Dato for udgivelse
25 Jun 2009 10:50
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse
23 Jun 2009 10:38
SKM-nummer
SKM2009.402.SR
Myndighed
Skatterådet
Sagsnummer
09-094153
Dokument type
Bindende svar
Emneord
Aktier, næringsdrivende
Resumé

Skatterådet kan ikke bekræfte, at A A/S skal anses for næringsskattepligtig efter aktieavancebeskatningslovens § 17.

Reference(r)

Aktieavancebeskatningsloven § 17

Henvisning
Ligningsvejledningen 2009-1 S.G.8

Spørgsmål

Svar

Kan det bekræftes, at A A/S skal anses for næringsskattepligtig efter aktieavancebeskatningslovens § 17?

Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

I 2006 påbegyndte A A/S aktivitet med investering i aktier med ønske om at investere i aktier og investeringsbeviser, dels i en langsigtet strategi, dels i en kortsigtet handelsstrategi i separate porteføljer.

I forbindelse med udarbejdelsen af selvangivelsen for 2008 blev det drøftet, at den skattemæssige stilling var uafklaret. Det blev derfor besluttet at anmode om et bindende svar om at være anlægsaktionær for en del af porteføljen henholdsvis næringsdrivende for en anden del af porteføljen i tråd med sagen SKM2007.609.SR.

A A/S' aktivitet

A A/S er underlagt tilsyn af Finanstilsynet og har som eneste forretningsområde ydelse af lån på kommercielle vilkår og mod pant. A A/S finansierer sig primært ved udstedelse af obligationer på Københavns Fondsbørs.

A A/S er et aktieselskab, der for så vidt angår næringsvirksomheden er lagerbeskattet efter kursgevinstlovens § 9 om beskatning af kursgevinster og tab og § 25, stk. 4, om pligt til anvendelse af lagerprincippet på fordringer og gæld. A A/S har adskillige ansatte med professionel tilknytning til det finansielle marked, der dagligt beskæftiger sig med handel med gældsinstrumenter samt finansielle produkter.

Inden for andre områder følger A A/S skattelovgivningens almindelige regler.

A A/S har som led i finansieringsvirksomheden en anlægsposition i Værdipapircentralen. Derudover har A A/S inden for det seneste tiår to gange måttet overtage en nødlidende virksomhed inden for Finanstilsynets regler og har derved haft to næringsaktieposter i selskaber, der er anskaffet med henblik på gevinst ved midlertidig drift af virksomheden til afvikling af tidligere ydede udlån i forbindelse med A A/S næringsvirksomhed med finansiering, jf. KGL § 4, stk. 5. Begge sager tjente til tabsbegrænsning i udlånsforretningen og begge positioner er afviklet så snart det blev muligt under hensyntagen til begrænsning af tab på lån.

A A/S har hidtil alene haft egenkapitalen placeret i obligationer, men har i 2006 placeret en mindre del heraf i aktier via investeringsforeningsbeviser.

Der forventes på sigt en aktiebeholdning på op til 10 % af formuen i A A/S (egenkapitalen). Der forventes ikke ansat en ny medarbejder til foretagelse af den aktiebaserede formuepleje. Det vil derimod være den til enhver tid værende medarbejderstab, der vil varetage formueplaceringen i aktier. Disse medarbejdere har professionel tilknytning til det finansielle marked, og beskæftiger sig professionelt inden for obligationshandel samt handel med finansielle produkter til brug for risikoafdækning samt selvstændig positionstagning. Medarbejderne beskæftiger sig ikke direkte med aktiehandel, men har særdeles stor indsigt i de finansielle markeder og stor handelsaktivitet med obligationer og finansielle instrumenter.

A A/S forretning har iboende en betydelig eksponering i forhold til den markedsmæssige udvikling m.v. Tilsvarende er eksponeringen forskellig inden for geografier, valuta m.v. Derfor kan der for A A/S opstå situationer, hvor man over for en ekstern forvalter vil fastlægge rammer for investeringerne, der sikrer en risikospredning i overensstemmelse med A A/S' overordnede strategi. A A/S anvender i øvrigt finansielle kontrakter til afdækning af valutarisici og renterisici, og det påtænkes også at foretage afdækning af aktieeksponeringen fra tid til anden. A A/S' løbende afdækning af risici sker ud fra vurderingen af den samlede eksponering på balancen. Hvis det f.eks. ledelsesmæssigt vurderes, at aktieeksponeringen overstiger det ønskede for fondens samlede formue kan eksponeringen i et af investeringsforeningsbeviserne, for en periode reduceres eller delvis afdækkes ved hjælp af finansielle kontrakter baseret på et globalt aktieindeks.

A A/S har i 2006 investeret i tre almindeligt anvendte investeringsforeninger.

Der er ikke foretaget salg.

Der er som nævnt allerede investeret i tre forskellige investeringsforeninger i 2006, og det er muligt, at der vil blive foretaget yderligere investeringer i aktier fremadrettet.

Vedr. aktiestrategi, var der oprindeligt påtænkt flere forskellige mulige aktiestrategier, hvor der både var en forventning om lange positioner i længere tid såvel som spekulation i aktiemarkedet med flere køb og salg blev overvejet. Det har som nævnt hele tiden været hensigten, at der skulle placeres 10 % af kapitalen i aktier, og det er fortsat den bemyndigelse, der foreligger fra bestyrelsen. Det var således erhvervelseshensigten.

Som følge af finanskrisen og væsentlig uro på aktiemarkedet med meget volatile aktier, har der dog i den seneste tid ikke været et ønske om yderligere aktieeksponering i det aktuelle marked, men dette ændrer dog ikke på at det oprindeligt var hensigten at op til 10 % skulle placeres i aktier. Det er dog uvist om der i den nære fremtid vil blive foretaget yderligere aktieerhvervelser, idet det beror på om aktiemarkedet falder mere til ro. Det er dog sikkert, at de eksisterende aktier blev erhvervet med henblik på at opnå gevinst ved videresalg.

Sammenfattende er det forventningen, at A A/S fortsat vil operere i aktiemarkedet, men omfanget af aktiviteten justeres løbende efter forventningerne til markedet.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

"Kan det bekræftes, at A A/S skal anses for næringsskattepligtig efter aktieavancebeskatningslovens § 17?"

Det er rådgivers klare opfattelse, at A A/S i henhold til gældende praksis skal anses for aktienæringsdrivende.

Rådgiver har i sin vurdering lagt vægt på følgende oplysninger fremkommet ved en nærmere undersøgelse af A A/S' virksomhed:

at selskabets samlede aktivitet vil have en så professionel, regelmæssig og systematisk karakter, at selskabet generelt må karakteriseres som næringsdrivende med værdipapirer, og efter nugældende praksis derfor også med aktier;

at køb og salg af aktier vil være en integreret del af selskabets erhvervsmæssige aktivitet på de finansielle markeder;

at selskabets ansatte der varetager selskabets aktiviteter, har betydelig indsigt i og erfaring fra den finansielle sektor inden for obligationer og finansielle instrumenter.

Det fremgår af ligningsvejledningens S.G.8.1.1, at

"Handelsnæring foreligger, når den pågældende skattepligtige har som erhverv at drive handel med aktier og lignende værdipapirer, og de afståede aktier tillige er erhvervet med videresalg for øje. Dette gælder både når der er tale om et hovederhverv, og når der er tale om bierhverv."

Det fremgår yderligere af ligningsvejledningens S.G.8.1.1, at

"SKM2008.766.LSR. Et selskab blev anset for næringsdrivende med køb og salg af aktier, da selskabet som eneste virksomhed gennem en årrække havde drevet næring med finansielle aktiver. Det forhold, at handlerne var foretaget gennem en bank, og at handlerne var sket for egen regning og risiko, blev ikke anset for tilstrækkeligt til at holde selskabet uden for næringsbegrebet."

I SKM2008.766.LSR kan det i Landsskatterettens begrundelse læses:

"Næringsbegrebet i dagældende aktieavancebeskatningslov § 3 skal forstås i overensstemmelse med det almindelige skatteretlige næringsbegreb, når den skattepligtige har det som erhverv at handle med aktier, og aktierne konkret er erhvervet med henblik på at opnå fortjeneste ved videresalg.

I henhold til Højesteretsdom, TfS 1996,64, skal der ske en samlet vurdering af selskabets aktiviteter inden for det finansielle marked, således at det er de samlede aktiviteter, der er afgørende for, om selskabet skal anses som næringsdrivende med handel med aktier.

Selskabet har gennem en årrække som sin eneste aktivitet drevet næring med handel med finansielle aktiver. Selskabet anses herefter for næringsdrivende også med handel med aktier, jf. dagældende aktie-avancebeskatningslov § 3. At handlerne er foretaget gennem en bank, og at handlerne er sket for egen regning og risiko, er ikke tilstrækkeligt til at holde selskabet uden for næringsbegrebet. "

Aktieaktiviteten i de omhandlede indkomstår bestod af henholdsvis 4 og 64 aktiekøb og ingen afståelser. Næringsvirksomheden med obligationer og pantebreve udgjorde således begrundelsen for, at selskabet også skulle anses for næringsdrivende med aktier, hvilket er et klart udtryk for en smittebetragtning.

Ligeledes fremgår det af Højesteretsdom, TfS 1996,64:

"Under de nævnte omstændigheder findes der ved stillingtagen til sagsøgerens skattemæssige forhold at burde ske en samlet vurdering af sagsøgerens aktiviteter inden for det finansielle marked i skatteåret 1988/89, således at det er den samlede aktivitet - og ikke blot omfanget af handlen med aktier - der er afgørende for, om sagsøgeren må karakteriseres som næringsdrivende med handel med værdipapirer. Efter oplysningerne om antallet af handler og omsætningens størrelse og indvirkning på sagsøgerens samlede resultat findes virksomheden inden for den finansielle sektor at have haft en så professionel, regelmæssig og systematisk erhvervsmæssig karakter, at sagsøgeren i det pågældende skatteår må karakteriseres som næringsdrivende med handel med værdipapirer, herunder aktier."

Der foreligger således næring med aktier, når den skattepligtige i øvrigt har som sit erhverv at drive handel med værdipapirer. Handel med værdipapirer udspringer af begrebet "lignende værdipapirer", der er gentaget i indledningen til bemærkningerne til § 17 i den nye aktieavancebeskatningslov, lovforslag L78 (2005-06). I henhold til ovennævnte Højesteretsafgørelse, skal der ved bedømmelsen af, om der foreligger handelsnæring med aktier, henses til selskabets samlede aktivitet på det finansielle marked. Det vil sige, at det ikke blot er omfanget af selskabets handel med aktier i snæver forstand, der skal inddrages, men mere generelt selskabets samlede handel med værdipapirer m.v. på det finansielle marked.

Den seneste Landsskatteretsafgørelse har fulgt Højesterets praksis, hvorfor gældende praksis tilsiger, at selskaber der driver næring med værdipapirer generelt også skal anses for næringsdrivende med aktier.

Der er i dag ikke tvivl om, at A A/S driver næring med værdipapirer. A A/S primære virksomhed er kreditgivning og selskabet har adskillige ansatte med professionel tilknytning til det finansielle marked, der dagligt beskæftiger sig med handel med gældsinstrumenter samt finansielle produkter. Endvidere må aktiebesiddelserne qua deres størrelse anses for væsentlige.

I tråd med SKM2008.766.LSR, samt TfS 1996,64 må A A/S således også anses for næringsdrivende med aktier.

Vi mener følgelig, at svaret bør være ja.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmålet drejer sig om, hvorvidt A A/S er næringsdrivende med aktier.

Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 17, stk. 1, at "Hvis den skattepligtige udøver næring ved køb og salg af aktier, medregnes gevinst og tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet som led i denne næringsvej, ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst."

Den nuværende bestemmelse vedrørende næring i aktieavancebeskatningsloven har siden indførelsen af aktieavancebeskatningsloven i 1981 været placeret forskellige steder i loven, men det er dog ved hver større ændring af loven fremgået, at der ikke var tale om nogen ændring af definitionen på næring.

Definitionen på en næringsdrivende efter aktieavancebeskatningsloven er, når den skattepligtige har som erhverv at handle med aktier og lignende værdipapirer, og de erhvervede værdipapirer er anskaffet med videreoverdragelse for øje og med henblik på at opnå fortjeneste ved et sådant videresalg.

Højesteret har dog i TfS 1996, 64H fundet, at der "burde ske en samlet vurdering af sagsøgerens aktiviteter inden for det finansielle marked (...), således at det er den samlede aktivitet - og ikke blot omfanget af handlen med aktier - der er afgørende for, om sagsøgeren må karakteriseres som næringsdrivende med handel med værdipapirer. Efter oplysningerne om antallet af handler og omsætningens størrelse og indvirkningen på sagsøgerens samlede resultat findes virksomheden inden for den finansielle sektor at have haft en så professionel, regelmæssig og systematisk erhvervsmæssig karakter, at sagsøgeren i det pågældende skatteår må karakteriseres som næringsdrivende med handel med værdipapirer, herunder aktier.".

I samme retning har Landsskatteretten i SKM2008.766.LSR udtalt, at "(...)I henhold til Højesteretsdom, TfS 1996,64, skal der ske en samlet vurdering af selskabets aktiviteter inden for det finansielle marked, således at det er de samlede aktiviteter, der er afgørende for, om selskabet skal anses som næringsdrivende med handel med aktier.

Selskabet har gennem en årrække som sin eneste aktivitet drevet næring med handel med finansielle aktiver. Selskabet anses herefter for næringsdrivende også med handel med aktier, jf. dagældende aktieavancebeskatningslov § 3. At handlerne er foretaget gennem en bank, og at handlerne er sket for egen regning og risiko, er ikke tilstrækkeligt til at holde selskabet uden for næringsbegrebet.

(...)".

Ifølge praksis, jf. TfS 1996, 64 H og SKM2008.766.LSR, skal der ved vurderingen af, om A A/S skal anses for næringsdrivende med aktier, således ses på selskabets samlede aktiviteter på det finansielle marked og ikke blot omfanget af handlen med aktier.

I både TfS 1996,64 H og SKM2008.766.LSR var der foregået handel med værdipapirer i de pågældende indkomstår.

I TfS 1996, 64H blev der foretaget 17 salg og 6 køb i indkomståret 1988-89. I indkomståret 1989-90 var der ingen handel med aktier, mens aktiviteten med obligationer og valutaterminsforretninger fortsatte. I indkomståret 1990-91 blev der foretaget 28 køb af aktier og 34 salg af aktier.

I SKM2008.766.LSR blev der i indkomståret 2004 foretaget 4 aktiekøb og ingen salg. I indkomståret 2005 blev der foretaget 64 aktiekøb og ingen salg.

I nærværende sag blev der i 2006 købt investeringsforeningsbeviser i tre forskellige investeringsforeninger. Der er ikke siden foretaget køb eller salg. Rådgiver forklarer, at "(...) var der oprindeligt påtænkt flere forskellige mulige aktiestrategier, hvor der både var en forventning om lange positioner i længere tid såvel som spekulation i aktiemarkedet med flere køb og salg blev overvejet (...). Det har som nævnt hele tiden været hensigten, at der skulle placeres 10 % af kapitalen i aktier, og det er fortsat den bemyndigelse, der foreligger fra bestyrelsen. Det var således erhvervelseshensigten.

Som følge af finanskrisen og væsentlig uro på aktiemarkedet med meget volatile aktier, har der dog i den seneste tid ikke været et ønske om yderligere aktieeksponering i det aktuelle marked, men dette ændrer dog ikke på at det oprindeligt var hensigten at op til 10 % skulle placeres i aktier. Det er dog uvist om der i den nære fremtid vil blive foretaget yderligere aktieerhvervelser, idet det beror på om aktiemarkedet falder mere til ro. Det er dog sikkert, at de eksisterende aktier blev erhvervet med henblik på at opnå gevinst ved videresalg."

Det fremgår således af rådgivers indlæg, at intentionen har været hos spørger. Den er dog ikke ført videre. De tre køb i 2006 står således som den eneste aktivitet A A/S har haft med aktier og underbygger derfor ikke synspunktet om, at selskabet skal anses for næringsdrivende med aktier.

Det er SKATs opfattelse, da selskabet ikke har vist anden aktivitet på aktiemarkedet end køb af investeringsforeningsbeviserne i 2006, at de investeringsforeningsbeviser, som selskabet ejer, er anlægsaktier.

Det er oplyst, at hvis ledelsen i A A/S finder det nødvendigt vil selskabet muligvis afdække sin risiko for tab for investeringsforeningsbeviser ved køb af finansielle kontrakter. Det er ikke SKATs opfattelse, at det vil ændre ved SKATs vurdering af, om investeringsforeningsbeviserne er anlægsaktier, forudsat at køb af finansielle kontrakter kun sker for at neutralisere et tab.

På baggrund af ovenstående indstiller SKAT, at spørgsmålet besvares med et "nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet følger SKATs indstilling.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter