Dato for udgivelse
29 Mar 2010 10:45
Dato for afsagt dom/kendelse
23 Mar 2010 12:25
SKM-nummer
SKM2010.226.SR
Myndighed
Skatterådet
Sagsnummer
09-191008
Dokument type
Bindende svar
Emneord
genbeskatning af underskud, skyggesambeskatning
Resumé

Skatterådet bekræfter, at X Inc.'s påtænkte etablering af et fast driftssted i Danmark ikke udløser genbeskatning af underskud efter reglerne om skyggesambeskatning, såfremt der ikke sker afhændelse af virksomhed til koncernforbundet selskab.

Hjemmel

lov nr. 426 af 6. juni 2005

LBK nr. 995 af 7. oktober 2004

Reference(r)

Lov nr. 426 af 6. juni 2005 § 15, stk. 8
Lovbekendtgørelse nr. 995 af 7. oktober 2004
Ligningsloven § 33E

Henvisning

Ligningsvejledningen 2010-1 S.D.4.4.1


Spørgsmål

  1. Kan det bekræftes, at den af X lnc.'s (USA) påtænkte etablering af et fast driftssted i Danmark ikke udløser genbeskatning af underskud efter ligningslovens § 33 E, jf. lov nr. 426 af 6. juni 2005, § 15, stk. 8?
  2. Såfremt der svares Nej på spørgsmål 1, kan det så bekræftes, at den påtænkte etablering af et fast driftssted i Danmark ikke udløser genbeskatning af underskud, såfremt
    a) X i stedet for at leje lokaler hos det koncernforbundne selskab Y ApS lejer lokaler hos en uafhængig tredjemand? og/eller
    b) såfremt X undlader at leje arbejdskraft fra Z (arbejdsudleje)? og/eller
    c) såfremt X undlader at outsource de administrative funktioner til Y ApS?

Spørgers forslag

  1. Ja.
  2. Bortfalder.

SKATs indstilling

  1. Ja.
  2. Bortfalder.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Y-koncernen indgik i en sambeskatning efter de indtil lov nr. 426 af 6. juni 2005 gældende regler i selskabsskattelovens § 31. Y A/S indgik som moderselskab i sambeskatningen.

Y A/S stiftede selskabet Y California, Inc. Delaware, USA der erhvervede aktiviteter og aktiver fra et uafhængigt selskab, X, Inc., USA. Y California, Inc. skiftede efter købet navn til X, Inc. (X). X blev med virkning fra stiftelsen sambeskattet med Y A/S. Den til X knyttede genbeskatningssaldo udgør p.t. ca. kr. 448 mio. Hovedparten af genbeskatningssaldoen er oparbejdet i perioden 1998-2003, dvs., mens X var ejet af det danske børsnoterede moderselskab Y A/S.

I løbet af 2004 overtog O, USA (O) Y-koncernen.

Som følge af de ved lov nr. 426 af 6. juni 2005 vedtagne regler om sambeskatning udtrådte Y-koncernen af international sambeskatning, idet de nyindførte regler ville medføre, at alle selskaber i hele O-koncernen skulle indgå i den danske sambeskatning, såfremt der blev valgt international sambeskatning. Ved udtræden af sambeskatning i det første indkomstår efter de nye regler blev Y-koncernen omfattet af overgangsreglerne i § 15, stk. 8, i lov nr. 426 af 6. juni 2005 om videreførelse og beskatning af genbeskatningssaldi.

O er fortsat ultimativt moderselskab for Y-koncernen, herunder også Y.

Oplysninger om dispositionen På baggrund af forretningsmæssige overvejelser medfører samarbejdet med Z, at X finder det hensigtsmæssigt at etablere produktion af produkter i Danmark.

En lang række faktorer er afgørende for, om den næste generation af produkter bliver en succes.

Det er afgørende for Z's salg, at Z's underleverandør, X, kan levere tilstrækkeligt, og at leverancerne er stabile. For at X kan levere tilstrækkeligt, er X nødsaget til at udvide produktionskapaciteten. For at sikre at leverancerne er stabile, ønsker X at etablere et alternativt produktionssted. X er således beliggende i Californien, hvor der er risiko for såvel jordskælv som skovbrande. Da behovet for udvidelse af produktionskapaciteten endvidere udspringer af salget og leverancerne til Z, som er beliggende i Danmark, er det hensigtsmæssigt at placere produktionen i Danmark.

Det er hensigten, at X fortsætter sin fremstilling i USA, hvor fokus vil være på udvikling og produktion til X's egne produkter. Den produktion, der ønskes etableret i Danmark, vil bestå af den fremstilling af produkter, som X sælger til Z.

Eftersom X etablerer en egentlig produktion i Danmark på en bestemt geografisk lokalitet, er det rådgivers opfattelse, at etableringen vil udgøre et fast driftssted, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, og den mellem Danmark og USA indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomsts art. 5, stk. i og 2.

Den ydre ramme om X's etablering af produktion i Danmark er således et fast driftssted. Selve etableringen af X's virksomhed fra et fast driftssted i Danmark påtænkes gennemført på følgende måde:

Etableringen i Danmark vil indebære, at der etableres et egentligt produktionsanlæg. Aktiviteterne vil kunne inddeles i to kategorier:

  • Fremstilling/Produktion
  • Administrative funktioner (økonomi/bogholderi, IT mv.)

 X's produktion i USA udføres fra lejede lokaler, I lighed hermed vil X leje produktionsfaciliteter i Danmark. Produktionen kræver særlige produktionsfaciliteter. Y har ledige og egnede produktionsfaciliteter. Det er derfor tanken, at X lejer produktionsfaciliteterne hos Y. Lejeaftalen mellem X og Y vil blive indgået på armslængdevilkår.

Når den geografiske placering/produktionsfaciliteterne er på plads, bliver spørgsmålet, hvilke aktiver og passiver der eventuelt skal overføres til Danmark.

Der vil ikke blive overført lP-rettigheder eller øvrige aktiver til Danmark, idet disse fortsat vil være knyttet til X's aktiviteter og hovedkontor i USA. Der vil blive etableret et selvstændigt produktionsapparat mv. i Danmark, dvs, indkøbt selvstændige driftsmidler mv.

Der vil heller ikke blive overført medarbejdere til Danmark, da det ikke forventes, at de amerikanske medarbejdere ønsker at flytte til Danmark. X vil således selvstændigt ansætte medarbejdere i Danmark. Det kan dog ikke afvises, at nogle af X's amerikanske medarbejdere i en overgangsperiode vil blive udstationeret i Danmark med henblik på at få produktionsanlægget op at køre. Der vil imidlertid være tale om en overgangsperiode, hvorfor der på sigt skal ansættes (danske) medarbejdere.

Teknologien er en specialistteknologi, hvorfor det kan være vanskeligt at få tilstrækkeligt kvalificerede medarbejdere. Med henblik på at sikre de rette medarbejdere med de rette kompetencer er det derfor tanken, at X lejer nogle af Z's medarbejdere, dvs, lejer medarbejdere med erfaring og viden om teknologien. Aftalen om leje af medarbejdere (arbejdsudleje) fra Z til X vil blive indgået på armslængdevilkår, hvilket, jf. SKM2008.874.LSR og SKM2008.1037.LSR, indebærer at:

  • X har det overordnede ansvar for og ledelsen af arbejdet
  • X bærer risikoen, herunder den økonomiske risiko for arbejdet
  • arbejdet udføres på en arbejdsplads, som X disponerer over
  • X stiller arbejdsredskaberne til rådighed mv.
  • X skal indeholde AM-bidrag, SP-bidrag og A-skat vedrørende de arbejdsudlejede personer, jf. kildeskattelovens § 43, stk. 2, litra h, og § 46, stk. i

 Endelig har X overvejet, hvorledes de administrative funktioner i X's faste driftssted i Danmark skal varetages. X har overvejet tre mulige løsninger:

  1. Ansætte medarbejdere til varetagelse af de administrative funktioner
  2. Outsource de administrative funktioner til en koncernekstern tredjemand
  3. Outsource de administrative funktioner til Y

Det må konstateres, at løsning 1 er mere omkostningstung end løsning 2 og 3. Løsning 1 er derfor ikke forretningsmæssigt velbegrundet. Løsning 2 og 3 forudsætter samme omkostningsniveau, idet en aftale med Y om outsourcing af administrative funktioner vil blive indgået på armslængdevilkår. Når der ikke er et økonomisk incitament til at vælge enten løsning 2 eller 3, og valget derfor står mellem at outsource de administrative funktioner til en koncernekstern tredjemand eller til Y, så virker det forretningsmæssigt mest velbegrundet at outsource de administrative funktioner til Y. Dette skyldes flere omstændigheder. I modsætning til Y vil en koncernekstern tredjemand ikke have kendskab til X's processer mv. Herudover forekommer det mest hensigtsmæssigt at bevare indtægter og likviditet mv. inden for koncernen, således at udgiften i X's faste driftssted modsvares af en indtægt i Y. Det er derfor tanken, at de administrative funktioner skal outsources til Y. Aftalen om outsourcing mellem Y og X vil blive indgået på armslængdevilkår.

Sammenfattende kan X's etablering af et fast driftssted i Danmark derfor opsummeres som følger:

  • X etablerer et fast driftssted i Danmark
  • Al aktivitet drives for X ‘s regning og risiko i X's navn
  • X lejer produktionsfaciliteter/lokaler af Y på armslængdevilkår
  • X erhverver produktionsapparat/driftsmidler mv. til brug for produktionen
  • X lejer relevante medarbejdere af Z til at forestå produktionen (arbejdsudlejen indgås på armslængdevilkår)
  • Samtlige administrative funktioner, herunder bogholderi, IT mv. outsources til Y på armslængdevilkår

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Ved en tidligere bindende forhåndsbesked bekræftede Ligningsrådet, at X ville få fast driftssted i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. i, litra a, hvis X lejer lokaler (produktions- og kontorlokaler) hos Y og fra denne lokalitet driver den virksomhed eller en del af den virksomhed, som X i dag driver fra lejede lokaler i Californien, USA.

Som det fremgår ovenfor, er det fortsat hensigten, at X skal leje produktionslokaler hos Y, mens kontorfunktioner, dvs, de administrative funktioner, påtænkes outsourcet til Y. Den påtænkte etablering af virksomhed i Danmark vil efter rådgivers opfattelse udgøre et fast driftssted i Danmark.

Spørgsmålet er derfor alene, om der ved etableringen at det faste driftssted i Danmark vil blive udløst gen beskatning at underskud.

De tidligere gældende regler om genbeskatning af underskud i ligningslovens § 33 E blev i forbindelse med sambeskatningsreformen i 2005 overført til nogle særlige overgangsbestemmelser i lov nr. 426 af 6. juni 2005. Det følger af reglen om skyggesambeskatning i lov nr. 426 af 6. juni 2005 § 15, stk. 8, at dispositioner, som ville udløse genbeskatning efter reglerne i ligningslovens § 33 E, jf. lovbekendtgørelse nr. 995 af 7. oktober 2004, fortsat udløser genbeskatning, indtil genbeskatningssaldiene er udlignet.

Ligningslovens §33 E, stk. 1 og 2, jf. lovbekendtgørelse nr. 995 af 7. oktober 2004, var formuleret som følger:

"Stk. 1. Hvis et udenlandsk selskab, som udtræder af sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31, i sambeskatningsperioden har haft underskud, som er fradraget i andre selskabers skattepligtige indkomst, og som ikke modsvares af senere års overskud, forhøjes moderselskabets skattepligtige indkomst med et tilsvarende beløb i det indkomstår, hvor selskabet udtræder af sambeskatningen. Indgår flere selskaber fra samme land i sambeskatningen, opgøres disse selskabers indkomst samlet. Nettounderskud fordeles forholdsmæssigt mellem de underskudsgivende selskaber, og nettooverskud fordeles forholdsmæssigt mellem de overskudsgivende selskaber.

Stk. 2. Stk. 1, 1. pkt., finder tilsvarende anvendelse, hvis et udenlandsk sambeskattet selskab afhænder aktier eller an parter i selskaber, hvor det direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af aktie- eller anpartskapitalen, eller helt eller delvis afhænder virksomheden til et koncern forbundet selskab m.v., jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2. Dette gælder dog ikke, hvis samtlige aktiver overdrages til et datterselskab omfattet af sambeskatningen, jf. selskabsskattelovens § 31, og underskuddet for det overdragende selskab efter udenlandske regler overføres til det erhvervende selskab. I så fald genbeskattes underskuddet hos det erhvervende selskab."

Afgørende for besvarelsen af spørgsmålet bliver således, hvorvidt overførelsen af en del af virksomheden i X til selskabets faste driftssted i Danmark medfører, at X skal anses for delvist at have afhændet virksomheden til et koncernforbundet selskab, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2.

Ved SKM2007.400.LSR fastslog Landsskatteretten, at etableringen af et fast driftssted og allokering af virksomhed hertil ikke udløste genbeskatning af underskud efter ligningslovens § 33 E, stk. 2, der alene omhandlede afhændelse til et koncernforbundet selskab. Den omstændighed, at en aktivitet, der hidtil har været drevet fra X's hovedkontor i USA, fremover skal drives fra et fast driftssted i Danmark, vil således ikke udløse genbeskatning af underskud.

Det er, som anført i Landsskatterettens kendelse, afgørende, om der ved den påtænkte etablering af et fast driftssted i Danmark helt eller delvis sker afhændelse af virksomheden til et koncernforbundet selskab.

Af cirkulære nr. 82 at 29. maj 1997 om international beskatning fremgår følgende vedrørende ligningslovens § 33 E, stk. 2, jf. pkt. 6.5.3.4.2:

"Ved vurderingen af om afhændelse af aktiver i relation til ligningslovens § 33 E, stk. 2, anses for at være en hel eller delvis afhændelse af virksomhed, tages udgangspunkt i den almindelige skatteretlige forståelse af begrebet “virksomhed".

Det beror på en konkret vurdering, om det, der afhændes, må anses for at være en hel eller delvis afhændelse af virksomhed.

Ligningslovens § 33 E, stk. 2, tilsigter at sikre, at genbeskatning sker, forinden et datterselskab afhænder den overskudsgivende del af virksomheden til et andet selskab i koncernen, der ikke indgår i sambeskatningen.

Afståelse af enkeltstående aktiver (eller passiver) udgør derfor som udgangspunkt ikke en hel eller delvis afståelse af en virksomhed. Dette gælder særligt i forhold til omsætningsaktiver - herunder aktier, der må kvalificeres som omsætningsaktiver."

Det ses af cirkulæret og den praksis, der har dannet sig i tilknytning til reglen om genbeskatning at underskud, at udtrykket virksomhed skal forstås i overensstemmelse med den almindelige forståelse at, hvornår der foreligger en virksomhed. Den omstændighed, at der sker afståelse af enkeltstående aktiver eller passiver, opfylder således ikke i sig selv betingelserne for, at der helt eller delvis sker afhændelse at virksomheden.

Ad X's leje af produktions faciliteter/lokaler af Y på armslængdevilkår

I forbindelse med X's etablering af det faste driftssted i Danmark er det nødvendigt at finde egnede lokaler til produktionen.

Da X's produkter blandt andet sælges til Z, er det hensigtsmæssigt, at X geografisk placerer sig i nærheden af Z. Da Y samtidig har egnede ledige lokaler, er det hensigtsmæssigt, at X lejer disse lokaler. Lokalerne vil efter lejemålet alene, som ved ethvert andet lejemål, stå til rådighed for lejer (X), og der er således ikke tale om, at Y og X vil drive den fremtidige drift sammen. Indgåelse at lejemålet hos Y svarer i det hele til indgåelse af et lignende lejemål hos en tredjemand og kan derfor ikke medføre, at Z skal anses for helt eller delvis at afhænde sin virksomhed til andre koncernselskaber.

Den omstændighed, at et selskab lejer lokaler af et andet selskab og driver virksomhed fra disse lejede lokaler, kan ikke sidestilles med en afhændelse af virksomhed. Hvis indgåelsen af et erhvervslejemål kunne sidestilles med afhændelse af virksomhed, ville en betragtelig del at danske virksomheder således skulle anses for afhændet.

Ad X's leje af relevante medarbejdere af Z (arbejdsudleje)

Ligningslovens § 33 E, stk. 2, foreskriver, at X ikke må afhænde virksomhed. I forbindelse med X's etablering af det faste driftssted i Danmark kan det blive nødvendigt at leje kvalificeret arbejdskraft at Z.

Der vil blive indgået en aftale om arbejdsudleje, hvorved Z udlejer medarbejdere til X. Aftalen om arbejdsudleje indebærer, jf. SKM2008.874.LSR og SKM2008.1037.LSR, at:

  • X har det overordnede ansvar for og ledelsen af arbejdet
  • X bærer risikoen, herunder den økonomiske risiko for arbejdet
  • arbejdet udføres på en arbejdsplads, som X disponerer over
  • X stiller arbejdsredskaberne til rådighed mv.
  • X skal indeholde AM-bidrag, SP-bidrag og A-skat vedrørende de arbejdsudlejede personer, jf. kildeskattelovens § 43, stk. 2, litra h, og § 46, stk. 1.

 En aftale om, at X lejer personale at Z indebærer, at der overføres medarbejdere fra Z til X, ikke omvendt. Der aftales et vederlag for den udlejede arbejdskraft på armslængdevilkår, men det er alene X, der bærer risikoen for det udførte arbejde og har det overordnede ansvar for og ledelsen af arbejdet. Der er derfor ikke tale om, Z herved driver virksomhed sammen med X, eller at Z skal have del i X's over- eller underskud.

På denne baggrund er det rådgivers opfattelse, at en aftale om arbejdsudleje mellem X som lejer og Z som udlejer ikke udgør en afhændelse at hele eller en del af virksomheden i X til et koncernforbundet selskab efter ligningslovens § 33 E, stk. 2.

Ad Outsourcing af administrative funktioner til Y på armslængdevillår

Outsourcing er karakteriseret ved, at en virksomhed vælger at købe varer/ydelser, den eventuelt tidligere selv har produceret, hos en underleverandør. Begrundelserne herfor kan være mange, eksempelvis som i nærværende sag at opnå en økonomisk besparelse.

I nærværende sag har de administrative funktioner knyttet til X på intet tidspunkt været varetaget af X, idet nødvendigheden af de administrative funktioner udspringer af selve etableringen af X's faste driftssted i Danmark. Følgelig udgør outsourcingen ikke en afhændelse af administrative funktioner, som hidtil har været varetaget af X. Allerede af denne grund er der ikke tale om afhændelse af en del eller hele virksomheden i X efter ligningslovens § 33 E, stk. 2.

Herudover er det fast praksis, at afhændelse af administrative funktioner ikke kan sidestilles med afhændelse af virksomhed efter ligningslovens § 33 E, stk. 2. Rådgiver henviser herved til Ligningsrådets afgørelse i TfS 2004, 157 LR. I TfS 2004, 157 LR tog Ligningsrådet stilling til, om overdragelse af administrative funktioner så som faktureringen, lagerfunktionen samt økonomi- og IT-funktionen fra nogle sambeskattede datterselskaber til moderselskabet ville udløse genbeskatning af underskud efter ligningslovens § 33 E, stk. 2. Ligningsrådet fandt, at overdragelse af de administrative funktioner ikke kunne anses for afhændelse af virksomhed, hvorfor overdragelsen ikke ville udløse genbeskatning af underskud efter ligningslovens § 33, stk. 2.

På denne baggrund er det rådgivers opfattelse, at outsourcing af de administrative funktioner til Y på armslængdevilkår ikke udgør en afhændelse af hele eller en del at virksomheden i X til et koncernforbundet selskab efter ligningslovens § 33 E, stk. 2.

SKATs indstilling og begrundelse

Det ønskes bekræftet, at den af X Inc.'s (USA) påtænkte etablering af fast driftssted i Danmark ikke udløser genbeskatning af underskud efter ligningslovens § 33E, jf. lov nr. 426 af 6. juni 2005 § 15, stk. 8.

Indledningsvist skal det klarlægges hvorvidt X Inc. (herefter X) etablerer fast driftssted i Danmark ved de påtænkte dispositioner.

I henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a påhviler der begrænset skattepligt for selskaber, som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, hvis de udøver erhverv med fast driftssted i Danmark.

I henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, har Danmark som kildeland beskatningsretten for så vidt angår et udenlandsk selskabs fast driftssted i Danmark.

I henhold til OECDs modeloverenskomst art. 5 defineres begrebet fast driftssted således; "I denne overenskomst betyder udtrykket "fast driftssted" et fast forretningssted, gennem hvilket et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves."

Betingelserne efter denne bestemmelse for, at der foreligger et fast driftssted er:

  1. Forretningssted: Af kommentarerne til art. 5 i modeloverenskomsten dækker udtrykket forretningssted, alle lokaler, indretninger eller installationer, der benyttes til at udøve foretagendets virksomhed, hvad enten de udelukkende bruges til dette formål eller ej. Det er uden betydning, om lokalerne, indretningerne eller installationerne ejes eller lejes eller på anden måde stilles til rådighed for foretagendet. Videre kan forretningsstedet befinde sig inden for et andet foretagendes område. Det kan f.eks. være tilfældet, når det udenlandske foretagende til stadig anvendelse har visse lokaler eller dele deraf, der er ejet af et andet foretagende.
  2. Forretningsstedet skal være fast: At forretningsstedet skal være fast betyder, at der sædvanligvis skal være en fast tilknytning til en geografisk lokalitet.Forretningsstedet skal også have en vis varighed og ikke blot være midlertidigt.
  3. Erhvervsudøvelse fra forretningsstedet: Af modeloverenskomstens kommentarer til art. 5 fremgår det, at foretagendets virksomhed hovedsagligt udføres af driftsherren eller personer, der er i et ansættelsesforhold til foretagendet (personale). Dette personale omfatter ansatte og andre personer, der modtager instruktioner fra foretagendet.Det er oplyst, at X vil leje produktionsfaciliteter hos Y, hvor der etableres et egentligt produktionsanlæg. Endvidere er det oplyst, at X selvstændigt vil ansætte medarbejdere i Danmark, dog vil X ligeledes leje nogle af Z's medarbejdere (arbejdsudleje). Endeligt vil X outsource de administrative funktioner til Y.

Under forudsætning af, at lejekontrakten vedrørende produktionsfaciliteterne har en væsentlig varighed, må betingelserne om et forretningssted og et fast forretningssted være opfyldt. Fra de lejede lokaler vil der ske produktion og produkterne sælges til Z. Endvidere vil X ansætte personale, der skal stå for produktionen. Dette personale suppleres med medarbejdere fra Z, som X lejer, der har viden om og erfaring med teknologi. Den tredje betingelse om erhvervsudøvelse må dermed være opfyldt.

Det konkluderes, at X etablerer et fast driftssted ved de omtalte dispositioner i hold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Dernæst skal det klarlægges, hvorvidt der sker afhændelse af virksomhed til et koncernforbundet selskab efter kursgevinstlovens § 4, stk. 2.

Såfremt der sker afhændelse af virksomhed til koncernforbundet selskab, vil det udløse genbeskatning af underskud, jf. ligningslovens § 33E, stk. 2, jf. stk. 1, 1. pkt. Bestemmelsen er ophævet ved lov nr. 426 af 6. juni 2005, men bestemmelsen finder fortsat anvendelse vedrørende de såkaldte skyggesambeskatninger.

Bestemmelsen i Ligningslovens § 33E, stk. 1 og 2 (LBKG nr. 995 af 7. oktober 2004) lyder:

"Stk. 1. Hvis et udenlandsk selskab, som udtræder af sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31, i sambeskatningsperioden har haft underskud, som er fradraget i andre selskabers skattepligtige indkomst, og som ikke modsvares af senere års overskud, forhøjes moderselskabets skattepligtige indkomst med et tilsvarende beløb i det indkomstår, hvor selskabet udtræder af sambeskatningen. Indgår flere selskaber fra samme land i sambeskatningen, opgøres disse selskabers indkomst samlet. Nettounderskud fordeles forholdsmæssigt mellem de underskudsgivende selskaber, og nettooverskud fordeles forholdsmæssigt mellem de overskudsgivende selskaber.

Stk. 2. Stk. 1, 1. pkt., finder tilsvarende anvendelse, hvis et udenlandsk sambeskattet selskab afhænder aktier eller anparter i selskaber, hvor det direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af aktie- eller anpartskapitalen, eller helt eller delvis afhænder virksomheden til et koncernforbundet selskab m.v., jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2. Dette gælder dog ikke, hvis samtlige aktiver overdrages til et datterselskab omfattet af sambeskatningen, jf. selskabsskattelovens § 31, og underskuddet for det overdragende selskab efter udenlandske regler overføres til det erhvervende selskab. I så fald genbeskattes underskuddet hos det erhvervende selskab."

Hvorvidt der er tale om hel eller delvis afhændelse af virksomhed, afgøres efter den almindelige skatteretlige forståelse af begrebet "virksomhed" og vurderingen er konkret, jf. cirkulære nr. 82 af 29. maj 1997, punkt 6.5.3.4.2.

I henhold til SKM2007.400.LSR er etableringen af et fast driftssted og allokering af virksomhed hertil ikke omfattet af bestemmelsen i ligningslovens § 33E, stk. 2, der alene omhandler afhændelse til et koncernforbundet selskab. En allokering af aktivitet fra det udenlandske selskab til et af dette selskab etableret fast driftssted i Danmark, vil således ikke udløse genbeskatning af underskud. Landskatteretten anfører videre, at det er en forudsætning, at der ikke ved etableringen af det faste driftssted, afhændes virksomhed til de danske koncernselskaber.

Henset til det oplyste om, at

  • X etablerer et fast driftssted i Danmark
  • Al aktivitet drives for X's regning og risiko i X's navn
  • X lejer produktionsfaciliteter/lokaler af Y på armlængdevilkår
  • X erhverver produktionsapparat/driftsmidler mv. til brug for produktionen
  • X lejer relevante medarbejdere af Z til at forestå produktionen (arbejdsudlejen indgås på armslængdevilkår)
  • Samtlige administrative funktioner, herunder bogholderi, IT mv. outsources til Y på armslængdevikår

samt X's fortsætter sin virksomhed uændret i USA og ikke overfører IP-rettigheder eller andre aktiver til Danmark, anses etableringen af det faste driftssted at være opstart af nyt forretningsområde / udvidelse af forretningsområde. Det er i den forbindelse væsentligt, at X udvider sit eksisterende forretningsområde og skaber et nyt forretningsområde ved selvstændigt at etablere sig med egne produktionsfaciliteter og personale, samt al aktivitet drives for X's regning og risiko og i X's navn.

Etableringen af X's faste driftssted i Danmark og allokering af virksomhed hertil er ikke omfattet af ligningslovens § 33E, stk. 2, der alene omhandler afhændelse til et koncernforbundet selskab. Ifølge det af rådgiver oplyste afhændes der ikke virksomhed til et koncernforbundet selskab. Såfremt der ved selve etableringen ikke sker afhændelse af virksomhed til koncernselskaber, udløses der ikke genbeskatning, jf. SKM2007.400.LSR.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 1 besvares med "ja".

X's faste driftssted i Danmark indtræder i den danske sambeskatning, jf. selskabsskattelovens § 31.

Det bemærkes, at der ved besvarelsen ikke er foretaget nogen prøvelse af, hvorvidt lejekontrakter mv. er på armslængdevilkår.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter