Dato for udgivelse
30 Mar 2009 12:41
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
24 Mar 2009 13:29
SKM-nummer
SKM2009.237.SR
Myndighed
Skatterådet
Sagsnummer
08-180384
Dokument type
Bindende svar
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Selskabsbeskatning
Emneord
Kursgevinstloven, finansiel kontrakt, ret til overskud og pligt til at dække underskud
Resumé

Sagen omhandler anmodning om bindende svar vedrørende den skattemæssige behandling af en aftale om overskuds- og underskudsdeling, hvorefter lokale investorer, naboer til et vindmølleprojekt, organiseret i et selskab, "Naboselskabet", stilles, som om de er medejere af vindmøllerne derved, at Naboselskabet betaler en andel af investeringerne i vindmølleparken, og herefter modtager løbende overskud fra Projektet (eller inddækker en andel af underskuddet fra Projektet). Skatterådet svarede benægtende på spørgsmålet om, Naboselskabets ret til at få overskud/forpligtelse til at inddække underskud vedrørende Projektet bliver behandlet som en finansiel kontrakt, jf. kursgevinstlovens kap. 6, men derimod bekræftende på spørgsmålet, om den løbende overskudsandel fra projektet/den løbende underskudsandel fra projektet bliver beskattet på det tidspunkt, hvor retten til overskudsandelen optjenes/henholdsvis forpligtelsen til at inddække underskud opstår. Endelig svarede Skatterådet benægtende til, at Naboselskabet alene beskattes af løbende overskud fra Projektet i det omfang overskuddet overstiger Naboselskabets foretagne investeringer i Projektet.

Reference(r)

Kursgevinstlovens kap. 6 om finansielle kontrakter (§§ 29-33)
Statsskatteloven § 4
Statsskatteloven § 5
Statsskatteloven § 6

Henvisning
Ligningsvejledningen 2009-1 A.D.2.18
Henvisning
Ligningsvejledningen E.B.2.1.1

Spørgsmål

  1. Vil Naboselskabets ret til at få overskud/forpligtelse til at inddække underskud vedrørende Projektet blive behandlet som en finansiel kontrakt, jf. kursgevinstlovens kap. 6?
  2. Såfremt der svares nej til spørgsmål 1, vil den løbende overskudsandel fra projektet/den løbende underskudsandel fra projektet da blive beskattet på det tidspunkt, hvor retten til overskudsandelen optjenes/henholdsvis forpligtelsen til at inddække underskud opstår?
  3. Skal Naboselskabet alene beskattes af løbende overskud fra Projektet i det omfang overskuddet overstiger Naboselskabets foretagne investeringer i Projektet? 

Svar

  1. Nej.
  2. Ja.
  3. Nej.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskab A ejer og driver en række vindmølleparker.

Selskab A planlægger opførelse af en vindmøllepark (herefter "Projektet") til erstatning af en række mindre vindmøller.

Selskab A har indgået aftale med B omkring levering og installering, service og vedligeholdelse af møllerne.

I forbindelse med Projektet har Selskab A overvejet mulighederne for at skabe offentlig accept, særligt i lokalområdet, af Projektet. En af mulighederne for at opnå en sådan accept er at tilbyde omkringboende medejerskab til Projektet, eller i hvert fald ret til økonomisk udbytte fra Projektet.

En sådan ret for de omkringboende kan opnås på to måder:

  1. Selskab A kan oprette et særskilt selskab til Projektet, hvilket ville være usædvanligt, idet samtlige vindaktiviteter er ejet direkte af Selskab A, der således ikke har datterselskaber.

  1. Et alternativ til en sådan oprettelse af et datterselskab er, at Selskab A i stedet for en fysisk overdragelse laver en aftale om overskuds- og underskudsdeling, hvorefter de lokale investorer (organiseret i et selskab, som i det følgende kaldes "Naboselskabet") stilles, som om de er medejere af møllerne derved, at Naboselskabet betaler en andel af investeringerne i vindmølleparken og herefter modtager løbende overskud fra Projektet (eller inddækker en andel af underskuddet fra Projektet). Naboselskabet vil også betale en fast andel af administrative omkostninger i forbindelse med Projektet, selvom disse administrative omkostninger eksempelvis vedrører ansatte i andre Selskab A tilhørende selskaber end Selskab A.

Selskab A ønsker at forfølge modellen (B), idet Selskab A derved undgår eventuelle diskussioner og komplikationer i forhold til bl.a. B, med hvem der er indgået en rammeaftale om levering og servicering af vindmøller (altså også for så vidt angår andre vindmøller end de af Projektet omfattede). Det sikres således ved at udbyde en overskudsandel frem for et reelt ejerskab, at B ikke kan gøre indsigelse mod, at Selskab A overlader en del af eksempelvis serviceforpligtelse og garantier fra B til Naboselskabet.

Samtidig bevares den nuværende koncernstruktur, hvor det således ikke bliver nødvendigt at oprette enkelte datterselskaber til bestemte vindmølleparker.

Det bliver som omtalt et led i modellen, at Naboselskabet betaler en andel af den oprindelige (og evt. efterfølgende) investeringer i Projektet. Naboselskabets andel af investeringsbeløbene vil svare til den tilbudte "ejerandel", hvilken "ejerandel" også vil danne grundlag for Naboselskabets ret til det løbende overskud fra Projektet hhv. forpligtelsen til at inddække underskud fra Projektet.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Spørgers repræsentant har anført, at det er spørgers vurdering, at de tilbudte overskudsandele ikke skal betragtes som finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens kap. 6. Tværtimod må de løbende overskudsandele blive beskattet i Naboselskabet i forbindelse med, at Naboselskabet erhverver ret til overskudsandelen (henholdsvis bliver forpligtet til at inddække en underskudsandel), jf. statsskattelovens §§ 4 og 6.

Der eksisterer således ikke et aktiv, der kan adskilles fra retten til at modtage overskud (eller forpligtelsen til at inddække underskud). Retten til den virtuelle ejerandel kan eksempelvis ikke overdrages fra Naboselskabet til tredjemand.

Den virtuelle ejerandel kan derfor ikke være omfattet af ordlyden af kursgevinstlovens § 29, stk. 1, der alene taler om terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter.

Der er næppe tvivl om, at Naboselskabets ret til løbende overskud ikke kan betragtes som en købs- eller salgsret og spørgsmålet er derfor, om der er tale om en terminskontrakt.

Der henvises til Ligningsvejledningen, 2008, A.D.2.18.1, hvoraf fremgår, at et karakteristisk (og nødvendigt) element i en terminskontrakt, er at

"Der skal på tidspunktet for indgåelsen af kontrakten aftales en afviklingspris eller kurs."

Definitionen suppleres med følgende:

"En terminskontrakt (forwardkontrakt)  er en aftale om overdragelse af et aktiv eller en gældsforpligtelse til en på forhånd fastsat pris, hvor afvikling af kontrakten finder sted efter aftaletidspunktet."

Elementet "en på forhånd aftalt afviklingspris" er ikke til stede i denne sag, hvor Naboselskabets ret til løbende overskud vil blive vederlagt i form af oprindelige eller efterfølgende investeringer, hvis størrelse ikke kendes på forhånd. Allerede derfor kan der ikke være tale om en finansiel kontrakt.

Såfremt der ikke er tale om en finansiel kontrakt omfattet af kursgevinstlovens kap. 6 må overskud og underskud skulle beskattes efter et realisationsprincip. Dette betyder, at overskuddet må skulle beskattes, når dette udbetales, jf. statsskattelovens § 4, ligesom Naboselskabet må kunne fradrage sin andel af underskuddet på det tidspunkt, hvor Naboselskabet bliver forpligtet til at betale sin andel, jf. statsskattelovens § 6.

Det er spørgers opfattelse, at Naboselskabet alene skal beskattes af løbende overskud fra Projektet i det omfang, overskuddet overstiger Naboselskabets foretagne investeringer i Projektet. Investeringen anvendes således til at erhverve, sikre eller vedligeholde Naboselskabets indkomst i form af den løbende overskudsandel, jf. statsskattelovens § 6. Det er ikke spørgers opfattelse, at Naboselskabet skal afskrive på investeringen. Investeringen kan således ikke betragtes som en udbyttekontrakt, jf. afskrivningslovens § 40, idet aftalen er indgået mellem de oprindelige parter. Derimod må investeringen kunne fradrages som en driftsomkostning, jf. begrundelsen ovenfor. 

Repræsentanten har supplerende oplyst, at årsagen til, at Selskab A påtænker at tilbyde naboselskabet en ret til overskudsdeling (kombineret med en pligt til underskudsdeling) fra vindmølleparken, er, at Selskab A ønsker at skabe størst mulig accept særligt i lokalområdet af projektet. Samtidig er Selskab A inspireret af reglerne i VE-loven (Lov nr. 1392 af 27. december 2008, §§ 13 ff), som indeholder en køberet for naboer til nyopførte vindmølleparker. Som følge af ikrafttrædelsesbestemmelserne gælder de pågældende regler i VE-loven dog ikke for vindparken.

Det er videre uddybet. at naboerne aldrig får en reel ejerret til den vindmøllepark, som ejes af Selskab A. Dette gælder, uanset om vindparken ejes direkte af Selskab A, eller om vindparken ejes igennem et 100 % af Selskab A ejet datterselskab. Det kan således komme på tale, at Selskab A etablerer særskilte datterselskaber, der skal eje de enkelte vindmølleparker, som d.d. er ejet direkte af Selskab A. Dette har dog ikke betydning for den model, der er beskrevet, idet naboernes ret til overskud fra vindmølleparken ikke skal afhænge af, hvilken juridisk person der ejer vindmølleparken.

Som nævnt ovenfor vil naboerne aldrig opnå direkte medejerskab til vindmølleparken (eller det selskab, der ejer vindmølleparken), og naboerne vil blot modtage et årligt beløb på deres andel af overskuddet, (eller være forpligtede til at betale et årligt beløb til dækning af deres andel af underskuddet).

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

SKAT bemærker at efter det oplyste skal det lægges til grund, at naboerne til de pågældende vindmøller vil få tilbud om investering i vindmølleprojektet, og de lokale investorer vil herefter være organiseret i et selskab, "Naboselskabet". Naboselskabet betaler herefter en andel af investeringerne i vindmølleparken og modtager en ret til løbende overskud fra Projektet samt påtager sig en forpligtigelse til at inddække en andel af underskuddet fra Projektet.

SKAT forstår dette således, at de naboer, som investerer i vindmølleprojektet, dermed får tilbud om at blive medejere af "Naboselskabet", som er en selvstændig juridisk enhed. Der foreligger ikke nærmere oplysninger i sagen om, hvilken selskabsretlig konstruktion "Naboselskabet" skal have, herunder om det eventuelt skal være et aktieselskab, anpartsselskab, andelsselskab m.v. Det lægges imidlertid til grund, at de pågældende investorer får en ejerandel i en selvstændig juridisk enhed, og beskatningen ved eventuel gevinst/tab af disse ejerandele i "Naboselskabet" må følge den skattemæssige behandling, som vil være gældende herfor - Såfremt Naboselskabet f.eks. er et aktieselskab vil investorernes gevinst/tab på ejerandelen skulle behandles efter aktieavancebeskatningsloven og udbytter efter reglerne om udbytte af aktier.

Dernæst kan det lægges til grund, at "Naboselskabet" investerer i det omhandlede vindmølleprojekt. I forbindelse med Naboselskabets investering får Naboselskabet ingen ejendomsret til vindmølleparken, idet denne skal ejes 100 % af Selskab A eller eventuelt af et af Selskab A ejet datterselskab.

Naboselskabet får derimod via investeringen i vindmølleprojektet en ret til andel i overskud fra vindmølleparken og påtager sig en forpligtigelse til at dække en andel af underskud fra vindmølleparken.

SKAT finder, at Naboselskabets ret til overskud/pligt til at dække underskud ikke kan anses for at være en finansiel kontrakt omfattet af kursgevinstlovens kapitel 6.

Efter kursgevinstlovens § 29 skal gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter medregnes ved opgørelse af den skattepligtige indkomst.

En terminskontrakt (forwardkontrakt) er en aftale om overdragelse af et aktiv eller en gældsforpligtelse til en på forhånd fastsat pris, hvor afvikling af kontrakten finder sted efter aftaletidspunktet.

SKAT finder ikke, at en aftale om ret til at modtage et årligt beløb af andel af overskud, eller pligt til at betale et årligt beløb til dækning af deres andel af underskud, således falder ind under definitionen på en terminskontrakt, idet der ikke er tale om overdragelse af aktiver eller gældsforpligtelser.

SKAT indstiller derfor, at besvarelsen af spørgsmål 1 er "nej".

Det bemærkes videre at SKAT tillige er enig med spørgers repræsentant i, at rettigheden til overskud eller forpligtelsen til at dække underskud ikke kan anses for at være en ret til ifølge udbyttekontrakt, jf. afskrivningslovens § 40, stk. 6, jf. stk. 2.

Ved en udbyttekontrakt forstås enhver kontakt, der hjemler ret til løbende indkomst, hvad enten retten hertil er erhvervet i forbindelse med overdragelse af udnyttelsesretten til et formuegode eller i forbindelse med salg m.v. af et sådant. Bestemmelsen omfatter kun afståelse af retten i henhold til en bestående udbyttekontrakt. Selve stiftelsen mellem de oprindelige parter er således ikke udtryk for overdragelse af en udbytteret.

Spørgsmål 2

SKAT finder, at den investering, som Naboselskabet foretager i vindmølleprojektet vil være investering i erhvervsmæssig virksomhed. Indkomst ved erhvervsmæssig virksomhed er herefter skattepligtig for selskabet, jf. statsskattelovens § 4, litra a, samt § 6, stk. 1, litra a. Dette indebærer, at Naboselskabets ret til andel af et eventuelt overskud vil være skattepligtigt for Naboselskabet, ligesom Naboselskabet ved indkomstopgørelsen vil have fradrag for beløb til dækning af en andel af eventuelt underskud, jf. statsskattelovens bestemmelser.

For så vidt angår beskatningstidspunktet bemærker SKAT, at dette følger skatterettens almindelige principper, hvorefter udgangspunktet er, at indtægter skal medregnes ved indkomstopgørelsen på tidspunktet for den endelige retserhvervelse.

SKAT indstiller derfor at besvarelsen er "ja".

SKAT skal dog i den forbindelse bemærke, at der i nærværende sag ikke er fremlagt nærmere oplysninger om den aftale, som påtænkes indgået vedrørende investorernes deltagelse i Naboselskabet, samt vedrørende den aftale, som Naboselskabet påtænkes at indgå vedrørende investeringen i vindmølleprojektet. SKAT kan som følge heraf ikke tage nærmere stilling til, hvornår endelig retserhvervelsestidspunkt til eventuelt overskud af driften fra de pågældende vindmøller indtræder, ligesom det ikke kan fastslås, hvornår forpligtigelse til at dække underskud indtræder, idet dette vil afhænge af den endelige aftales indhold.

Spørgsmål 3

SKAT bemærker, at det følger af ovenstående besvarelse under spørgsmål 2, at Naboselskabets investering i vindmølleprojektet må anses for investering i erhvervsmæssig virksomhed. Der er hermed tale om anlægsinvesteringer/investeringer vedrørende formuesfæren, jf. statsskattelovens § 6, stk. 2.

Ret til andel af overskud/forpligtelse til at dække underskud vedrører derimod den løbende indkomst ved erhvervsmæssig virksomhed, som reguleres af statsskattelovens § 4, litra a, samt § 6, stk. 1, litra a. Af disse bestemmelser sammenholdt med statsskattelovens § 5, fremgår det, at skattepligt af eventuelt løbende overskud ikke først indtræder når overskuddet overstiger foretagne investeringer vedrørende formuesfæren.

SKAT indstiller derfor at besvarelsen af spørgsmålet er "nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter