Dato for udgivelse
07 Oct 2008 08:13
SKM-nummer
SKM2008.803.SR
Myndighed
Skatterådet
Sagsnummer
08-143808
Dokument type
Bindende svar
Emneord
Aktieafståelse, aktivitetsafståelse, optionsaftale
Resumé

Skatterådet bekræfter, at en endelig og bindende aftale om overdragelse af aktier/aktiviteter i skattemæssig henseende tidligst er indgået, når visse nærmere angivne betingelser er opfyldt.

Skatterådet bekræfter endvidere, at en eventuel overdragelse af aktier i en butik i henhold til en indgået købe- og salgsret først anses for sket på det tidspunkt, hvor retten måtte blive udnyttet.    

Hjemmel
J.nr. 08-005360
Reference(r)

Aktieavancebeskatningsloven

Henvisning
Ligningsvejledningen 2008-3 S.G.2.5

I gennemgangen nedenfor vil nogle af de faktiske oplysninger være udeladt.

Spørgsmål

  1. Kan SKAT bekræfte, at endelig og bindende aftale om overdragelse af aktier/aktiviteter i skattemæssig henseende tidligst er indgået, når bestyrelsen i andelsselskabet udnytter sin bemyndigelse til at indgå aftale om salg af aktiviteten til Newco A/S?
  2. Kan SKAT bekræfte, at en eventuel overdragelse af aktier i en butik i henhold til en indgået købe- og salgsret anses for sket på det tidspunkt, hvor retten måtte blive udnyttet?

Svar

  1. Ja, jf. dog SKAT's indstilling og begrundelse.
  2. Ja, jf. dog SKAT's indstilling og begrundelse.

Beskrivelse af de faktiske forhold

I anmodningen om bindende svar er givet følgende oplysninger:

1. Indledning

A K/S (den Finansielle Partner) har den 31. august 2007 med efterfølgende præciseringer afgivet indikativt bud på køb af B A.m.b.A.s aktiver og aktiviteter og visse passiver samt de til butikskæden hørende butikker.

Andelshaverne i B er butiksejerne.

Et centralt element i buddet er omdannelsen af butikskæden fra en frivillig kæde til en kapitalkæde.

2. Indholdet af købstilbuddet

2.1 Købspris

Købet vil ske via det nyetableret aktieselskab Newco.

Den samlede købesum, som Newco skal betale for Bs aktiver og aktiviteter og visse passiver samt samtlige butikker udgør maksimum DKK … mio. (på gæld- og kontantfri basis og baseret på et normaliseret EBITDA på DKK … mio. på kædeniveau).

Fordeling af købesummen blandt sælgerne sker med udgangspunkt i de årsrapporter, som sælgerne har aflagt i 2006 og på baggrund af en closingbalance pr. 31. marts 2008. I forbindelse med præsentationen af de indikative bud har B meddelt den enkelte butiksindehaver en estimeret enterprise value.

2.2 Mulighed for medinvestering

Sælgerne af butikker i kæden (deltagende butiksindehavere) vil blive tilbudt medinvestering. Medinvesteringen vil ske i et holdingselskab, der via Newco skal eje både denne butikskæde og en yderligere kæde. Medinvesteringen vil ske på samme vilkår, som den Finansielle Partner investerer på.

2.3 Strukturen i butikskæden efter overdragelsen

Newco erhverver samtlige aktiver og aktiviteter og visse passiver i B. Newco erhverver herudover butikker fra de butiksindehavere, der ønsker at sælge.

Den forventede transaktionsstruktur vil være således:

For de butiksindehavere, der ønsker at sælge deres butik, er der to muligheder beskrevet som henholdsvis model A og model B nedenfor. For butiksindehavere, der ikke ønsker at sælge deres butik, er der en mulighed beskrevet som model C.

Model A

Deltagende butiksindehavere har mulighed for at overdrage sin(e) butik(ker) til Newco, enten ved salg af aktierne/anparterne i butiksindehaverens driftsselskab eller ved et salg af aktiver. Købsprisen for butikken beregnes på baggrund af samme EBITDA-multipel ved såvel salg af aktier som aktiver.

Model B

Deltagende butiksindehavere, der ejer sin(e) butik(ker) igennem et driftsselskab og et holdingselskab, hvor der i relation til driftsselskabet pr. 31. marts 2008 er en ejerperiode på mindre end tre år, men mindst et år, kan vælge at indgå optionsaftale om et muligt senere salg af deres butik(ker).

Model C

Butiksindehavere, der ikke ønsker at overdrage sin(e) butik(ker) til Newco, tilbydes en franchise aftale.

3. Det videre forløb

3.1 Betingede overdragelsesaftaler

På medlemsmøder i 2007 har butiksindehavere, der repræsenterer mere end 2/3 af andelshaverne i B, tilkendegivet, at de har til hensigt at medvirke til etablering af den nye kapitalkæde. Disse tilkendegivelser er i form af hensigtserklæringer og er derfor ikke juridisk bindende.

Ultimo januar 2008 skal butiksindehavere, der repræsenterer mere end 2/3 af andelshaverne i B, tilkendegive, at de fortsat har til hensigt at medvirke til etablering af den nye kapitalkæde. Disse tilkendegivelser vil ligeledes være i form af hensigtserklæringer og vil derfor ikke være juridisk bindende. Samtidig skal butiksindehavere, der repræsenterer mere end 2/3 af andelshaverne i B, give bestyrelsen uigenkaldelig fuldmagt til at indgå aftale om salg af aktiviteten til Newco, betinget af, at minimum 2/3 af andelshaverne endeligt ønsker at gennemføre salgsprocessen.

Det forventes, at overdragelsesaftaler med de butiksindehavere, der vælger Model A, kan underskrives af begge parter senest primo april 2008. Det forventes ligeledes, at der for de butiksejere, der vælger Model B, vil blive indgået optionsaftaler, der kan underskrives af begge parter senest primo april 2008.

Closing vil formentlig ske løbende i perioden fra primo april 2008 og frem til 31. juli 2008, alternativt vil der ske closing samtidig for alle på en nærmere fastsat dato.

Der foreligger endnu ikke endelige udkast til overdragelsesaftaler med butiksindehaverne. Betingelserne i overdragelsesaftalerne vil imidlertid afspejle betingelserne i tilbuddet fra den Finansielle Partner.

Transaktionens gennemførelse er for Newco i forhold til alle deltagende butiksindehavere betinget af, at en række forhold er opfyldt, herunder:

  • Den samlede købesum, som Newco skal betale for butikkerne, udgør maksimalt DKK … mio. (på gæld- og kontantfri basis og baseret på et normaliseret 2006 EBITDA på DKK … mio. på kædeniveau, som kun i uvæsentlig omfang kan være påvirket i negativ retning).
  • Indgåelse og gennemførelse af B overdragelsesaftalen.

Transaktionens gennemførelse er for den enkelte deltagende butiksindehaver betinget af, at en række forhold er opfyldt, herunder:

  • Newco effektuerer og gennemfører alle de transaktioner, der er omfattet af butiksaftalen samt samtlige øvrige aftaler indgået med eller vedrørende den pågældende deltagende butiksindehaver, idet de pågældende aftaler med eller vedrørende den enkelte butiksindehaver anses for indbyrdes afhængige.
  • Indgåelse og gennemførelse af B overdragelsesaftalen, betinget af, at minimum 2/3 af andelshaverne endeligt ønsker at gennemføre salgsprocessen enten gennem underskrivelse af købsaftaler eller Franchiseaftaler.

3.2 Udnyttelse af køberet og salgsret

Deltagende butiksindehavere, der ejer sin(e) butik(ker) igennem et driftsselskab og et holdingselskab, hvor der i relation til driftsselskabet pr. 31. marts 2008 er en ejerperiode på mindre end tre år, men mindst et år, kan vælge at indgå optionsaftale om et muligt senere salg af deres butik(ker).

Modellen, der vil blive benyttet, vil være en optionsmodel, hvor butiksindehaveren får en put option (salgsret), og Newco får en call option (køberet), der først kan udnyttes, når ejertidskravet er opfyldt.

Købesummen ved udnyttelse af call optionen fastsættes efter de samme principper, som gælder for butikker, der sælges nu. Det vil sige, at prisen for butikkerne beregnes med en multipel gange det historiske normaliserede EBITDA for 2006 med de af køber krævede justeringer. Multiplen er fastsat til 8,7.

Købesummen ved udnyttelse af put optionen beregnes med en multipel på 7,7 gange det historiske normaliserede EBITDA for de seneste 12 måneder inden optionens udnyttelse. Værdien af put optionen vil dog ikke kunne overstige værdien af call optionen.

Udnyttelse af køberetten går forud for udnyttelse af salgsretten. Salgsretten udløber efter køberettens udnyttelsesdato.

Indtjeningen i perioden frem til optionens udnyttelse vil tilfalde sælger i det omfang indtjeningen har påvirket nettogælden i butikken.

Det forhold, at butiksejeren indgår en optionsaftale med Newco, ændrer således ikke på, at den økonomiske risiko ved drift af butikken samt at ejerbeføjelserne fortsat ligger hos butiksindehaveren.

Supplerende oplysning

Spørgerens repræsentant, har oplyst pr. telefon, at der ikke vil ske nogen betaling vedrørende optionsaftalerne, før man er blevet enige om eventuelt at udnytte købs- eller salgsretten.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Ad spørgsmål 1. Skattemæssigt afståelsestidspunkt

Baggrund

Da det skattemæssige afståelsestidspunkt har betydning for ejerne af de butikkerne og for køberen, ønskes spørgsmålet afklaret ved bindende svar fra SKAT.

Det vil være hensigtsmæssigt for både sælgerne og køber at få fastlagt et fælles overdragelsestidspunkt for alle, der vælger at overdrage butikken ved at sælge aktier eller aktiviteter. Der er således ikke taget hensyn til de enkelte butiksejeres individuelle skatteforhold, men da det skattemæssige afståelsestidspunkt har betydning i mange relationer, vil det være hensigtsmæssigt for butiksejerne at få dette fastlagt.

Det bør endvidere ikke have betydning for de enkelte butiksindehavere, om de er de første eller de sidste, der skriver under på de betingede aftaler, fordi aftalen ikke er endelig, før bestyrelsen i B har udnyttet sin bemyndigelse til at sælge aktiviteten i B, og før de øvrige betingelser er opfyldt.

Suspensive betingelser

Skattemæssigt anses butiksindehavernes aktier/aktivitet afstået på det tidspunkt, hvor der foreligger en endelig bindende aftale om afståelse. En endelig og bindende aftale foreligger som udgangspunkt, når den sidste af aftaleparterne har underskrevet overdragelsesaftalen.

Da aftalen er betinget og indeholder suspensive betingelser, udskydes det skattemæssige afståelsestidspunkt, indtil de suspensive betingelser er opfyldt.

En suspensiv betingelse er i Ligningsvejledningen 2007-2 afsnit E.A.3.l.2 defineret således:

"Hvis betingelsen er af en sådan karakter, at der hersker reel usikkerhed om, hvorvidt aftalen bliver gennemført, f.eks. ved køb af en ejendom, hvor købet er betinget af salg af en anden ejendom til en bestemt pris inden 1 måned, indtræder beskatning først, når betingelsen er opfyldt".

Newcos tilbud på køb af butikkerne er betinget af, at Newco kan købe aktiviteten i B. Modsvarende er Bs salg af aktiver og passiver betinget af, at minimum 2/3 af andelshaverne endeligt ønsker at gennemføre salgsprocessen. Aftalerne med de enkelte butiksindehavere er således betinget af, at transaktionen med B gennemføres.

Den Finansielle Partner vil på vegne af Newco afgive et købstilbud, hvorefter den enkelte butiksindehaver kan opgøre en estimeret salgspris for aktier eller aktiver. Dette vil blive efterfulgt af underskrivelse af overdragelsesaftaler. Selv om begge parter underskriver, er der ikke indgået en endelig og bindende aftale, da aftalen bl.a. er betinget af, at transaktionen med B gennemføres.

Væsentlige betingelser i købstilbud

En væsentlig betingelse for, at transaktionen kan gennemføres, er, at bestyrelsen i B udnytter sin bemyndigelse til at sælge aktiviteten i B. Dette er efter spørgerens repræsentants opfattelse en helt afgørende betingelse for, at hele transaktionen kan forventes gennemført. Der foreligger imidlertid ikke en endelig og bindende aftale på det tidspunkt, hvor bestyrelsen beslutter at udnytte sin bemyndigelse til at sælge aktiviteten i B. Først når alle betingelser i købstilbuddet er opfyldt, foreligger der en endelig og bindende aftale for parterne.

Spørgsmål 1 er formuleret således, at det afklares, hvornår overdragelsen af aktier/aktivitet tidligst kan anses for sket, jf. nærmere nedenfor.

Ifølge købstilbuddet er købet af butikkerne betinget af, at Newco kan købe aktiviteten i B.

B har truffet beslutning om, at et salg er betinget af, at minimum 2/3 af andelshaverne endeligt ønsker at gennemføre salgsprocessen.

Bestyrelsen i B vil ikke beslutte et salg af aktiviteten i B, før der er skabt vished for, at betingelserne om, at minimum 2/3 af andelshaverne endeligt ønsker at gennemføre salgsprocessen, er opfyldt gennem underskrivelse af købsaftaler eller Franchiseaftaler.

Butiksejere, der har underskrevet købsaftaler eller Franchiseaftaler, kan således først, når der er indgået et tilstrækkeligt antal aftaler med butiksejere, og når bestyrelsen har truffet beslutning om salg af aktiviteten i B, være sikker på, at denne væsentlige forudsætning for hele transaktionen er opfyldt. På dette tidspunkt vil der dog stadig være betingelser, der skal opfyldes, inden aftalerne er endelige.

Først når alle betingelser for transaktionen er opfyldt, foreligger der en endelig og bindende aftale.

Tidsplan for indgåelse af aftaler

Det er i alles interesse at få afsluttet processen så hurtigt som muligt, og processen er derfor tilrettelagt, så underskrift af aftalerne kan finde sted så hurtigt som praktisk muligt. Butiksejerne har også interesse i, at underskrift af aftalerne og dermed den efterfølgende Closing sker så hurtigt som muligt, da butiksejerne først modtager vederlag for butikkerne på Closing-tidspunktet.

Efter den tidsplan, som parterne er enige om at arbejde efter, skal underskrivelse finde sted senest primo april måned 2008. Dette er en ambitiøs tidsplan, og det kan således ikke udelukkes, at processen bliver forsinket.

Man har fået oplyst, at parterne forventer, at bestyrelsen i B vil udnytte sin bemyndigelse til at sælge aktiviteten i B i nær tilknytning til det tidspunkt, hvor det faktisk kan konstateres, at der er tilstrækkelig tilslutning til transaktionen.

På baggrund af ovenstående er det spørgerens repræsentants vurdering, at bestyrelsens beslutning om at udnytte sin bemyndigelse til at sælge aktiviteten i B må anses som en suspensiv betingelse, der udskyder det skattemæssige overdragelsestidspunkt af aktier og aktiviteter. Skattemæssigt kan butikkerne derfor tidligst være overdraget på dette tidspunkt, således at spørgsmål 1 kan besvares bekræftende.

Spørgerens repræsentant er bekendt med, at Skatterådet i andre tilsvarende sager har afgivet bindende svar, hvorefter det skatteretlige overdragelsestidspunkt kunne fastsættes til datoen for bestyrelsens beslutning om at sælge aktiverne i andelsselskabet. Skatterådet bekræftede i samme sager, at overdragelse i henhold til en køberet og salgsret anses for sket på det tidspunkt, hvor en sådan ret måtte blive udnyttet, jf. spørgsmål 2 nedenfor.

Ad spørgsmål 2. Købe- og salgsret

Baggrund

Spørgsmålet vedrører de butiksindehavere, der forventes at ville anvende den ovenfor beskrevne optionsmodel, Model B. Det er hensigten, at der både vil blive indgået en køberet og en salgsret, hvor køberetten går forud for salgsretten.

En optionsaftale er kendetegnet ved, at indehaveren har en ret, men ikke en pligt, til at købe eller sælge aktivet. Der er derfor ikke med en optionsaftale indgået en endelig og bindende aftale om afståelse.

En endelig og bindende aftale anses først for indgået, når indehaveren af optionen udnytter denne til at købe henholdsvis sælge et aktiv.

Gennemgang af praksis

Gennemgang af praksis viser, at indgåelse af optionsaftaler ikke sidestilles med et salg af aktier eller andre aktiver, når der foreligger en reel mulighed for, at optionerne ikke bliver udnyttet. Optionsaftaler tilsidesættes i praksis kun, hvis parterne i tilknytning til indgåelse af optionsaftalen har indgået en række andre aftaler, som gør, at parterne reelt allerede ved optionsaftalens indgåelse er stillet, som om aktierne eller aktiverne var solgt, eller hvis der både indgås en køberet og salgsret til priser, der gør, at det fra starten er klart, at køberetten vil blive udnyttet uden hensyntagen til udviklingen i værdien af de underliggende aktier/aktiver.

Fra praksis, hvor indgåelse af købe- og salgsretter ikke er sidestillet med salg på tidspunktet for købe- og salgsretternes indgåelse, har spørgerens repræsentant henvist til følgende:

TfS 1993, 221

Ligningsrådet afgjorde, at en person, som var indrømmet en tidsbegrænset salgsret, og som havde fået bankgaranti for salgssummens betaling, ikke skatteretligt havde afstået sine aktier ved salgsrettens indrømmelse, men først på det tidspunkt, hvor den pågældende udnyttede sin salgsret.

TfS 1996, 469

Ifølge Højesterets dom blev en udlejers udstedelse af en køberet og -pligt til en ejendom ikke anset for en overdragelse i skattemæssig henseende. Købepligten skulle være opfyldt inden syv år fra indgåelsen. Højesteret lagde til grund, at uanset, at køberetten var kombineret med en købepligt, var der ved indgåelsen en sådan grad af usikkerhed om det videre kontraktforløb, at den pågældende først ved udnyttelsen af køberetten kunne anses for at have erhvervet ejendommen.

Fra praksis, hvor indgåelse af købe- og salgsretter er sidestillet med salg på tidspunktet for købe- og salgsretternes indgåelse, har spørgerens repræsentant henvist til følgende:

TfS 1999.214

Højesterets flertal fandt, at en skatteyder reelt havde afstået aktierne i et selskab ved udstedelse af en købsoption. Skatteyderen havde samtidig med udstedelsen af købsoptionen modtaget et afdragsfrit lån fra indehaveren af optionen. Lånet svarede til salgssummen og forfaldt til indfrielse ved udnyttelse af købsoptionen fem år senere. Udbyttebetalinger på aktierne modsvarede forrentningen af lånet. Aktierne var håndpantsat til sikkerhed for lånet. Indehaveren af købsoptionen havde fået overdraget samtlige stemme- og tegningsrettigheder vedrørende aktierne.

TfS 2005.933 (SKM2005.490.HR)

I denne sag var det åbenbart, at en køberet med en udnyttelsespris på 92 mio. kr. ville blive udnyttet, da køber ifølge en samtidig oprettet salgsret ville blive tvunget til at erhverve aktierne for 121 mio. kr. Aktierne blev derfor anset for afstået samtidig med udstedelsen af optionerne.

Reel usikkerhed om udnyttelse

I det foreliggende tilfælde er der et spænd i købesummerne ifølge køberetten og salgsretten, der gør, at parterne på optionernes udnyttelsestidspunkter nøje skal overveje butikkens værdi, før de træffer et valg om at udnytte optionen.

Den multipel, der ligger til grund for Newcos køberet udgør 8,7, mens den multipel, der ligger til grund for butiksindehaverens salgsret kun er 7,7. Værdien af put optionen vil dog ikke kunne overstige værdien af call optionen.

Det er endvidere forskellige referenceperioder, der skal anvendes. Køberetten tager udgangspunkt i EBITDA i regnskabsår afsluttet i 2006. Butiksindehaverens salgsret tager udgangspunkt i EBITDA realiseret i de seneste 12 måneder forud for udnyttelse af salgsretten.

Prisen i henhold til køberetten fastsættes efter de samme principper, som gælder for de butikker, der sælger i 2008, og således at EBITDA for 2006 udgør grundlaget for butikkens værdi.

Prisen i henhold til butiksejerens salgsret fastsættes på basis af det realiserede EBITDA i de seneste 12 måneder forud for udnyttelsesdatoen af salgsretten. Det betyder, at butiksindehaveren bærer risikoen for nedgang i EBITDA.

Hvis en butiks EBITDA falder i 12 måneders perioden forud for udnyttelsestidspunktet for køberetten henholdsvis salgsretten i forhold til EBITDA for regnskabsåret 2006, vil Newco således tabe på at udnytte sin køberet. Butiksindehaveren vil også tabe på at udnytte sin salgsret, hvorfor der i denne situation ikke vil være nogen af parterne, der har interesse i at udnytte deres option.

Ved en uændret eller lavere EBITDA betyder det, at butiksindehaveren opnår en højere pris, hvis Newco udnytter køberetten. end hvis butiksindehaveren gør salgsretten gældende, efter at Newco har valgt ikke at udnytte køberetten. Newco vil konkret tage stilling til udnyttelse af køberetten på baggrund af butikkens forventede fremtidige udvikling.

Eksempler til illustration af usikkerhed

Spørgerens repræsentant har i følgende eksempler illustreret konsekvenserne for Newco hhv. butiksindehaverne ved at udnytte køberetten/salgsretten ved forskellige værdier af en butik.

Man har illustreret 3 eksempler med henholdsvis stagnerende, faldende og stigende indtjening og kommenteret eksemplerne:

1. EBITDA på udnyttelsestidspunktet svarer til EBITDA for 2006 (stagnerende indtjening)

2. EBITDA på udnyttelsestidspunktet er mindre end EBITDA for 2006 (faldende indtjening)

3. EBITDA på udnyttelsestidspunktet er højere end EBITDA for 2006 (stigende indtjening)

Eksempel 1

I eksemplet er det forudsat, at værdien af butikken er den samme som den, der kunne beregnes på 2006-tal. Hvis Newco udnytter køberetten, vil Newco hverken få gevinst eller tab. Der kan imidlertid være andre forhold, der gør, at Newco vælger ikke at udnytte køberetten.

I køberettens løbetid kan Newco f.eks. have etableret sig i samme område enten ved opstart af en ny butik på en attraktiv beliggenhed eller ved fusion/overtagelse af andre butikker/kæder. Der kan således være fremtidige forhold, der betyder, at Newco ikke ønsker at udnytte køberetten.

Hvis Newco ikke gør køberetten gældende, kan butiksindehaveren vælge at gøre salgsretten gældende. Prisen for butikken er i dette tilfælde baseret på en lavere multipel, og butiksindehaveren får i eksemplet et tab på t.kr. 1.202. Det kan betyde, at Butiksindehaveren vælger selv at drive butikken videre og derfor ikke udnytter salgsretten.

Eksempel 1 illustrerer således, at fremtidige forhold kan betyde, at hverken køberetten eller salgsretten bliver udnyttet, selv om indtjeningen er på samme niveau som 2006.

Eksempel 2

I eksemplet er det forudsat, at indtjeningen falder med 10 % og dermed er butikkens værdi faldet på udnyttelsestidspunktet i forhold til det, der kunne beregnes på 2006-tal. Hvis Newco udnytter køberetten, vil Newco i eksemplet få et tab på t.kr. ...

Hvis Newco ikke gør køberetten gældende, kan butiksindehaveren vælge at gøre salgsretten gældende. Både EBITDA for referenceperioden og den multipel, der skal anvendes ved salgsretten, er mindre, end de tilsvarende faktorer ved køberetten. Butiksindehaveren vil derfor i eksemplet få et tab på t.kr. 1.082 ved at gøre salgsretten gældende.

Eksempel 2 viser, at faldende indtjening kan betyde, at hverken Newco eller butiksindehaveren ønsker at gøre hhv. køberetten/salgsretten gældende.

Eksempel 3

I dette eksempel er indtjeningen steget i forhold til referenceperioden for Newcos køberet. Det betyder, at Newco i eksemplet vil få en gevinst på t.kr. 1.046 ved at udnytte køberetten. Der kan dog på samme måde som i eksempel 1 være forhold, der gør, at Newco alligevel vælger ikke at gøre køberetten gældende. Det kan være tilfældet, hvis Newco i den mellemliggende periode har etableret sig i samme område enten ved opstart af en ny butik på en attraktiv beliggenhed eller ved fusion/overtagelse af andre butikker/kæder.

Hvis Newco vælger at lade køberetten løbe ud uden at gøre den gældende, kan butiksindehaveren vælge at udnytte salgsretten. I dette eksempel vil det dog resultere i et tab på t.kr. ... for butiksindehaveren, som derfor kan vælge selv at drive butikken videre.

Sammenfatning omkring usikkerhed

De forskellige eksempler viser, at der er en reel usikkerhed for, at hverken køberetten eller salgsretten bliver udnyttet. Det skyldes dels, at prisen for butikken vil være forskellig afhængigt af, om det er køberetten eller salgsretten der gøres gældende, og dels, at en række fremtidige forhold. som ingen af parterne kender på det tidspunkt, hvor køberetten og salgsretten bliver indgået, har betydning. Det forhold, at butiksindehaveren indgår en optionsaftale med Newco, ændrer ikke på, at den økonomiske risiko ved drift af butikken samt ejerbeføjelser fortsat ligger hos butiksindehaveren. Risikoen for driften af butikken, herunder faldende indtjening, ligger således hos butiksindehaveren, og kan have den konsekvens, at Newco ikke vil udnytte sin køberet. Butiksindehaveren kan i den situation vælge at udnytte salgsretten, men som det fremgår ovenfor, kan dette resultere i en væsentlig lavere overdragelsespris for butikken. Det er spørgerens repræsentants opfattelse, at der i det foreliggende tilfælde, hvor der er en forskel mellem køberettens værdi og salgsrettens værdi på 10 % eller mere (ved lavere EBITDA ved opgørelsen af købe- og salgsret), foreligger en reel risiko for, at køberetten henholdsvis salgsretten ikke vil blive udnyttet. Spørgsmål 2 kan således efter spørgerens repræsentants opfattelse besvares bekræftende.

Modellen for den Finansielle Partners køb følger den model, der er anvendt i andre tilsvarende sager ved køb af "frivillige" detailhandelskæder.

SKATs indstilling og begrundelse

Generelt

Det er sandsynligt, at indgåelsen af aftalerne som følge af sagsbehandlingstiden for nærværende anmodning om bindende svar bliver op til 3 måneder forsinket i forhold til det i anmodningen om bindende svar oplyste. Det bindende svar er derfor gyldigt, uanset en eventuel forsinkelse af aftalerne på op til 3 måneder.

Spørgsmål 1

Når en aftale er betinget, er tidspunktet for, hvornår der i skattemæssig henseende er indgået en endelig og bindende aftale, jf. statsskattelovens § 4, afhængigt af betingelsens indhold og betydning, jf. SKAT's ligningsvejledning (2008-1) afsnit E.A.3.1.2.

Hvis betingelsen nærmest har karakter af en formssag og der ikke hersker reel tvivl om, at betingelsen vil blive opfyldt, er betingelsen resolutiv, og aftalen anses i skattemæssig henseende for indgået på aftaletidspunktet.

Hersker der derimod reel usikkerhed om, hvorvidt aftalen bliver gennemført, er betingelsen derimod suspensiv. Aftalen anses da i skattemæssig henseende først for indgået, når betingelsen er opfyldt.

Efter det oplyste indeholder overdragelsesaftalerne i nærværende sag blandt andet følgende betingelser, jf. ovennævnte beskrivelse af de faktiske forhold:

Transaktionens gennemførelse er for Newco i forhold til alle deltagende butiksindehavere betinget af, at bl.a. følgende forhold er opfyldt:

1. Den samlede købesum, som Newco skal betale for butikkerne, udgør maksimalt DKK … mio. (på gæld- og kontantfri basis og baseret på et normaliseret 2006 EBITDA på DKK ... mio. på kædeniveau, som kun i uvæsentlig omfang kan være påvirket i negativ retning).

2. Indgåelse og gennemførelse af B overdragelsesaftalen.

Transaktionens gennemførelse er for den enkelte deltagende butiksindehaver betinget af, at bl.a. følgende forhold er opfyldt:

3. Newco effektuerer og gennemfører alle de transaktioner, der er omfattet af Butiksaftalen samt samtlige øvrige aftaler indgået med eller vedrørende den pågældende deltagende butiksindehaver, idet de pågældende aftaler med eller vedrørende den enkelte butiksindehaver anses for indbyrdes afhængige.

4. Indgåelse og gennemførelse af B overdragelsesaftalen, betinget af, at minimum 2/3 af andelshaverne endeligt ønsker at gennemføre salgsprocessen enten gennem underskrivelse af købsaftaler eller Franchiseaftaler.

Det er oplyst, at bestyrelsen i B ikke vil beslutte et salg af aktiviteten i B, før der er skabt vished for, at betingelserne om, at minimum 2/3 af andelshaverne endeligt ønsker at gennemføre salgsprocessen, er opfyldt gennem underskrivelse af købsaftaler eller franchiseaftaler (betingelse 4). Ifølge købstilbuddet er købet af butikkerne betinget af, at Newco kan købe aktiviteten i B (betingelse 2).

Disse betingelser skønnes at måtte anses som suspensive betingelser. Det skyldes, at der må anses at herske reel usikkerhed om, hvorvidt betingelserne vil blive opfyldt, ligesom spørgeren ikke har bestemmende indflydelse på, hvorvidt betingelserne vil blive opfyldt eller ej.

Den omstændighed, at der efter det oplyste er givet hensigtserklæringer om overdragelse af aktierne, kan ikke føre til noget andet resultat, da hensigtserklæringerne efter det oplyste ikke er juridisk bindende.  

Det forudsættes, at en endelig og bindende aftale er indgået senest den 1. oktober 2008.

Det indstilles derfor, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Indgåelse af en aftale om en købe- eller salgsret er ikke indgåelse af en aftale om salg, og efter skattelovgivningens almindelige regler skal realisationsbeskatning først ske, når der er indgået endelig aftale om salg.

I visse tilfælde er vilkårene i en optionsaftale dog sådan, at indgåelse af en optionsaftale reelt er indgåelse af en salgsaftale. Der henvises i den forbindelse til Højesterets dom, offentliggjort i Tidsskrift for Skatter og Afgifter 1999.214H, samt Højesterets dom, offentliggjort som SKM2005.490.HR (TfS 2005, 933), hvor Højesteret efter de foreliggende omstændigheder fandt det usandsynligt, at køberetten ikke ville blive udnyttet.

I nærværende sag kan det imidlertid ikke anses for givet, at optionsaftalerne vil blive udnyttet, jf. de af spørgeren fremførte argumenter, og der er intet i de givne oplysninger, der indicerer, at optionsaftalerne reelt skulle være salgsaftaler. Efter de foreliggende oplysninger må der derfor anses at være en reel mulighed for, at optionsaftalerne ikke udnyttes.

Det er oplyst, at indgåelsen af en optionsaftale kan vælges af de butiksindehavere, der ejer sine butikker gennem et driftsselskab og et holdingselskab, hvor der i relation til driftsselskabet er en ejerperiode på mindre end 3 år. Dette vilkår kunne eventuelt skyldes ønsket om at udnytte reglen i aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 1, hvorefter et selskabs salg af aktier er skattefrit, når ejertiden har været 3 år eller mere. 

Når der hersker reel usikkerhed om, hvorvidt optionsaftalerne bliver udnyttet eller ej, kan dette forhold imidlertid ikke medføre, at aktieoverdragelserne kan anses for sket før det tidspunkt, hvor optionsaftalerne udnyttes.

Overdragelsen af aktier i henhold til indgåede købe- og salgsretter kan derfor først anses for sket på det tidspunkt, hvor retten måtte blive udnyttet.

Da ordlyden af optionsaftalerne ikke foreligger, kan det ikke på det foreliggende grundlag vurderes, om optionsaftalerne vil være omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 29, stk. 1, eller om de vil være undtaget fra beskatning efter disse regler i henhold til kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5 samt stk. 3 og 4. Der er derfor ikke taget stilling til spørgsmålet om eventuel beskatning af optionsaftalerne efter reglerne i kursgevinstloven om finansielle kontrakter.

Spørgsmål 2 indstilles derfor besvaret med "Ja - se dog SKAT's indstilling og begrundelse".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltrådte SKAT's indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret,  jf. skatteforvaltningslovens  § 25, stk. 1.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter