Dato for udgivelse
26 Jan 2011 14:19
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse
21 Sep 2010 13:05
SKM-nummer
SKM2011.47.SR
Myndighed
Skatterådet
Sagsnummer
09-207290
Dokument type
Bindende svar
Emneord
fremførelsesberettigede underskud, beneficial owner, retmæssig ejer, udbytte
Resumé

Skatterådet bekræfter, at en påtænkt transaktion, der indebærer, at et nyetableret selskab med hjemsted i Luxembourg eller et andet land inden for EU/EØS-landene, som efterfølgende børsnoteres, ikke påvirker Z A/S' fremførselsberettigede underskud, når det nye selskab i koncernstrukturen placeres umiddelbart under X, Luxembourg, jf. ligningslovens § 15, stk. 10, og der ikke sker nogen ændring i ejerforholdene i dette selskab.

Skatterådet afviser at svare på spørgsmål 2 og 3 i henhold til Skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2, idet besvarelse afhænger af en række konkrete forhold, der pt. ikke kan oplyses.

Hjemmel
LBKG nr. 1365 nr. 29. november 2010
Reference(r)

Ligningslovens § 15, stk. 7 - 10

Skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2

Henvisning

Ligningsvejledningen 2010-2 S.C.1.2.2.12

Henvisning

Den juridiske vejledning 2011-1, A.A.3.9


Spørgsmål

  1. Kan Skatterådet bekræfte, at den påtænkte transaktion, der indebærer, at et nyetableret selskab med hjemsted i Luxembourg eller et andet land inden for EU/EØS-landene, ikke påvirker Z A/S' fremførselsberettigede underskud, når det nye selskab i koncernstrukturen placeres umiddelbart under X, Luxembourg, jf. ligningslovens § 15, stk. 10, og der ikke sker nogen ændring i ejerforholdene i dette selskab?
  2. Kan Skatterådet ligeledes bekræfte, at et aktieselskab i Luxembourg eller andet land inden for EU/EØS vil være "retmæssig ejer", jf. artikel 10 i bekendtgørelse nr. 95 af 23. september 1982, af overenskomsten med Luxembourg til undgåelse af dobbeltbeskatning eller tilsvarende dobbeltbeskatningsoverenskomster indgået med EU-lande eller EØS-lande således, at udbytter fra Z A/S til dette selskab kan udbetales uden indeholdelse af udbytteskat?
  3. Såfremt spørgsmål 2 besvares benægtende, bedes Skatterådet bekræfte, at spørgsmål 2 kan besvares bekræftende, såfremt der i det nye selskab i Luxembourg eller andet EU/EØS-land er ansat 5-10 personer, der ud over administrationen af selskabet varetager tværgående koncernfunktioner.

Svar

  1. Ja
  2. Afvises
  3. Afvises

Beskrivelse af de faktiske forhold

Den nuværende koncernstruktur

Der har ikke været ændret i den øverste ejerstruktur i mere end 3 år. Der har fundet mindre omstruktureringer sted i koncernen, men disse har primært været foretaget i udenlandske selskaber, der er beliggende under de danske selskaber.

Det øverste selskab i koncernen, X, Luxembourg, er direkte ejet af ejerkredsen, som er beskrevet nedenfor. Dette selskab er i Luxembourg registreret som et særligt juridisk selskab, hvilket primært er begrundet i, at der ikke er kildeskat i Luxembourg på udlodninger fra et sådan selskab. Selskabet er et såkaldt transparent selskab.

Z Danmark ApS er et operationelt selskab, som driver den danske forretning. Dette selskab har en række danske og udenlandske datterselskaber. De danske selskaber indgår i den nationale sambeskatning.

Ejerkredsen i det øverste koncernselskab i Luxembourg består af en kapitalfond, A, der har en ejerandel på ca. 41 %. De øvrige ejere er Investment Banks og investment funds.

Den danske del af koncernen, der er undergivet dansk sambeskatning, er i besiddelse af et betydeligt fremførbart skattemæssigt underskud, der udgør ca. XX kr. Underskuddet forventes dog reduceret betydeligt i 2009.

En betydelig del af de operationelle aktiviteter i koncernen ledes fra lande uden for Danmark.

Den påtænkte transaktion

Der indskydes et luxembourgsk aktieselskab eller et aktieselskab i et andet EU/EØS - og umiddelbart under X , Luxembourg. Det er tanken, at 20 til 40 % af aktiekapitalen i det nyetablerede selskab sælges til nye ejere. Det er tanken, at det nye selskab alene skal fungere som et holdingselskab.Et skattemæssigt element i valget af Luxembourg som landet, hvor det nye selskab skal være hjemmehørende, er, at det skal være et land med mange og gerne "gode" DBO'er og et effektivt system til minimering af kildeskatter på udbetalinger fra det børsnoterede selskab til dets investorer og aktionærer. Luxembourg opfylder disse kriterier og er velkendt af den nuværende ejerkreds, som stadig vil være dominerende.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Af ligningslovens § 15, stk. 7, fremgår det, at et underskud ikke kan nedbringe den skattepligtige indkomst i et selskab til et beløb, der er mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter, såfremt mere end 50 % af aktiekapitalen ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer eller deltagere end ved begyndelsen af et tidligere indkomstår, hvori den skattepligtige indkomst udviser underskud.

I § 15, stk. 10, findes en transparentregel, der indebærer, at et ejerskifte i et moderselskabs aktionærkreds på relevant måde kan få virkning for underskuddene i hele koncernen.

Da Z A/S ejer aktierne i en række datterselskaber, må disse regler efter rådgivers opfattelse indebære, at man ser gennem Z A/S til de aktionærer, der ejer dette selskab.

Når det af reglerne i 6. og 7. punktum i stk. 10 fremgår, at transparensreglen nu også gælder for udenlandske moderselskaber, må dette indebære, at man ved bedømmelsen af underskuddet i Z A/S ser gennem de overliggende selskaber og bedømmer forholdene på grundlag af ejerskabet til det øverste selskab, nemlig X, Luxembourg.

Som nævnt kan det lægges til grund, at der i forbindelse med den påtænkte transaktion ikke er nogen ændring af ejerforholdene i dette selskab, heller ikke på det tidspunkt, hvor der etableres et nyt selskab i Luxembourg.

Det er således rådgivers opfattelse, at den påtænkte transaktion ikke påvirker Z A/S' ret til at fremføre underskuddet i den almindelige skattepligtige indkomst.

Spørgsmålene 2 og 3 relaterer sig til, at rådgiver er usikker på, om - og i givet fald i hvilket omfang - Skatteministeriet har den opfattelse, at et selskab, der er beliggende i et EU-land, og som kan sidestilles med danske indregistrerede aktieselskaber, alligevel kan frakendes status som "beneficial owner" eller "retmæssig ejer" i den udstrækning, selskabet er et holdingselskab, der ikke har operative funktioner udover administrationen af de aktieporteføljer, som selskabet ejer i underliggende koncernforbundne selskaber.

Efter rådgivers opfattelse må det forekomme endog meget tvivlsomt, om der er hjemmel i dansk skatteret til at indtage et sådant standpunkt.

Uanset, hvad man måtte mene om dette spørgsmål, er det rådgivers opfattelse, at synspunktet i hvert fald ikke lader sig udstrække til, at det nye selskab i Luxembourg eller et andet land inden for EU eller EØS kan frakendes status som retmæssig ejer i relation til udbyttebetalinger fra et dansk aktieselskab, selv om det nye selskab efter de regler i Luxembourg eller et andet EU/EØS-land, der er gældende herom, udbetaler en større eller mindre del af det modtagne udbytte videre til X, Luxembourg.

Som nævnt er det som udgangspunkt ikke tanken, at der skal knyttes operative funktioner til det nystiftede selskab i Luxembourg eller andet EU/EØS-land, men såfremt dette efter Skatteministeriets opfattelse er en nødvendighed for at anerkende, at det nye selskab er retmæssig ejer i forhold til Z A/S, vil der blive etableret en stab på 5-10 personer af overordnede funktionærer, der, udover administrationen af selskabets aktieportefølje, vil udføre én eller flere tværgående koncernfunktioner, antagelig inden for områderne Group accounting, Investor relation m.v.

Det er således rådgivers opfattelse primært, at udbetaling af udbytte fra Z A/S til det nye selskab i Luxembourg eller i andet EU/EØS-land kan ske uden indeholdelse af udbytteskat, selv om dette selskab ikke udøver operationelle funktioner. I hvert fald må dette gælde under i de spørgsmål 3 angivne forudsætninger, idet varetagelsen af koncerninterne funktioner udelukker at anse selskabet som et "gennemstrømningsselskab".

Skatteministeriets indstilling og begrundelse har været i høring hos rådgiver, som er enige i indstillingen vedrørende spørgsmål 1, men er utilfreds med at der ikke sker en realitetsbehandling vedrørende spørgsmål 2 og 3 og mener Skatteministeriet skulle have stillet de nødvendige spørgsmål for besvarelse af spørgsmålene.

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at den påtænkte transaktion, der indebærer, at et nyetableret selskab med hjemsted i Luxembourg eller et andet land inden for EU/EØS-landene, ikke påvirker Z A/S' fremførelsesberettigede underskud, når det nye selskab i koncernstrukturen placeres umiddelbart under X, Luxembourg, jf. Ligningslovens § 15, stk. 10, og der ikke sker nogen ændring i ejerforholdene i dette selskab.

Ligningslovens § 15, stk. 7 har følgende ordlyd:

"Såfremt mere end 50% af aktiekapitalen i et selskab eller andelene i en forening omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2 eller 4, eller et tilsvarende selskab m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 2 A, stk. 1, ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer eller deltagere end ved begyndelsen af et tidligere indkomstår, hvori den skattepligtige indkomst udviste underskud, kan underskuddet ikke nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter, jf. stk. 8, med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Tilsvarende gælder, såfremt andre aktionærer eller deltagere ved indkomstårets udløb end ved begyndelsen af underskudsåret råder over mere end 50% af den samlede stemmeværdi. Ved ændring af ejerkredsen som nævnt i 1. pkt. eller ændring af stemmeværdien som nævnt i 2. pkt. kan underskuddet endvidere ikke nedbringe den skattepligtige indkomst, såfremt selskabet eller foreningen på tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25% af aktiekapitalen. 3. pkt. finder dog ikke anvendelse, såfremt selskabet eller foreningen fra stiftelsen og indtil tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed."

Bestemmelsen finder kun anvendelse hvis mere end 50 pct. af aktiekapitalen ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer end ved begyndelsen af underskudsåret. Tilsvarende gælder, hvis andre aktionærer ved indkomstårets udløb end ved begyndelsen af underskudsåret råder over mere end 50 pct. af den samlede stemmeværdi.

Efter ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt. er det afgørende, om der er en økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet i selskabet selv eller ved datterselskabers erhvervsmæssige aktivitet. Et datterselskab afgrænses som et selskab, hvori et andet selskab (moderselskab) ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen.

Et holdingselskab, der ikke selv har økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, er efter bestemmelsen kun "tomt", hvis enten datterselskaberne er uden erhvervsmæssig aktivitet, eller datterselskabernes erhvervsmæssige aktivitet er ubetydelig.

Ligningslovens § 15, stk. 10 lyder:

"Såfremt et selskab eller en forening omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2 eller 4, eller et tilsvarende selskab m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 2 A, stk. 1, ejer 25% eller derover (moderselskabet eller moderforeningen) af aktiekapitalen i et andet selskab (datterselskabet) eller af andelene i en anden forening (datterforeningen), anses ikke moderselskabet eller moderforeningen, men aktionærerne i moderselskabet eller deltagerne i moderforeningen ved anvendelsen af stk. 7 for at eje aktierne i datterselskabet eller andelene i datterforeningen efter deres forholdsmæssige andel af moderselskabets aktiekapital eller af moderforeningens andele. Dette gælder dog ikke moderselskaber, hvis aktier er optaget til handel på et reguleret marked. Et moderselskab, hvis aktier er blevet optaget til handel på et reguleret marked mellem begyndelsen af underskudsåret og afslutningen af det indkomstår, hvori underskuddet ønskes fradraget, kan med fremtidig virkning dog vælge at anvende reglerne i 1. pkt., såfremt aktierne i moderselskabet er noteret på navn. Hvis aktierne i et moderselskab i samme periode som nævnt i 3. pkt. ophører med at være optaget til handel på et reguleret marked, anses dette ikke for et ejerskifte ved anvendelsen af stk. 7. Ved en aktieombytning, hvor et selskabs ejerkreds efter 2. pkt. skifter fra aktionærerne i et selskab, hvis aktier ikke er optaget til handel på et reguleret marked, til et selskab, hvis aktier er optaget til handel på et reguleret marked, kan sidstnævnte selskab med fremtidig virkning vælge at anvende reglerne i 1. pkt., hvis aktierne er noteret på navn. 1. pkt. finder tilsvarende anvendelse for moderselskaber, hvis aktier ikke er optaget til handel på et reguleret marked, og moderforeninger, der har hjemsted i en stat, med hvilken Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, Grønland eller Færøerne eller i et land inden for Den Europæiske Union. Det gælder dog kun, såfremt ejerandele i datterselskabet mellem begyndelsen af underskudsåret og afslutningen af det indkomstår, hvori underskuddet ønskes fradraget, er overdraget til enten moderselskabet efter 6. pkt. eller et andet datterselskab, hvori moderselskabet i den nævnte periode ejer mindst 25% af ejerandelene. 6. og 7. pkt. finder tilsvarende anvendelse for foreninger. Hvis et moderselskab eller en moderforening mellem begyndelsen af underskudsåret og afslutningen af det indkomstår, hvori underskuddet ønskes fradraget, har nedbragt sin ejerandel til mindre end 25 pct. eller forhøjet sin ejerandel til 25 pct. eller derover, anvendes reglerne i 1. pkt. ved afgørelsen af, om der er sket ejerskifte efter stk. 7."

Efter ligningslovens § 15, stk. 10, finder begrænsningsreglerne i Ligningslovens § 15, stk. 7, også anvendelse, hvis et underskudsselskab (datterselskab eller datterforening) overdrages ved overdragelse af aktierne i et moderselskab. Såfremt et selskab ejer 25 pct. eller derover af aktiekapitalen i et andet selskab anses ikke moderselskabet, men aktionærerne i moderselskabet ved anvendelse af Ligningslovens § 15, stk. 7, for at eje aktierne i datterselskabet efter deres forholdsmæssige andel af moderselskabets aktiekapital.

Selskaber, som er optaget til handel på et reguleret marked, er ikke omfattet af transparensreglen i Ligningslovens § 15, stk. 10, jf. Ligningslovens § 15, stk. 10, 2. pkt. Et moderselskab, hvis aktier er blevet optaget til handel på et reguleret marked mellem begyndelse af underskudsåret og afslutningen af det indkomstår, hvor underskuddet ønskes fradraget, skal vælge at benytte transparensreglen i Ligningslovens § 15, stk. 10, 1. pkt., såfremt aktierne noteres på navn, jf. Ligningslovens § 15, stk. 10, 3. pkt.

Den påtænkte transaktion, der indebærer, at et ny etableret selskab placeres under X, Luxembourg i koncernstrukturen, såfremt det børsnoteres og hvor der maksimalt sker en aktieafståelse på 40 %, vil i henhold til Ligningslovens § 15, stk. 7 og stk. 10 ikke påvirke Z A/S' fremførelsesberettigede underskud, såfremt der ikke sker ændringer i ejerforholdet til X, Luxembourg.

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "ja".

Spørgsmål 2

Kan Skatterådet ligeledes bekræfte, at det nye aktieselskab i Luxembourg eller andet land inden for EU/EØS vil være "retmæssig ejer", jf. artikel 10 i bekendtgørelse nr. 95 af 23. september 1982, af overenskomsten med Luxembourg til undgåelse af dobbeltbeskatning eller tilsvarende dobbeltbeskatningsoverenskomster indgået med EU-lande eller EØS-lande således, at udbytter fra Z A/S til dette selskab kan udbetales uden indeholdelse af udbytteskat?

I anmodningen er det forklaret, hvorfor man ønsker at anvende et holdingselskab i Luxembourg, alternativt i et andet EU-land.

Udover de i forespørgslen anførte begrundelser for at anvende et holdingselskab i Luxembourg eller et andet EU-land opnår koncernen også, at der ikke kan indeholdes kildeskat på udbytter fra Danmark.

Når Skatteministeriet i visse tilfælde mener, at et udbyttemodtagende EU-selskab ikke kan påberåbe sig hverken EU-medlemskab eller en DBO, således at der indtræder begrænset skattepligt efter SEL § 2, stk. 1, litra c, skyldes det følgende:

Begrundelse for at statuere begrænset skattepligt

Skatteministeriets begrundelse for at statuere begrænset skattepligt er følgende: Det følger af SEL § 2, stk. 1, litra c, at udbytter fra danske selskaber, der udbetales til udenlandske selskaber, er begrænset skattepligtige her til landet, medmindre en sådan beskatning skal frafaldes efter EU's moder-/datterselskabsdirektiv, direktiv 90/435 EØF eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det er Skatteministeriets opfattelse, at hverken direktivet eller den dansk/luxembourgske DBO, bekendtgørelse nr. 95 af 23. september 1982 af dobbeltbeskatningsoverenskomst af 17. november 1980, afskærer Danmark fra at beskatte udbyttebeløbet, idet Luxembourg-selskabet ikke kan anses for "beneficial owner" af udbyttebeløbet, jf. uddybende redegørelser nedenfor i sagsfremstillingen.

Den dansk/luxembourgske DBO, bekendtgørelse nr. 95 af 23. september 1982 af dobbeltbeskatningsoverenskomst af 17. november 1980

Ovennævnte DBO mellem Danmark og Luxembourg må fortolkes i lyset af kommentarerne til OECD's modeloverenskomst. I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "beneficial owner" oversat til: "retmæssig ejer" nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2, til artikel 10, hvori det (med Skatteministeriets fremhævninger) er anført:

"12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydeliggøre betydningen af ordene “betalt.....til en person, der er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten umiddelbart blev betalt til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst. Udtrykket retmæssig ejer er ikke anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse.

12.1 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den umiddelbare indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den umiddelbare indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjemmehørende. Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som “gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et “gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en “nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

12.2 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 for at tydeliggøre dette punkt, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse). Stater, der ønsker at udtrykke dette tydeligere, kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger." 

Af kommentarerne fremgår, at DBO'en ikke i sig selv afskærer/begrænser kildestatsbeskatning af renter, medmindre den retmæssige ejer af renterne er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Afgørende for fastlæggelsen af "den retmæssige ejer" er efter kommentarerne, om den formelle rentemodtager blot "fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst". Det er Skatteministeriets opfattelse, at kommentarerne til modelkonventionen må forstås således, at det ikke i sig selv er afgørende, om udbyttebeløbene umiddelbart videreføres til de bagvedliggende ejere, idet det afgørende er den formelle beløbsmodtagers manglende beføjelse til selv at råde over de udbetalte beløb, idet de bagvedliggende ejer fuldstændigt afgør, hvordan der skal forholdes med indkomne beløb. Denne fortolkning bekræftes efter Skatteministeriets opfattelse også af den i kommentarerne omtalte rapport fra Committee of Fiscal Affairs.

Skatteministeriet finder ikke, at holdingselskabskonstruktioner aldrig skal respekteres, således at et udbyttemodtagende holdingselskab ikke kan påberåbe sig en DBO indgået med kildelandet med henblik på fritagelse for eller begrænsning af kildelandsbeskatning.

Efter Skatteministeriets opfattelse afskærer en DBO dog ikke kildestatsbeskatning, når de bagvedliggende ejere - som ikke selv er hjemmehørende i et land, hvormed der er indgået en DBO - på forhånd eller "automatisk" har disponeret over beløbene, eller det i øvrigt må lægges til grund, at holdingselskabet ikke har nogen praktisk mulighed for at disponere på anden måde end fastlagt af ejerne, og når det fremgår, at holdingselskabet i relation til de konkrete transaktioner anvendes for at muliggøre skatteunddragelse - her for at undgå kildeskat på udbytter.

Som eksempel på anvendelsen af begrebet retmæssig ejer, kan henvises til den såkaldte Indofoods-sag, der blev afgjort af den britiske Court of Appeal den 2. marts 2006. Der var her tale om, at et hollandsk selskab var "skudt ind" mellem Indofoods i Indonesien og en kreditor, idet der var etableret enslydende lån mellem selskaberne ("back-to-back lån"). Det hollandske selskab blev ikke anset for retmæssig ejer af modtagne renter, idet det reelt var nødt til at anvende renteindtægterne til at betale de modsvarende renteudgifter. Den britiske Court of Appeal udtalte bl.a., at "the concept of beneficial ownership is incompatible with that of the formal owner who does not have 'the full privilege to directly benefit from the income'"

EU-retten

Det er Skatteministeriets opfattelse, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig EU-retten - herunder de harmoniserede regler, der følger af bl.a. moder-/datterselskabsdirektivet - når det må lægges til grund, at etableringen af et holdingselskab i en anden medlemsstat "tager sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foretagender, hvis en sådan konstruktion ikke tjener noget kommercielt formål", jf. Europa-Kommissionens fortolkning af "Rent kunstige arrangementer" offentliggjort i EUT 2008, C 116/13.

Denne fortolkning har efter Skatteministeriets opfattelse støtte i retspraksis fra Domstolen, jf. bl.a. Cadbury Schweppes-dommen (sag C-196/04, Cadbury Schweppes, Saml. 2006, s. I-7995) og Halifax-dommen (sag C-255/02, Halifax, Saml. 2006, s. I-1609).

Skatteministeriet er derfor af den opfattelse, at EU-retten ikke i videre omfang end de på Modelkonventionen baserede DBO'ere kan anses for at afskære Danmark fra at gennemføre en kildestatsbeskatning af renter og udbytter, når de pågældende beløbs retmæssige ejere er personer hjemmehørende uden for EU.

Skatteministeriets indstilling

Ovenfor er gennemgået de væsentligste faktuelle forhold, der typisk vil skulle undersøges, og den tilhørende juridiske argumentation for, hvordan det i hvert enkelt tilfælde vil skulle bedømmes, om det udbyttemodtagende EU-selskab kan anses for beneficial owner - og dermed om der er pligt til for den danske udbytteudloddende selskab at indeholde kildeskat ved udlodning af udbytte.

På den baggrund indstiller Skatteministeriet i henhold til Skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2 at afvise at besvare spørgsmål 2, idet besvarelsen afhænger af en række konkrete fremtidige forhold, der ikke pt. kan oplyses.

Ved indstillingen om afvisning er der henset til, at bedømmelsen af det udbyttemodtagende EU-selskab efter Skatteministeriets opfattelse forudsætter konkrete, faktuelle oplysninger om bl.a.:

  • aftaler om dispositionsret/råderet over udbyttebeløbet,
  • hvornår og hvordan udbyttebeløbet forventes anvendt, herunder om det på forhånd - uanset at der ikke foreligger formelle aftaler herom - må anses for at ligge fast, at den formelle udbyttemodtager ikke har nogen mulighed for selvstændigt at disponere over beløbet,
  • hvilke udgifter/krav der forventes betalt med udbyttebeløbet
  • EU-selskabets konkrete forretningsmæssige funktioner,
  • Begrundelse for EU-selskabets placering i et bestemt EU-land
  • udbyttebeløbets størrelse,
  • finansieringsforhold og
  • ejerkredsens sammensætning og hjemsted på udlodningstidspunktet.

Spørgsmål 3

Såfremt spørgsmål 2 besvares benægtende, bedes Skatterådet bekræfte, at spørgsmål 2 kan besvares bekræftende, såfremt der i det nye selskab i Luxembourg eller andet EU/EØS-land er ansat 5-10 personer, der ud over administrationen af selskabet varetager tværgående koncernfunktioner.

Under henvisning til indstillingen om afvisning af spørgsmål 2, indstilles det på samme baggrund at afvise spørgsmål 3, jf. Skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter