Dato for udgivelse
22 Feb 2008 13:04
Dato for afsagt dom/kendelse
11 Jan 2008 08:49
SKM-nummer
SKM2008.186.ØLR
Myndighed
Østre Landsret
Sagsnummer
13. afdeling, B-255-07
Dokument type
Dom
Emneord
Omstødelse, erstatningsansvar, bestyrelse, direktør
Resumé

Erstatningsansvar for bestyrelse og direktør samt omstødelse i forhold til direktør i forbindelse med salg af et insolvent selskabs samlede aktiviteter og aktiver til at nærstående selskab.

Ved overdragelsesaftale af 10, september 2002 overdrog H1 A/S dets aktiver og aktiviteter til H2 ApS, som efter ejerforholdene var et nærstående selskab. Ved overdragelsen overdrog direktøren i begge selskaber samtidig sine personligt ejede eksklusive kommercielle rettigheder til et software-system til H2 ApS. H1 A/S gik efterfølgende konkurs, hvorefter boet nedlagde påstand om erstatning over for selskabets bestyrelse og direktør, med samtidig krav om omstødelse i forhold til selskabets direktør i relation til direktørens mellemregninger med H1 A/S, som medgik til en berigtigelse af købesummen i forbindelse med overdragelsen. Byretten gav boet medhold i erstatningspåstanden kr. 601.092,04 beregnet som en teoretisk dividendeberegning samt omstødelseskravet mod direktøren kr. 827.516,45, jf. konkurslovens §§ 67, stk. 1 og 74. Landsretten fandt indledningsvis, at konkursboet ikke var afskåret fra at anlægge den foreliggende sag med henvisning til afgørelsen i UfR 1992, side 635. Landsretten stadfæstede herefter byrettens afgørelse både for så vidt angår erstatningskravet som omstødelseskravet. En af selskabets tidligere revisor udarbejdet erklæring om mellemregningsposterne blev ikke tillagt betydning.

Reference(r)

Konkursloven § 67, stk.1
Konkursloven § 74

Henvisning
Inddrivelsesvejledningen 2008-1 H.3.5.4.2

Parter

1) A
2) B
3) C
(advokat Peter Bang for alle)

mod

H1 A/S under konkurs v/kurator advokat Kirsten Lund Jørgensen
(advokat Jesper Saugmandsgaard Øe)

Afsagt af landsdommerne

Ulla Langholz, Bloch Andersen og Jette Krog (kst.)

Byrettens dom af 24. januar 2007 (BS 1-135912004), hvorefter A er blevet dømt til betaling af 827.516,45 kr. og B og C til in solidum med A dømt til betaling af 601.092,04 kr. af det A idømte beløb, er anket af A, B og C med påstand som for byretten om frifindelse.

Indstævnte, H1 A/S under konkurs v/kurator advokat Kirsten Lund Jørgensen har påstået stadfæstelse.

Supplerende sagsfremstilling

R1 Revision, statsautoriseret revisoranpartsselskab har til brug for domsforhandlingen udarbejdet følgende redegørelse, dateret den 27. november 2007:

"...

Redegørelse for og revisorerklæring om svar på spørgsmål vedrørende regnskabsposter i H1 A/S, H3 virksomhed og H2 ApS stillet af advokat Peter Bang som advokat for A i anledning af en verserende ankesag for Østre Landsret.

Spørgsmål og svar

I sagens bilag 6 på side 112 og 113 i Ekstrakt til Østre Landsret er vist overdragelsesaftalen mellem H3 Virksomhed og H2 ApS samt overdragelsesaftalen mellem H1 A/S og H2 ApS.

Spørgsmål 1

1 a: Hvorledes er overdragelsen af licensvirksomheden kommet til udtryk og hvad omfattede licensvirksomheden i form af regnskabsposter?

1 b: Kan det lægges til grund at A har modtaget kr. 621.576 og kr. 227.789 fra H1 A/S ved virksomhedsoverdragelsen fra H1 A/S til H2 ApS?

Svar 1a

Det reelle tilgodehavende pr. 31/8 2002 er Kr. 92.057 i H3virksomhedens favør og dermed en gæld for H1 A/S.

Dette udledes af den balance for H3 Virksomhed, der kan opstilles pr. 31/8 2002 jf. efterfølgende med grundlag i bogføringen for H1 ApS og dette selskabs mellemregning med H3 Virksomhed:

Aktiver

 

Tilgodehavende maintenance

3.394.239

 

Passiver

 

Periodiseret maintenance

  617.992

Lån A

2.544.589

A indskudskonto

  323.715

Passiver i alt

3.486.296

 

Saldo i favør af A

92.057

Svar 1b

Nej! Efter vor opfattelse har A ikke modtaget noget beløb fra overdragelsen fra H1 A/S til H2 ApS.

Spørgsmål 2

2. Indgår der tabsgivende fordringer i opgørelsen af debitorer kr. 632.722,40 jf. den af sagsøger (Konkursboet/Kammeradvokaten) opgjorte overdragelsesbalance.

Svar 2

Ja! Allerede ved udarbejdelsen af årsrapporten for 2001 er der foretaget afskrivning af et tilgodehavende på kr. 135.647 (G1) der indgår i det samlede tilgodehavende på kr. 632.722,40. En række ultimoposteringer pr. 31/12 2001 har ikke været ajourført pr. overdragelsesdagen den 31/8 2002, og hermed er afskrivningen således heller ikke ajourført. Herudover indgår der et tab på et uerholdeligt tilgodehavende kr. 130.072 hos en afskediget freelance medarbejder LJ omfattende uberettiget forbrug af kreditkort til private udgifter. Endelig indgår der et tab på et tilgodehavende hos G2 på kr. 30.762, som også er uerholdeligt.

Værdien af de overdragende debitorer bør således reduceres med tab på i alt kr. 296.481.

Spørgsmål 3

Kan det konstateres, at H2 ApS har betalt kreditorer tilhørende H1 A/S efter overdragelsesdagen den 31.8.2002?

Svar 3

Ja, der er betalt A-skat mv. for kr. 111.806. Feriegiro med kr. 3.292. Dertil kommer varekreditorer for kr. 223.587. I alt kr. 338.685. Disse poster er i vist i Bilag A, Ekstraktens side 232. Betalte varekreditorer kr. 223.587 er anmeldt specificeret pr. kreditor i konkursboet og afviger fra opgørelsen tal på ca. kr. 263.000.

Spørgsmål 4

Ved opgørelsen af overdragelsesbalancen pr. 31/8 2002 er der beregnet skyldige feriepenge med kr. 395.220. Kan dette beløb lægges til grund for opgørelsen af faktiske skyldige feriepenge pr. 31/8 2002 ved overdragelsen fra H1 A/S til H2 ApS?

Svar 4

Nej! Der er ved denne beregning ikke taget hensyn til, at medarbejderne rent faktisk afholder 6 ugers ferie med virkning for tiden efter 1/5 2002 på basis af optjeningsåret 2001 og på grundlag af en mellem parterne (medarbejderne og selskabet H1 A/S) indgået aftale i forlængelse af indførelse af regler om feriefridage pr. 1/5 2002.

De beregnede feriepenge skal således øges med kr. 74.910 for den ekstra uges ferie beregnet på optjeningsåret 2001 og for optjeningsåret 2002, perioden fra 1/1 - 31/8 2002, skal forpligtelsen øges med kr. 49.940 jf. beregningsopgørelserne for de respektive optjeningsår i sagens bilag B Ekstraktens side 110.

Der skal således ske forøgelse af feriepengeforpligtelsen jf. bilag B side 110 i Ekstrakten med kr. 124.850.

Spørgsmål 5

Indgår der beløb på girokontoen i august 2002 som vedrører forudbetalinger og dermed forpligtelser til service ydet af H2 ApS efter den 31/8 2002? Hvis ja, da med hvor meget?

Svar 5

På girokontoen indgår i alt kr. 895.606 i august 2002 og der udbetales i alt kr. 366.086 fra kontoen. Den 27/8 2002 indgår i alt kr. 572.227, saldoen pr. 31/8 2002 kr. 585.349 er derfor i al væsentlighed tilvejebragt via indbetalingerne den 27/8 2002. Blandt disse indbetalinger indgår en enkelt betaling som forudbetaling for services for tiden 1/8 2002 til 31/7 2003 med kr. 329.947, hvorved kr. 302.451 er forudbetaling og forpligtelse for H2 ApS for tiden 1/9 2002 til 31/7 2003. Endvidere er der pr. pr. 1/8 2002 indbetalt kr. 192.622 som betaling for services for tiden 1/7 - 30/9 2002, hvorved kr. 64.207 er forudbetaling og forpligtelse for H2 ApS for september 2002.

Der er således mindst forudbetalt kr. 366.658 som i al væsentlighed indgår i saldoen på girokontoen pr. 31/8 2002. I henhold til den tidligere omtalte overdragelsesaftale skal forudbetalingerne indgå på mellemregningskontoen i favør af H2 ApS og som et passiv for H1 A/S.

Spørgsmål 6

Har H1 A/S ved overdragelsen til H2 ApS opnået et tilgodehavende hos H2 ApS?

Svar 7

Nej!

...

Konklusion

Det er vor opfattelse, at oplysningerne om specifikke regnskabsposter i forbindelse med overdragelse mellem H1 AS og H2 ApS samt tilbagetagelsen af H3 Virksomhed fra H1 A/S jf. vor besvarelse af spørgsmål stillet af advokat Peter Bang giver et retvisende billede af de pågældende posters statusværdi ved den respektive overdragelse og tilbagetagelse i overensstemmelse med Årsregnskabslovens regler om indregning og måling og efter samme principper, som anvendt ved den seneste godkendte årerapport for H1 A/S.

..."

Sagsøgte har til imødegåelse af sagsøgers påstand om, at de ansatte i H1X Team A/S skulle have krav på en 6. ferieuge, fremlagt en ansættelseskontrakt, indgået med KS. Kontrakten, der er dateret den 14. og 15. januar 2003 indeholder ikke noget om ferie. Der henvises i aftalen til funktionærloven.

Forklaringer

Der er i landsretten afgivet forklaringer af A og revisor MT.

A har supplerende forklaret, at han brugte bogholderiets tal, da han udarbejdede overdragelsesaftalen af 10. september 2002. Der var en mellemregningspost, hidrørende fra tiden fra udarbejdelsen af årsregnskabet, der ikke var blevet bogført. Der mangler i åbningsbalancen for licensvirksomheden en post, der vil udligne de 617.992 kr. Det er derfor, at hans tilgodehavende i revisors erklæring er anført til 92.057 kr.

Ifølge overdragelsesaftalen ejer licensvirksomheden soft-waren. Der var ingen skriftlige aftaler mellem licensvirksomheden og H1 A/S. Dette selskab blev stiftet med det formål at levere mandskab til licensvirksomheden, som selskabet havde fået lov til at udnytte uden betaling. Overdragelsesaftalen med anpartsselskabet omfatter ikke ejendomsretten, men kun kommercielle rettigheder. Overdragelsesaftalen skal sikre, at de kunder, der har en vedligeholdelsesaftale, kan serviceres, og at de udviklingsaftaler, kunderne har bestilt, kan fuldføres. Modydelsen i form af fri bolig m.v. vedrører ham personlig. Der er ikke betalt noget for overdragelsen af girokontoen, idet der er tale om igangværende forudbetalte arbejder.

Han har ikke haft nogen direktørkontrakt i H1 A/S, og han fik ikke løn fra selskabet. Licensvirksomheden og H1 A/S havde samme girokonto. Han har beholdt ejendomsretten til HS Systemet, og aftalen skal forstås således, at han kun kan få den tilbage, hvis H2 ApS går konkurs. Det står i nogle bussinessaftaler. Han har også rettigheder, hvis der sker plagiering.

De 3.394.239 kr. i revisors redegørelse er hans akkumulerede tilgodehavende som følge af selskabets udvikling siden stiftelsen. Licensvirksomheden indbetaler akkumulerede passivposter, og revisor har lavet reguleringer en gang om året på grundlag af timeforbrug. Der foreligger ingen skriftlige aftaler, kun sædvane. Han har levet af det, licensvirksomheden havde på girokontoen. Indskudskontoen på de 323.715 kr. er hans hævekonto til privatforbrug.

Revisor MT har vedstået og uddybet erklæringen af 27. november 2007. Det er ham, der har udarbejdet den, men den er underskrevet af hans chef, JT, da han har deponeret sin beskikkelse. Han har brugt tæt på 100 timer med detaljerede undersøgelser, og erklæringen har efter hans opfattelse højeste grad af sikkerhed. Det er ham, der har udarbejdet mellemregningen med H2 ApS til skifteretten til brug ved akkordforhandlingerne. Det er en afskrift af mellemregningskontoen i bogholderiet. I redegørelsen har han taget overdragelsen mellem H1 og licensvirksomheden ud. Der er en fejl, idet bogholderiet på en række væsentlige punkter ikke var ajourført den 31. august 2002. Der var ikke udført efterposteringer for det forrige regnskabsår. De 617.992 kr. skal derfor føres tilbage til licensvirksomheden, og det er derfor saldo i As favør ender på 92.057 kr.

Vedrørende debitorerne, anført i kontoudtoget pr. 31. august 2002 for H1 A/S, skyldes det bogføringsforhold, at G1 Ltd ikke var bogført som uerholdelig på det tidspunkt. Vedrørende G2 har en advokat sagt, at det ikke kan betale sig at forsøge at inddrive beløbet. Personaleudlæg vedrører en tidligere medarbejder, LJ, der havde misbrugt firmaets kontokort.

Vedrørende åbningsbalancen for H2 ApS er det forkert, at ikke alt vedrørende licensvirksomheden er fjernet herfra.

Han har i virksomheden fået at vide, at medarbejderne havde 6 ugers ferie. Der skal derfor ske efterregulering i forhold til de tidligere udarbejdede mellemregninger. Han har fået det verificeret ved at undersøge, hvor meget ferie medarbejderne afholdt, og medarbejderne har sagt til ham, at de holdt 6 ugers ferie. Der forelå ikke noget system, der registrerede feriedage. B har ikke fået udbetalt saldobeløbet på 92.057 kr.

På forespørgsel om, hvilke bilag, han har haft til rådighed i forbindelse med udarbejdelse af redegørelsen, har MT forklaret, at han ikke har bedt kurator om boets bilag. Han har set bilag til de poster, han har erklæret sig om i retten. Der var en økonomisk uoverensstemmelse med den tidligere revisor, og det var derfor, at han, der har kendt B siden 1982, blev revisor for ham.

På forespørgsel om, hvor de i redegørelsen som tilgodehavende maintenance anførte 3.394.239 kr. var bogført, har vidnet forklaret, at det var bogført på 4 - 5 forskellige konti. Det var en periodiseret vedligeholdelsesforpligtelse, som H3 licensvirksomhed skylder til Anpartsselskabet. Foreholdt, at det ikke er overensstemmende med teksten i redegørelsen, har vidnet ikke nærmere kunnet redegøre herfor. Det samme gælder posten "Lån A 2.544.589 kr. Vidnet har henvist til, at det ikke har været muligt at få oplysninger fra virksomhedens tidligere revisor. Maintenancen er taget efter en udskrift af et tidligere regnskab, og passer med kontoen i Bs eget selskab.

Procedure

Parterne har i det væsentlige gentaget deres procedure for byretten. A, B og C har supplerende gjort gældende, at hverken konkursboet eller byretten har været opmærksom på, at den gennemførte virksomhedsoverdragelse fra det konkursramte selskab H1 A/S til H2 ApS ikke er en overdragelse, men to vidt forskellige overdragelser. I kraft af overdragelsen er H1 A/S's forretningsgrundlag forsvundet. Aftalen mellem H2 og A er således det konkursramte selskab uvedkommende, og konkursboet har da heller ikke anfægtet overdragelsesaftalen.

Der er heller ikke lidt noget tab. Efter at A havde overdraget rettighederne til HS systemet til H2 ApS, havde det konkursramte selskab ikke noget at drive virksomhed med. Hvis man havde ladet H1 gå konkurs uden virksomhedsoverdragelse, ville man blive påført medarbejderforpligtelser i et sådant omfang, at der ikke ville blive dividende til simple kreditorer. Der er således heller ikke grundlag for at pålægge appellanterne ledelsesansvar.

Særligt for så vidt angår C gøres det gældende, at han ikke har underskrevet overdragelsesaftalen. At han efterfølgende ingen indvendinger har haft mod aftalen kan ikke statuere et culpaansvar. Hertil kommer, at han ikke haft mulighed for at ændre den.

H1 under konkurs har supplerende gjort gældende, at overdragelsesaftalen, der er konciperet af A, ikke indeholder nogen købesum eller nogen nærmere aftale om, hvordan en sådan skulle berigtiges, herunder forholdet til kreditorerne. Værdier er ansat til det, parterne selv har ønsket, og der er ikke under sagen dokumenteret noget, der støtter de forudfaktoreringer, appellanten gør gældende, har fundet sted. Der er endvidere ikke dokumentation for igangværende arbejder eller, at medarbejderne mere end 3 år efter skulle have krav på yderligere feriepenge. Den af revisor til brug for sagen udarbejdede redegørelse, der er ensidigt udarbejdet umiddelbart før domsforhandlingen i landsretten, kan på denne baggrund ikke tillægges nogen bevisvægt.

For så vidt angår bestyrelsesansvaret gøres det gældende, at der er tale om et culpaansvar, og at C, selv om han sad i ... på tidspunktet for aftalens indgåelse og ikke har underskrevet den, ikke har taget afstand fra aftalen.

Landsrettens begrundelse og resultat

Af de grunde, der er anført af byretten, og under henvisning til Østre Landsrets dom, gengivet i UfR 1992, s. 635, tiltræder landsretten, at konkursboet ikke er afskåret fra at anlægge den foreliggende sag.

A overdrog som anført af appellanterne sine personligt ejede eksklusive kommercielle rettigheder til HS systemet til H2 ApS samtidig med, at H1 A/S overdrog sin virksomhed til H2 ApS. Denne overdragelse af de personligt ejede rettigheder har selvfølgelig betydning for den virksomhed, som H2 ApS skulle drive. Overdragelsen af de personlige rettigheder har imidlertid ingen betydning for opgørelsen af de poster, der er optaget i åbningsbalancen for H2 ApS. Landsretten tiltræder herefter af de grunde, der er anført af byretten, og idet det for landsretten fremkomne ikke kan føre til andet resultat, at H2 ApS overtog H1 A/S' forpligtelse til udvikling af software, i alt 621.576 kr., og gæld vedrørende H3virksomhed, i alt 227.789 kr. Som anført af byretten følger det direkte heraf, at A ved overdragelsen fik dækning for disse krav.

For så vidt angår opgørelsen af boets tab bemærker landsretten vedrørende opgørelsen af feriepengeforpligtelsen, at MT på mødet med kurator den 8. juni 2004 oplyste, at han havde gennemgået hver enkelt ansættelseskontrakt, og at der under byrettens behandling af sagen var enighed mellem parterne om, at feriepengeforpligtelsen pr. 1. september 2002 udgjorde 395.920 kr. Landsretten finder herefter ikke grundlag for, alene gennem MTs erklæring og forklaring for landsretten, at fastsætte dette til noget større beløb. Vedrørende tab på debitorer bemærker landsretten, at der ikke er dokumenteret noget grundlag for en anden opgørelse heraf end anført i åbningsbalancen.

Landsretten tiltræder således i det hele byrettens bestemmelse om, at A er erstatningsansvarlig for 827.516,45 kr.

Landsretten tiltræder endvidere af de af byretten anførte grunde, at B og C er fundet ansvarlige som sket. Vedrørende C bemærker landsretten, at han burde have protesteret mod den foretagne overdragelse, da han blev orienteret herom.

Landsretten stadfæster derfor dommen.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Byrettens dom stadfæstes.

I sagsomkostninger for landsretten skal appellanterne, A, B og C, in solidum betale 50.000 kr. til indstævnte, H1 A/S under konkurs v/kurator advokat Kirsten Lund Jørgensen.

Det idømte betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter