Dato for udgivelse
22 Aug 2008 15:15
SKM-nummer
SKM2008.689.SR
Myndighed
Skatterådet
Sagsnummer
08-120681
Dokument type
Bindende svar
Emneord
Skattefri spaltning, spaltningsdato, delårsopgørelse, erhvervsmæssig aktivitet, betalingskorrektion
Resumé

Sagen omhandler skattefri spaltning af et ultimativt moderselskab. SKAT vurderer på baggrund af den konkrete sag, at selskabsskatteloven § 31, stk. 3, 9. pkt. ikke finder anvendelse. Den skattemæssige spaltningsdato er herefter spaltningens vedtagelsestidspunkt, hvilket medfører, at der er forskel på den selskabsretlige og skattemæssige spaltningsdato. Et problem opstår herefter, da det er en selskabsretlig ufravigelig betingelse, at aktieudstedelsen sker på baggrund af spaltningsplanen, som er udarbejdet på baggrund af værdierne på det selskabsretlige spaltningstidspunkt.

Skatterådet afgør, at en efterfølgende betalingskorrektion, der medfører udligning af værdiforskydningen, der eventuelt opstår mellem selskabsretlig og skattemæssig spaltningsdato, kan accepteres, således at denne ikke udløser skat.
Hjemmel
07-132928
Reference(r)
Fusionsskatteloven § 5
Selskabsskatteloven § 31 b, stk. 3
Fusionsskatteloven § 15 a
Fusionsskatteloven § 15 b
Henvisning
Ligningsvejledningen 2008-3 S.D.2.2
Henvisning
Ligningsvejledningen 2008-3 S.D.1.6
Henvisning
Ligningsvejledningen 2008-3 S.D.4.1.2.2

Spørgsmål

  1. Kan Skatterådet bekræfte, at den skattemæssige spaltningsdato i den nedenfor beskrevne skattefrie spaltning af A A/S skal fastsættes til den 1. januar 2008, som er den selskabsretlige spaltningsdato, således at ombytningsforholdet beregnes ud fra handelsværdierne pr. denne dato?
  2. Hvis spørgsmål 1 besvares benægtende, vil den skattemæssige spaltningsdato for A A/S i den beskrevne skattefrie spaltning så være den dato, hvor spaltningen selskabsretligt vedtages med den virkning, at ombytningsforholdet skal fastsættes ud fra handelsværdier på denne dato?
  3. Hvis spørgsmål 2 besvares bekræftende, kan Skatterådet så yderligere bekræfte, at ombytningsforholdet i den påtænkte skattefrie spaltning kan fastsættes ud fra handelsværdierne den 1. januar 2008, når underskrivelsen af spaltningsplanen, hvor der efter de selskabsretlige regler skal gives oplysning om ombytningsforholdet, har fundet sted i juni 2008, og vedtagelsen af spaltningen vil ske i umiddelbar forlængelse af, at der foreligger tilladelse til skattefri spaltning fra SKAT samt svar på denne ansøgning om bindende svar?
  4. Hvis spørgsmål 3 besvares benægtende, ønsker selskaberne i stedet efter spaltningens vedtagelse at foretage en regulering via en kontant betaling fra det ene modtagende selskab til det andet modtagende selskab baseret på en endelig opgørelse af selskabernes handelsværdier pr. vedtagelsesdatoen, jf. den nærmere beskrivelse heraf nedenfor. Kan Skatterådet bekræfte, at en sådan kontant betaling er skattefri for det selskab, der modtager betalingen?
  5. Kan Skatterådet bekræfte, at der ikke skal ydes vederlag til A A/S i den påtænkte skattefrie spaltning af selskabet i relation til en post egne aktier, at annullationen af denne aktiepost ikke er skattepligtig, og at annullationen kan ske uden konsekvenser for den skattefrie spaltning?
Svar
  1. Nej.
  2. Ja.
  3. Nej.
  4. Ja.
  5. Ja.
Repræsentantens beskrivelse af de faktiske forhold

Aktiekapitalen i A A/S er delt ud på flere aktionærer. Herunder har A egne aktier.

A A/S' hovedaktivitet er besiddelse af ca. 25 pct. af aktiekapitalen i et børsnoteret selskab.

Herudover besidder selskabet en større værdipapirportefølje.

Videre ejes den samlede aktiekapital i B A/S. Selskabet ejer en ejendom og driver derved land- og skovbrugsvirksomhed.

A A/S ejer tillige en 50 % ejerandel i et partrederi og en lille andel i kommanditselskab. Om partrederiet det oplyst, at teknisk og kommerciel management varetages af et af A A/S uafhængigt selskab. Managementselskabet står således for mandskabet til skibet, vedligeholdelse m.v. (teknisk management) og sørger for befragtning, opkrævning af fragt m.v. (kommerciel management). A A/S beskæftiger sig ikke med driften af skibet og varetager dermed ingen opgaver i denne henseende, ligesom selskabet ikke har ansat personale med relation til skibet.

Managementselskabet modtager en ydelse for sit arbejde, hvorefter overskuddet fordeles mellem medejerne. Om kommanditselskabet er det oplyst, at der er tale om en andel i et kommanditselskab, hvor A A/S heller ikke på nogen måde aktivt deltager i driften.

Der ønskes nu gennemført en spaltning af A A/S, således at der opstår to nye selskaber - B Holding A/S og (det nye) A A/S.

B Holding A/S tillægges ved spaltningen samtlige aktier i B A/S samt en likvid beholdning, mens (det nye) A A/S ved spaltningen tillægges A A/S´ aktier i det børsnoterede selskab samt A A/S´ værdipapirbeholding, A A/S´ andel af partrederiet, kommanditselskabet og øvrige aktiver.

I B Holding A/S vil aktiekapitalen ikke være opdelt i A- og B-aktier, hvorimod den hidtidige i A A/Ss vedtægter indeholdte opdeling i aktieklasser opretholdes i (det nye) A A/S.

Ved spaltningen overfører A A/S - ved sin samtidige opløsning - samtlige sine aktiver og passiver til de to nystiftede selskaber, B Holding A/S og (det nye) A A/S, mod at samtlige aktionærer i A A/S vederlægges med aktier i de nystiftede selskaber.

Det bemærkes, at det indbyrdes forhold mellem aktionærerne ikke forrykkes ved spaltningen, idet aktionærerne vederlægges med aktieværdier i samme forhold som hidtil.

Der udbetales ikke ved spaltningen kontant vederlag, og der påtænkes ligeledes ikke udloddet udbytte fra A A/S til selskabets aktionærer i forbindelse med spaltningen.

Efter spaltningen vil aktierne i de modtagende selskaber være fordelt således at de oprindelige aktionærer i A A/S alle skal modtageaktier i A A/S, mens kun en mindre del af de oprindelige aktionærer i A A/S skal modtage aktier i B Holding A/S.

Selskabsretlige forhold

Generelt

Aktieselskabslovens § 136 a, stk. 1, foreskriver, at der i spaltningsplanen skal gives oplysninger om vederlaget til aktionærerne. Det skal angives, hvor mange aktier hver enkelt aktionær skal modtage. Ved spaltningsplanens underskrift skal ombytningsforholdet derfor ligge fast.

Ombytningsforholdet er beregnet i juni 2008 på baggrund af handelsværdierne pr. 1. januar 2008.

Spaltningsplanen skal indleveres senest fire uger efter underskrift til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, der offentliggør modtagelsen heraf, jf. aktieselskabslovens § 136 d. Spaltningen kan tidligst vedtages fire uger efter offentliggørelsen af spaltningsplanen, jf. lovens § 136 e, stk. 5. Spaltningsplanen er indleveret til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 25. juni 2008.

Det er Erhvervs- og Selskabsstyrelsens ufravigelige praksis, at der ikke kan ændres i ombytningsforholdet efter underskriften af spaltningsplanen, fordi dette vil bevirke, at spaltningen ikke vedtages i overensstemmelse med den offentliggjorte spaltningsplan.

Ad spørgsmål 4

For det tilfælde at spørgsmålene 1 og 3 besvares benægtende, og spørgsmål 2 besvares bekræftende, opstår en situation, hvor spaltningen kun kan vedtages på baggrund af den offentliggjorte spaltningsplan med det deri beskrevne ombytningsforhold, der qua den selskabsretlige fusionsprocedure skal fastlægges minimum 4 uger før vedtagelsen af spaltningen. Samtidig er der - af hensyn til de skatteretlige regler - krav om, at spaltningen kun kan vedtages med et ombytningsforhold, der fastlægges ud fra handelsværdierne på vedtagelsesdatoen.

Det er givet, at ombytningsforholdet beregnet på baggrund af handelsværdierne pr. 1. januar 2008 ikke vil svare til ombytningsforholdet beregnet på baggrund af handelsværdierne pr. vedtagelsesdatoen.

Dette skal ses i lyset af, at en værdistigning på eksempelvis aktierne i det børsnoterede selskab i perioden fra den regnskabsmæssige spaltningsdato 1. januar 2008 til vedtagelsestidspunktet vil indebære, at værdien af B Holding A/S set i forhold til værdien af (det nye) A A/S vil være reduceret, hvorfor de aktionærer i A A/S, der modtager aktier i begge selskaber, vil skulle have en tilsvarende større aktiepost i (det nye) A A/S i forhold til en fordeling baseret på handelsværdierne pr. den regnskabsmæssige spaltningsdato den 1. januar 2008. Omvendt vil et værdifald på disse børsnoterede aktier i den pågældende periode medføre, at de nævnte aktionærer skal have en mindre ejerandel i (det nye) A A/S.

Til brug for Skatterådets besvarelse af spørgsmål 4 er der indhentet en udtalelse fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

Som det fremgår arbejdes der på en løsning af de - ud fra en umiddelbar betragtning - uforenelige betingelser, der følger af henholdsvis de selskabsretlige og de skatteretlige krav, hvorefter der pr. vedtagelsesdatoen foretages en regulering imellem B Holding A/S og (det nye) A A/S under hensyn til udviklingen af værdierne af selskaberne i perioden mellem den regnskabsmæssige spaltningsdato og vedtagelsesdatoen.

Forholdet mellem værdierne af de selskaber, der vil komme til eksistens i kraft af spaltningen, fastlægges således pr. den regnskabsmæssige spaltningsdato, hvorefter der sker en regulering på selskabsniveauet, såfremt der er sket en forskydning i dette forhold frem til vedtagelsesdatoen.

Forestiller man sig herefter (i) at forholdet mellem værdierne af B Holding A/S (der ikke vil skulle eje aktier i det børsnoterede selskab) og (det nye) A A/S pr. 1. januar 2008 er 1:100, og (ii) at der eksempelvis sker et kursfald på aktiebeholdningen i det børsnoterede selskab i perioden fra den 1. januar 2008 til vedtagelsesdatoen, som medfører, at forholdet pr. vedtagelsesdatoen er 1:90, vil B Holding A/S til (det nye) A A/S ifølge denne løsningsmodel skulle afgive et så stort beløb, at forholdet mellem værdierne af de to selskaber - baseret på værdierne pr. vedtagelsesdatoen - er 1:100.

Fordelingen af vederlaget i kraft af aktier i de respektive selskaber til aktionærerne har således entydigt kunnet fastlægges og beskrives i den til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 25. juni 2008 indleverede spaltningsplanen (den nominelle størrelse af aktiekapitalerne og fordelingen deraf ligger fast), og der sker som følge af værdiforskydningen frem til vedtagelsesdatoen en indbyrdes kontant regulering på selskabsniveauet frem for en omfordeling af vederlaget i aktier på aktionærniveauet

Det fremgår af udtalelsen, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har fundet, at det under aktieselskabslovens spaltningsregler i lovens kapitel 15 kan accepteres, at der efterfølgende gennemføres en sådan regulering mellem selskaberne.

Ad spørgsmål 5

For så vidt angår spørgsmål 5 bemærkes, at disse relaterer sig til A A/S´ egne aktier. Disse annulleres ved spaltningen, idet de pr. definition ikke kan vederlægges, eftersom A A/S ophører ved spaltningen.

Spørgsmål 1 og 2

Ombytningsforholdet ved en skattefri spaltning skal fastsættes ud fra værdierne på spaltningsdatoen, jf. fusionsskattelovens § 5, som også gælder ved skattefrie spaltninger, jf. fusionsskattelovens § 15 b, stk. 2. At ombytningsforholdet skal fastlægges på denne dato, fremgår af Skatteministeriets svar til FSR i bilag 23 til L 110 A/2007. Svaret afgrænser sig efter sit indhold ikke til skattefri spaltning uden tilladelse, hvorfor svaret er gældende ved alle skattefrie spaltninger, uanset om disse gennemføres med eller uden tilladelse.

Med Skatteministeriets henvisning til fusionsskattelovens § 5 sigtes til den skattemæssige spaltningsdato. Det følger af § 5, stk. 1, at spaltningsdatoen ved en skattefri ophørsspaltning skal være sammenfaldende med skæringsdatoen for de modtagende selskabers regnskabsår. Det følger dog videre af § 5, stk. 3, at såfremt indkomsten i et selskab, som deltager i spaltningen, skal opgøres efter selskabsskattelovens § 31, stk. 3, som følge af at koncernforbindelse er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med spaltningen, anvendes i stedet tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen som skattemæssig spaltningsdato.

Med den nuværende ejerstruktur vist i bilag 3, består der en koncern, idet A A/S ejer aktierne i B A/S. Der er ikke koncernforbindelse med andre selskaber eller fondene. Ved spaltningen ophører koncernforbindelsen mellem de to selskaber, der etableres koncernforbindelse mellem B A/S og det ene modtagende selskab, B Holding A/S.

Anvendelsen af ovennævnte regler indebærer, at såfremt der for et af de i spaltningen deltagende selskaber skal udarbejdes delårsopgørelse efter selskabsskattelovens § 31, stk. 3, fastsættes den skattemæssige spaltningsdato for dette selskab til den dato, hvor koncernophør henholdsvis koncernetablering sker, hvilket i dette tilfælde vil ske på tidspunktet for vedtagelse af spaltningen, idet det kan lægges til grund, at de øvrige i aktieselskabslovens § 136h, stk. 1, nævnte betingelser vil være opfyldt på dette tidspunkt.

Situationen er herefter efter vores opfattelse den, at den skattemæssige spaltningsdato for A A/S er (i) sammenfaldende med den dato (1. januar 2008), hvorfra spaltningen får regnskabsmæssig virkning (denne dato kaldes herefter den "selskabsretlige spaltningsdato"), hvis der ikke skal foretages delårsopgørelse for A A/S og (ii) sammenfaldende med den selskabsretlige vedtagelsesdato (senere end 1. januar 2008), såfremt der skal udarbejdes delårsopgørelse for selskabet.

Det er vores opfattelse, at der ikke for A A/S skal udarbejdes delårsopgørelse efter selskabsskattelovens § 31, stk. 3, jf. bestemmelsen 9. pkt.

Selskabsskattelovens § 31, stk. 3, foreskriver, at der som udgangspunkt skal foretages delårsopgørelse ved koncernophør eller -etablering. Bestemmelsen er blevet ændret (suppleret) med vedtagelsen af L 110 A/2007 med ikrafttræden fra indkomståret 2007. Det fremgår af bestemmelsens 9. pkt., at ved spaltning af et ultimativt moderselskab, som har ét direkte ejet datterselskab, og som i det pågældende indkomstår ikke har haft anden erhvervsmæssig aktivitet end at eje aktierne i datterselskabet, skal der alligevel ikke udarbejdes delårsopgørelse, hvis de modtagende selskaber stiftes ved spaltningen eller er selskaber som nævnt i bestemmelsens 6. pkt. (skuffeselskaber), og der ikke ved spaltningen etableres eller ophører koncernforbindelse mellem andre selskaber.

Selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 9. pkt., indebærer efter vores opfattelse, at der i det foreliggende tilfælde ikke skal udarbejdes delårsopgørelse for A A/S.

Vi henviser her til bilag 10 til L 110 A/2007, hvor det bl.a. anføres:

"Det udelukker ikke anvendelsen af denne regel, at overskydende likviditet anvendes til passiv kapitalanbringelse i obligationer og aktier. Udlån til koncernselskaber eller udførelse af administrative funktioner udelukkende for koncernselskaber betragtes heller ikke som erhvervsmæssig aktivitet i denne forbindelse.

Som udgangspunkt har det ikke betydning, hvor stor en del af den samlede balance, der kan henføres til andre investeringer end aktierne i datterselskabet. Det kan dog inddrages i vurderingen af, om der er tale om passiv kapitalanbringelse."

For at undgå delårsopgørelse må A A/S kun eje aktierne i ét datterselskab, hvilket også er tilfældet, idet selskabet kun har ét datterselskab, nemlig B A/S. De øvrige værdipapirer, herunder aktierne i det børsnoterede selskab, må anses som passiv kapitalanbringelse, og dette gælder ifølge de citerede forarbejder også, selv om en væsentlig del af balancesummen kan henføres til disse aktiver.

Herudover har A A/S ejerandelene i henholdsvis partrederiet og kommanditselskabet, som set i forhold til selskabets øvrige aktiver udgør en ganske ubetydelig del af aktivsummen, nemlig under 1 % baseret på de regnskabsmæssige værdier pr. 31. december 2007. Disse aktiver kan, selv om de behandles som skattemæssigt transparente, ikke anses som erhvervsmæssig virksomhed for A A/S, idet der ikke er tale om virksomhed, som selskabet selv aktivt deltager i driften af. Selskabet modtager kun en andel af overskuddet, efter at der er erlagt management fee til management-selskabet. På denne måde svarer disse investeringer på dette område i overvejende grad til at eje aktierne i et selskab. Sammenholdes størrelsen af disse investeringer med det forhold, at virksomheden drives gennem henholdsvis et partrederi og et kommanditselskab, findes disse investeringer ikke at være til hinder for at anse A A/S for omfattet af reglen i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 9. pkt., hvilket har den konsekvens, at der ikke her skal udarbejdes delårsopgørelse.

Da der efter vores opfattelse ikke skal udarbejdes delårsopgørelse, fastsættes den skattemæssige spaltningsdato således til den samme dato som den selskabsretlige spaltningsdato - i dette tilfælde den 1. januar 2008. Ombytningsforholdet skal dermed fastsættes pr. denne dato.

Spørgsmål 3

Som nævnt ovenfor har Skatteministeriet i bilag 23 til L 110 A/2007 anført, at ombytningsforholdet skal fastsættes på spaltningsdatoen. Hvis der - mod forventning - skal udarbejdes delårsopgørelse, er den skattemæssige spaltningsdato, som det fremgår ovenfor under spørgsmål 1 og 2, efter vores opfattelse tidspunktet for den selskabsretlige vedtagelse af spaltningen. Det vil i dette tilfælde sige senere end den 1. januar 2008.

Ombytningsforholdet kan imidlertid ikke fastlægges ud fra værdierne pr. vedtagelsesdatoen. Dette hænger sammen med den selskabsretlige procedure for en spaltning, som foreskriver, at ombytningsforholdet skal være fastlagt i spaltningsplanen, der skal have været offentliggjort i minimum fire uger inden vedtagelsen, jf. ovenfor.

Spaltningsplanen er som ovenfor beskrevet underskrevet i juni 2008. Dette er sædvanlig procedure for en spaltning af et selskab med kalenderårsregnskab.

Efter vores opfattelse må Skatteministeriets svar i bilag 23 forstås i overensstemmelse med de selskabsretlige krav til en spaltning, idet Skatteministeriet i forbindelse med FSR's spørgsmål var blevet oplyst om de selskabsretlige krav til spaltningsproceduren, jf. FSR's spørgsmål i bilag 23. Det er på denne baggrund vores opfattelse, at et ombytningsforhold beregnet på baggrund af værdierne den 1. januar 2008 bør kunne godkendes af Skatterådet, når spaltningsproceduren tilrettelægges således, at spaltningsplanen underskrives i juni, indgives til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i juli 2008, og spaltningen tidsmæssigt vedtages i umiddelbar forlængelse af modtagelsen af tilladelse til spaltningen og bindende svar på denne ansøgning, dog selvsagt ikke før udløbet af den i aktieselskabsloven fastsatte frist på 4 uger, der regnes fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsens offentliggørelse af modtagelse af spaltningsplanen.

Spørgsmål 4

Finder Skatterådet ikke, at ombytningsforholdet kan fastsættes på baggrund af handelsværdierne den 1. januar 2008, men derimod skal fastsættes ud fra værdierne på vedtagelsesdatoen, ønsker parterne, at det i spaltningsplanen beregnede ombytningsforhold opretholdes, og at værdierne mellem aktionærerne i stedet tilpasses ved, at der fra det ene modtagende selskab til det andet modtagende selskab foretages en kontant betaling. Dette er på baggrund af de selskabsretlige regler i realiteten den eneste måde, spaltningen i så fald vil kunne gennemføres på. Hvilket selskab, der skal betale, og hvilket selskab, der skal modtage betaling, kan først fastlægges, når spaltningen er vedtaget.

Efter vores opfattelse er denne betaling ikke skattepligtig for det modtagende selskab. Ved en spaltning skal aktionærerne have samme værdier før som efter spaltningen. Hvis Skatterådet finder, at værdierne skal fastlægges ud fra handelsværdierne på vedtagelsesdatoen, og når det yderligere er et selskabsretligt krav, at ombytningsforholdet i spaltningsplanen præcist skal angive, hvor mange aktier, hver enkelt aktionær modtager, kan kravet om, at aktionærerne har samme værdier før og efter spaltningen, kun opfyldes ved, at der efter spaltningen foretages en regulering mellem selskaberne som beskrevet ovenfor. Reguleringen er således alene udtryk for, at aktiverne og passiverne er fordelt korrekt mellem selskaberne i forhold til det i spaltningsplanen fastlagte ombytningsforhold. Derved opnås, at aktionærerne ejer samme værdier før som efter spaltningen.

En efterfølgende regulering, der nødvendiggøres af samspillet mellem de skatteretlige og de selskabsretlige regler med det formål at opnå en korrekt fordeling af aktiver og passiver mellem selskaberne, således at aktionærerne ejer aktier af samme værdi før som efter spaltningen, må efter vores opfattelse være skattefri for det selskab, der modtager betaling. Havde det været muligt at tage højde for det rette ombytningsforhold henholdsvis den rette fordeling af aktiver og passiver i spaltningsplanen, ville fordelingen selvsagt ikke være skattepligtig. En efterfølgende regulering bør derfor heller ikke være skattepligtig.

Problemstillingen har efter vores opfattelse væsentlige lighedspunkter med den offentliggjorte afgørelse i TfS 2001, 70 LR. Denne sag drejede sig om grenspaltning af et selskab, hvor selskaberne ønskede fastlagt, hvorledes efterfølgende opståede krav, der vedrørte tiden inden spaltningsdatoen, skulle behandles skattemæssigt. Sådanne krav ville af tredjemand kunne rettes mod det indskydende selskab som kontraktspart, selvom kravet angik den senere udspaltede virksomhed. Det indskydende selskab ønskede derfor at kunne afkræve det modtagende selskab beløb, som vedrørte virksomheden i det modtagende selskab. Selskaberne fik accept af, at sådanne efterfølgende krav kunne placeres i det selskab, kravet vedrørte, hvis kravet specifikt rettede sig mod virksomheden i et af selskaberne. Krav, der ikke specifikt rettede sig mod et af selskaberne, ansås som fælleskrav, der kunne fordeles mellem selskaberne efter en nærmere fastlagt fordelingsnøgle. Tilsvarende skulle gøres gældende for tilbagebetalinger. Ligningsrådet anså det for værende i overensstemmelse med grenafgrænsningen, at krav vedrørende tiden før spaltningsdatoen fordeltes mellem de respektive selskaber. Med aftalen sikredes således, at fordelingen af aktiver og passiver skete korrekt mellem de to selskaber også for krav, der ikke kunne fordeles ved spaltningen, fordi de først opstod efterfølgende.

Den nævnte afgørelse indebar således, at man ved efterfølgende kontante betalinger mellem det indskydende og det modtagende selskab kunne opretholde den korrekte fordeling af aktiver og passiver mellem selskaberne, og sådanne betalinger var ikke skattepligtige for det selskab, der modtog betalingerne. Dette princip ønskes ligeledes anvendt i denne sag.  

Spørgsmål 5

A A/S ejer en beskeden post egne aktier.

Ved en skattefri spaltning foreskriver fusionsskattelovens § 15 a, at aktionærerne i det indskydende selskab skal vederlægges med aktier i det modtagende selskab og evt. en kontant udligningssum. Den ene aktionær i A A/S er selskabet selv, men dette selskab kan pr. definition ikke modtage aktier i de modtagende selskaber, idet selskabet ophører som et led i spaltningen.

Efter vores opfattelse kan situationen anskues således, at der blandt A A/S´ aktier er en aktiepost i selskabet selv, som, i kraft af at selskabet ophører, må anses som overført til de modtagende selskaber og annulleret af disse. Dette kan ske skattefrit efter fusionsskattelovens § 10, stk. 1, som også finder anvendelse ved skattefri spaltning, jf. fusionsskattelovens § 15 b, stk. 2, og vil efter vores vurdering ikke påvirke skattefriheden for spaltningen.

SKATs indstilling og begrundelse

Med indførelse af reglerne om national sambeskatning af koncernforbundne selskaber jf. lov nr. 426 af 6. juni 2005 blev der samtidigt indført regler, hvorefter etablering af koncernforbindelse midt i indkomståret medførte, at national sambeskatning indtrådte på tidspunktet for etablering af koncernforbindelse.

En afledt effekt af, at der blev etableret koncernforbindelse og dermed en sambeskatningsposition er, at der skal udfærdiges perioderegnskaber således at der bl.a. kan opgøres en korrekt sambeskatningsindkomst.

Reglerne er med lov nr. 343 af 18. april 2007 blevet justeret, således at koncernetablering i visse tilfælde anses for etableret ved indkomstårets begyndelse på trods af, at koncernforbindelse efter selskabsskatteloven § 31 C er indtrådt midt i indkomståret. Dette gælder når koncernetableringen sker med skuffeselskaber eller nystiftede selskaber.

En af konsekvenserne af, at koncernforbindelsen skal anses for etableret ved indkomstårets begyndelse er, at der ikke skal foretages delopgørelse i koncernen for derved at opgøre sambeskatningsindkomsten.

Ad spørgsmål 1

I nærværende sag gennemføres en ophørsspaltning med selskabsretlig virkning den 1. januar 2008.

Det indskydende selskabs indkomstår følger kalenderåret.

De modtagende selskaber følger tillige kalenderåret. Åbningsstatus for disse selskaber er 1. januar 2008.

Der spørges til, om den skattemæssige spaltningsdato skal fastsættes til den 1. januar 2008, som er den selskabsretlige spaltningsdato, således at ombytningsforholdet beregnes ud fra værdierne pr. denne dato.

SKAT skal hertil bemærke, at det af fusionsskattelovens § 5, stk. 3, fremgår, at: "Skal indkomsten i et selskab, som deltager i fusionen, opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, som følge af at koncernforbindelsen, jf. selskabsskattelovens § 31 C, er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med fusionen, anvendes tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen uanset stk. 1 og 2 som skattemæssig fusionsdato for selskabet. Det kræves ikke, at de fusionerende selskaber har samme skattemæssige fusionsdato."

Det lægges til grund, at A A/S deltager i en spaltning, som medfører, at der ophører en koncernforbindelse med datterselskabet B A/S.

Af selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 1. pkt. fremgår det, at: "Hvis der ikke har været koncernforbindelse med et selskab hele året, medregnes indkomsten i den del af indkomståret, hvor der har været koncernforbindelse, jf. § 31 C, ved opgørelsen af sambeskatningsindkomsten."

Det er SKATs opfattelse, at der som udgangspunkt foretages en indkomstopgørelse på tidspunktet for koncernforbindelsens ophør. I relation til selskabsskattelovens § 31 C ophører koncernforbindelsen når betingelserne i bestemmelsen ikke længere er opfyldt. Det er det normale retserhvervelsesprincip, som danner grundlag for, hvornår en koncernforbindelse ophører eller etableres - f.eks. ved at der indgås bindende aftale om erhvervelse/afståelse af flertallet af stemmerne i selskabet. I nærværende sag sker der endelig (og bindende) vedtagelse af spaltningen på et tidspunkt efter den selskabsretlige spaltningsdato den 1. januar 2008. På det grundlag er det udgangspunktet, at der skal foretages en opgørelse af indkomsten, hvor der sker ophør af koncernforbindelse med B A/S.

Det oplyses af repræsentanten, at der alene er koncernforbindelse mellem A A/S og B A/S. Det lægges herefter uprøvet til grund at A A/S er ultimativt moderselskab i koncernen. Begrebet ultimativt moderselskab er defineret i selskabsskattelovens § 31, stk. 1, sidste pkt. som et moderselskab, der samtidig ikke er datterselskab jf. selskabsskattelovens § 31 C.

I bemærkningerne til lov nr. 343 af 18/04/2007 fremgår det, at:

"Reglerne om medregning af indkomst fra et selskab, som kun er koncernforbundet med en koncern en del af indkomståret, går forud for de regler i skattelovgivningen, der giver mulighed for at gennemføre overdragelser og omstruktureringer med skattemæssig tilbagevirkende kraft.

Derfor anvendes ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen som skattemæssig skæringsdato for et selskab, der deltager i en skattefri omstrukturering, hvis indkomsten i selskabet skal opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 3. I disse tilfælde kræves det ikke, at selskaber, der deltager i samme omstrukturering, anvender samme skattemæssige skæringsdato.

Bestemmelsen har normalt ikke betydning i de tilfælde, hvor der er tale om skattefri omstruktureringer mellem selskaber i samme koncern, hvis der er tale om eksisterende selskaber, der har været en del af koncernen i hele indkomståret."

Ovennævnte regler blev ændret således, at skattefri omstruktureringer kunne gennemføres med skattemæssig tilbagevirkende kraft jf. bemærkningerne til lovforslaget. Ud fra bemærkningerne til lovforslaget må det udledes, at der med begrebet skattemæssig tilbagevirkende kraft relateres til fusionsdatoer (eller spaltningsdatoer) som omhandlet i fusionsskattelovens § 5.

Fusionsskattelovens § 5 tager udgangspunkt i, at fusions- eller spaltningsdatoen som udgangspunkt er datoen for den i forbindelse med fusionen udarbejdede åbningsbalance. Dette følger af fusionsskatteloven § 5, stk. 1 og 2. Udgangspunktet er således, at der er sammenfald mellem den skattemæssige og selskabsretlige fusions- eller spaltningsdato.

Skattemæssig fusions- eller spaltningsdato danner grundlag for, at værdierne, der ved transaktionen skal fordeles, værdiansættes pr. denne dato. I en spaltning medfører det, at der pr. spaltningsdatoen skal ske en fordeling af aktiver og passiver i det indskydende selskab ud fra værdierne på denne dato.

Fusionsskattelovens § 5, stk. 3 modificerer denne regel, ved fusioner og spaltninger omfattet at selskabsskattelovens § 31, stk. 3, når der sker ophør eller etablering af koncernforbindelse. I sådanne tilfælde skal tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelse lægges til grund ved fastlæggelse af fusions/spaltningsdatoen. Det er således datoen for etablering af koncernforbindelse efter selskabsskattelovens § 31, stk. 3, der er styrende for fusions-/spaltningsdatoen, når der etableres eller ophæves koncernforbindelse omfattet af fusionsskattelovens § 5, stk. 3.

I nærværende sag sker der afbrydelse af koncernforbindelse i forbindelse med spaltningen, og samtidig etableres der koncernforbindelse med de nystiftede modtagne selskaber. Transaktionen er således omfattet af fusionsskattelovens § 5, stk. 3, og spaltningsdatoen reguleres således af selskabsskattelovens § 31, stk. 3.                                                                           

Efter selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 9. pkt. gælder selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 1-4. pkt. ikke ved spaltning af et ultimativt moderselskab, som har ét direkte ejet datterselskab, og som i det pågældende indkomstår ikke har haft anden erhvervsmæssig aktivitet end at eje aktierne i datterselskabet, hvis de modtagende selskaber stiftes ved spaltningen eller er selskaber som nævnt i 6. pkt., og der ikke ved spaltningen etableres eller ophører koncernforbindelse mellem andre selskaber.

Som ovenfor nævnt er det lagt uprøvet til grund, at A A/S er ultimativt moderselskab.

Samtidig er det oplyst at A A/S kun har et direkte datterselskab, hvilket også kvalificerer selskabet til at være omfattet af bestemmelsen.

Herefter skal det vurderes, om selskabet har anden erhvervsmæssig aktivitet end at eje aktierne i datterselskabet. Skatteministeriet har under behandlingen af L 110 (06/07) præciseret følgende i bilag 10 (en kommentar til FSR).

"Det udelukker ikke anvendelsen af denne regel, at overskydende likviditet anvendes til passiv kapitalanbringelse i obligationer og aktier. Udlån til koncernselskaber eller udførelse af administrative funktioner udelukkende for koncernselskaber betragtes heller ikke som erhvervsmæssig aktivitet i denne forbindelse."

Med denne bemærkning er det SKATs opfattelse, at selskabets ejerandel i partsrederiet samt ejerandelen af kommanditselskabet bevirker, at selskabet har en erhvervsmæssig aktivitet som omtalt i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 9. pkt., da Skatteministeriet specifikt bemærker, at der kun kan foretages passiv kapitalanbringelse i aktier eller obligationer. Det anses i den forbindelse for ligegyldigt, at administrationen af partsrederiet foretages af en ekstern part. Deltagelse i partsrederiet er udtryk for deltagelse i en skattetransparent konstruktion, der bevirker, at A A/S anses for ejer af 50 % af samtlige aktiver og passiver i partsrederiet. Således bliver A A/S behandlet fuldt ud som om det er en almindelige erhvervsaktivitet, som selskabet driver. A A/S har således mulighed for at afskrive direkte på driftsmidlerne (og skibene) ligesom underskud ved driften kan fremføres i selskabet øvrige skattepligtige indkomst. Det er på den baggrund SKATs opfattelse, at A A/S driver erhvervsmæssig aktivitet, som det udtrykkes i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 9. pkt.

SKAT finder på det grundlag, at selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 9. pkt. ikke kan finde anvendelse, og det indstilles således samlet, at der skal svares nej til spørgsmål 1.

Ad spørgsmål 2

I forlængelse af ovenstående indstillingen, og ved en læsning af fusionsskattelovens § 5, stk. 3, er det tidspunktet for koncernforbindelsens ophør jf. selskabsskattelovens § 31 C, der angiver tidspunktet for den skattemæssige spaltningsdato.

I det omfang koncernforbindelsen ophører jf. selskabsskattelovens § 31 C på tidspunktet for den selskabsretlige vedtagelse af spaltningen, er det SKATs opfattelse, at denne dato er udtryk for den skattemæssige spaltningsdato.

Under ovenstående forudsætning indstiller SKAT således at svare ja til spm. 2.

Ad spørgsmål 3

Repræsentanten bemærker, at det selskabsretligt ikke kan lade sig gøre at fastlægge ombytningsforholdet ud fra værdierne pr. vedtagelsesdatoen (som ligger på et senere tidspunkt end den 1. januar 2008).

Skatteministeriets Departement har under behandlingen oplyst at: Ombytningsforholdet skal fastsættes ud fra værdierne pr. den i fusionsskattelovens § 5 omtalte fusionsdato, spaltningsdato m.v.

Det ses ikke ud af Skatteministeriets besvarelse, at der er taget hensyn til hvorledes og på hvilke tidspunktet, der sker værdiansættelse ud fra selskabsretlige regler.

SKAT er således ikke enig i repræsentantens udlægning af Skatteministeriets besvarelse i bilag 23 til L 110 A/2007.

I modsætning til udgangspunktet i fusionsskattelovens § 5, stk. 1 og 2, hvor den skattemæssige fusionsdato er sammenfaldende med den selskabsretlige fusionsdato, og hvor en manglende overholdelse af bestemmelsen medfører, at fusionen må anses for skattepligtig, medfører fusionsskattelovens § 5, stk. 3, at den skattemæssige fusionsdato blot rykkes til tidspunktet for ophøret/etableringen af koncernforbindelse.

Der ses således ikke i nærværende sag at være hjemmel til at fravige, at der skal foretages en opgørelse på tidspunktet for ophævelse af koncernforbindelsen.

SKAT indstiller på den baggrund, at der svares nej til spørgsmål 3.

Ad spørgsmål 4

Repræsentanten nævner herefter, at der opstår et praktisk problem, i tilfælde af, at spm. 1 og 3 besvares benægtende og spørgsmål 2 besvares bekræftende, da den offentliggjorte spaltningsplan skal foreligge minimum 4 uger før vedtagelsen af spaltningen. Samtidig er det - i overensstemmelse med SKATs indstillling i de foregående spørgsmål - en betingelse, at aktiver og passiver i det indskydende selskab fordeles på tidspunktet for kontrolovergang efter selskabsskatteloven § 31 C, hvilket i nærværende sag antages at være den selskabsretlige vedtagelsesdato.

Repræsentanten har til brug for sagsbehandlingen indhentet en udtalelse fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, der beskriver problemstillingen i et selskabsretligt perspektiv.

SKAT er enig med repræsentanten i, at der i denne konkrete sag ud fra en henholdsvis selskabsretlig og skatteretlig betragtning er tale om uforenelige betingelser.

Der foreslås en løsning, hvorefter der efterfølgende på den selskabsretlige vedtagelsesdato sker en kontant betalingsregulering mellem de modtagende selskaber, der bevirker, at værdierne på dette tidspunkt fordeles korrekt.

SKAT er enig med repræsentanten i, at reguleringen alene er udtryk for, at aktiverne og passiverne er fordelt korrekt mellem selskaberne i forhold til det i spaltningsplanen fastlagte ombytningsforhold. Derved opnås, at aktionærerne ejer samme værdier før som efter spaltningen.

SKAT vurderer samtidig, at den efterfølgende betalingskorrektion ikke udløser skat. Betalingen bør anses som en integreret del af spaltningen. Således må den efterfølgende kontante betalingskorrektion anses for et led i den samlede fordeling af aktiver og passiver mellem de modtagende selskaber i overensstemmelse med fusionsskattelovens § 15 b.

Betalingskorrektionen sker på selskabsniveau, men den efterfølgende betaling medfører, at værdien på de vederlagte aktier ændres, således at værdien af de enkelte aktionærers aktiepost i det indskydende selskab kommer til at modsvare værdien af de vederlagte aktier på den selskabsretlige vedtagelsesdato. Betalingskorrektionen medfører således en ændring af kursen på vederlagsaktierne, der medfører, at betingelsen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, om at aktievederlæggelsen sker i samme forhold som hidtil, opfyldes.

Når der samtidig henses til Ligningsrådets tidligere afgørelse SKM2001.79.LR, finder SKAT efter en samlet konkret vurdering af nærværende sag, at en kontant betaling fra det ene modtagende selskab til det andet modtagende selskab baseret på en endelig opgørelse af selskabernes handelsværdier pr. vedtagelsesdatoen ikke udløser skat.

SKAT indstiller således, at spørgsmål 4 besvares med ja.

Ad spørgsmål 5

A A/S ejer en post egne aktier. Det er samtidig oplyst, at A A/S har ejet disse aktier i mere end 3 år.

Det eller de modtagende selskaber vil modtage denne post aktier i det indskydende (og ophørende) selskab.

Ifølge fusionsskattelovens § 10, stk. 1, lades fortjeneste og tab på aktier eller anparter i det indskydende selskab, der annulleres af det modtagende selskab ved fusionen (eller spaltningen) ude af betragtning ved ansættelsen af selskabets skattepligtige indkomst såvel i henseende til fortjeneste eller tab.

SKAT er således enig med repræsentanten i, at en post egne aktier fra det modtagende selskab i den konkrete situation lades ude af betragtning ved selskabets skattepligtige indkomst.

SKAT finder samtidig, at der ikke skal ske vederlæggelse til det indskydende (og ophørende) selskab for dennes post egne aktier.

SKAT indstiller således at besvare spm. 5 med ja.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling