. Ombyttes således fx aktier med en pålydende værdi på 500.000 kr. og en kursværdi på 1 mio. kr., og udbetales der en udligningssum på 50.000 kr., anses aktier med en kursværdi på 50.000 kr. og dermed en pålydende værdi på 25.000 kr. for afstået ved ombytningen. Der succederes dermed kun for så vidt angår de resterende aktier med en kursværdi på 950.000 kr. og en pålydende værdi på 475.000 kr.

EF-domstolen slog fast i dommen C 351/05 (Kofoed-sagen), at udbytte deklareret umiddelbart efter en aktieombytning uden at der forelå en retligt forpligtende aftale herom, ikke kunne anses for en kontant udligningssum. EF-Domstolen slog endvidere fast, at EU-retten ikke er til hinder for, at de nationale myndigheder og domstole anvender nationale retsprincipper fortolket i overensstemmelse med fusionsskattedirektivets artikel 11 til at nægte adgang til at anvende fusionsskattedirektivets bestemmelser ved omgåelse og misbrug, selv når fusionsskattedirektivets artikel 11 ikke direkte er implementeret i national ret. Under hensyn til Landsskatterettens kendelse i TfS 1999.491 - der kom til det modsatte resultat - valgte Skatteministeriet i den konkrete sag at tage bekræftende til genmæle, jf. SKM2007.843.DEP. Se også afsnit S.D.3.5.4.

Negativ egenkapital
Det fremgår af ABL § 36, at de aktionærer, der ombytter deres aktier, skal vederlægges med aktier i det erhvervende selskab. Såfremt de indskudte aktier er værdiløse, kan der ikke erlægges et vederlag, og dermed kan der ikke foretages en skattefri aktieombytning. Der gives derfor som udgangspunkt ikke tilladelse til skattefri aktieombytning, hvis der på ansøgningstidspunktet er negativ egenkapital i det selskab, hvis aktier ønskes ombyttet. Da det er forholdene på ansøgningstidspunktet, der er afgørende, er det således uden betydning, om selskabets egenkapital i det senest aflagte regnskab inden ansøgningstidspunktet var negativ, hvis den efterfølgende er blevet positiv. Vurderingen bør tage udgangspunkt i det senest aflagte årsregnskab samt efterfølgende periodeopgørelser. Ved vurderingen skal man være opmærksom på, at de bogførte værdier er mindsteværdier, forudsat at regnskabet er aflagt i overensstemmelse med almindelige regnskabsstandarder. Det må dog være ansøgers opgave at dokumentere eller i hvert fald sandsynliggøre, at der i driftsselskabet findes værdier, som ikke kan læses ud af det aflagte regnskab.

I sagen refereret i SKM2002.514.TSS var den bogførte værdi af driftsselskabet A A/S negativ ifølge det seneste årsregnskab. Dette skyldtes bl.a., at selskabet var en nystartet IT-virksomhed. Oparbejdet goodwill var ikke bogført, og værdien heraf var således ikke afspejlet i den regnskabsmæssige egenkapital. Driftsselskabet A A/S indgik i en aktieombytning, hvorved et udenlandsk selskab, B A/S, opnåede hele aktiekapitalen i A A/S. Kort efter indgik B A/S i en aktieombytning, hvorved C A/S erhvervede hele aktiekapitalen i B A/S. Told- og Skattestyrelsen fandt det efter en konkret vurdering godtgjort, at de ombyttede aktier i A A/S på ombytningstidspunktet havde en positiv værdi, uanset at den regnskabsmæssige værdi i selskabet var negativ.

Hvis der søges om tilladelse til skattefri aktieombytning af aktierne i et selskab, der umiddelbart ifølge regnskabets udvisende har negativ egenkapital, men hvor ansøger kan henvise til købstilbud på aktierne fra en uafhængig tredjemand, skaber dette købstilbud en formodning for, at aktierne har en værdi, og at der derfor ikke uden videre skal meddeles afslag på dette grundlag.

Som det fremgår af afsnittet om kontantvederlag ovenfor, er der ikke noget krav om, at eventuel kontantvederlæggelse skal ske i samme forhold til hver aktionær. Der kan således ske en formue- og stemmeforskydning som følge af kontantvederlæggelse af enkelte aktionærer. Herudover må der som udgangspunkt ikke ske forskydning i rettigheder og formueforhold mellem de involverede aktionærer, jf. TfS 1997, 447 LR. I afgørelsen i TfS 2000, 391 LR tillod Ligningsrådet skattefri aktieombytning, uanset at der skete en mindre forskydning af stemmerne blandt aktionærerne. Det ombyttende selskab havde 3 aktieklasser, hvoraf den ene var aktier uden stemmeret. 2 aktionærer havde en mindre post stemmeløse aktier, mens hovedaktionæren rådede over alle stemmerne. Efter ASL § 67 skal enhver aktie tildeles stemmeret, og ingen aktie må have mere end 10 gange flere stemmer end andre aktier. Efter ombytningen ville hovedaktionæren få 98,97 pct. af stemmerne i det nystiftede holdingselskab. Ligningsrådet henså til, at en ændring af fordelingen af stemmerettighederne i et selskab som udgangspunkt ikke sidestillles med overdragelse, og at stemmerne, med den påtænkte opdeling i aktieklasser i det fremtidige holdingselskab, differentieredes så vidt muligt under hensyntagen til de begrænsninger, der opstilles i ASL § 67.

Tilbagevirkende kraft
Aktieombytning kan ikke gennemføres med tilbagevirkende kraft, jf. ABL § 36 stk. 4. Selskabsretligt kan et selskab stiftes med tilbagevirkende kraft, men skattemæssigt kan ombytningen af aktierne ikke anses for sket før aftaledatoen.

Øvrige forhold
I TfS 2000, 330 LR blev Ligningsrådet forespurgt, om en kapitalnedsættelse i det erhvervede selskab ville være i konflikt med det opstillede 3-års ejertidsvilkår. Endvidere skulle der udstedes en konvertibel obligation til tredjemand, der først kunne konverteres efter udløbet af 3-års ejertidsvilkåret. Holdingselskabet ville fortsat efter kapitalnedsættelsen opretholde helejerskabet i 3 år efter ombytningstidspunktet. Ligningsrådet fandt ikke, at en nedsættelse af datterselskabets aktiekapital inden udløb af 3-års perioden i sig selv ville være i konflikt med den tidligere gennemførte skattefri aktieombytning. Den påtænkte udstedelse af en konvertibel obligation var heller ikke noget problem i forhold til den tidligere meddelte tilladelse.

I TfS 1995, 806 LR fandt Ligningsrådet ikke anledning til at stille vilkår om, at det nye moderselskab skulle hæfte solidarisk for en eventuel selskabsskattegæld, der måtte opstå i anledning af verserende skattesager mod to sambeskattede datterselskaber til det selskab, hvis aktier ønskedes ombyttet.

Såfremt en aktionær ønsker at foretage en ombytning af aktierne i to af den pågældendes helejede selskaber, kan ombytningen gennemføres såvel efter § 36 stk. 1 og 2 som efter § 36 stk. 3. Det er ved en sådan ombytning en betingelse, at der foretages en kapitaludvidelse i holdingselskabet svarende til værdien af de indskudte aktier.

Hvis en aktionær allerede er aktionær i det erhvervende selskab (holdingselskabet), er det en betingelse for succession, at der foretages en kapitaludvidelse i holdingselskabet svarende til værdien af de indskudte aktier. Det er således ikke tilstrækkeligt, at aktionærens eksisterende aktier i holdingselskabet stiger i værdi.

I SKM.2005.468.SKAT blev kommanditisterne i et K/S meddelt afslag på anmodning om tilladelse til at ombytte kommanditselskabsanparterne med aktier. Selskabet A A/S var ejet af kommanditselskabet B K/S. Der blev anmodet om tilladelse til at foretage en skattefri aktieombytning. Ombytningen skulle gennemføres på den måde, at samtlige danske kommanditister i B K/S ombyttede deres kommanditselskabsanparter med aktier i C A/S. Ved ombytningen skulle C A/S erhverve samtlige danske kommanditisters kommanditselskabsanparter i B K/S. Efterfølgende var det hensigten at opløse B K/S og fusionere A A/S og C A/S. SKAT meddelte afslag på den ansøgte tilladelse til skattefri aktieombytning, idet B K/S og ikke de enkelte kommanditister måtte anses at være selskabsdeltager i A A/S.

 

Skatteunddragelse og - undgåelse
I SKM2007.807.DEP oplyser Skatteministeriet, at efter artikel 11 stk. 1, litra a, i fusionsskattedirektivet (direktiv 90/434/EØF) kan medlemsstaterne afslå at anvende direktivets bestemmelser i artikel 4-10, hvis en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier har skatteundgåelse som hovedformål eller som et af hovedformålene.

Af EF-Domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen (SU 1997, 257) fremgår, at direktivet skal fortolkes på den måde, at den skattepligtige har et retskrav på tilladelse til omstrukturering omfattet af direktivet, medmindre det efter en konkret bevisvurdering i de enkelte tilfælde må lægges til grund, at skatteundgåelse er hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen. Dommen må forstås således, at det er skattemyndighederne, der har bevisbyrden for, at dette er tilfældet. Af dommen fremgår det videre, at medlemsstaterne kun kan operere med en formodning for, at skatteundgåelse er hovedformålet eller et af hovedformålene med en selskabsmæssig omstrukturering, såfremt transaktionerne ikke er foretaget ud fra "forsvarlige, økonomiske betragtninger".

Det er Skatteministeriets vurdering, at der ikke kan nægtes tilladelse til at gennemføre skattefrie selskabsmæssige omstruktureringer, hvis blot parterne ved beslutningen om transaktionens gennemførelse har lagt vægt på, at den giver mulighed for at undgå eller udskyde en beskatning. Der må i den henseende lægges vægt på fusionsskattedirektivets grundlæggende formål, nemlig at de i direktivet omhandlede transaktioner skal kunne gennemføres, uden at det udløser en kapitalgevinstbeskatning, når transaktionerne er forretningsmæssigt velbegrundede.

En formålsfortolkning fører derfor til, at skatteundgåelse kun kan anses for at være "et af hovedformålene" med en omstrukturering, hvis hensynet til at opnå en skattemæssig fordel reelt har været den væsentligste årsag til ønsket om at gennemføre den pågældende selskabsmæssige omstrukturering.

Er parterne ikke i stand til i rimelig grad at konkretisere eller sandsynliggøre, at de påberåbte forretningsmæssige hensyn er reelle, samtidig med at den selskabsmæssige omstrukturering faktisk har skattemæssige fordele, må det antages, at de sidstnævnte hensyn har været hovedformålet eller et af hovedformålene bag ønsket om omstruktureringen. Det er ikke tilstrækkeligt, at parterne blot påberåber sig hensyn, der i praksis er anerkendt som gyldige forretningsmæssige hensyn. Det må under alle omstændigheder kræves, at disse hensyn konkretiseres og underbygges.

Se også afsnit S.D.2.7.4.

SKAT lægger i sin vurdering af, om der foreligger en tilstrækkelig forretningsmæssig begrundelse væsentlig vægt på, at begrundelsen for den skattefrie omstrukturering tager sit udgangspunkt i selskabets forhold, og ikke i personaktionærens privatøkonomiske interesser, jf. afsnit S.D.2.7.4 om spaltning af "kapitalselskab/pengetankselskab".

Hensynet til selskabets og aktionærens erhvervsmæssige interesser vil ofte være sammenfaldende eksempelvis vedrørende udbyttepolitik og fremtidige investeringsmuligheder, og er der tale om en konkret beskrivelse ud fra specifikke planer kan aktionærens erhvervsmæssige interesser indgå som en del af begrundelsen for en skattefri omstrukturering.

- Konkret begrundet ansøgning
Til brug for told- og skatteforvaltningens vurdering af, om hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller -undgåelse, skal ansøgningen indeholde oplysninger om de økonomiske betragtninger og forretningsmæssige formål, der ligger bag ombytningen. 

Told- og Skatteforvaltningen foretager således en konkret vurdering af de individuelle omstændigheder, overvejelser og planer, som ansøger har givet oplysning om.

Det vil sige, at det ikke er tilstrækkeligt at angive en konkret forretningsmæssig begrundelse, hvis dispositionen ikke reelt bidrager til at opnå det ønskede mål. Det skal sandsynliggøres, at transaktionen reelt er begrundet i den angivne forretningsmæssige begrundelse, jf. SKM2005.167.ØLR og SKM2007.807.DEP.

At skatteunddragelse eller -undgåelse ikke er hovedformålet eller et af hovedformålene med ombytningen kan være sandsynliggjort på flere måder. Det kan eksempelvis være oplyst, at ombytningen er et led i en etablering af et fusionslignende samarbejde mellem uafhængige virksomheder. Det kan også være oplyst, at etablering af en koncernstruktur er hensigtsmæssig og væsentlig for den pågældende virksomhed af drifts- eller likviditetsmæssige årsager. Dette skal dog i givet fald begrundes yderligere.

Oplysninger om, at de ved ombytningen erhvervede aktier i datterselskabet ikke vil blive afhændet i en periode af en vis varighed efter ombytningen, eksempelvis 3 år, skaber som udgangspunkt en formodning for, at formålet med ombytningen ikke er skatteunddragelse eller -undgåelse. Formodningen skal imidlertid underbygges af ansøgningens oplysninger om de økonomiske betragtninger, der ligger bag ombytningen, jf. SKM2005.527.LSR. Formodningen kan således afkræftes , hvis der er tvivl om, hvorvidt transaktionen bygger på forsvarlige økonomiske betragtninger, eller der i øvrigt er forhold i sagen, der bevirker, at det må undersøges nærmere, om hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller -undgåelse.

Eksempler fra praksis:

I TfS 1997, 206.LR gav Ligningsrådet afslag på en anmodning om tilladelse til ombytning af aktier under henvisning til, at ombytningsreglerne ikke kan anvendes med det formål at undgå avancebeskatning i tilfælde af et selskabs konkurs. Ved fornyet ansøgning, der var begrundet med, at hensigten med ombytningen var at etablere et holdingselskab, der på længere sigt skulle eje samtlige virksomheder i form af datterselskaber, imødekom Ligningsrådet ansøgningen, jf. TfS 1998, 536.LR.

I SKM2002.579.LSR (Udlejning/montering af scener) klagede ansøger over et afslag på anmodning om tilladelse til skattefri ombytning af sine anparter i B ApS med aktier i et nystiftet holdingselskab. Det fremgik af sagen, at selskabet i løbet af det seneste regnskabsår havde afstået en del af sin aktivitet til C A/S. Der var endvidere indgået en samarbejdsaftale og en aftale om forkøbsrettighed til selskabets øvrige driftsaktivitet med samme selskab. Den overdragne del udgjorde ca. 1/3 af de samlede erhvervsmæssige aktiviteter i B ApS. Landsskatteretten fandt ud fra en samlet vurdering af sagen, at selskabet ikke havde dokumenteret eller på anden måde tilstrækkelig sandsynliggjort, at motivet bag den skattefri aktieombytning var forretningsmæssigt begrundet i omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne. Der blev lagt vægt på, at B ApS allerede havde afstået en del af sin aktivitet til C A/S, samt at selskabet i den forbindelse indgik en samarbejdsaftale med C A/S og en aftale om forkøbsret til den resterende del af selskabets erhvervsmæssige aktivitet. Landsskatteretten stadfæstede derfor det af told- og skatteregionen meddelte afslag.

I SKM2003.568.LSR (Aktiviteter inden for IT-branchen) klagede ansøger over et afslag på anmodning om tilladelse til skattefri ombytning af sine anparter i det helejede selskab B med anparter i et nystiftet selskab C. Ansøgningen var primært begrundet i, at ansøger ved kapitaludvidelse ønskede at optage ledende medarbejdere i ejerkredsen for at fastholde disse. Herudover blev det oplyst, at B, hvis aktivitet bestod i udvikling og salg af IT-produkter og serviceydelser, påtænktes omdannet til et aktieselskab. Der var ikke planer om, at C skulle afhænde anparter/aktier i B i 3 år efter ombytningen. Endvidere ville holdingstrukturen medføre en mere smidig struktur, både med hensyn til udbyttepolitik og med hensyn til at åbne mulighed for, at der fremover kunne etableres samarbejder med andre selskaber og udskillelse af særlige forretningsområder. Konkret var der planer om indenfor 12-18 måneder at udskille to produktområder i selvstændige selskaber. ToldSkat havde ved sit afslag bl.a. lagt vægt på, at ansøger ikke havde anført en konkret begrundelse for ønsket om at foretage en skattefri anpartsombytning. Landsskatteretten fandt imidlertid på baggrund af en konkret helhedsvurdering, at transaktionen var begrundet i tilstrækkelige driftsmæssige forhold, hvorfor der ikke var grundlag for at antage, at ombytningen havde til hovedformål at undgå eller udskyde aktieavancebeskatning.

SKM2005.167.ØLR (Vognmandsvirksomhed): Sagen vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt tilladelse til aktieombytning var afslået med rette.

Ansøgningen om aktieombytning var begrundet med:
1) minimering af driftsrisiko,
2) på sigt at forberede generationsskifte,  og
3) muligheden for stiftelse af yderligere datterselskaber i fremtiden.

Ansøgningen var uden nærmere konkretisering eller dokumentation og blev ikke udbygget under sagens behandling. Afslaget blev begrundet med, at det ud fra en samlet vurdering ikke fandtes godtgjort, at aktieombytningen ønskedes foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. Landsretten fandt i overensstemmelse hermed , at sagsøgeren ikke havde godtgjort, at transaktionen var begrundet i de af sagsøgeren anførte forhold, og afslaget fandtes ikke at være i strid med fusionsbeskatningsdirektivet og den fortolkning heraf, der fremgår af Leur-Bloem-sagen (sag C28/95).

I SKM2005.527.LSR (Potteplante-selskab) blev et afslag på anmodning om tilladelse til skattefri aktieombytning stadfæstet, idet det ikke fandtes godtgjort, at aktieombytningen blev foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. Der hensås herved til, at begrundelsen for dispositionerne ikke var nærmere konkretiseret eller underbygget.

I SKM2006.345.LSR (Udlejningsejendomme) gav Landsskatteretten tilladelse til skattefri anpartsombytning, idet det ud fra oplysninger om planlagte investeringer i yderligere udlejningsejendomme ansås for sandsynliggjort, at motivet bag anpartsombytningen var forretningsmæssigt begrundet. Landsskatteretten tog ikke i sin afgørelse stilling til eventuel fastsættelse af vilkår. Det blev overladt til skattemyndighederne.

I SKM2008.255.LSR (ejendomsvirksomhed og vognmandsvirksomhed) gav Landsskatteretten afslag på anmodning om tilladelse til skattefri aktie - og anpartsombytning. Hovedformålet var angivet som risikoafgrænsning og fremtidigt generationsskifte. Uanset dette fandtes hovedformålet at være skatteundgåelse eller skatteunddragelse, idet der helt manglede oplysninger om konkrete, aktuelle planer for dispositionen.

- Pengetankselskab
I de situationer, hvor det efter en konkret helhedsbedømmelse anses, at transaktionen alene tjener som surrogat for en skattepligtig likvidation af en "pengetank" (passiv virksomhed), kan hovedformålet være skatteundgåelse og - unddragelse.

Reglerne om skattefri aktieombytning må forbeholdes forsvarlige økonomiske betragtninger, jf. artikel 11, stk. 1, litra a i fusionsdirektivet (90/434/EØF) og fusionsskatteloven, og er eksemplificeret som omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der indgår i transaktionen.

Se også afsnit S.D.2.7.4 om subjektive betingelser i forbindelse med anmodning om skattefri spaltning.

 Eksempler fra praksis:

I SKM2001.37.LSR (Frisør-branchen) antog Landsskatteretten, at et af hovedformålene med en aktieombytning måtte være skatteundgåelse og stadfæstede, således det af told- og skatteregionen meddelte afslag. Landsskatteretten fandt ud fra en samlet vurdering, at den ansøgte aktieombytning havde som hovedformål eller et af flere hovedformål at opnå en udskydelse af avancebeskatningen ved afståelse af aktierne i driftsselskabet med deraf følgende skattebesparelse. I ansøgningen havde ansøger anført, at hovedaktionæren på sigt ønskede at afhænde aktierne i driftsselskabet og samtidig beholde salgssummen i selskabsform.

I SKM2001.630.LSR (De norske selskaber) ønskede aktionær X at ombytte sine aktier i to helejede norske selskaber med anparter i et dansk holdingselskab, som X ejede 100 pct. De to norske selskaber var begge uden driftsaktivitet. Holdingselskabets eneste aktivitet var at eje 41 pct. i et dansk driftselskab. Efter den ansøgte skattefri aktieombytning var det planen, at de to norske selskaber skulle likvideres, og det herved opståede provenu skulle herefter anvendes til finansiering af driften af det danske selskab. Landsskatteretten fandt, at den ansøgte aktieombytning havde som hovedformål at opnå en udskydelse af aktieavancebeskatningen ved en likvidation af de to norske selskaber og med deraf følgende skattebesparelse. Ud fra en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger stadfæstede Landsskatteretten herefter Ligningsrådets afslag.

I sagen SKM.2005.232.TSS (De frasolgte supermarkeder) var A og B ejer af aktierne i C A/S med 50% til hver. C A/S havde drevet virksomhed med drift af supermarkeder. Disse supermarkeder blev frasolgt i 2004, hvorefter der var en likvid beholdning i selskabet på ca. 35 mio. kr. Den samlede aktivmasse udgjorde ca. 38 mio. kr. Herudover havde selskabet 2 lejekontrakter, der var fremlejet til køberne af supermarkederne. A og B ønskede at foretage en skattefri ombytning af aktierne i C A/S med aktier i det nystiftede selskab D A/S. Efterfølgende var det hensigten at ophørsspalte D A/S således, at aktiver og passiver blev udspaltet til to nystiftede selskaber E A/S og F A/S, hvor A skulle eje samtlige aktier i E A/S og B samtlige aktier i F A/S. Told- og Skattestyrelsen fandt, at der ved de beskrevne transaktioner forelå skatteundgåelse, hvorfor der blev meddelt afslag på det ansøgte.

- Generationsskifte
Ved vurderingen af, om tilladelse til skattefri aktieombytning kan gives, lægges der bl.a. vægt på, om ombytningen vil lette et eventuelt generationsskifte f.eks. i den situation, hvor den nuværende ejer nærmer sig pensionsalderen, og det er hensigten, at dennes børn eller betroede medarbejdere inden for en årrække skal overtage driften. Der ses i den forbindelse bl.a. på, om ombytningen kun tilgodeser aktionærernes interesser, eller om den også tilgodeser selskabernes interesser. Generationsskifte udgør rent terminologisk som udgangspunkt en forretningsmæssig begrundelse i fusionsskattelovens forstand, jf. TfS1996.899 DEP. Men EF-domstolens krav om en konkret helhedsvurdering, jf. præmis 41 og 42 i Leur-Bloem dommen (C28/95), sammenholdt med sagens faktiske forhold i øvrigt kan bevirke, at det angivne generationsskifte ikke tillægges afgørende betydning ved vurderingen af, om tilladelse til skattefri aktieombytning kan gives.

Se også afsnit S.D.2.7.4 om subjektive betingelser i forbindelse med anmodning om skattefri spaltning.

Eksempler fra praksis:

I SKM2002.428.LSR (Industrigummi-selskaberne) klagede ansøger over et afslag på anmodning om tilladelse til skattefri ombytning af sine anparter i B ApS med aktier i et nystiftet holdingselskab. B ApS var holdingselskab for driftsselskabet C ApS, og klager ønskede således at stifte et yderligere holdingselskab, som skulle besidde anparterne i holdingselskabet B ApS. Landsskatteretten fandt på baggrund af en konkret helhedsvurdering, at selskabet ikke havde dokumenteret eller tilstrækkeligt sandsynliggjort, at motivet bag ombytningen var forretningsmæssigt begrundet i omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne. Retten fandt i stedet, at hovedformålet var at opnå en udskydelse af aktieavancebeskatningen. Landsskatteretten lagde blandt andet vægt på, at den planlagte omstrukturering ikke ville forbedre aktionærernes stilling i forbindelse med et eventuelt generationsskifte, ligesom omstruktureringen ikke fandtes at tjene koncernens erhvervsmæssige interesser. Afslaget blev derfor stadfæstet.

I SKM2003.118.TSS (Administrationsselskab) anmodede to personlige anpartshavere - som repræsenterede i alt 2/3 af anpartskapitalen i driftsselskabet - om tilladelse til skattefri aktieombytning umiddelbart efterfulgt af skattefri ophørsspaltning af det ved aktieombytningen etablerede holdingselskab. Herved ville de to nystiftede selskaber - 100% ejet af hver af de to anpartshavere - hver eje 33 1/3 % af anpartskapitalen i driftsselskabet. Baggrunden for anmodningen var at lette et senere generationsskifte (om 5 - 10 år), at lette udbyttepolitikken for datterselskabet samt at gøre det nemmere at tilpasse likviditeten til driften i datterselskabet. På baggrund af en konkret helhedsvurdering imødekom Told- og Skattestyrelsen anmodningen, da man fandt, at hovedformålet med den påtænkte omstrukturering ikke var skatteundgåelse eller -unddragelse.

SKM2004.148.TSS (Successionsoverdragelse i medfør af dagældende ABL § 11) vedrørte skattefri spaltning af et i forbindelse med skattefri aktieombytning nystiftet holdingselskab. I umiddelbar forlængelse af spaltningen var det hensigten, at det ene af de modtagende selskaber skulle successionsoverdrages til hovedaktionærernes børn i medfør af ABL § 11. Told- og Skattestyrelsen fandt på baggrund af en konkret helhedsvurdering, at der ikke ansås at foreligge den fornødne forretningsmæssige begrundelse for spaltningen. Der blev i den forbindelse lagt vægt på, at transaktionen medførte omgåelse af anden skattelovgivning, at den ved transaktionen opnåede struktur kun ville blive opretholdt i en kort periode, samt at det reelt var tvivlsomt, om generationsskifteplanerne nogensinde ville blive effektueret i relation til de underliggende driftsaktiviteter. Anmodningen kunne derfor kun imødekommes på vilkår om, at den efterfølgende successionsoverdragelse gennemførtes således, at børnene hver især opnåede 15% af stemmerne i de underliggende driftsselskaber.

Se også SKM2005.167.ØLR gengivet ovenfor under afsnittet "Konkret begrundet ansøgning".

SKM2007.806.LSR(autolakerer). En ansøgning om skattefri aktieombytning efterfulgt af skattefri ophørsspaltning blev ikke imødekommet af Landsskatteretten, idet omstruktureringen ansås at have skatteudskydelse som et hovedformål. Se imidlertid nedenfor.

Skatteministeriet har taget bekræftende til genmæle i sagen, som blev indbragt for domstolene, jf. SKM2007.807.DEP. Under retssagen nedlagde de tre aktionærer principielt påstand om, at de skulle have tilladelse til den påtænkte omstrukturering, og at sagen skulle hjemvises til fastsættelse af eventuelle vilkår for tilladelsen. Skatteministeriet har ved at tage bekræftende til genmæle anerkendt, at der i den konkrete sag ikke var tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at skatteundgåelse var hovedformålet eller et af hovedformålene bag ønsket om at gennemføre den selskabsmæssige omstrukturering.

Skatteministeriet lagde til grund, at den selskabsmæssige omstrukturering var egnet til både at sikre varetagelsen af de påberåbte forretningsmæssige hensyn og at sikre en udskydelse af beskatningen.

I relation til gennemførelsen af det planlagte generationsskifte måtte det lægges til grund, at de to medarbejdere, der på sigt skulle overtage det fulde ejerskab til virksomheden, ikke var i besiddelse af tilstrækkeligt frie midler til at finansiere en overtagelse af den betydelige aktiepost, som den oprindelige eneejer (A) fortsat besad. Den selskabsmæssige omstrukturering ville give mulighed for, at det løbende overskud i selskabet kunne benyttes til udlodning til aktionærerne, således at As holdingselskabs aktiepost kunne indfries ved indløsning (tilbagesalg til udstedende selskab), mens de to øvrige aktionærers holdingselskaber ville kunne benytte udloddede skattefrie udbytter til tegning af nye fondsaktier. Trods manglen på frie midler ville de to aktionærer derved på sigt gradvis kunne overtage kontrollen med selskabet uden behov for udefrakommende finansiering.

Der forelå ikke oplysninger om, at det ville være udelukket at finansiere overtagelsen af selskabet på anden vis, fx ved låneoptagelse, men det måtte antages, at det i hvert fald ville medføre betydelige finansieringsudgifter for aktionærerne, som den etablerede koncernstruktur gav dem mulighed for at undgå. På den baggrund lagde ministeriet vægt på, dels at den påtænkte aktieombytning og efterfølgende ophørsspaltning måtte antages at lette generationsskiftet derved, at de to medarbejdere fik mulighed for at overtage kontrollen med driftsselskabet på en finansieringsmæssigt hensigtsmæssig måde, dels at der uden omstruktureringens gennemførelse ville være en risiko for, at det planlagte generationsskifte ikke ville kunne gennemføres i det ønskede tempo som følge af den yderligere finansieringsbyrde.

Yderligere lagde ministeriet vægt på, at A kunne have overdraget sin aktiepost til de to medarbejdere med skattemæssig succession efter ABL § 35 (tidligere § 11 a). Den omstændighed, at der lovgivningsmæssigt var givet mulighed for at gennemføre en aktieoverdragelse som den omhandlede uden nogen faktisk skattebetaling, underbyggede efter ministeriets opfattelse, at skatteundgåelse ikke kunne anses for hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen.

Endelig bemærkes, at der under retssagens behandling blev gennemført en ændring af As anskaffelsessum for hans aktiepost i selskabet, således at denne anskaffelsessum blev positiv.

Samlet fandt Skatteministeriet, at det under disse omstændigheder ikke kunne anses for godtgjort, at skatteundgåelse var hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen.

Den lovbestemte 6-måneders frist
Ifølge ABL § 36, stk. 4 skal ombytningen være gennemført inden for en periode på 6 mdr. regnet fra første ombytningsdag. Der kan dispenseres fra fristen, jf. ABL § 36, stk. 4, 2. pkt. Kompetencen til at imødekomme ansøgninger om forlængelse af fristen tilkommer told- og skatteforvaltningen.

I sagen SKM2005.272.TSS var der ansøgt om tilladelse til skattefri aktieombytning, hvor vederlaget herfor var sammensat af en fast del bestående i aktier og kontanter og i en variabel del ligeledes bestående i aktier og kontanter. Told- og Skattestyrelsen fandt, at det forhold, at samtlige aktier ikke blev udvekslet inden den i ABL (dagældende) § 13 stk. 4, nævnte 6 måneders periode, medførte, at samtlige betingelser for skattefri aktieombytning ikke kunne anses for opfyldte. Der meddeltes derfor afslag på det principielt ansøgte, men tilladelse til den subsidiært ansøgte model, hvorefter den skattefri aktieombytning alene omfattede de på aftaletidspunktet udvekslede aktier. Se også SKM2009.442.SKAT.

Den administrative 6-måneders frist
Herudover påføres tilladelser til skattefri aktieombytning ofte en administrativ fastsat frist, hvorefter ombytningen skal være foretaget senest 6 måneder efter afgørelsens dato. I modsat fald vil tilladelsen i nogle tilfælde kunne anses for bortfaldet. Reglen er begrundet i, at de forhold, der lå til grund for tilladelsen kan ændre sig meget i løbet af 6 måneder, og da betingelserne for skattefri aktieombytning skal være opfyldt på ombytningstidspunktet, er det relevant at sætte en frist, inden for hvilken tilladelsen skal være udnyttet.

Der er dog tale om en frist, der kan forlænges på ansøgers anmodning, såfremt der søges herom inden udløb af den oprindeligt fastsatte frist. Ved meddelelse af fristforlængelse må told- og skatteforvaltningen sikre sig, at de forhold, der lå til grund for tilladelsen ikke har ændret sig på en sådan måde, at tilladelsen ikke kan opretholdes. Uanset, at der meddeles fristforlængelse, skal den lovbestemte frist fortsat overholdes. Modtages afgørelsen eksempelvis den 1. marts, og påbegyndes ombytningen dagen efter, forudsætter en forlængelse af den administrative frist, at der tillige dispenseres fra den lovbestemte frist efter ABL § 36, stk. 4, 2. pkt. Ansøger kan i sin ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning tilkendegive, hvornår aktieombytningen ønskes foretaget, således at skattemyndighederne kan tilpasse tilladelsen hertil. Indsendes ansøgningen eksempelvis i marts, og ønsker ansøger at foretage en regulering af vederlaget i marts det efterfølgende år, kan ansøgningen med fordel indeholde en angivelse af, at ombytningen tidligst ønskes påbegyndt den 1. oktober. En tilladelse til ovenstående kan herefter formuleres således, at den først er gældende fra den 1. oktober, eller den kan indeholde en angivelse af, at ombytningen skal være foretaget senest den 1. april det følgende år. Også i en sådan situation skal den lovbestemte frist overholdes.

Told- og skatteforvaltningen modtager løbende ansøgninger om tilladelse til skattefri aktieombytning fra aktionærer i selskaber, hvor der er et meget stort antal aktionærer. For at undgå individuel behandling af et stort antal identiske sager, tager told- og skatteforvaltningen, generelt stilling til, hvorvidt betingelserne for tilladelse til skattefri aktieombytning er opfyldt. Typisk anmodes der i disse sager om, at tilladelse gives uden det almindeligt anvendte anmeldelsesvilkår. Dette skyldes, at der ofte er tale om børsnoterede selskaber, hvor det ikke giver mening at pålægge den enkelte aktionær at foretage anmeldelse af ændringer i en koncern, der kan være meget stor, og hvor den enkelte aktionærs indflydelse typisk vil være ganske beskeden.

Det er valgfrit at udnytte den generelle tilladelse. Såfremt en aktionær ønsker, at en aktieombytning skal betragtes som en skattepligtig afståelse, skal aktionæren blot selvangive afståelsen.

I 1999 er der givet generel tilladelse til følgende:
ABB AB, Sverige og ABB AG, Schweiz - ABB Ltd, Schweiz
Astra AB - Zenica group Plc.
Citycorp - Citigroup Inc.

I 2000 er der givet generel tilladelse til følgende:
Merita Abp - Nordbanken Holding AB
Ratin A/S - Rentokil Initial Plc
Unidanmark A/S - Nordic Baltic Holding AB
Mannesmann AG - Vodafone Air Touch Plc
Hoogovens N.V. - Corus Group Plc.
Stora Kopparsberg Berslag AB - Stora Enso Oyj
Cell Network AB med aktier i Mandator AB
Real Danmark A/S med aktier i Danske Bank A/S
America Online Inc. og Time Warner Inc. med aktier i AOL Time Warner Inc.
Corebit A/S med aktier i Icon Medialab International AB
Glaxo Welcome plc. og SmithKline Beecham plc. med aktier i GlaxoSmithKline plc.

I 2001 er der givet generel tilladelse til følgende:
SAS Danmark A/S, SAS Norge ASA, SAS Sverige AB med aktier i SAS AB

I 2002 er der givet generel tilladelse til følgende:
Egnsbank Fyn A/S med aktier i Sydbank A/S

I 2003 er der givet generel tilladelse til følgende:
Plantagen Norden AB med aktier i Plantasjen Norden AS
Rolls-Royce plc. med aktier/tegningsretter i Rolls-Royce Group plc.
Navision A/S med aktier i Microsoft Corporation, jf. SKM2003.481.TSS

I 2004 er der givet generel tilladelse til følgende:
NEG Micon A/S med aktier i Vestas Wind Systems A/S, jf. SKM2004.37.TSS
Amersham plc. med aktier i General Electric Co., jf. SKM2004.75.TSS
Aventis S.A. med aktier i Sanofi-Synthelabo S.A., jf. SKM2004.350.TSS

I 2005 er der givet generel tilladelse til følgende:
Københavns Fondsbørs A/S med aktier i OMX AB, jf. SKM2005.227.TSS
Rentokil Initial Plc. med aktier i et nystiftet selskab, jf. SKM2005.283.TSS

I 2006 er der givet generel tilladelse til følgende:
Aarhus United A/S med aktier i Aarhus Karlshamns AB, jf. SKM2006.318.TSS
Potagua FLS A/S med aktier i FLSmidth & Co. A/S, jf. SKM2006.329.SKAT
Tritel Media AB med aktier i Europe Vision Plc, jf. SKM2006.446.SKAT
Intentia International AB med aktier i Lawson Software Inc., jf. SKM2007.5.SKAT

I 2007 er der givet generel tilladelse til følgende:
Guidant Corporation med aktier i Boston Scientific Corporation, jf. SKM2007.529.SKAT
Keops A/S med aktier i det islandske selskab, Fasteignafélagid Stoðir hf. , jf. SKM2007.532.SKAT
Carl Bro A/S med aktier i det hollandske børsnoterede selskab Grontmij NV., jf. SKM2007.582.SKAT
Altinex ASA med aktier i NORECO ASA., jf. SKM2007.654.SKAT
Gilette Co. med aktier i det amerikanske børsnoterede selskab Procter & Gamble Co., jf. SKM2007.706.SKAT
Royal Dutch Petroleum med aktier i det britiske selskab Royal Dutch Shell Plc., jf. SKM2007.718.SKAT

I 2008 er der givet generel tilladelse til følgende:
SKAT har givet tilladelse til to skattefri aktieombytninger af aktier i GASA GROUP A/S. Ved den første ombytning havde 91 aktionærer i GASA GROUP A/S forpligtet sig til at ombytte deres aktier i GASA GROUP A/S til aktier i GASA GROUP HOLDING A/S. Ved den anden aktieombytning planlægges de resterende ca. 500 aktionærer i GASA GROUP A/S tilbudt at foretage en skattefri aktieombytning. Aktionærerne kan i begge aktieombytninger skattefrit ombytte deres aktier i GASA GROUP A/S med aktier i GASA GROUP HOLDING A/S, jf. SKM2008.65.SKAT.
SKAT har givet tilladelse til succession for de danske aktionærer i Fasteignafélagið Stoðir hf. i forbindelse med omstrukturering (grenspaltning og efterfølgende aktieombytning) efter islandske regler, jf. SKM2008.203.SKAT.

I 2009 er der givet generel tilladelse til følgende:
SKAT har givet tilladelse til skattefri aktieombytning af aktier i Renewagy A/S. Aktionærerne kan skattefrit ombytte deres aktier i Renewagy A/S med aktier i det tyske børsnoterede selskab Colexon Energy AG. Der er tale om en generel tilladelse, der kan benyttes af aktionærer i Renewagy A/S, der er fuldt skattepligtige til Danmark, jf. SKM2009.306.SKAT.

Da der er givet en samlet tilladelse for alle selskabernes aktionærer, skal de enkelte aktionærer ikke selvstændigt søge om tilladelse til skattefri aktieombytning.

Fælles for de nævnte omstruktureringer er, at de objektive krav i ABL § 36 (tidligere § 13) er opfyldt. Endvidere skønnes formålet med aktieombytningen ikke at være skatteunddragelse eller -undgåelse.

I følgende tilfælde er det vurderet, at betingelserne for at opnå tilladelse til en skattefri aktieombytning ikke er opfyldt:
Hoechst AG med aktier i Rhone-Poulenc SA (Aventis SA)
Six Continents Plc med aktier i Mitchells Butlers Plc og Intercontinental Hotel Group Plc, jf. SKM2004.74.TSS.

I de fleste tilladelser til skattefri aktieombytning stilles vilkår om, at der skal gives meddelelse til told- og skatteforvaltningen, såfremt der indenfor de første 3 år efter ombytningens gennemførelse sker væsentlige ændringer i de forhold, der ligger til grund for tilladelsen. I vilkåret ligger implicit, at en anmeldelse kan medføre bortfald af den tidligere meddelte tilladelse, således at de oprindelige aktionærer bliver afståelsesbeskattet af de ombyttede aktier.

SKM2002.109.TSS. A ApS anskaffede 23. september 1998 en aktiepost i B A/S, som ved en skattefri aktieombytning pr. 15. november 2000 ombyttedes med aktier i C A/S. Ved tilladelsen til ombytningen var stillet et vilkår om anmeldelse af væsentlige ændringer i koncernstrukturen indenfor 3 år efter ombytningens gennemførelse. Havde A ApS beholdt aktierne i B A/S, kunne disse, som følge af ABL § 4 stk. 1, jf. stk. 6, være solgt skattefrit efter 3 års ejertid, dvs. efter 23. september 2001, hvorfor vilkår om anmeldelse udover dette tidspunkt ikke fandtes at være fornødent. Vilkåret ophævedes derfor.

I SKM2004.283.LSR anførte Landsskatteretten følgende: Tilladelsen er givet på anmeldelsesvilkår inden for de første 3 år efter gennemførelsen heraf, hvorefter der skal anmeldes væsentlige ændringer i de forhold, der ligger til grund for tilladelsen, dog begrænset til de i ombytningerne involverede selskaber. Herudover er anmeldelsesvilkåret indskrænket vedrørende 16 specifikt opregnede forhold, jf. afgørelsen af 11. april 2002. Ved sagens afgørelse kan der alene tages stilling til vilkåret i relation til den første ombytning af aktier i B A/S med anparter i C ApS, jf. ABL (dagældende) § 13 stk. 1, da det alene er tilladelsen til denne ombytning, som henhører under Landsskatteretten. Ved vurderingen heraf kan der imidlertid ikke bortses fra de øvrige ombytninger, som medfører, at der herefter ejes anparter i koncernens nye moderselskab, E ApS, således som det også må anses at være lagt til grund ved det fælles anmeldelsesvilkår for de 3 ombytninger.

I relation til den første ombytning af aktier i B A/S ses der ikke at være tilstrækkeligt grundlag for at tiltræde synspunktet, at det ud fra sagens konkrete omstændigheder på ansøgningstidspunktet er uberettiget, at tilladelse hertil er givet på anmeldelsesvilkår.

Det må lægges til grund, at tilladelse til skattefri aktieombytning efter ABL (dagældende) § 13 stk. 1 - med baggrund i lovens betingelser samt formålet med kravet om tilladelse - gives ud fra de forudsætninger, som forelå oplyst på tilladelsestidspunktet, og at væsentlige ændringer i forhold hertil som udgangspunkt kan begrunde, at berettigelsen af tilladelsen må vurderes på ny.

Endvidere må det i overensstemmelse med styrelsens opfattelse lægges til grund, at alternativet til skattefri aktieombytning er skattepligtig afståelse af aktierne i B A/S, hvilket heller ikke ses at være bestridt, og at der i øvrigt i ansøgningen er forudsat efterfølgende transaktioner og omstruktureringer.

For så vidt der er henvist til, at tilladelsen omfatter danske direktører, som tilsammen kun bliver ejer af 1,6 pct. af E ApS, med deraf følgende ringe indflydelse på efterfølgende disponering, og at det i øvrigt kun er en beskeden del af aktierne i B A/S, som ombyttes, ses ingen af disse forhold i sig selv at kunne begrunde, at efterfølgende disponering herefter forlods må vurderes som uden betydning i relation til grundlaget for tilladelsen. Det bemærkes herved bl.a., at disse forhold typisk ikke vil adskille sig fra andre tilfælde, hvor der tillades ombytning i forbindelse med salg af et selskab, og ombytningen kun omfatter aktier ejet af medarbejdere, således som der er åbnet op for efter ændringen af ABL (dagældende) § 13, stk. 2, ved lov nr. 313 af 21. maj 2002. I øvrigt bemærkes, at det fortsat er en betingelse for tilladelse til skattefri aktieombytning, at det erhvervende selskab opnår flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab, jf. definitionen foran. Ved tilladelsen til skattefri aktieombytning i relation til vurderingen af, om der foreligger skatteunddragelse eller skatteundgåelse, er der således også bl.a. henset til, at der ifølge det oplyste ikke er planer om at afstå aktierne i B A/S.

I relation til anmeldelsesvilkåret må det i øvrigt lægges til grund, at vilkåret påhviler den enkelte direktør, som har fået tilladelse til skattefri aktieombytning, og at der - ved anmeldelsen af væsentlige ændringer - sker en konkret vurdering af, om der er grundlag for tilladelsens tilbagekaldelse.

På baggrund heraf, samt da der i øvrigt ikke ses at være fremkommet oplysninger, som giver grundlag for at anse anmeldelsesvilkåret for uberettiget, kan påstanden om vilkårets bortfald ikke tiltrædes. Vilkåret ifølge styrelsens afgørelse af 20. december 2002 med indskrænkning ved afgørelsen af 11. april 2003 stadfæstes derfor.

Et dansk børsnoteret selskab, der ejede ca. 8 pct. aktier i et engelsk selskab, fik tilladelse til skattefri ombytning af disse til ca. 3 pct. aktier i et japansk børsnoteret selskab. Anmeldelsesvilkåret blev lempet i forhold til hidtidig praksis, jf. SKM2006.447.SKAT.

Det fremgår af SKATs kommentar til afgørelsen, at som anført i afgørelsen stilles der ved skattefri aktieombytninger sædvanligvis et såkaldt anmeldelsesvilkår.

I almindelighed bliver dette vilkår også stillet i situationer, hvor f.eks. en dansk ombyttende aktionær foretager ombytning, hvorved aktionæren som vederlag erhverver aktier i fx et udenlandsk selskab og uagtet, at den ombyttende aktionær alene erhverver en mindre eller minimal aktiepost i det erhvervende selskab.

SKAT har, som det fremgår af den her foreliggende konkrete afgørelse, ikke fundet det påkrævet at stille det sædvanlige anmeldelsesvilkår. Derimod er det fundet både påkrævet og proportionalt at stille vilkår for så vidt angår de ved ombytningen erhvervede aktier, dvs. vederlagsaktierne.

Vilkåret er, som det fremgår af afgørelsen, fastsat til at gælde i de første 6 måneder, hvor selskabet vil have mulighed for at sælge de ombyttede aktier skattefrit. Såfremt selskabet vælger at sælge de ombyttede aktier umiddelbart efter skattefriheden indtræder, vil det kunne være en indikation for at  den skattefri ombytning reelt er valgt som et alternativ til et skattepligtigt salg og, at der således er tale om en skatteundgåelsessituation.

Den lempelse i hidtidig praksis for vilkårsstillelse, som afgørelsen er udtryk for, vil - efter en konkret vurdering af tilsvarende sager - blive praktiseret i fremtidige sager om skattefri aktieombytning.

Der er endnu ikke i praksis taget stilling til eventuelle ændringer i vilkårsstillelse, som følge af harmoniseringen af selskabers aktie- og udbyttebeskatning mv., jf. lov nr. 525 af 12. juni 2009.

Ansøger kan klage til Landsskatteretten over en afgørelse, hvorved det meddeles, at den oprindelige tilladelse til skattefri aktieombytning ikke kan opretholdes, såfremt de anmeldte ændringer gennemføres/er gennemført.

Ifølge det almindeligt anvendte anmeldelsesvilkår, skal der i de første tre år efter ombytningen ske anmeldelse af væsentlige ændringer i de forhold, der lå til grund for tilladelsen.

I det følgende er angivet eksempler på påtænkte ændringer, der skal anmeldes. Det bemærkes, at listen ikke er udtømmende:

  • indgåelse af aftaler om afståelse af aktier i datterselskabet, herunder købe- og salgsretter,
  • ændringer i ejer- eller kapitalforholdene i datterselskabet, herunder udstedelse af medarbejderaktier,
  • ændringer i aktieklasser (opdelinger eller sammenlægninger) i datterselskabet eller i aktieklassernes rettigheder,
  • andre former for ændringer i koncernstrukturen i henhold til fusionsbeskatningsdirektivet (fusioner, spaltninger og tilførsel af aktiver),
  • tilbagesalg af de ved ombytningen erhvervede aktier i holdingselskabet,
  • indgåelse eller ophævelse af aktionæroverenskomster af betydning for stemmefordelingen i datterselskabet,
  • ekstraordinære udbytteudlodninger og ordinære udbytteudlodninger i holdingselskabet, der overstiger årets resultat
  • frasalg af enkelte eller alle aktiviteterne i datterselskabet.

I øvrigt skal der ske anmeldelse af indgåelse og ophævelse af øvrige aftaler, der er af betydning for stemmefordelingen, uanset disse ikke har form af en aktionæroverenskomst. Herudover skal der ske anmeldelse af indgåelse af optionsaftaler, hvori holdingselskabet tillægger en tredjemand en køberet til alle eller nogle af de ved ombytningen erhvervede aktier.

Hvis der efter en skattefri aktieombytning ansøges om tilladelse til at gennemføre en ny omstrukturering, f.eks. en skattefri spaltning, anses ansøgningen ikke for anmeldelse af ændringer i forhold til den oprindelige tiladelse til skattefri aktieombytning. Der kan dog i ansøgningen henvises til, at ansøgningen samtidig ønskes behandlet som en anmeldelse.

Der skal ikke ske anmeldelse af forhold, der er oplyst i forbindelse med anmodningen om tilladelse til skattefri aktieombytning, medmindre andet er angivet i selve tilladelsen.

Anmeldelsens form
Anmeldelsen skal være skriftlig, og skal være told- og skatteforvaltningen i hænde senest 3 måneder før, ændringen ønskes gennemført. 

Hvis ændringen skyldes omstændigheder uden for det erhvervende selskabs indflydelse, og det derfor ikke er muligt at oplyse om de ændrede forhold 3 måneder før ændringerne gennemføres, skal ændringen anmeldes til told- og skatteforvaltningen indenfor 1 måned efter, at de ændrede forhold er kommet til den anmeldelsespligtiges kundskab.

Hvis en anmeldelsespligtig ændring gennemføres, uden at der er sket anmeldelse, og dette ikke skyldes uforudsete omstændigheder, vil den manglende anmeldelse som udgangspunkt skabe en formodning for, at den oprindelige tilladelse til skattefri aktieombytning skal tilbagekaldes.

I nogle tilfælde er det ikke muligt at anmelde ændringer forud for deres gennemførelse, idet ændringerne skyldes omstændigheder, der er uforudsigelige for adressaten og ligger uden for dennes indflydelse.

Når der som følge af sådanne forhold opstår eller gennemføres ændringer, skal disse ændringer anmeldes inden for en måned. Hvis der er sket væsentlige ændringer, som ikke er blevet anmeldt, vil ombytningen kunne anses for skattepligtig. Dette gælder også i de situationer, hvor fristen i SFL § 26 er udløbet, hvis den manglende anmeldelse kan tilregnes den skattepligtige som groft uagtsom eller forsætlig, idet forholdet i disse tilfælde vil være omfattet af bestemmelsen i SFL § 27, stk. 1, nr.5.

Når der anmeldes ændringer i de forhold og omstændigheder, der ligger til grund for tilladelsen, foretager told- og skatteforvaltningen en prøvelse af, om ændringerne stemmer overens med den oprindelige tilladelse, eller om ændringerne strider mod de hensyn og overvejelser, der lå til grund for tilladelsen.

Udgangspunktet er, at en tilladelse til skattefri aktieombytning opretholdes, såfremt de ændrede forhold ikke havde været til hinder for en tilladelse, hvis de havde været kendt/aktuelle på tidspunktet for den oprindelige ansøgning. En række dispositioner kan skabe tvivl om opretholdelse af den oprindelige tilladelse.

Hvis det vurderes, at den efterfølgende ændring i sig selv vil medføre en omgåelse af skattelovgivningen, eller at ændringen ikke harmonerer med det oprindelige formål med tilladelsen, vil skatteyderen modtage en afgørelse herom. Når skatteyderen har fået en sådan afgørelse, vil ombytningen blive anset for skattepligtig, hvis ændringen alligevel gennemføres. De momenter der kan indgå i vurderingen er blandt andet følgende:

  • Stemmer ændringen overens med det oprindeligt angivne formål med ombytningen?
  • Hvilke skattemæssige konsekvenser har ændringen set i sammenhæng med ombytningen?
  • Kunne eller burde ændringen have været forudset på tidspunktet for ansøgning om tilladelse til ombytning?
  • Hvad er begrundelsen for den anmeldte ændring?
  • Ville tilladelsen være givet, hvis de ændrede forhold havde været kendt på ansøgningstidspunktet?

I alle tilfælde afhænger det af en konkret vurdering af samtlige relevante omstændigheder om et forhold har en sådan karakter, at det bør medføre, at ombytningen anses for skattepligtig.

I de følgende eksempler fra praksis på området er hovedsageligt taget udgangspunkt i sager om dispensation fra det tidligere anvendte 3-årige ejertidsvilkår. Denne praksis er fortsat vejledende i sager, hvor der er stillet anmeldelsesvilkår.

Salg af driftsselskabsaktierne
Efterfølges en skattefri aktieombytning forholdsvis hurtigt af et salg af de ombyttede aktier (eller nogle af disse), kan dette skabe en formodning for skatteundgåelse eller -unddragelse. En sådan formodning opstår således, hvor der relativt kort tid efter en ombytning realiseres en gevinst ved salg af aktier, der uden den forudgående ombytning ville have medført en ikke ubetydelig beskatning. Det er dog oplagt, at den nærmere baggrund for salget må undergives en konkret vurdering.

SKM2004.240.LSR Frasalg af aktier og indgåelse af en aktiekøbsaftale anses ikke for overtrædelse af et ejertidskrav i forbindelse med tilladelse til skattefri aktieombytning, og tilladelsen var derfor ikke bortfaldet. Landsskatteretten bemærker, at det fremgår af Told- og Skatteregionens tilladelse til skattefri anpartsombytning, at det ved tilladelsen er tillagt afgørende betydning, at holdingselskabet mindst bevarer 2/3 af anpartskapitalen / 2/3 af stemmerne i A ApS i mindst 3 år. I modsat fald anses tilladelsen for bortfaldet. Vedrørende salget af 1/3 af anpartskapitalen af anparterne i A ApS, må holdingselskabet anset at have opretholdt den i tilladelsen krævede ejerandel på mindst 2/3 af anpartskapitalen i A ApS.

Ligningsrådet har i en enkelt sag refereret i SKM2002.215.LR tilladt frasalg, hvor man ønskede at sælge 25 pct. af driftsselskabsaktierne grundet særlige omstændigheder. Rådet lagde bl.a. vægt på, at der var forløbet ca. 2½ år fra ombytningstidspunktet, at det var en mindre del af aktierne, der ønskedes solgt, samt at der forelå en særdeles god forretningsmæssig begrundelse.

Derudover er der i enkelte sager givet dispensation til frasalg i tilfælde, hvor de oprindelige forretningsmæssige hensigter med omstruktureringen er blevet illusoriske på grund af eneaktionærens alvorlige sygdom. Det har i disse sager ikke alene været afgørende, at aktionæren er blevet syg, men også at der samlet set har været en god forretningsmæssig begrundelse for, at der kunne gives dispensation. Der er således også eksempler på, at (daværende) Ligningsråd og (daværende) Told- og Skattestyrelsen har givet afslag på trods af opstået sygdom.

Indgåelse af køberetsaftaler
Indgåelse af en køberetsaftale vedrørende de ombyttede aktier kan efter omstændigheder indebære, at tilladelse til skattefri aktieombytning bortfalder.

SKM2004.240.LSR. Frasalg af aktier og indgåelse af en aktiekøbsaftale ansås ikke for overtrædelse af et ejertidskrav i forbindelse med tilladelse til skattefri aktieombytning, og tilladelsen var derfor ikke bortfaldet. Landsskatteretten bemærker følgende: "Vedrørende den pr. 1. marts 2001 indgåede aftale om F K/S's køberet til de resterende 2/3 af anpartskapitalen i A ApS kan anparterne ud fra en samlet bedømmelse af sagens forhold ikke anses for overdraget på tidspunktet for indgåelse af køberetsaftalen, idet der herved særligt er henset til, at der alene forelå en ret, men ikke en pligt til at købe den resterende del af anparterne samt risikoen i forbindelse dermed."

Skatteministeriet har - efter en konkret bevisbedømmelse - ved retsforlig i landsretten anerkendt, at indgåelsen af en optionsaftale i den konkrete situation ikke gav grundlag for tilbagekaldelse af den oprindelige tilladelse til skattefri aktieombytning, jf. SKM2003.399.DEP. Ligningsrådet havde fundet, at en aftale, hvori et holdingselskab fik ret til at sælge aktierne i driftselskabet til et selskab, der omvendt fik ret til at købe, kunne betragtes som en omgåelse af et ejertidsvilkår, jf. SKM2001.524.LR. Hverken retsforliget i sig selv eller Skatteministeriets tilkendegivelser om gældende ret under skriftvekslingen i retssagen er udtryk for en ændring af administrativ praksis på området. Bevisbedømmelsen var anderledes end den, som Ligningsrådet havde foretaget, idet der var fremkommet væsentlige nye oplysninger og dokumenter under retssagen. Det grundlag, der forelå for Skatteministeriet ved indgåelsen af retsforliget, var således ikke det samme som det, der havde foreligget for Ligningsrådet.

I sagen refereret i SKM2002.546.TSS anmeldtes et påtænkt salg af 10 pct. af de ombyttede aktier til en nyansat ledende medarbejder i driftsselskabet. Afståelsen påtænktes at skulle ske ét år efter gennemførelsen af den skattefri aktieombytning. Som et alternativ til et salg havde man indgået en køberetsaftale med medarbejderen, hvorefter denne skulle tillægges en ret til at købe 10 pct. af aktierne i driftsselskabet. Aftalen kunne udnyttes dagen efter udløbet af det ved tilladelsen til skattefri aktieombytning stillede anmeldelsesvilkår. Told- og Skattestyrelsen fandt, at en afståelse af de ombyttede aktier kun ét år efter ombytningen ville være i strid med tilladelsen til skattefri aktieombytning. Styrelsen fandt endvidere, at den indgåede køberetsaftale ville være i strid med tilladelsen til skattefri aktieombytning. Der var bl.a. lagt vægt på, at aktieoptionen kunne udnyttes straks efter udløbet af anmeldelsesperioden, samt at retningslinjerne for fastsættelse af købesummen - herunder fastsættelse af et maksimeret beløb - allerede var fastsat på aftaletidspunktet. Selskabet fandtes på den baggrund at måtte anses for at have forpligtet sig til afståelse af de omhandlede aktier.

I sagen refereret i SKM2002.216.TSS havde A A/S foretaget en skattefri ombytning af samtlige sine aktier i B A/S med aktier i C A/S. I forbindelse med ombytningen blev der mellem aktionærerne i C A/S indgået en overenskomst, hvori det bl.a. var anført, at A A/S havde en tilbagekøbsret til aktierne i B A/S, såfremt en påtænkt børsintroduktion af B A/S ikke fandt sted inden et nærmere fastsat tidspunkt. Aktiebesiddelserne ville således blive tilbageført til forholdet før aktieombytningen. Told- og Skattestyrelsen kunne i den konkrete sag bekræfte, at indgåelse af køberetsaftalerne ikke ville medføre tilbagekaldelse af den oprindelige tilladelse til skattefri aktieombytning.

Frasalg af aktivitet
Hvor der sker en tilførsel af aktiver, forstået som frasalg af driftsselskabets virksomhed eller en del af denne mod vederlag i aktier, er dette som udgangspunkt ikke til hinder for, at den oprindelige tilladelse til skattefri aktieombytning kan opretholdes.

Transaktionen sidestilles således ikke med salg af driftselskabsaktierne. Dette hænger sammen med at driftselskabet ved frasalget af aktivitet ikke mister værdi, idet driftselskabet modtager aktier som vederlag for den frasolgte aktivitet. Aktiernes værdi formodes at tilsvare værdien af det frasolgte.

En anmeldelse af salg af aktiviteten i driftselskabet - eller en del af denne - kan dog være i strid med den forretningsmæssige begrundelse, der blev angivet i forbindelse med ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning - begrundelsen vil formentlig sjældent harmonere med (i hvert fald) et fuldstændigt salg af aktiviteten i driftsselskabet.

Kapitaludvidelse
Som hovedregel vil anmeldelse af kapitaludvidelse i driftsselskabet foretaget af eksterne investorer eller medarbejdere ikke blive anset for stridende mod den oprindelige tilladelse til skattefri aktieombytning, såfremt holdingselskabet bibeholder kapital- og stemmemajoriteten.

I nogle tilfælde vil kapitaludvidelsen dog være et alternativ til et hurtigt salg af driftsselskabsaktierne. Dette kan være tilfældet, hvor kapitaludvidelsen efterfølges af en kapitalnedsættelse med udlodning eller hvis driftsselskabet ændrer sin udbyttepolitik, således at moderselskabet får hele eller en forholdsmæssig større del af udbyttet. Situationen må herefter sidestilles med salg - se herom ovenfor. I sagen refereret i SKM2002.683.TSS meddelte Told- og Skattestyrelsen, at en påtænkt kapitaludvidelse med begrænset udbytteret til den nye ejer ikke ville være i strid med den oprindelige tilladelse til skattefri aktieombytning.

Kapitalnedsættelse
I SKM2001.414.TSS fandt Told- og Skattestyrelsen ikke, at der kunne meddeles dispensation fra et ejertidsvilkår, der var stillet i forbindelse med en tilladelse til skattefri aktieombytning. Ved den i 1998 gennemførte aktieombytning var der etableret en koncernstruktur, hvor X ejede holdingselskabet H 100 pct. H ejede 53 pct. af stemmerne i A ApS, mens de resterende 47 pct. ejedes af X's søn, Y. Da der var opstået uenighed mellem X og Y ønskede X at indløse H's aktier i A ApS i forbindelse med en kapitalnedsættelse. Herefter skulle de aktiver, der udgjorde den del af virksomheden i A ApS, som X primært varetog sælges til H. Da H og Y netop varetog hvert deres arbejdsområde i A ApS, fandtes den opståede uenighed mellem X og Y ikke at påvirke driften i A ApS i negativ retning. Da der ikke i øvrigt sås at være nogen forretningsmæssig begrundelse for tilbagesalget (indløsningen), blev der meddelt afslag på anmodningen.

Konkurs
I SKM2005.45.LSR blev et selskabs konkurs og nye regnskab, der afveg væsentligt fra halvårsregnskabet, anset for at være sådanne forhold, der skulle anmeldes. Den manglende anmeldelse heraf medførte, at tilladelsen til aktieombytning blev tilbagekaldt.

Fusion og spaltning
En fusion mellem moder- og datterselskab (det erhvervende og det erhvervede selskab) vil ifølge praksis, som udgangspunkt, ikke være i strid med den oprindelige tilladelse til skattefri aktieombytning. Transaktionen kan dog være i strid med den tidligere anførte begrundelse for ønsket om at gennemføre en skattefri aktieombytning. Der må foretages en samlet, konkret vurdering i den enkelte sag.

Ønsker man at gennemføre en fusion af datterselskabet med et tredje selskab, kan det give problemer i forhold til den tidligere aktieombytning, hvis der er tale om, at fusionen sker med et meget stort selskab. Moderselskabets majoritet i datterselskabet vil herved blive elimineret. Også her må der foretages en konkret bedømmelse af samtlige forhold i sagen.