Dato for udgivelse
07 Oct 2011 11:06
Dato for afsagt dom/kendelse
23 Sep 2011 14:04
SKM-nummer
SKM2011.655.BR
Myndighed
Byret
Sagsnummer
BS 150-52/2010
Dokument type
Dom
Emneord
Nedrivning, selvstændig, erhvervsdrivende, underentreprenør
Resumé

Sagsøgeren, der drev virksomhed med nedrivning, benyttede i en periode på ca. 1 ½ år KO til at udføre nedrivningsopgaver. Der forelå ingen skriftlig aftale om udførelsen af arbejdet, der i henhold til fakturaer blev vederlagt med en fast pris pr. timé. Fakturaerne omfattede også arbejde, der var udført af andre end KO, men KO var ikke registreret som arbejdsgiver og havde heller ikke indgivet selvangivelser og momsangivelser.

Byretten fandt efter en samlet vurdering af sagens faktiske omstændigheder sammenholdt med kriterierne i cirkulære om personskatteloven, at KO var selvstændig erhvervsdrivende i forholdet til sagsøgeren. Der blev herved blandt andet lagt vægt på, at KO selv havde tilrettelagt arbejdet, at KO havde udstedt fakturaer til sagsøgeren med cvr-nummer og moms, at KO hovedsageligt havde anvendt eget værktøj til løsning af opgaverne, og at KO i et vist omfang havde anvendt medarbejdere til løsning af opgaverne.

Reference(r)
Kildeskatteloven § 43, stk. 1
Henvisning
Ligningsvejledningen 2011-2 E.A.4.3
Henvisning
Indeholdelse af A-skat og AM-bidrag 2011-2 B.1.1.1

Parter

H1 ApS
(Advokat Maria Hygum)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Birgitte Kjærulff Vognsen)

Afsagt af byretsdommer

Per Graversen

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag vedrører i første række spørgsmålet om, hvorvidt sagsøger i forbindelse med anvendelsen af underentreprenøren G1 v/ KO er indeholdelsespligtig af A-skat samt AM-bidrag med henvisning til, at samarbejdet kan karakteriseres som et ansættelsesforhold, som hævdet af sagsøgte.

Såfremt sagsøger er indeholdelsespligtig af A-skat og AM-bidrag, vedrører sagen i anden række spørgsmålet om, hvorvidt der er grundlag for at pålægge sagsøger et hæftelsesansvar i henhold til kildeskattelovens § 69, stk. 1, samt arbejdsmarkedsbidragslovens § 15, stk. 2.

Herudover vedrører sagen i tredje række spørgsmålet om, hvorvidt sagsøger har ret til fradrag for den købsmoms, der er anført på fakturaerne til G1 v/ KO, jf. momslovens § 37, stk. 1, og § 37, stk. 2, nr.1.

Under sagen, der er anlagt den 11. januar 2010, har sagsøgeren, H1 ApS, nedlagt følgende påstande:

1.

Der nedlægges påstand om, at sagsøger ikke er pligtig til at efterbetale A-skat og AM-bidrag i perioden fra den 31. august 2005 - 12. april 2007 med i alt kr. 550,849 for vederlag udbetalt til KO.

   

2.

Der nedlægges påstand om, at sagsøger ikke er pligtig til at efterbetale kr. 228.353 vedrørende fratrukket indgående afgift for perioden fra den 31. august 2005 - 12. april 2007.

Oplysningerne i sagen

Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2.

Landsskatteretten afsagde den 12. oktober 2009 kendelse vedrørende indeholdelsespligt af A-skat og AM-bidrag. Der er i landsskatterettens bemærkninger og begrundelse anført følgende:

"...

Efter kildeskattelovens § 43, stk. 1, henregnes til A-indkomst enhver form for vederlag i penge samt i forbindelse hermed ydet fri kost og logi for personligt arbejde i tjenesteforhold, herunder løn, feriegodtgørelse, honorar, tantieme, provision, drikkepenge og lignende ydelser. Ifølge lov om arbejdsmarkedsbidrag § 3, 7, og 8, (lovbekendtgørelse nr. 961 af 23. september 2008) skal der indeholdes 8 % i arbejdsmarkedsbidrag af indkomster omfattet af kildeskattelovens § 43, stk. 1.

I forbindelse med enhver udbetaling af A- indkomst skal den, for hvis regning udbetalingen foretages, indeholde foreløbig skat af det udbetalte beløb. Dette fremgår af kildeskattelovens § 46, stk. 1, 1. pkt. Tilsvarende indeholdelsespligt for arbejdsmarkedsbidrag følger af § 11, stk. 1, og 10, i lov om arbejdsmarkedsbidrag.

Har den indeholdelsespligtige hverken modtaget skattekort, bikort eller frikort, skal der indeholdes 60 pct. af den udbetalte eller godskrevne A-indkomst. Det fremgår af kildeskattelovens § 48, stk. 7.

Afgrænsningen mellem selvstændige erhvervsdrivende og lønmodtagere skal i skattemæssig henseende foretages på baggrund af de kriterier, der er angivet i punkt 3.1.1 i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 om personskatteloven.

Som udgangspunkt anses en person som lønmodtager, hvis vedkommende modtager vederlag for personligt arbejde i et tjenesteforhold efter hvervgivers anvisninger og for dennes regning og risiko. Selvstændig erhvervsvirksomhed er kendetegnet ved, at der for egen regning og risiko udøves en virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et overskud. I tvivlstilfælde må afgrænsningen ske på grundlag af en samlet bedømmelse af forholdet mellem hvervgiver og hvervtager.

Efter en samlet vurdering anser Landsskatteretten KO for at have været lønmodtager i selskabet i den omhandlende periode.

Retten har ved sin vurdering bl.a. henset til, at KO fra gang til gang har arbejdet efter selskabets anvisninger, at KO har arbejdet for selskabet mere end halvandet år, at selskabet har stillet værktøj til rådighed til løsning af opgaverne, at selskabet har bortskaffet affald, at afregningen er sket løbende og efter timepris, at KO ikke har haft andre kunder i perioden end selskabet, og at KO efter det foreliggende ikke har påtaget sig nogen økonomisk risiko i forbindelse med arbejdets udførsel.

Det er derfor med rette, at SKAT har anset selskabet for at have været pligtig at indeholde A-skat og AM-bidrag i vederlaget til KO.

Efter kildeskattelovens § 69, stk. 1, og arbejdsmarkedsbidragslovens § 15, stk. 2, er den som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat over for det offentlige umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side.

Det er ikke godtgjort, at selskabet ikke har udvist forsømmelighed. KO har således været beskæftiget i selskabet og modtaget større vederlag herfor over en længere periode. Endvidere var afregningsformen fortrinsvis i form af kontantbetaling usædvanlig.

Det er derfor med rette, at selskabet efter kildeskattelovens § 69, stk. 1, og arbejdsmarkedsbidragslovens § 15, stk. 2, er anset for at hæfte for betalingen af de manglende beløb.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.

..."

Landsskatteretten afsagde den 20. oktober 2009 kendelse vedrørende eventuel fradrag for købsmoms. Der er i landsskatterettens bemærkninger og begrundelse anført følgende:

"...

Det fremgår af momslovens § 37, stk. 1, at registrerede virksomheder ved opgørelsen af købsmomsen kan fradrage moms efter momsloven for virksomhedens indkøb af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedens momspligtige leverancer.

Det fremgår af momslovens § 37, stk, 2, nr. 1, at den fradragsberettigede moms er momsen af varer og ydelser, der er leveret til virksomheden.

Under henvisning til Landskatterettens kendelse af d.d., hvor KO er anset for at have været lønmodtager i selskabet i den omhandlede periode, finder Landskatteretten, at selskabet ikke har modtaget momspligtige leverancer i henhold til den fremlagte fakturering fra KO. Selskabet har følgelig ikke fradrag for den købsmoms, der er anført på fakturaerne, jf. momslovens § 37, stk. 1, og stk. 2, nr. 1.

SKATs afgørelse stadfæstes derfor.

..."

Forklaringer

KL har forklaret, at han er daglig leder hos sagsøgeren. Han er ansvarlig for virksomheden og laver lidt af hvert. Han er ikke lønmodtager. Han har kontakten til kunder og indgår kontrakterne. Dette sker eksempelvis ved, at folk ringer og beder om et tilbud på nedbrydning. Aftaler herom er både skriftlige og mundtlige. Hvis det er en kunde, som man har haft i mange år, er aftalerne mundtlige. Han har et bredt netværk af underentreprenører, som han ringer til, når han skal bruge dem til en opgave. Hvis man kan blive enig med den første underentreprenør, som man ringer til, vil man ikke ringe til en anden. Der foreligger ikke skriftlige kontrakter med underentreprenørerne. Der er mange underentreprenører indenfor branchen og han tror ikke, at selskaber indenfor branchen bruger skriftlige kontrakter. Sagsøgeren har blandt andet brugt KO, MI og G2 som underentreprenører. Nu bruger sagsøgeren blandt andet G3. Vidnet har kendt KO i 25-30 år. På et tidspunkt, hvor de mødtes, havde vidnet noget arbejde og han spurgte KO, om han var interesseret, hvilket han var. KO lavede "arme og ben" arbejde for sagsøger eksempelvis i form af nedpilning af døre og lofter. KO udførte en del opgaver for sagsøgeren, der var tale om både små, men også halvstore opgaver. Vidnet lavede selv nedrivningsarbejde for sagsøgeren nogle gange, når der var travlt, men man brugte hovedsageligt underentreprenører. Vidnet sørger også for bortskaffelse af affald ved at stille en container til rådighed for underentreprenøren, men nogle gange har bygherren sørget for en container. KO arbejdede for forskellige bygherrer og det var forskelligt, hvorledes affaldet blev bortskaffet. Når KO skulle i gang med et arbejde var det ikke altid, at vidnet var til stede. Vidnet har nogle gange arbejdet på samme byggepladser som KO. Når KO skulle i gang med en opgave, var det forskelligt, om vidnet var med ude og fortælle, hvad der skulle laves. Det var også forskelligt, om vidnet stillede en container op eller om der var en i forvejen. Hvis vidnet kom forbi byggepladsen, ville han normalt følge med i, hvad KO lavede, herunder om arbejdet blev udført ordentligt og om sikkerhedsreglerne blev overholdt, men det kom i princippet ikke vidnet ved, hvordan KO udførte arbejdet. Vidnet blandede sig ikke i om KO benyttede hjælpere til arbejdet, da det var vidnet uvedkommende. Han har set på nogle pladser, at KO har benyttet hjælpere og har set det på timesedlerne. Han ved ikke, hvordan KO kom frem til priserne. Nogle af opgaverne er udført efter timepris eks. arbejdet udført af VK, der arbejdede for KO. For det meste blev der indgået en fast aftale om prisen for arbejdet med KO. Vidnet ved ikke, hvorfor KO i disse situationer skrev timepriser på. Foreholdt ekstraktens side 177 og beløbet på 21.930 kr. er det beregnet på baggrund af timer. Hvis arbejdet udført af KO ikke var i orden, fik han alene en reduceret betaling for arbejdet. Dette er almindeligt brugt. Betalingerne til KO var specielle. KO havde ikke nogen bankkonto og ville helst have kontant betaling, der skulle finde sted om fredagen. Det kunne eksempelvis foregå således, at når KO havde arbejdet for 15.000 kr., så fik han 5.000 kr. kontant om fredagen og restbeløbet når fakturaen blev udstedt. Dette lærte sagsøgeren at leve med. Andre underentreprenører fik pengene overført til deres bankkonto og enkelte fik acontobeløb. Sagsøgeren har ikke stillet bil til rådighed for KO og han ved ikke, hvordan KO kom til og fra arbejdet. Det er almindeligt brugt i branchen, at man låner værktøj af hinanden. Foreholdt ekstraktens side 6 bruger vidnet hovedsageligt selv værktøjet. Der er ikke indkøbt værktøj til underentreprenører. Det er svært at sige, hvor meget værktøj der er indkøbt for beløbet på 36.424 kr., da dette afhænger af typen af værktøj. Udgiften til brændstof er vidnets udgifter til brændstof. Hvis en underentreprenør blev syg, fik vedkommende ikke kompensation. Der blev ikke betalt feriepenge til underentreprenørerne og der blev ikke tegnet forsikringer for dem. Foreholdt ekstraktens side 170 vedrørende perioden okt-nov 2005 og jan-feb 2006 har der muligvist ikke været arbejde til KO i perioden.

UK har forklaret, at han er revisor for sagsøgeren. Foreholdt ekstraktens side 272 er det korrekt, at han udtrådte af direktionen og indtrådte i revisionen den 10. januar 2005. Han har været revisor for sagsøgeren siden da. Han udarbejder regnskabet og står for bogholderiet. Han var på et tidspunkt til møde med KL i ...1, hvor han så KO have en person med på pladsen. Han ved ikke, om der var flere inde i bygningen. Foreholdt ekstraktens side 158, 3. sidste afsnit, kan han ikke huske, om han har udtalt sig som anført. Sagsøgeren laver aftaler med de enkelte underentreprenører, men der udarbejdes ikke egentlige kontrakter. Vedrørende 2. sidste og sidste afsnit samme side er det anførte korrekt. Udgifter til værktøj relaterer sig til værktøj benyttet af KL, KL benytter en lastbil og en varebil og udfører selv en stor del af arbejdet for sagsøger. KL og KO har ikke arbejdet sammen, men det kan godt være, at de har arbejdet på samme byggeplads. Dette er baseret på, hvad han så på byggepladsen i ...1. Sagsøgeren benyttede også SP og en anden person som underentreprenør. KO var ofte i pengenød og fik kontanter udbetalt. Dette skete efter hvert job. Det var ikke normalt, at der blev afregnet kontant. KO var ikke lønansat. Vidnet har set fakturaer fra KO med KOs cvr-nummer og vidnet har tjekket cvr-nummeret på SKATs hjemmeside. Der var vedlagt arbejdssedler til hver faktura.

NI har forklaret, at han ved, hvem KO er. Vidnet er afdelingsleder i G4 Gruppen, tidligere G4x, hvor man benyttede KO til eksempelvist at fjerne murbrokker. Vidnet har ringet til KO for at få hans hjælp og har været ude på opgaver, hvor KO var. Der blev ikke indgået skriftlige aftaler med KO, der fik timeløn. De holdt op med at benytte KO, da han skulle have penge på en check hver fredag. Dette kunne foregå således, at hvis KO havde arbejdet 7 timer om torsdagen, ville han have for disse timer om fredagen. Der blev lavet fakturaer med det samme, da bogholderiet ellers ikke ville udbetale penge. Vidnet skulle godkende fakturaen inden der kunne udbetales penge. I starten var fakturaerne underlige, da de ikke indeholdt et momsnummer. Dette blev der rettet op på, da bogholderiet ellers ikke ville udbetale penge. Det var bogholderiet, der sagde stop. De brugte KO 6-7 gange. KO kunne have 2 personer med, som han satte i gang, hvorefter han selv kørte. KO havde selv værktøj med i form af trillebør, skovle og hamre,

KO har forklaret, at han har kendt KL i mange år. De har samarbejdet flere gange gennem årene. Vidnet var selvstændig i omkring 25 år indtil SKAT lukkede virksomheden, G1, for 2-3 år siden. Da han drev virksomheden arbejdede han som underentreprenør for større virksomheder, hvor han arbejdede med nedbrydning. Han har arbejdet for andre end sagsøgeren eks. SK fra ...2 og IL fra ...3. Han har endvidere arbejdet for private. Der har været tale om både små og store opgaver. Når han indgik aftaler med sagsøgeren og også andre foregik dette mundtligt. Når han indgik aftale med SK foregik dette skriftligt. Når han skulle have en ny opgave ringede han rundt til venner og bekendte for at høre om der var arbejde. Vidnet så herefter på det og lavede en fast pris. Den faste pris blev fastsat således, at han vurderede, hvor mange timer der skulle bruges på opgaven og beregnede herefter et beløb. Han husker ikke timeprisen, men den var fast. Det er muligt, at han har afleveret arbejde, der ikke har været tilfredsstillende og at dette kan have haft en konsekvens i forhold til prisen. Vidnet udskrev altid fakturaer til sagsøgeren og han fik betaling så hurtigt, som det kunne lade sig gøre. I starten fik han betaling med kontanter, senere ved bankoverførsel. Han har højst sandsynligt fået a-conto betalinger, hvis han har arbejdet i en længere periode. Foreholdt ekstraktens side 178 er arbejdssedlen lavet af ham. Foreholdt arbejdssedlen og fakturaen på ekstraktens side 177 er der lavet arbejde for 21.930 kr. på dette tidspunkt. Den "store pris" på eks. 70.000 kr. var mundtlig og fremgik ingen steder. Der var ikke altid et timeregnskab på sedlerne. Der var mest tale om fast pris. Hvis der blev lavet noget ekstra, blev der lavet et timeregnskab. Hvis der var en byggeleder på pladsen, skrev vedkommende under på arbejdssedlen. Foreholdt ekstraktens side 182 er "MX" nok byggelederen på pladsen og ikke vidnets bror MI. De anførte navne på arbejdssedlen er folk, som han havde ansat i tidernes morgen. Det var folk som han spurgte, om de ville med ud at arbejde. Han husker ikke, hvordan de ansatte fik betaling. Vidnet benyttede el-hamre, vinkelslibere, skærebrændere mv. i arbejdet. Dette værktøj havde han selv med. Hvis der skulle arbejdes med større maskiner blev disse stillet til rådighed af de store firmaer. Vidnet kørte til arbejdspladsen i egen bil. Det er korrekt, at han ikke havde noget kørekort. Mange steder blev der stillet en container til rådighed til affaldet. De ringede selv og bestilte en tømning af containeren, hvis den var ved at være fuld. Hvis der var tale om små mængder affald kørte de det selv væk. Foreholdt ekstraktens side 276 er dette lavet af vidnet. Vedrørende det anførte om minigraver betyder dette, at der blev brugt 16 timer på en minigraver og at maskinerne er blevet brugt. Det er korrekt, at han havde rod med momsangivelserne i 2005-2007. Han husker ikke præcist, hvem han arbejdede for i perioden august 2005-2007. Foreholdt ekstraktens side 170-171 var der nogle måneder, hvor han ikke arbejdede for sagsøgeren. Dette var fordi, at sagsøgeren ikke havde arbejde til ham og han arbejdede i disse perioder for andre. Foreholdt ekstraktens side 5 skal det nok passe, at han har været til møde hos SKAT den 2. juni 2008. Foreholdt sætningen

"...

KO lavede alt arbejdet selv.

..."

er dette korrekt, på nær en kort periode. Foreholdt sætningen

"...

Han havde ikke haft nogen til at hjælpe sig

..."

var der nogle, der hjalp til en gang i mellem. Det var hans plan at lave en ansættelsesaftale med de folk, som hjalp ham, men det blev ikke til noget. Foreholdt sætningen

"...

KL leverede alt det værktøj, som skulle bruges f.eks. rundsav, stiksav og container til affald

..."

har vidnet haft det værktøj med, som han skulle bruge, men han kunne ikke have alt i bilen. 1 bilen havde han 7 hamre, 7 koben, vinkelsliber, skærebrænder og el-hamre. Hvis han ikke have en el-hammer i bilen kunne han låne af andre. Foreholdt ekstraktens side 92 viser dette, at han har arbejdet for byggefirmaet G5 A/S, men han kan ikke huske det konkret. Fakturaen er udstedt af vidnet. Det samme gør sig gældende ved fakturaen udstedt til G6 på ekstraktens side 95.

MI har forklaret, at KO er hans storebror. Vidnet arbejder med nedbrydning og har tidligere haft egen virksomhed i hvert fald 15 år. Virksomheden stoppede for omkring 1 år siden. Foreholdt ekstraktens side 123 under "fremmed arbejde" er hans navn anført dér, da han lavede noget arbejde for sagsøgeren med sin virksomhed. Det er ikke utænkeligt, at han har arbejdet for KO, da små virksomheder hjælper hinanden, når man mangler en mand. KO har også hjulpet ham. Man havde selv håndværktøj med. Når vidnet har arbejdet for KO, så han KL, der kom en gang i mellem. KL kom for at se, om det der skulle laves blev lavet og hvordan det gik. Vidnet gik ud fra, at KO havde sin egen virksomhed. Udover KO og vidnet var der også andre folk med til opgaverne afhængig af, hvad der krævedes. Vidnet kan ikke huske, om han arbejdede for KO i perioden 2005-2007.

VK har forklaret, at han arbejdede for KO ved at give en hjælpende hånd. Vidnet ryddede typisk op og gjorde pladsen klar til aflevering. Der var flere folk på pladsen og det var folk, som KO havde hyret. Han lånte værktøj af KO, som havde det med i bilen. Foreholdt ekstraktens side 204 kan det godt ligne vidnets krusedulle, men han kan ikke huske at have udfyldt sedlen. Han var vist lånt ud til G7, der manglede en mand til at rydde op. KL synede, hvad der blev lavet og det er vidnets opfattelse, at KL var hovedentreprenør. Vidnet fik ikke egentlig løn for sit arbejde, men da han var subsistensløs, fik han aftensmad, cigaretter mv. af KO for sin indsats.

Parternes synspunkter

H1 ApS har i sit påstandsdokument anført følgende til støtte for sin påstand:

"...

Ad 1. Selvstændig erhvervsmæssig virksomhed

Til støtte for den nedlagte påstand nr. 1, hvorved sagsøger ikke er pligtig til at indeholde manglende A-skat og AM-bidrag af vederlag udbetalt til G1 v/ KO, jf. kildeskattelovens § 46, stk. 1, og lov om arbejdsmarkedsbidrag § 3 sammenholdt med § 11, stk. 1, gøres det i første række gældende, at KO driver selvstændig erhvervsmæssig virksomhed.

For at kunne sondre mellem selvstændig erhvervsvirksomhed og indkomstmodtagere, der står i tjenesteforhold til en hvervgiver, henvises til cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 om personskatteloven, afsnit 3.1.1. I cirkulæret anføres følgende:

"...

Som lønmodtager anses den, der modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold. I de fleste tilfælde er det ikke vanskeligt at afgøre, om der foreligger et tjenesteforhold, idet indkomstmodtageren udfører arbejdet efter arbejdsgiverens anvisninger og i det hele for dennes regning. Omvendt kan man normalt uden vanskelighed afgøre, om der er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed. Selvstændig erhvervsvirksomhed er kendetegnet ved, at der for egen regning og risiko udøves en virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et overskud.

..."

Herudover angiver cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 i afsnit 3.1.1.2. 15 parametre, der kan lægges vægt på ved vurderingen at om der er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed.

Det fremgår for det første af de kriterier, der kan lægges vægt på ved vurderingen af hvorvidt KO er selvstændigt erhvervsdrivende, at han selv skal tilrettelægge, lede og fordele arbejdet og føre tilsyn med arbejdet uden instruktion fra sagsøger.

Sagsøger har i kraft af sin stilling som hovedentreprenør kontakt til sine kunder for at vurdere, hvilket arbejde der skal udføres. Først herefter kontakter sagsøger sine underentreprenører, herunder G1 v/ KO. Sagsøger fortæller sine underentreprenører, hvilket arbejde der skal udføres og hvor, men herudover har sagsøger ikke på nogen måde instrueret KO, der selv har tilrettelagt sit arbejde. Når KO har udført et arbejde som underentreprenør, har han nedskrevet, hvem han har antaget til at udføre arbejdet, og hvor mange timer der er anvendt, jf. de som bilag B fremlagte arbejdssedler/timesedler. Disse arbejdssedler er ikke attesteret af sagsøger, men blandt andet af KO selv. KO har derfor selv tilrettelagt, ledet og fordelt arbejdet, og han har ført tilsyn med sine egne medarbejdere.

Sagsøger har hyret underentreprenøren G1 v/ KO på projektbasis, og sagsøgers forpligtelse overfor underentreprenøren har derfor været begrænset til det enkelte ordreforhold. G1 v/ KO har frit kunnet indgå aftaler med andre virksomheder, hvilket virksomheden de facto også har gjort, jf. bilag 5, 6, 7 og 8. Virksomheden har således ikke på grund af underentrepriserne for sagsøger været begrænset i sin adgang til samtidigt at udføre arbejde for andre.

På samme vis har sagsøger entreret med andre virksomheder end G1 v/ KO, herunder G8 v/ SP og G9 v/ JM. Sagsøgers forpligtelser overfor G1 v/ KO har derfor været begrænset til det enkelte ordreforhold.

Det skal særligt præciseres, at SKAT i afgørelsen af 27. oktober 2008, jf. bilag 3, selv har valgt kontrolperiodens udstrækning således, at der alene er fokuseret på den periode, hvor G1 v/ KO har udført arbejde for sagsøger. Det forekommer grotesk, at SKAT på denne vis har skåret sagen til, og at der er valgt en periode, hvor KOs virksomhed alene har udført arbejde for sagsøger, og at det herefter skal komme sagsøger til skade, at udført entreprisearbejde inden kontrolperiodens start ikke tillægges bevismæssig betydning. KOs virksomhed og sagsøger har beviseligt entreret med andre virksomheder før kontrolperiodens start.

G1 v/ KO har ikke arbejdet for sagsøger hver eneste dag i den i sagen omhandlede periode. Arbejdet for sagsøger var ikke kontinuerligt i en uafgrænset periode. Dette understøtter, at G1 v/ KO eksempelvis ikke var ansat i et bestemt antal timer pr. uge, men at virksomheden reelt blev hyret af sagsøger på projektbasis til at udføre underentreprisearbejde. I den forbindelse skal det ikke tillægges særskilt betydning, at sagsøger igennem en periode på halvandet år anvendte G1 v/ KO som underentreprenør. Det er helt sædvanligt, at en virksomhed entrerer med en anden virksomhed i både korte og lange perioder.

Det skal herudover også bemærkes, at G1 v/ KO har været registreret for moms ved CVR-nr. ..., og at dette CVR-nr. fremgår af samtlige af virksomheden udstedte fakturaer til sagsøger i perioden fra den 31. august 2005 til den 12. april 2007. Da G1 v/ KO, i den tid hvor virksomheden entrerede med sagsøger fremsendte fakturaer, hvor virksomhedens CVR-nr. var angivet, og hvor fakturabeløbet var tillagt moms, har sagsøger selvsagt anset G1 v/ KO for at være selvstændigt erhvervsdrivende.

De udstedte fakturaer af G1 v/ KO er først blevet betalt af sagsøger, når arbejdet har været udført som aftalt, og når eventuelle mangler er blevet afhjulpet. Som følge heraf har underentreprenøren påtaget sig en selvstændig økonomisk risiko.

Det skal herudover bemærkes, at det bestrides, at sagsøger har stillet værktøj til rådighed til løsning af opgaverne for G1 v/ KO, og at sagsøger skulle have bortskaffet affald på vegne af underentreprenøren, jf. bilag 13.

G1 v/ KO har afregnet sagsøger efter en timepris, der oftest har været kr. 212,50 inklusiv moms. At virksomheden har beregnet sit vederlag ud fra en timepris, er ikke ensbetydende med, at der ikke er tale om selvstændig erhvervsmæssig virksomhed. Tværtimod udfører mange virksomheder arbejde og udskriver fakturaer ud fra medgået tid.

G1 v/ KO opfylder langt størstedelen af de parametre, som er angivet i cirkulære til personskatteloven, der kan lægges vægt på ved vurdering af, hvorvidt hans virksomhed anses for at være selvstændigt erhvervsdrivende. Der kan derfor ikke herske tvivl om, at sagsøger ikke er pligtig til at indeholde A-skat og AM bidrag i vederlag udbetalt til G1 v/ KO.

Ad 2, Hæftelse

Såfremt Retten på trods af det ovenfor anførte finder, at der er tilstrækkeligt grundlag for at konkludere, at samarbejdet mellem sagsøger og KO skal anses for at være et ansættelsesforhold, gøres det til støtte for påstand nr. 1 i anden række gældende, at sagsøger ikke hæfter for manglende indeholdelse af A-skat og AM-bidrag, idet der ikke er udvist forsømmelighed i henhold til kildeskattelovens § 69, stk. 1, og § 15, stk. 2, i lov om arbejdsmarkedsbidrag.

Afgørende for hæftelsesspørgsmålet efter kildeskattelovens § 69, stk. 1, er, hvorvidt sagsøger har handlet forsømmeligt ved at undlade at indeholde A-skat m.v. Bestemmelsen i arbejdsmarkedsbidragslovens § 15, stk. 2, der regulerer hæftelsesansvar i forhold til manglende indeholdelse af AM-bidrag har tilsvarende ordlyd.

Det fremgår af vejledningen om indeholdelse af A-skat og AM-bidrag 2010-1, afsnit K.2.2., at det i praksis er SKAT, der har bevisbyrden for, at den indeholdelsespligtige har handlet forsømmeligt, førend den indeholdelsespligtige kan pålægges at betale den ikke indeholdte A-skat m.v. Det er derfor SKAT, der skal godtgøre, at sagsøger har handlet forsømmeligt ved ikke at indeholde A-skat m.v. i vederlagene til G1 v/ KO.

Fra praksis skal der henvises til UfR 1977.844 H og SKM2002.470.ØLR. Dommene fra Højesteret og Østre Landsret tydeliggør, at selv om SKAT/domstolene i en konkret sag har fastslået, at der er tale om et lønmodtagerforhold omfattet af kildeskattelovens § 43, hvilket medfører, at der er indeholdelsespligt i forhold til A-skat og AM-bidrag, fører dette ikke automatisk til, at det også kan fastslås, at der er udvist forsømmelighed, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1.

I nærværende sag kan det konstateres, at Landsskatteretten - i direkte strid med praksis - finder, at der foreligger en sådan automatisk. Landsskatteretten har ikke foretaget nogen selvstændig vurdering af, om der er udvist forsømmelighed, da Landsskatteretten ikke udførligt begrunder, hvorfor man mener, der er udvist en påkrævet forsømmelighed af sagsøger.

Det gøres gældende, at der skal tages udgangspunkt i den opfattelse, som sagsøger rent faktisk havde af sagens omstændigheder, hvis en reel vurdering af forsømmelighed skal foretages. Det fremgår direkte af SKATs egen vejledning om indeholdelse af A-skat m.v., at en indeholdelsespligtig kun anses for at have udvist en forsømmelig adfærd, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1, hvis det med rimelig klarhed fremgår, at der er tale om indeholdelsespligtige vederlag.

Der har på intet tidspunkt foreligget en sådan rimelig klarhed i nærværende sag. Årsagen hertil er, at sagsøger altid anvender flere forskellige underentreprenører. Endvidere har sagsøger vidst, at G1 v/ KO havde arbejdet for andre entreprenører. Herudover havde virksomheden i fakturaerne anført dets CVR-nr. og tillagt entreprisesummen moms.

Sagsøger har som følge heraf været i en undskyldelig uvidenhed, hvis Retten måtte finde, at KO de facto anses for at være ansat af sagsøger. Sagsøger har med føje anset samarbejdet med G1 v/ KO som et sædvanligt entreprisesamarbejde på entrepriselignende vilkår.

Ad 3. Moms

Til støtte for den nedlagte påstand nr. 2 gøres det gældende, at sagsøger har ret til fradrag for den købsmoms, der er anført på fakturaerne til G1 v/ KO, jf. momslovens § 37, stk. 1, og § 37, stk. 2, nr. 1, da G1 v/ KO er en selvstændig erhvervsdrivende virksomhed.

Der henvises i det hele til den anførte argumentation ovenfor under overskriften

"...

Ad 1. Selvstændig erhvervsmæssig virksomhed

...".

..."

Skatteministeriet har i sit påstandsdokument anført følgende til støtte for sin påstand:

"...

Ad indeholdelsespligt:

Det gøres overordnet gældende, at de til KO udbetalte beløb udgør vederlag for "personligt arbejde i tjenesteforhold", jf. kildeskattelovens § 43, stk. 1. Sagsøgeren har derfor været indeholdelsespligtig af A-skat m.v., jf. kildeskattelovens § 46, stk. 1.

Afgrænsningen mellem lønmodtagere og selvstændige erhvervsdrivende indenfor skattelovgivningens område foretages efter de kriterier, der er angivet i punkt B.3.1.1 i Cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 til personskatteloven. Det gøres gældende, at en samlet bedømmelse af de i cirkulæret opregnede kriterier viser, at den af sagsøgeren vederlagte arbejdskraft har stået i tjenesteforhold til sagsøgeren, og at der således har været tale om lønmodtagerforhold.

Vederlaget omfatter betaling for løbende arbejdsopgaver med nedbrydningsarbejde, der blev udført for sagsøgeren i perioden august 2005 til april 2007.

Betalingen for arbejdet skete efter en timepris på 170,-, jf. bilag B, og bilag 3, side 8, sidste afsnit.

Det er ubestridt, at der ofte blev foretaget aconto-betalinger, og det kan således lægges til grund, at der ikke først blev betalt, når de 49 fakturaer (bilag 3, underbilag 1) var udstedt. Der var således tale om hyppige betalinger. Der er heller ingen oplysninger, der viser, at afregning først fandt sted, når arbejdet var udført.

Der er ligeledes ingen oplysninger, der viser, at KO afholdt udgifter i forbindelse med arbejdet. Det må tværtimod lægges til grund, at sagsøgeren stillede alt værktøj til rådighed for arbejdets udførelse, jf. bilag 3, side 8, næstsidste afsnit, samt bilag 3, side 9, jf. bilag A, E og F.

Det er endvidere udokumenteret, at KO påtog sig en økonomisk risiko i forbindelse med arbejdets udførelse. Der er intet aftalemæssigt grundlag for at antage, at KO havde en sådan risiko, og det er ubestridt, at alle de fakturerede timer blev betalt,

Det må i det hele lægges til grund, at vederlaget i overvejende grad var nettoindkomst for indkomstmodtageren.

KO arbejdede fra opgave til opgave, idet han af sagsøgeren (KL) fik besked om, hvor der skulle arbejdes, og hvilket arbejde, der skulle udføres. Arbejdet blev således udført efter sagsøgerens anvisninger, og det gøres gældende, at sagsøgeren tillige førte tilsyn og kontrol med arbejdet,

KO arbejdede efter det oplyste ikke for andre i det tidsrum på mere end 1½ år, hvor han arbejdede for sagsøgeren.

Realiteten er, at arbejdet blev udført som løsarbejde. Det var denne form for arbejdskraft, som sagsøgeren, der ikke i øvrigt havde andre ansatte til at udføre arbejdsopgaverne, benyttede sig af.

Det er af sagsøgeren med henvisning til arbejdssedlerne (bilag B) gjort gældende, at KO havde ansatte. Dette bestrides. Det bemærkes i den forbindelse, at KO ikke har været registreret som arbejdsgiver (bilag 1, side 7, 3. sidste afsnit), og at han i øvrigt overfor SKAT har oplyst, at han selv udførte arbejdet for sagsøgeren. Selv om det imidlertid måtte lægges til grund, at arbejdet ikke alene blev udført af KO, ændrer dette ikke ved, at sagsøgeren er indeholdelsespligtig.

Ad hæftelse:

Det følger af kildeskattelovens § 69, stk. 1, at den, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, er umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side, jf. tilsvarende arbejdsmarkedsbidragslovens § 15, stk. 2.

Det påhviler således sagsøgeren at godtgøre, at der ikke er udvist forsømmelighed, hvilket også følger af retspraksis.

Til støtte for, at sagsøgeren har udvist forsømmelighed, gøres det gældende, at vederlaget med rimelig klarhed er omfattet af de indkomstarter, der i henhold til kildeskatteloven henregnes til A-indkomst. Der henvises i øvrige i det hele til det ovenfor anførte vedrørende indeholdelsespligten.

Det gøres gældende, at sagsøgeren ikke har været i begrundet god tro om, at indeholdelse kunne undlades, jf. SKM2003.207.VLR, og at sagsøgeren ikke på anden måde har godtgjort, at indeholdelse kunne undlades, jf. UfR 1999, side 1050 H.

Ad moms - sagsøgerens påstand 2:

Det bemærkes, at der er enighed om, at sagsøgeren ikke kan få medhold i påstand 2, såfremt der foreligger lønmodtagerforhold.

Det gøres under henvisning til det ovenfor anførte vedrørende indeholdelsespligten gældende, at sagsøgeren ikke har modtaget momspligtige leverancer i henhold til fakturaerne fra KO.

Sagsøgeren har derfor ikke fradrag for den købsmoms, der er anført på fakturaerne, jf. momslovens § 37, stk. 1 og stk. 2, nr. 1.

..."

Rettens begrundelse og afgørelse

Efter en samlet vurdering af sagens faktiske omstændigheder sammenholdt med de kriterier, som er angivet i pkt. B. 3.1.1. i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 om personskatteloven anser retten KO som værende selvstændig erhvervsdrivende i forholdet til H1 ApS.

Retten har herved blandt andet lagt vægt på, at KO selv har tilrettelagt arbejdet, at KO har udstedt fakturaer til sagsøgeren med cvr-nummer og moms, at KO hovedsageligt har anvendt eget værktøj til løsning af opgaverne, og at KO i et vist omfang har anvendt medarbejdere til løsning af opgaverne.

Som følge af det anførte tages sagsøgerens påstande til følge.

Efter sagens udfald skal sagsøgte betale sagsomkostninger til sagsøgeren med 55.000 kr. Af beløbet udgør 4.000 kr. udgiften til retsafgift, et beløb til dækning af sagsøgerens udgifter til vidneførsel og resten udgør et passende beløb til dækning af sagsøgerens udgifter til advokatbistand ekskl. moms. Udgifter til ekstrakt og materialesamling er indeholdt i beløbet.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

H1 ApS er ikke pligtig til at efterbetale A-skat og AM-bidrag for perioden fra den 31. august 2005 - 12. april 2007 med i alt kr. 550.849 for vederlag udbetalt til KO.

H1 ApS er ikke pligtig til at efterbetale kr. 228.353 vedrørende fratrukket indgående afgift for perioden fra den 31. august 2005 - 12. april 2007.

Skatteministeriet skal i sagsomkostninger betale 55.000 kr. til H1 ApS.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter