Dato for udgivelse
12 May 2010 09:35
Dato for afsagt dom/kendelse
23 Feb 2010 10:13
SKM-nummer
SKM2010.318.SR
Myndighed
Skatterådet
Sagsnummer
09-153285
Dokument type
Bindende svar
Emneord
Begrænset skattepligt, fast driftssted
Resumé
Skatterådet bekræfter, at udenlandske investorer i A ikke vil få fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, hverken efter hovedreglen eller agentreglen.
Hjemmel
Lovbekendtgørelse 2009-10-26 nr. 1001 om indkomstbeskatning af aktieselskaber mv.
Reference(r)
Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra a
Henvisning
Ligningsvejledningen 2010-1 S.A.2.2.

Spørgsmål

  1. Kan Skatterådet bekræfte, at kommanditisternes deltagelse i A ikke i sig selv kan medføre at disse anses for at "udøver et erhverv med fast driftssted her i landet" efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a)?
  2. Besvares spørgsmål 1 bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at besvarelsen af spørgsmål 1 er uafhængig af, hvilken type udenlandsk kommanditist/investor der er tale om (næringsdrivende med aktier, pensionskasse, livsforsikringsselskab, industriselskab mv.)?
  3. Kan Skatterådet bekræfte, at svaret på spørgsmål 1 og 2 er de samme, hvis E nedlægges og E´s funktioner overtages af ansatte i B?
  4. Besvares spørgsmål 1 eller 2 benægtende, kan Skatterådet da bekræfte, at udenlandske investorer i A ikke opnår fast driftssted i Danmark, når E holder møder på skiftende adresser i Danmark?

SKATs indstilling

  1. Ja.
  2. Ja.
  3. Ja.
  4. Bortfalder.

Beskrivelse af de faktiske forhold

A er et såkaldt Fund-of-Funds-produkt, der fortrinsvis henvender sig til danske og udenlandske institutionelle investorer.

Spørgsmålet om eventuel skattepligt til Danmark skal derfor afklares inden B begynder at markedsføre produktet, da det ellers risikere at blive fravalgt på forhånd af udenlandske investorer.

A vil investere i udlandet.

Hovedparten af de investeringer A vil foretage, vil sandsynligvis blive i udenlandske selskaber (aktier), der direkte eller via andre selskaber ejer investeringsobjektet. Konklusionen er, at det ikke er muligt på forhånd at fastlægge, hvordan investeringerne gennemføres, og dermed hvilke typer af aktiver der vil være ejet af A.

A forventer at ville foretage en række investeringer for at opnå en god diversifikation.

C, der er ejet af B, bliver komplementar i A.

1.1                 Vedrørende A

A bliver organiseret som et dansk kommanditselskab undergivet dansk ret. Dette er den sædvanlige etableringsform for Fund-of-Funds-investeringsprodukter både i Danmark og i udlandet. Kommanditselskabet vælges for at opnå skattemæssig transparens, så der ikke opstår økonomisk dobbeltbeskatning af investorerne og mindst lige så vigtigt, fordi det internationalt er en velkendt etableringsform.

A vil ikke have egne ansatte, og vil ikke have retlig eller faktisk rådighed over forretningslokaler i Danmark.

Generalforsamlingen er den øverste myndighed i A, og har sædvanlige generalforsamlingsbeføjelser.

1.2.                Vedrørende investorerne i A

De initiale medlemmer af E, godkendes af investorerne, samtidigt med at investorerne afgiver investeringstilsagn. Investorerne kan ved enstemmighed på et hvilket som helst tidspunkt og uden årsag afsætte medlemmerne i E helt eller delvist. Nye medlemmer til E udpeges af B, forhåndsgodkendes af D og godkendes endeligt af investorerne på den kommende generalforsamling.

Investorerne har endvidere kompetence til at fjerne C, indsætte en ny komplementar og opsige aftalen med B. Medlemmerne i E godkendes på den stiftende generalforsamling af investorerne, ligesom efterfølgende udskiftninger i E også godkendes af generalforsamlingen. Medlemmer til E indstilles enten af C eller af B.

Investorerne har endvidere kompetence til at opsige aftalen med B, og kan afsætte E.

I levetiden for A vil investorerne formentlig alene opleve følgende transaktioner/aktiviteter i et normalt forløb:

  1. Investorerne vil successivt og efter påkrav fra B indbetale deres investeringstilsagn
  2. Investorerne vil successivt få tilbagebetalt den investerede kapital samt afkastet heraf
  3. Investorerne vil modtage kvartalsrapportering og årsrapporten mv. for A

Da de udenlandske investorer endnu ikke er kendte, bedes SKAT lægge til grund, at den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til OECD's Modeloverenskomst.

SKAT bedes derudover lægge til grund, at de udenlandske investorer i A ikke selv udøver erhvervsmæssig virksomhed i Danmark.

SKAT bedes endelig lægge til grund, at A ikke bliver omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, og således ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber, idet mere end 50 % af de direkte investorer er hjemmehørende i Danmark eller i et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som ikke behandler A som selvstændigt skattesubjekt.

1.3.                Vedrørende D

Medlemmerne af D udpeges af investorerne efter størrelse. D er alene tiltænkt at skulle varetage eventuelle interessekonflikter mellem A, B, E og investorerne, herunder også investorerne indbyrdes.

D har alene rådgivningskompetence, dog har D kompetence til at forhåndsgodkende nye medlemmer af E til endelig godkendelse på den følgende generalforsamling.

Det er som udgangspunkt ikke honorargivende at være medlem af D.

D etableres af C.

1.4.                Vedrørende E

E består af 3 eksterne medlemmer og godkendes af investorerne samtidigt med at de afgiver investeringstilsagn. Medlemmer til E indstilles af enten B eller C.

E kan helt eller delvist afsættes af generalforsamlingen/investorerne uden årsag.

E er økonomisk og juridisk uafhængig i forhold til B. Årsagen til, at E skal indstilles af B for at kunne godkendes af generalforsamlingen, herunder også forhåndsgodkendelse af D ved udskiftning undervejs, skyldes, at B foretager den faglige og kommercielle godkendelse af kandidaterne.

E træffer alle købs- og salgsbeslutninger på baggrund af de anbefalinger og indstillinger som B fremlægger i henhold til den indgåede rådgivningsaftale mellem A og B.

E vil, som udgangspunkt, holde fysiske møder på B´s kontoradresse i Danmark, men det kan også komme på tale at afholde møderne som telefon- og/eller videokonference eller rundt om i verdenen, hvis det er hensigtsmæssigt.

Ved besvarelse af spørgsmål 3 forudsættes, at de fysiske møder holdes på skiftende adresser i Danmark.

1.5.                Vedrørende C

C, der er komplementar for A forventes at være et nystiftet dansk selskab, der er ejet af B. C vil blive ledet af en bestyrelse, der forventes at være sammensat af ansatte i B.

C varetager nogle få funktioner for A, så som alle lovpligtige registreringer, juridiske søgsmål, hvis de opstår, godkendelse af nye investorer efter first closing og valg af revisor.

Investorerne kan uden årsag afsætte C og indsætte en ny komplementar.

1.6.                Vedrørende B

I forbindelse med stiftelsen udpeger investorerne og C i fællesskab, B som administrator for A.

B foretager screening af investeringsmuligheder, og forhandler vilkårene for eventuel investering, monitorerer foretagne investeringer samt sørger for regnskabs- og skatterapportering mv. til investorerne.

B kan indgå bindende aftaler på vegne af A i det omfang, der er tale om interne anliggender (advokat, revisor, oprette og lukke konti, selvangivelse mv.), men B kan ikke indgå investerings- eller salgsaftaler uden godkendelse fra E.

B indstiller alle investeringer og salg til E, som herefter træffer den juridiske beslutning om at investere eller sælge.

B kan af investorerne afsættes som administrator. B modtager et honorar fra A for sin administration. Honoraret er skattepligtigt og beskattes i B.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Skatterådet bedes besvare spørgsmålene på baggrund af reglerne vedtaget ved lov nr. 525 af 12. juni 2009, hvor selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, er ændret, således at det fra indkomståret 2010 gælder, at skattepligten for udenlandske selskaber, der udøver erhverv med et fast driftssted i Danmark, udvides til at omfatte alle gevinster, tab og udbytter på selskabets aktier, når afkastet vedrører det faste driftssted.

1.                   Vedrørende spørgsmål 1 og 3 - udøvelse af erhverv

Forudsætningen for, at udenlandske investorer bliver skattepligtige til Danmark ved at investere i A, er, at aktiviteten kan sidestilles med at "udøve et erhverv". Dette fremgår direkte af ordlyden af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

I de danske skattepligtsregler anvendes begrebet "udøver et erhverv" med fast driftssted eller "deltagelse i en erhvervsvirksomhed" med fast driftssted, hvilket er synonymt med at udøve "erhvervsvirksomhed".

Erhvervsvirksomhed er ikke nærmere afgrænset i danske skattelovgivning, hvorfor afgrænsningen må fastlægges i overensstemmelse med afgrænsningen i skattelovgivningens forskellige relationer, se også Niels Winther-Sørensen, Beskatning af international erhvervsindkomst, Thomson/GadJura, s. 132.

Fra og med indkomståret 2010 kan både anlægsaktier og næringsaktier henføres til et fast driftssted. Tidligere var det kun næringsaktier, der kunne henføres til et fast driftssted. Denne ændring har nødvendiggjort, at det nu i en række tilfælde er afgørende helt præcist at forstå, hvad der skatteretligt menes med at "udøve et erhverv" eller "deltagelse i en erhvervsvirksomhed".

I corporate governance-strukturen har investorerne valgt E til at træffe købs- og salgsbeslutninger.

Set fra investorernes side, sker der alene en passiv kapitalanbringelse i A. Investorerne ønsker i begge scenarier et bestemt beløb investeret med en bestemt risiko- og geografisk spredning, og til opfyldelse af dette formål har de vurderet, at en investering i A med B som administrator er velegnet.

I levetiden for A vil investorerne alene opleve følgende transaktioner/aktiviteter i et normalt forløb:

  1. Investorerne vil successivt og efter påkrav fra B indbetale deres investeringstilsagn
  2. Investorerne vil successivt få tilbagebetalt den investerede kapital samt afkastet heraf
  3. Investorerne vil modtage kvartalsrapportering og årsrapporten mv. for A

Investorerne udøver således, efter vores vurdering, ikke et erhverv i Danmark, ligesom de heller ikke deltager i en erhvervsmæssig virksomhed. Der er alene foretaget en passiv kapitalanbringelse inden for et bestemt investeringssegment med en dansk administrator som investeringsrådgiver.

A har indgået en administrationsaftale med B, og betaler B et honorar herfor, der er skattepligtigt til Danmark.

For dette honorar udfører B i hovedtræk følgende opgaver:

"Investment Advisor shall act as negotiator with the authorisation to perform certain assistance with respect to the investment activities of the Partnership and as such carry out the following duties:

Identify, conduct research into, and otherwise evaluate Investments which appear to the Investment Advisor appropriate for the Partnership, and advise the Partnership on such particular factors relating thereto as the Investment Advisor considers relevant for consideration by the Partnership in relation to such Investments."

Konklusionen er, at den erhvervsmæssige virksomhed udøves af B, der samtidigt modtager et skattepligtigt honorar fra A, der beskattes i Danmark. Investorerne har derimod alene foretaget en passiv kapitalanbringelse.

Situationen kan bedst sammenlignes med, når pengeinstitutterne har diskretionære investeringsmandater inden for eksempelvis aktier eller obligationer. Pengeinstituttet kan på vegne af kunden træffe beslutning om køb og salg, og i andre tilfælde anbefaler pengeinstituttet blot bestemte investeringer eller afhændelser.

Det er pengeinstituttets knowhow, viden og analyseapparat, der står bag, og det er kunden, der stiller investeringskapitalen til rådighed. Disse investeringsmandater medfører ikke, at den udenlandske investor udøver et erhverv i Danmark eller deltager i erhvervsmæssig virksomhed, under forudsætningen af at pengeinstituttet ikke udgør en afhængig agent af den udenlandske investor. 

Der henvises endvidere til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, hvoraf fremgår, at skattepligten for andre foreninger mv. alene omfatter indtægter ved "erhvervsmæssig virksomhed samt fortjeneste eller tab ved afhændelse, afståelse eller opgivelse af formuegoder, der har eller har haft tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed."

Som bekendt er det denne bestemmelse, der hjemler skattefrihed for selv de mest professionelle investeringsforeninger i Danmark - det være sig udloddende såvel som kontoførende investeringsforeninger. Danske investeringsforeninger har milliarder af DKK under forvaltning fra såvel ind- som udland, og de er professionelt drevet i enhver henseende.

Uanset dette professionelle set-up, er der ikke tale om erhvervsmæssig virksomhed for foreningen, og foreningen er ikke skattepligtig af det opnåede investeringsafkast. Det spiller endvidere heller ingen rolle for den skattemæssige bedømmelse, om der er tale om en professionel investor i foreningen.

Det er vores opfattelse, at der ved bedømmelsen af, om aktiviteten i A skattemæssigt skal anses for "erhvervsmæssig virksomhed" og dermed skattepligtig, skal sluttes analogt til beskatningen af investeringsforeninger. Ved en analog slutning bliver resultatet, at den passive aktivitet, der består i at stille kapital til rådighed inden for en forud fastlagt investeringsstrategi, skattemæssigt ikke anses for "udøvelse af et erhverv" eller "deltagelse i erhvervsmæssig virksomhed". 

2.                   Vedrørende spørgsmål 2 og 3 - næringsdrivende

Hovedparten af investorerne i A forventes at være institutionelle investorer. Det kan dog ikke på forhånd afvises, at enkelte af de udenlandske investorer ud fra en dansk bedømmelse vil kunne blive anset for at drive næring med handel med aktier eller andre værdipapirer. Spørgsmålet er, om dette faktum ændrer besvarelsen af spørgsmål 1?

Det er vores vurdering, at de udenlandske skatteyderes status i relation til deres investeringer er uden betydning for vurderingen af, om aktiviteten i Danmark kan anses for at udgøre en erhvervsvirksomhed i Danmark. Det er endvidere sådan, at der ikke er forskel på investorernes rettigheder eller pligter.

Det må være uden betydning for vurderingen af, om der er fast driftssted i Danmark, hvilken aktivitet de udenlandske investorer har i udlandet.

Dette understreges af, at investerings- og salgsbeslutninger for A træffes af E, som består af personer, der er eksterne og uafhængige i forhold til B. Personerne i E er indstillet af B og valgt af investorerne.

Ligningsrådet har tidligere taget stilling til, at handelsnæring ikke kan "smitte", når det ikke er inden for interesseforbundne parter, jf. SKM2007.119.LR (TfS2007.363).

På den baggrund mener vi, at investorernes status i relation til nærings-/anlægsaktivitet er uden betydning for vurderingen af, om de udenlandske investorer udøver erhverv eller deltager i en erhvervsmæssig virksomhed i Danmark.

3.                   Vedrørende spørgsmål 4

Det er vores vurdering, at investorerne ikke vil have fast driftssted i Danmark. Dette skyldes, at fast driftsstedsdefinitionen i ingen af tilfældene er opfyldt.

Der kan efter vores vurdering ikke være et fast driftssted, når E er sammensat af personer, der er uafhængige af såvel investorerne som B, og det er disse personer, der er udstyret med investerings- og beslutningskompetencen, samtidigt med at møderne for E holdes på forskellige adresser i Danmark eller som video- og telefonmøder fra forskellige lokationer.

Fortolkningen af begrebet fast driftssted i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, skal ske i overensstemmelse med OECD's Modeloverenskomst. Det følger blandt andet af LV 2009 S.A. om selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, at:

"Ved fastlæggelsen af, hvornår der i øvrigt foreligger fast driftssted, lægges der vægt på den præcisering af begrebet, der har fundet sted i tilknytning til Danmarks indgåede DBO'er. Endvidere henvises til artikel 5 i OECD's Modelkonvention. Se under D.D.2 om artikel 5."

Investorerne i A kan have fast driftssted efter hovedreglen eller efter den såkaldte agentregel.

3.1.                Hovedreglen

Efter hovedreglen er der fast driftssted i Danmark, hvis følgende betingelser er opfyldte, jf. Modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1:

  • A har et forretningssted i Danmark
  • Forretningsstedet er fast
  • A´s erhvervsvirksomhed udøves gennem det faste forretningssted.

A har hverken retlig eller faktisk råden over forretningslokaler mv. i Danmark. A har ikke medarbejdere, og samtlige administrative funktioner udføres af B, som også rådgiver A om investeringsbeslutninger.

Investeringsbeslutninger og salgsbeslutninger træffes af E, som er et af A og B uafhængigt organ.

Investorerne i A vil derfor ikke have fast driftssted i Danmark efter hovedreglen.

3.2.                Agentreglen

Efter agentreglen er der fast driftssted i Danmark, hvis følgende betingelser er opfyldt, jf. Modeloverenskomstens § 5, stk. 5 og 6:

  • der er en agent i Danmark,
  • som handler på vegne af investorerne i A,
  • som har og sædvanligvis udøver en fuldmagt til at indgå aftaler i deres navn, og
  • agenten må ikke være en uafhængig agent, der handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed.

Beslutninger om investering og salg træffes under den etablerede corporate governance-struktur af E efter indstilling fra B. 

Forudsætningen for, at de udenlandske investorer i A får fast driftssted i Danmark efter agentreglen, er, at E anses for at være en afhængig agent af investorerne i A.

Da E ikke har rådighed eller råderet over et fast sted i Danmark (møderne holdes på forskellige adresser), og da medlemmerne kun kan vælges af investorerne efter indstilling fra B, er medlemmerne af E hverken juridisk eller økonomisk afhængige af investorerne, hvorfor der ikke kan statueres fast driftssted efter agentreglen.

Der er heller ikke grundlag for at statuere fast driftssted med henvisning til agentregel rettet mod B eller C.

Dertil kommer, at det er investorerne og C, der i forening og ved stiftelsen har truffet beslutning om at outsource administrationen til B.

Bedømmes B's rolle og funktion efter agentreglen, falder bedømmelsen ud til fordel for en juridisk og økonomisk uafhængig agent. Før etablering af dette investeringsprodukt er der godt 20 ansatte i B, og de har allerede investeringstilsagn under forvaltning for et betragteligt beløb.

I henhold til bemærkningerne til Modeloverenskomstens artikel 5, stk. 6, foreligger der afhængighed, hvis agenten er undergivet detaljeret instruktioner eller omfattende kontrol, ligesom det taler for, at der foreligger en afhængig agent, hvis driftsherrerisikoen over for tredjemand ikke bæres af agenten, og hvis der blot er én opdragsgiver.

Mellem A og B er der således på ingen måde et juridisk eller økonomisk afhængighedsforhold som defineret under agentreglen.

B informerer løbende investorerne om investeringerne og resultaterne fra de købte virksomheder. Formålet med disse informationer er dog alene at sikre, at investorerne selv kan opfylde deres oplysningsforpligtelser, samt for at investorerne kan sikre, at aftalen opfyldes tilfredsstillende. Dette taler ikke for afhængighed, jf. Modeloverenskomstens bemærkninger til artikel 5, stk. 6.

På baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at hverken B, C eller E kan anses for at være en afhængig agent af investorerne i A. Det er derfor vores vurdering, at investorerne i A ikke har fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

SKATs indstilling og begrundelse

SKAT lægger ved besvarelsen af spørgsmålene følgende til grund:

  • At A ikke bliver omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, og således ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber, idet mere end 50 % af de direkte investorer er hjemmehørende i Danmark eller i et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som ikke behandler A som selvstændigt skattesubjekt.
  • At den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til OECD's Modeloverenskomst.

Ad spørgsmål 1, 2 og 3

Af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a fremgår det, at selskaber og foreninger mv. som nævnt i selskabsskattelovens § 1. stk. 1, der har hjemsted i udlandet, er begrænset skattepligtige her til landet, når der udøves et erhverv med fast driftssted her i landet.

For at vurdere om A, herunder de udenlandske passive investorers deltagelse i A er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, må det efter SKATs opfattelse først og fremmest afgøres, om den aktivitet A udøver, kan karakteriseres som et erhverv med fast driftssted.

Ved fastlæggelsen af, hvornår der må antages at foreligge et fast driftssted lægges der vægt på den præcisering, der har fundet sted i kommentarerne til OECD´s modelkonvention, jf. Ligningsvejledningen 2010-1 afsnit S.A.2.2.

Af modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1 fremgår det, at udtrykket fast driftssted betyder et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvist udøves. Det følger af kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1, at definitionen af et fast driftssted indeholder følgende betingelser:

  • Eksistensen af et "forretningssted", hvilket vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr.
  • Forretningsstedet skal være "fast", hvilket vil sige, at det skal være etableret på et givet sted med en vis grad af varighed.
  • Virksomhedsudøvelse for foretagendet gennem dette faste driftssted, hvilket sædvanligvis vil sige, at personer, som på den ene eller den anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende.

SKAT finder på baggrund af en konkret vurdering, at den første betingelse ikke er opfyldt, idet der ikke eksisterer et forretningssted i Danmark for A. Der er herved henset til, at A efter det oplyste hverken har en faktisk eller retlig råden over forretningslokaler i Danmark.

Ifølge det oplyste har A ikke en bestyrelse, direktion eller andet ansat personale i Danmark og ledelsesorganet i A vil alene bestå af en generalforsamling, som vil afholde møder i Danmark.

Selv hvis det måtte antages, at de lokaliteter, hvor det er tiltænkt, at der skal afholdes generalforsamlinger, kan karakteriseres som værende et "forretningssted", ses den anden betingelse om, at "forretningsstedet" skal være "fast" ikke at være opfyldt. Der er herved henset til, at generalforsamlingerne efter det oplyste, ikke vil foregå et fast sted, men alene afhænge af, hvad der er mest hensigtsmæssigt.

Efter omstændighederne ses der ikke at være den fornødne forbindelse mellem forretningsstedet og en særlig geografisk bestemt lokalitet.

Det forhold, at A formelt er registreret med en c/o adresse hos et advokatfirma ses efter de konkrete omstændigheder ikke at kunne føre til et andet resultat.

Det er derfor SKATs vurdering, at A ikke har fast driftssted efter modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1.

Når det kan konstateres, at der ikke foreligger et fast forretningssted og dermed ikke fast driftssted efter artikel 5, stk. 1, så kan der kun foreligge et fast driftssted efter modeloverenskomstens artikel 5, stk. 5, den såkaldte agentregel.

Ved fastlæggelsen af, hvornår der må antages at foreligge et fast driftssted efter agentreglen, lægges der vægt på den præcisering, der har fundet sted i kommentarerne til OECD´s modelkonvention, jf. Ligningsvejledningen 2010-1 afsnit S.A.2.2.

Det følger af kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 5, stk. 5, at et foretagende skal betragtes som havende et fast driftssted i en stat, hvis der er en person, som under visse betingelser handler på foretagendets vegne, selvom foretagendet ikke har et fast driftssted i henhold til artikel 5, stk. 1. Sådanne personer kan være enten fysiske personer eller selskaber.

Betingelserne for at være omfattet af artikel 5, stk. 5 er, at personen har en fuldmagt til at indgå kontrakter på foretagendets vegne, og faktuelt benytter denne fuldmagt gentagende gange. Opfyldes de nævnte betingelser kan der statueres fast driftssted for foretagendet, med mindre personen, der har fuldmagten, kan kvalificeres som en uafhængig agent i henhold til artikel 5, stk. 6.

Betingelserne for at være omfattet af artikel 5, stk. 6 er, at agenten er juridisk og økonomisk uafhængig af foretagendet, og at agenten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

SKAT finder på baggrund af en konkret vurdering, at E og B må betragtes som uafhængige agent(er) i forhold til A, hvilket indebærer, at der ikke er fast driftssted i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Vedrørende E er der henset til, at de ifølge det oplyste ikke ses at være underlagt detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol vedrørende beslutninger om køb og salg, idet A alene har fastlagt en overordnet investeringspolitik.

Beslutningen om, hvad, der skal investeres i, træffes alene af E, idet A har entreret med dem på baggrund af deres erfaring og dygtighed.

Der er videre henset til, at vederlaget for at være medlem af E er fast og relativt beskedent, hvorfor medlemmerne således ikke kan siges at være økonomisk afhængige af A.

Derudover er der henset til, at de ved udførelsen af deres opgaver vil kunne ifalde sædvanligt erstatningsansvar.

Endelig er der henset til, at de er udvalgt på baggrund af deres erfaring og dygtighed indenfor de pågældende investeringer, hvilket indebærer, at de efter omstændighederne må antages at handle inden for rammerne af deres sædvanlige erhvervsvirksomhed/erhvervsfunktioner.

Vedrørende B er der ligeledes henset til, at de ifølge det oplyste ikke ses at være underlagt detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, idet A alene har fastlagt en overordnet investeringspolitik. Beslutningen om, hvad der skal investeres i, træffes alene af B, idet A stoler på deres dygtighed og viden.

Videre er der henset til, at de efter det oplyste har andre kunder/hvervgivere, og kan således ikke siges at være økonomisk afhængig af A. 

Derudover er der henset til, at de må anses for selv at bære risikoen for det udførte arbejde, herunder det sædvanlige rådgiveransvar mv.

Endelig er der henset til, at de igennem en årrække, har udført og fortsat udfører identiske opgaver for en anden investeringsenhed samt en række danske og udenlandske institutionelle investorers individuelle investeringer, at de må således antages at handle inden for rammerne af deres sædvanlige erhvervsvirksomhed.

SKAT indstiller på denne baggrund, at spørgsmålene 1,2 og 3 besvares med et ja, og spørgsmål 4 bortfalder.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder indstillingen med de af SKAT anførte begrundelser.

Skatterådet finder vedrørende bindingsperioden, at den som udgangspunkt er 5 år. Hvis OECD´s modeloverenskomst ændres i relation til spørgsmålet om, hvornår der foreligger et fast driftssted, er bindingsperioden dog kun gældende, indtil ændringerne offentliggøres.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter