Dato for udgivelse
12 Dec 2011 15:00
Dato for afsagt dom/kendelse
15 Nov 2011 08:57
SKM-nummer
SKM2011.805.ØLR
Myndighed
Østre Landsret
Sagsnummer
15. afdeling, B-306-10
Dokument type
Dom
Emneord
Forsømmelighed, fast, driftssted, værneting, hjemting,
Resumé

Sagsøgeren, der driver virksomhed med istandsættelse af ejendomme, havde indgået en samarbejdsaftale med en i Polen registreret virksomhed om udførelse af arbejde. Til støtte for at reglerne om arbejdsudleje ikke kan anvendes, gjorde sagsøgeren i første række gældende, at den virksomhed, som sagsøgeren havde kontraheret med, havde skattemæssigt hjemting i Danmark i form af fast driftssted her, jf. nugældende kildeskattelovs § 43, stk. 2, litra h, og kildeskattelovsbekendtgørelsens § 18, nr. 28.

Landsretten fastslog, at der med hjemting forstås det processuelle begreb, hjemting, som defineret i retsplejeloven om stedligt værneting. Den i Polen registrerede virksomhed fandtes ikke at have hjemting i Danmark.

Landsretten fandt endvidere, at aftalen måtte karakteriseres som arbejdsudleje, at trækgrundlaget var det samlede vederlag, og at sagsøgeren hæftede for de ikke-indeholdte beløb. Det påhvilede endvidere sagsøgeren at betale momsen efter momslovens regler om omvendt betalingspligt.

Reference(r)

Kildeskatteloven § 2, stk. 1, nr. 3
Kildeskatteloven § 43, stk. 2, litra h
Kildeskatteloven § 48 B
Kildeskatteloven § 69, stk. 1
Momsloven § 46, stk. 1

Henvisning

Indeholdelses af A-skat og AM-bidrag 2011-2 C.1.3.1

Henvisning

Momsvejledningen 2011-2 E.3.4.9.6

Henvisning
Indeholdelses af A-skat og AM-bidrag 2011-2 D.5.1
Henvisning

Indeholdelses af A-skat og AM-bidrag 2011-2 G.8

Henvisning

Indeholdelses af A-skat og AM-bidrag 2011-2 K.2.2

Henvisning
Ligningsvejledningen 2011-2 D.A.2.3
Henvisning

Den juridiske vejledning 2012-1, afsnit D.A.6.2.6.8

Henvisning

Momsvejledningen 2011-2 L.1.2.3


Parter

H1 v/A
(advokat Heidi Bøgelund Hansen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Birgitte Kjærulff Vognsen)

Afsagt af landsdommerne

M. Levy, Henrik Bitsch, og Anna Lindgren (kst.)

Denne sag, der er anlagt ved Byretten den 23. oktober 2009, er ved kendelse af 25. januar 2010 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren, H1 v/A, i medfør af reglerne om arbejdsudleje er indeholdelsespligtig og hæfter for A-skat og AM-bidrag af vederlag til polske arbejdstagere, der i 2006 har udført arbejde med istandsættelse af lejligheder for sagsøgeren.

Sagen vedrører endvidere spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren kan opnå fradragsret for moms af leverancer af arbejdskraft fra den virksomhed, hvori de nævnte polske arbejdstagere var ansat.

Påstande

Sagsøgeren, H1 v/A, har nedlagt følgende påstande

Påstand 1

Sagsøgte tilpligtes principalt at anerkende, at sagsøger ikke for indkomståret 2006 er indeholdelsespligtig af arbejdsmarkedsbidrag 32.088 kr. og A-skat 110.703 kr., subsidiært, at sagsøger for indkomståret 2006 kun er indeholdelsespligtig af A-skat og AM-bidrag med et beløb, som er mindre end opgjort af sagsøgte.

Påstand 2

Sagsøgte tilpligtes principalt at anerkende, at sagsøger ikke for indkomståret 2006 på grund af kildeskattelovens § 69 stk. 1, og arbejdsmarkedsfondslovens § 15 stk. 3, ifalder hæftelsesansvar for ikke indeholdt arbejdsmarkedsbidrag 32.088 kr. og A-skat 110.703 kr., subsidiært at anerkende, at sagsøger for indkomståret 2006 kun hæfter for A-skat og AM-bidrag med et beløb, som er mindre end opgjort af sagsøgte.

Påstand 3

Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøger for angivelsesperioden 1. juli til 31. december 2006 har fradragsret for moms af vareleverancer faktureret af momsregistreret underleverandør G1 100.275 kr.

Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.

Sagsfremstilling

Landsskatteretten afsagde den 23. juli 2009 kendelse i tre sager, der alle var indbragt for Landskatteretten af H1 v/A, og som vedrørte tre afgørelser truffet af SKAT den 1. december 2008.

Af Landskatterettens afgørelse i sag nr. 09-00045 fremgår bl.a.

"...

Klagen vedrører spørgsmål, om benyttelse af polsk arbejdskraft har haft karakter af arbejdsudleje.

Landsskatterettens afgørelse

SKAT har anset klageren for indeholdelsespligtig af arbejdsmarkedsbidrag med

32.088 kr.

og A-skat med

110.703 kr.

Landsskatteretten stadfæster skattecentrets afgørelse.

Sagens oplysninger

Klageren har drevet virksomhed med bl.a. istandsættelse af lejligheder ved fraflytning. Der er ingen ansatte udover klageren. Klageren har indgået aftale med NK, der ejer G1, der er en polsk virksomhed.

Den polske virksomhed har forestået istandsættelsesarbejderne for klageren. Der er fremlagt faktura fra klageren, hvoraf følgende bl.a. fremgår:

Ang: Timer for faktura nr. 1017 til 1048

 

Timer i alt: 2674

 

Time pris: Kr. 150,00 eksl. Moms

 

Ifølge tilbud: Betalt áconto á flere gange

 

Samlet pris: Danske kroner eksl. moms

401.100,00 DKK

Dansk moms.

100.275,00 DKK

I alt inkl. Dansk moms

501.375,00 DKK

Det er oplyst, at klageren stillede materialer til rådighed for den polske virksomhed. Det er ligeledes oplyst, at der ikke har været indgået skriftlige kontrakter mellem klageren og den polske virksomhed, men alene mundtlige aftaler.

Det fremgår, at betalingen er sket løbende i takt med, at den polske virksomhed har udbetalt løn til sine medarbejdere.

SKATs afgørelse

Efter en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger er det SKATs opfattelse, at der er tale om arbejdsudleje. Der er i denne forbindelse henset til, at der udelukkende er tale om timelønsarbejde. Klageren har indkøbt og stillet alle materialer til rådighed, og han bærer ansvaret for det udførte arbejde.

Der er lagt vægt på, at virksomheden har det økonomiske ansvar for arbejdsresultatet, at vederlaget er opgjort efter tidsforbrug, og at virksomheden har stillet materialer til rådighed.

Klageren pålægges at indeholde AM-bidrag og lønmodtagerskat af løn m.v. til de indlejede medarbejdere.

En dansk virksomhed, der lejer de ovennævnte lønmodtagere, er indeholdelsespligtig af lønmodtagerskat og AM-bidrag i henhold til Kildeskattelovens § 46, stk. 1, og Arbejdsmarkedsfondslovens § 11, stk. 1.

Hvis virksomheden ikke kan få oplyst, hvor stor en del af det samlede vederlag til udlejer, der viderebetales som løn til den arbejdsudlejede person, er grundlaget for skattetrækket det samlede vederlag til den udenlandske virksomhed.

Klagerens påstand og argumenter

Klageren har nedlagt påstand om, at han ikke er pligtig til indeholdelse af arbejdsmarkedsbidrag og A-skat i forbindelse med kontrakterne med den polske virksomhed.

Til støtte for sin påstand har klageren bl.a. gjort gældende, at det udførte arbejde var for hans største kunde, G2, som klageren kom i forbindelse med på grund af sit kendskab til en medarbejder i G2. Når G2 havde et lejemål, der skulle sættes i stand, henvendte de sig til klageren. Klageren kontaktede herefter NK, og der blev aftalt en pris for det udførte arbejde. Herudover havde klageren ikke indflydelse på arbejdets udførelse, men havde selvfølgelig det endelige ansvar overfor G2. Det kunne lige så godt have været en virksomhed med danske håndværkere, som klageren havde entreret med. Klageren har derfor ikke haft den overordnede ledelse af arbejdet.

Det kan oplyses, at årsagen til, at klageren erhvervede materialerne i forbindelse med de udførte arbejder, var, at han kunne opnå bedre rabatter end NK. Der er således en begrundelse for, at det var klageren, der købte materialerne, og denne indikerer ikke, at der var tale om arbejdsudleje.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Pligt til at svare indkomstskat til staten påhviler personer, der erhverver indkomst i form af vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold udført her i landet. Det er uden betydning for skattepligten, hvilken form vederlaget udbetales i, og om retten til indkomsten eller vederlaget er erhvervet efter ophør af arbejdet her i landet. Dette fremgår af kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 1.

Til A-indkomst henregnes enhver form for vederlag i penge samt i forbindelse hermed ydet fri kost og logi for personligt arbejde i tjenesteforhold. Dette følger af kildeskattelovens § 43, stk. 1.

I forbindelse med enhver udbetaling af A-indkomst skal den, for hvis regning udbetalingen foretages, indeholde foreløbig skat i det udbetalte beløb. Indeholdelsespligten ved udbetaling af A-indkomsten påhviler den, for hvem arbejdet udføres. Der henvises til kildeskattelovens § 46, stk. 1.

Personer, der har lønindkomst mv. fra beskæftigelse udført her i landet, er pligtige til at betale arbejdsmarkedsbidrag. Lønnen kan dog være fritaget for bidrag, såfremt de pågældende personer er omfattet af hjemlandets sociale sikring. Arbejdsgiveren er indeholdelsespligtig af arbejdsmarkedsbidraget i forbindelse med udbetalingen af A-indkomsten. Der henvises til arbejdsmarkeds-fondslovens § 7, stk. 1, litra a, og § 11, stk. 1.

Vurderingen af, hvorvidt der foreligger arbejdsudleje, må foretages ud fra en række forskellige momenter, herunder blandt andet, hvem der har det overordnede ansvar for og ledelse af arbejdet, hvem der bærer risikoen, herunder den økonomiske risiko for arbejdet, om arbejdet skal udføres på en arbejdsplads, som hvervgiveren disponerer over, om vederlaget er beregnet efter medgået tid, og hvem der har stillet arbejdsredskaberne til rådighed.

Landsskatteretten er enig med SKAT i, at arbejdsforholdet mellem klageren og det polske firma efter en samlet og konkret vurdering må anses for at omhandle arbejdsudleje. Der er ved afgørelsen blandt andet lagt vægt på, at der jf. fakturaen har været afregnet på timebasis for den anvendte arbejdskraft, samt at der efter det oplyste er sket løbende afregning af de polske arbejdere. Der er ligeledes lagt vægt på, at klageren har stillet alt materiel m.v. til rådighed.

De udenlandske arbejdstagere er herefter begrænset skattepligtige til Danmark, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 3. Klageren er derfor pligtig at indeholde A-skat, jf. kildeskattelovens § 46, stk. 1. Endvidere er klageren pligtig at indeholde arbejdsmarkedsbidrag, idet der ikke foreligger dokumentation for, at de udenlandske arbejdstagere var omfattet af social sikring i deres hjemlande, jf. arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 1, litra a, og § 11, stk. 1.

Da der ikke er strid om den beløbsmæssige opgørelse, stadfæster Landsskatteretten skattecentrets afgørelse.

..."

Af Landskatterettens afgørelse i sag nr. 09-00047 fremgår bl.a.

"...

Klagen vedrører spørgsmål om hæftelse for A-skat og arbejdsmarkedsbidrag ved anvendelsen af polsk arbejdskraft.

Landsskatterettens afgørelse

SKAT har anset klageren for indeholdelsespligtig af arbejdsmarkedsbidrag med

32.088 kr.

og A-skat med

110.703 kr.

Landsskatteretten stadfæster skattecentrets afgørelse.

Sagens oplysninger

...

SKATs afgørelse

Klageren hæfter for manglende indeholdelse af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag

Klageren må anses for at have udvist forsømmelighed i forbindelse med indeholdelsen af skatter og bidrag, idet udbetalingerne med rimelig klarhed må anses for at have været omfattet af KSL § 43, stk. 1 og 2.

Herefter hæfter klageren for den manglende indeholdelse.

Klagerens påstand og argumenter

Klageren har nedlagt påstand om, at han ikke hæfter for manglende indeholdelse af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.

Til støtte herfor har klageren gjort gældende, at der ikke er tale om arbejdsudleje.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Af kildeskattelovens § 69, stk. 1, og arbejdsmarkedsfondslovens § 15, stk. 3, fremgår bl.a., at den, der undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat over for det offentlige er umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side.

Det er rettens opfattelse, at forsømmelighed bl.a. foreligger i tilfælde, hvor en indeholdelsespligtig undlader at foretage indeholdelse i indkomstarter, der med rimelig klarhed falder ind under definitionerne i kildeskattelovens § 43.

På baggrund af de for Landsskatteretten foreliggende oplysninger er det endvidere rettens opfattelse, at der i den foreliggende sag ikke kan siges at have foreligget en sådan uklarhed om selskabets indeholdelsespligt, at klageren ikke ifalder hæftelsesansvar efter kildeskattelovens § 69, stk. 1, og arbejdsmarkedsfondslovens § 15, stk. 3. Der ses endvidere ikke at være fremlagt andre oplysninger, der kan fritage klageren for ansvar.

Idet det bemærkes, at der ikke er gjort indsigelser over for beregningen af hæftelsesbeløbet, stadfæstes den påklagede afgørelse herefter.

..."

Af Landskatterettens afgørelse i sag nr. 09-00048 fremgår bl.a.

"...

Klagen skyldes, at skattecentret ikke har godkendt fradrag for moms af leverancer af arbejdskraft fra en polsk virksomhed, idet momsen er anset fejlagtig faktureret.

Landsskatterettens afgørelse

SKATs afgørelse stadfæstes.

Sagens oplysninger

SKATs afgørelse

SKAT har ved afgørelse af 1. december 2008 truffet afgørelse, hvorefter klageren nægtes fradrag for moms, der er opkrævet af vederlag for leje af udenlandsk arbejdskraft, idet momsen fejlagtigt er opkrævet af den polske virksomhed.

Momslovens § 15, stk. 2, nr. 6 omfatter arbejdsudleje, hvorfor det er den danske hvervgiver, der skal afregne moms af ydelsen, jf. momslovens § 46, stk. 1, nr. 3.

Den polske virksomhed burde derfor ikke have været momsregistreret i Danmark, jf. SKM2008.434.BR.

Såfremt den danske hvervgiver udelukkende har momspligtige aktiviteter, udlignes den beregnede moms ved leveringen af udenlandsk arbejdskraft af et tilsvarende fradrag, men beløbene skal medtages på momsangivelsen.

Klageren har ikke fradrag ved momsopgørelsen for momsbeløb, som den udenlandske virksomhed i strid med momslovens regler har påført fakturaen, jf. momslovens § 37, hvoraf fremgår, at der alene er fradragsret for udgifter, som er opkrævet efter momsloven.

Klagerens påstand og argumenter

Klageren har nedlagt påstand om, at klageren har ret til momsfradrag, jf. momslovens § 37, stk. 1, for den moms, der er opkrævet af den polske virksomhed.

Klageren har til støtte herfor anført, at den polske virksomhed var momsregistreret i Danmark, hvorfor han var i god tro med hensyn til, at han entrerede med en entreprenør, som driver virksomhed i Danmark. Klageren finder SKATs henvisning til SKM2008.434.BR misvisende, da udlejeren ikke var momsregistreret.

Klageren har videre oplyst, at det udførte arbejde var for hans største kunde, G2, som klageren kom i forbindelse med på grund af sit kendskab til en medarbejder i G2. Når G2 havde et lejemål, der skulle sættes i stand, henvendte de sig til klageren. Klageren kontaktede herefter NK, og der blev aftalt en pris for det udførte arbejde. Herudover havde klageren ikke indflydelse på arbejdets udførelse, men havde selvfølgelig det endelige ansvar overfor G2. Det kunne lige så godt have været en virksomhed med danske håndværkere, som klageren havde entreret med. Klageren har derfor ikke haft den overordnede ledelse af arbejdet.

Klageren har endvidere oplyst, at årsagen til, at klageren erhvervede materialerne i forbindelse med de udførte arbejder, var, at han kunne opnå bedre rabatter end NK. Der er således en begrundelse for, at det var klageren, der købte materialerne, og denne indikerer ikke, at der var tale om arbejdsudleje.

Klageren har afslutningsvis påpeget, at konsekvensen af SKATs afgørelse er, at der afregnes moms 3 gange af den samme ydelse.

1. Når klageren udskriver faktura til dennes kunde
2. Når arbejdet er udført (moms af arbejdsudlejen)
3. Når NK afregner den opkrævede moms.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

I henhold til momslovens § 4, stk. 1, skal der betales afgift af varer og ydelser, der leveres mod vederlag her i landet.

Af momslovens § 46 fremgår

"Betaling af afgift påhviler den afgiftspligtige person, som foretager en afgiftspligtig levering af varer og ydelser her i landet. Afgiften påhviler dog aftageren af varer eller ydelser, når

... 

3) aftageren er en registreret virksomhed, der modtager en af de i § 16, stk. 2, § 18, stk. 2, § 19, stk. 2 og 3, § 20, stk. 2, eller § 21 nævnte ydelser fra en virksomhed, der er etableret i udlandet. Det samme gælder, når en afgiftspligtig aftager modtager en af de i § 15, stk. 2 og 3, nævnte ydelser fra en virksomhed, der er etableret i udlandet,

..."

Bestemmelsen implementerer 6. momsdirektivs artikel 21, stk. 1, litra b) (nu momssystemdirektivets artikel 196), hvoraf fremgår:

"...

Merværdiafgiften påhviler inden for fællesskabet:

...

b) aftageren af en ydelse som omhandlet i artikel 9, stk. 2, litra e), eller aftageren af en ydelse omhandlet i artikel 28b, pkt. C, D, E og F, såfremt vedkommende i indlandet er registreret som afgiftspligtig, og ydelsen leveres af en afgiftspligtig, der ikke er etableret i indlandet".

Af 6. momsdirektivs artikel 9, stk. 2, litra e), 6. led (nu momssystemsdirektivets artikel 56, stk. 1, litra f) fremgår:

"Leveringsstedet for følgende ydelser, som præsteres af aftagere, der er etableret uden for Fællesskabet, eller for afgiftspligtige personer, som er etableret i Fællesskabet, men uden for yderens land, er det sted, hvor aftageren har etableret enten hjemstedet for sin erhvervsmæssige virksomhed eller et fast forretningssted, til hvilket tjenesteydelsen præsteres, eller i mangel af et sådant hjemsted eller et sådant forretningssted hans bopæl eller sædvanlige opholdssted: 

...

- virksomhed som vikarbureau".

Af momslovens § 15, stk. 2 fremgår

"Leveringsstedet er her i landet for de i nr. 1-12 nævnte ydelser, der leveres fra et andet EU-land til en afgiftspligtig person her i landet. For de i nr. 1-10 og 12 nævnte ydelser er leveringsstedet dog ikke her i landet, hvis ydelsen faktisk benyttes eller udnyttes uden for EU.

...

6) Levering af arbejdskraft.

..."

Af momslovens § 17, 1. pkt. følger

"Leveringsstedet for ydelser er her i landet, når ydelsen vedrører fast ejendom, der er beliggende her, herunder ydelser fra ejendomsmæglere, ejendomshandlere og sagkyndige samt arkitekters og tilsynsførendes ydelser vedrørende forberedelse eller samordning af byggearbejder".

Retten finder på det foreliggende grundlag, at klageren har modtaget ydelser fra den polske virksomhed, der kan karakteriseres som levering af arbejdskraft, jf. momslovens § 15, stk. 2, nr. 6.

Det er herved henset til, at der jf. fakturaen har været afregnet på timebasis for den anvendte arbejdskraft, samt at der efter det oplyste er sket løbende afregning af de polske arbejdere. Der er ligeledes lagt vægt på, at klageren har stillet alt materiel m.v. til rådighed.

Henset til ordlyden af momslovens § 46, stk. 1, nr. 3, 2. pkt., og ordlyden i det bagvedliggende direktiv findes klageren, som aftager af ydelsen, at være betalingspligtig.

Klageren skal således beregne og angive moms af fakturaværdien for leje af udenlandsk arbejdskraft, dog således at klageren har fuld fradragsret for momsbeløbet i det omfang, udgiften udelukkende vedrører den momspligtige aktivitet.

Retten bemærker, at der ikke er sket en harmonisering af de processuelle regler vedrørende tilbagebetaling af fejlagtig faktureret afgifter, hvorfor det er den enkelte medlemsstatsnationale regler, der regulerer området.

Af momslovens § 52, stk. 7, fremgår

"Virksomheder, der i strid med stk. 6 på en faktura anfører afgiftsbeløb eller anden angivelse af, at fakturabeløbet indbefatter afgift, skal indbetale afgiftsbeløbet til told- og skatteforvaltningen. Det samme gælder, hvis en virksomhed på en faktura anfører afgift med et for stort beløb eller på en faktura over leverancer, hvoraf der ikke skal betales afgift, anfører afgiftsbeløb eller anden angivelse af, at fakturabeløbet indbefatter afgift. Indbetalingen kan dog undlades, hvis fejlen berigtiges over for køber."

Den danske momslov indeholder således alene hjemmel til, at indbetaling af uretmæssig afgift kan undlades, såfremt forholdet berigtiges ved udstedelse af kreditnota.

Der kan dermed ikke godkendes fradrag for den indgående afgift, som den polske virksomhed med urette har påført fakturaerne, jf. momslovens § 56, stk. 3.

SKATs afgørelse stadfæstes dermed.

..."

For landsretten har sagsøgeren fremlagt en samarbejdsaftale mellem H1 og G1. Af aftalen, der dateret 11. februar 2006, fremgår bl.a.:

"For fremtidig samarbejde aftales følgende.

  1. G1 forestår det fulde ansvar for arbejdets udførsel hos kunderne.
  2. H1 skaffer opgaver og sørger for materialer grundet bedre rabatter.
  3. G1 forpligter sig til at kontakte H1 såfremt der opstår problemer med projekter og H1 videreformidler problemstillingen til kunden.
  4. Aftale tidspunkter for arbejdets udførsel skal overholdes sker der overskridelser af tidsplaner skal disse meddeles H1 omgående så besked herom kan videregives til kunden.
  5. H1 udbetaler løbende aconto beløber til dækning af G1s lønudgifter.
  6. G1 indestår for A skat og Am bidrag for alle deres ansatte. Ligeledes afregner G1 moms til ToldSkat."

Aftalen er underskrevet af A for sagsøger og af NK for G1.

Det er under sagen oplyst, at G1 pr. 13. december 2005 blev momsregistreret i Danmark under SE-nr. ..., og har adresse i Polen. Virksomhedens ansvarlige indehaver er NK. Virksomhedens kontaktperson er KV, som ifølge sagsøgers oplysninger er NKs ægtefælle. Af registreringsblanketten fremgår, at NK er entreprenør. Tidspunktet for påbegyndelse af momspligtige aktiviteter i Danmark er angivet som 12. december 2005.

NK er ifølge CPR-registeret udvandret fra Danmark den 18. januar 2005. Hans tidligere adresser var alle danske. Indtil udflytningen var hans seneste adresse ....

NKs ægtefælle, KV, har ifølge SKATs register boet i Danmark siden 2003. Hun boede fra 1. juni 2004 ligesom NK på ... Hendes adresse er senere oplyst som ..., og senest siden 28. maj 2010, ...

Af en jobannonce på internettet fremgår, at G1 søger murere og tømrere til jobstart den 19. maj 2006. Arbejdsstedet er angivet som Danmark.

Det fremgår af kontoudtog fra As konto i BG Bank, at denne i perioden fra den 21. september 2006 til den 5. december 2006 foretog en række betalinger, der er angivet som "Kundekort", og som i alt udgør 502.250 kr.

Sagsøgerens advokat har ved breve og e-mails af 31. marts 2010 rettet henvendelse til såvel polske som danske adresser vedrørende G1, NK og KV. Henvendelserne er efter det oplyste ikke blevet besvaret.

Det er endvidere af SKAT oplyst, at G1 indgav en såkaldt 0-anmeldelse i første kvartal 2006 og herefter ikke indgav anmeldelser.

Forklaringer

A har forklaret blandt andet at han startede som selvstændig entreprenør i 1998. Han arbejder med alt inden for håndværk. Han har haft overskud og betalt skat. Han har ikke ansatte og bruger derfor underentreprenører, når han ikke selv kan nå opgaverne. Han har brugt flere forskellige underentreprenører. Han kom i forbindelse med NK via en kollega, der sagde, at NK var startet som selvstændig. Sagsøgeren kendte ham ikke nærmere, men han blev omtalt af andre "som en flink fyr". Han har tidligere drevet restaurant. Oprindelig vidste sagsøgeren ikke, at det var polske ansatte, men da han fandt ud af det, ringede han før samarbejdet startede til SKAT. Han fik her at vide, at NK havde et dansk momsregistreringsnummer. Han fik at vide, at det var helt i orden. Det var ikke nogen lang samtale. Der blev ikke talt om arbejdsudleje. Han indgik en skriftlig aftale netop for at have alt på det rene. Det gør han normalt ikke med sine samarbejdspartnere. Når sagsøger fik en opgave, ringede han til NK og de aftalte en pris. Af og til så NK arbejdsstedet først, af og til så han det ikke, men man aftalte en timepris ved mindre opgaver. Sagsøgeren har mødt NK mange gange i 2006. Når sagsøger ville i kontakt med NK, ringede han på dennes danske mobilnummer. Sagsøger besøgte ofte selv byggepladserne, han ville jo gerne se, om tidsfristerne blev overholdt. men det var ikke ham, der gav detaljerede instrukser. Han talte selv med de polske håndværkere om "løst og fast". Sagsøger skaffede maling, da han kunne få bedre rabatter end NK, der ikke kunne få kreditter. Håndværkerne kørte i gamle, dansk indregistrerede varevogne. NK bestemte, hvem der skulle udføre hvilket arbejde. Sagsøger besigtigede det færdige arbejde, og hvis der var noget i vejen, blev det ordnet, ofte af NK selv. Undertiden bad NK om yderligere betaling, hvis en opgave tog længere tid end forventet, men det afviste sagsøger normalt. Betaling foregik i en lejlighed, hvor NK tilsyneladende boede. Sagsøger var der flere gange. Sagsøger hørte om NKs kæreste KV og har også truffet hende. Hun talte ikke dansk. Så vidt sagsøger ved, boede hun ikke i Danmark, men studerede i Polen og kom til Danmark ind i mellem. NK havde på det tidspunkt masser af arbejde i Danmark for mange forskellige kunder. Sagsøger kender ikke til, at NK også havde arbejde i Polen. Sagsøger betalte ikke til de polske håndværkere. Det går han ud fra, at NK gjorde. Det er svært at sige, hvor tit han talte med de polske håndværkere, da opgaverne var forskellige i omfang. Nogle gange var det noget, der bare tog en formiddag, og så nåede sagsøger slet ikke at se det, før det var færdigt. NK var der ikke altid. De polske håndværkere havde selv stiger, malerruller og lignende med, men sagsøger kan sagtens have købt nogle pensler og andet af det, der slides. Når NK havde brug for penge, spurgte han, om sagsøger havde noget "guld". Sagsøger kunne ikke finde den skriftlige samarbejdsaftale, da sagen startede. Han har oplyst mundtligt, at den fandtes. Sagsøger plejer ikke i andre samarbejdsforhold, at afregne på den måde, som han gjorde med NK. Sagsøger har ikke fået nogen kvitteringer løbende i takt med, at han betalte a conto.

PD har forklaret blandt andet at han, der er sagsøgerens tidligere svoger, har været ansat i og anpartshaver i G2. Han har ikke i dag nogen personlig forbindelse til sagsøger. Hans virksomheder beskæftigede sig med større istandsættelsesopgaver. Vidnet plejede at ringe til sagsøger, der var en slags "facility manager", der sørgede for alting i forbindelse med byggeri og istandsættelse. Vidnet vidste, at sagsøger har brugt underentreprenører, og vidnet kendte til G1 men ikke til andre. Sagsøger sørgede for, at arbejdet var af høj kvalitet. Vidnet har af og til besøgt større opgaver, som sagsøger skulle løse. De, der arbejdede der, talte oftest tysk. Han har også af og til set lejligheder, som sagsøger havde ansvaret for at få renoveret, men vidnet ved ikke, hvem der gav instrukser til de håndværkere, der arbejdede der. På de større byggepladser var det NK, der gav instrukser. G1 havde, så vidt vidnet ved, mange andre opgaver andre steder i landet. Det var hans opfattelse, at G1 kun havde en lille del af deres samlede omsætning i .... Vidnet har truffet NK. Han er dansker. Han boede da i ..., Danmark. Vidnet ringede til ham på et dansk nummer, når de skulle tale sammen. Vidnet har ikke indtryk af, at sagsøger leverede byggematerialer i almindelighed, men det kunne nok ske i tilfælde, hvor NK ikke kunne købe. Det kunne forekomme, at der var afvigelser i priserne i forhold til det aftalte, men vidnet husker ikke konkrete eksempler.

Procedure

Sagsøger har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument, hvoraf bl.a. fremgår:

"... 

Anbringender

Det gøres overordnet gældende,

at

sagsøger ikke er indeholdelsespligtig for A-skat og arbejdsmarkedsbidrag til de i G1 ansatte polske medarbejdere, idet der ikke er tale om arbejdsudleje,

at

sagsøger ikke hæfter for betalingen heraf, da han ikke har udvist forsømmelighed,

at

trækningsgrundlaget er væsentlig mindre end opgjort af ministeriet, og

at

sagsøger som en afgiftspligtig person, der driver momspligtig virksomhed, er berettiget til at fradrage den moms, som sagsøger har betalt i henhold til den af G1 udstedte faktura for de udførte entrepriser.

1. Arbejdsudleje

1.1. Dansk arbejdsgiver

Det gøres i første række gældende, at reglerne om arbejdsudleje ikke finder anvendelse, eftersom G1 havde hjemting og/eller fast driftssted i Danmark i den periode, hvor virksomheden samarbejdede med sagsøger (dagældende kildeskattebekendtgørelse § 15, nr. 28, cirkulære nr. 135 af 4. november 1988 § 42, Indeholdelsesvejledningen 2011-2 afsnit C.1.3.1. og C.1.3.3).

Det er sagsøgers opfattelse, at begrebet hjemting skal fortolkes i overensstemmelse med begrebet "skattemæssigt hjemsted" for fysiske personer som defineret i OECDs Modeloverenskomst art. 4.

...

Fast driftssted foreligger efter interne danske regler ved bygge- og anlægsarbejder fra første dag (kildeskatteloven § 2, stk. 1, nr. 4, sidste punktum). I henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Polen udgør en byggeplads eller et anlægs- eller monteringsarbejde kun et fast driftssted, hvis det varer mere end 12 måneder. Dog kan et kontor eller værksted, der anvendes i forbindelse med flere bygge- eller anlægsarbejder blive anset for et fast driftssted, selv om ingen af arbejderne varer i mere end 12 måneder. (Kommentaren til OECDs modeloverenskomst § 16).

Forholdet mellem sagsøger og G1 er ikke omfattet af arbejdsudlejereglerne, da G1 v/NK er en dansk arbejdsgiver.

Dette støttes af, at NK var gift eller samlevende i fast parforhold med KV, med hvem han har et barn. KV var i 2006 registreret på adressen ..., Danmark, hvor hun indtil 2005 boede sammen med NK. NK har således bevaret rådighed over helårsbolig i Danmark, da samlivsforholdet efter alt at dømme ikke blev ophævet i forbindelse med hans anmeldelse af fraflytning, jf. det forhold, at KV blev anført som kontaktperson for NKs virksomhed i 2005. Fra 2007 var hun registreret på adressen ..., Danmark, hvorfra virksomheden G1 efter sagsøgers opfattelse blev drevet.

NK havde formel bopæl i Polen i 2006, men det er sagsøgers opfattelse, at han reelt boede sammen med sin hustru i Danmark. Folkeregistertilførsel er vejledende, men ikke afgørende for en persons hjemting. NK kunne i det daglige træffes personligt med kort varsel i Danmark og på et dansk mobiltelefonnummer, hvilket viser, at han rent faktisk opholdt sig og formentlig også havde bopæl i Danmark. Centrum for NKs livsinteresser var i Danmark, da hans ægtefælle/faste samlevende boede i Danmark, og da han drev virksomhed i Danmark.

At G1 var dansk momsregistreret, at virksomheden annoncerede efter arbejdskraft med arbejdssted i Danmark, at virksomheden benyttede dansk indregistrerede biler, og at virksomhedens mobilnummer var dansk, viser, at virksomheden reelt blev udøvet fra Danmark. Virksomheden havde, så vidt sagsøger er orienteret, udelukkende opgaver i Danmark. Selv om aftalen med sagsøger isoleret set havde en varighed på under 12 måneder, er det sagsøgers opfattelse, at virksomheden havde fast driftssted i Danmark, fordi alle virksomhedens arbejder blev drevet fra samme sted i Danmark, nemlig KVs bopæl.

Det er Skatteministeriet, der bærer bevisbyrden for, at G1 v/NK er en udenlandsk virksomhed uden hjemting eller fast driftssted i Danmark, da det er ministeriet, der hævder, at betingelserne for anvendelse af arbejdsudlejereglerne er opfyldt. Denne bevisbyrde har ministeriet ikke løftet. Ministeriet har alene henholdt sig til den meddelelse om fraflytning, som er registreret i CPR-registret for NK. Ministeriet har, så vidt sagsøger er orienteret, ikke foretaget en konkret prøvelse af, om NK reelt er fraflyttet Danmark, og om han i 2006 udøvede erhvervsmæssig virksomhed i Danmark.

1.2.Arbejdsudleje contra entreprise

Det gøres i anden række gældende, at forholdet mellem G1 v/NK og sagsøger var et entrepriseforhold og ikke et arbejdsudlejeforhold, hvorfor sagsøger heller ikke af den grund var indeholdelsespligtig af de polske ansattes A-skat og AM-bidrag.

Den overordnede ledelse af arbejdet påhvilede ikke sagsøger, idet NK selv var til stede både i forbindelse med tilbudsgivning, opstart og udførelse af de kontraherede entrepriser.

Arbejdet blev ikke udført på en arbejdsplads, som sagsøgeren disponerede over, og for hvilken han bar ansvaret.

Sagsøger stillede ingen redskaber eller lignende til rådighed for G1 eller denne virksomheds medarbejdere. Sagsøger købte dog materialer til brug for istandsættelse. Årsagen til dette var, at sagsøger, via sit netværk, kunne opnå fordelagtige rabatter ved køb af visse materialer. Udgifterne til materialer har alene været af meget beskeden økonomisk betydning i forhold til udgifterne til arbejdsløn.

Sagsøgeren havde ikke nogen indflydelse på antallet af arbejdstagere eller deres kvalifikationer.

G1 havde ifølge kontrakten og reelt det fulde ansvar for arbejdets udførelse, ligesom virksomheden havde ansvaret for indretningen af arbejdspladserne, ansvaret for tilsynet med og instruktionsbeføjelserne over de ansatte.

G1 havde desuden de nødvendige faglige kvalifikationer for at påtage sig udførelsen af entreprenøropgaverne efter anmodning fra sagsøger.

2. Hæftelse

Det gøres gældende, at sagsøger ikke hæfter for de polske ansattes A-skat og AM-bidrag, da sagsøger ikke har udvist forsømmelighed (kildeskatteloven § 69 og arbejdsmarkedsfondsloven § 15, stk. 3).

Sagsøger fik kontakt til NK via en tidligere kollega. NK er af dansk afstamning, taler dansk og kunne kontaktes på et dansk telefonnummer. Sagsøger havde således ingen anledning til at tro, at han kontraherede med en udenlandsk virksomhed. Da sagsøger blev opmærksom på, at virksomhedens adresse lå i Polen, kontaktede han SKAT. Her blev han oplyst om, at G1 havde dansk momsregistrering. Sagsøger har således ikke haft anledning til at betvivle, at der var tale om en dansk virksomhed.

3. Trækningsgrundlag

Ministeriets opgørelse af A-skatten og AM-bidrag bestrides. Der skal alene tages udgangspunkt i det beløb, som G1 har udbetalt til de polske arbejdstagere.

Det gøres gældende, at G1 ikke har udbetalt det fulde beløb på kr. 401.100 til de polske arbejdstagere, eftersom G1 har beregnet sig selv en vis avance ud af det samlede fakturabeløb, og eftersom NK selv har udført arbejde på arbejdsstederne. Derfor er trækningsgrundlaget væsentligt mindre end beregnet af ministeriet.

4. Momsfradraget

Sagsøger er en afgiftspligtig person, som driver økonomisk virksomhed i Danmark, og sagsøger har derfor fradragsret for den moms, som sagsøger har betalt og som er medgået til momspligtige leverancer (momsloven § 4 og 37).

Det gøres gældende, at betalingspligten påhvilede G1 efter hovedreglen i dagældende momslov § 46, stk. 1, 1. pkt., da betingelserne for omvendt betalingspligt ikke er opfyldt.

I første række gøres det gældende, at betingelserne for omvendt betalingspligt ikke er opfyldt, fordi leverandøren, G1, ikke var en virksomhed, der var etableret i udlandet (momsloven § 46, stk. 1, nr. 3, 2. pkt.).

I anden række gøres det gældende, at betingelserne for omvendt betalingspligt ikke er opfyldt, fordi der ikke er tale om arbejdsudleje (momsloven § 15, stk. 2, nr. 6, jf. stk. 3, jf. § 46, stk. 1, nr. 3, 2. pkt.).

..."

Sagsøgte har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument, hvoraf bl.a. fremgår:

"...

Anbringender

Det gøres overordnet gældende, at de polske håndværkere i 2006 var arbejdsudlejet til sagsøgeren og derfor begrænset skattepligtige til Danmark af optjent vederlag, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 3. Sagsøgeren havde derfor indeholdelsespligt og hæfter for A-skat og arbejdsmarkedsbidrag af vederlaget, jf. kildeskattelovens § 43, stk. 2, litra h, jf. §§ 46, 48 B og 69, samt arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 1, litra a, og § 11.

Det gøres endvidere gældende, at SKAT med rette har nægtet sagsøgeren fradragsret for indgående moms for perioden 1. juli 2006 til 31. december 2006 med kr. 100.275,-, jf. momslovens § 46, stk. 1.

Arbejdsudleje

Arbejdsudleje er et skatteretligt begreb, hvorefter udenlandske arbejdstagere bliver skattepligtige til Danmark, når de stilles til rådighed for en dansk arbejdsgiver og udfører arbejde for denne.

Det følger af kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 3, at der er begrænset skattepligt til Danmark af lønindkomst for en udenlandsk arbejdstager, der af sin udenlandske arbejdsgiver (udlejeren) er udlejet til en arbejdsgiver, der er skattepligtig til Danmark (hvervgiveren) for at udføre arbejde her i landet, jf. kildeskattelovens § 43, stk. 2, litra h.

Det følger af kildeskattelovens regler om arbejdsudleje, at indeholdelsespligten påhviler den her i landet hjemmehørende arbejdsgiver, som af tredjemand (udlejeren) har fået stillet arbejdstageren til rådighed, jf. motiverne til ændringslov nr. 244 af 9. juni 1982, L 130, Folketingstidende 1981-82 (2. samling), Tillæg A, spalte 3304. Af motiverne samme sted og af SKATs vejledning om entrepriseaftaler, SKM2007.608.SKAT, fremgår, at der ved vurderingen af, om der foreligger arbejdsudleje eller en entrepriseaftale, skal lægges vægt på følgende kriterier:

a)

Den overordnede ledelse af arbejdet påhviler bygherren/hvervgiveren,

b)

arbejdet udføres på en arbejdsplads, som bygherren/hvervgiveren disponerer over, og for hvilken han bærer ansvaret,

c)

vederlaget til udlejeren beregnes efter den tid, der er medgået, eller under hensyntagen til anden sammenhæng mellem vederlaget og den løn, arbejdstageren får,

d)

hovedparten af arbejdsredskaber og materiel stilles til rådighed af bygherren/hvervgiveren, og

e)

udlejeren ikke ensidigt fastsætter antallet af arbejdstagere og deres kvalifikationer.

Danmarks beskatningsret over for polske arbejdstagere følger af artikel 14 i den dansk-polske dobbeltbeskatningsoverenskomst af 6. december 2001 til undgåelse af dobbeltbeskatning. Bestemmelsen svarer til OECD's modeloverenskomstens art. 15 om beskatningsretten til lønindkomst.

Det anføres i kommentarerne til artikel 15 i OECD's modeloverenskomst fra 2008, punkt 8, at formålet med begrebet "arbejdsudleje" er at identificere de reelle arbejdsgiverfunktioner, således at beskatningsretten mellem landene baseres på de faktiske forhold frem for formaliteten.

Følgende momenter, der taler for arbejdsudleje, er fremhævet i kommentaren til OECD's modeloverenskomst fra 2008, artikel 15, punkt 8:

udlejeren bærer ikke ansvaret eller risikoen for arbejdsresultatet;
brugeren har instruktionsmyndigheden over arbejdstageren;
arbejdet udføres på en arbejdsplads, som brugeren kontrollerer og er ansvarlig for;
vederlaget til udlejeren beregnes på grundlag af den tid, der er medgået, eller i andre henseender under hensyntagen til en sammenhæng mellem dette vederlag og den løn, som arbejdstageren modtager;
hovedparten af arbejdsredskaber og materiel stilles til rådighed for arbejdstageren af brugeren;
antallet af arbejdstagere og deres kvalifikationer ikke ensidigt bestemmes af udlejeren.

Det gøres gældende, at sagsøgerens engagement med G1 i realiteten udgør arbejdsudleje og ikke entreprise.

Samarbejdsaftalen med G1 adskiller sig således væsentlig fra en sædvanlig entrepriseaftale. Aftalen fastsætter kun helt overordnet bestigelserne for parternes samarbejde. Det fremgår blandt andet ikke, hvilket arbejde aftalen omfatter, og der er ingen bestemmelse om størrelsen af det vederlag, der skulle betales.

Det gøres gældende, at der på flere væsentlige punkter foreligger en sådan afvigelse fra, hvad der er sædvanligt i entrepriseforhold, at det påhviler sagsøgeren at godtgøre, at der alligevel foreligger entreprise. Denne bevisbyrde har sagsøgeren ikke løftet.

Det fremgår af fakturaen, at der blev afregnet på timebasis for den anvendte arbejdskraft, hvilket afgørende taler imod, at der foreligger entreprise. Ifølge samarbejdsaftalen skulle der endvidere ske løbende udbetalinger til dækning af G1s lønudgifter. Det gøres på denne baggrund gældende, at der forelå en direkte sammenhæng mellem det betalte vederlag og de polske arbejdstageres løn.

G1 var endvidere ikke ansvarlig for eller bar risikoen for arbejdsresultatet. Der er ingen bestemmelser i samarbejdsaftalen om G1 ansvar for mangler eller forsinkelse. Det forhold, at de fakturerede beløb ikke kan afstemmes med "samarbejdsaftalen", medfører også, at det må lægges til grund, at sagsøgeren bar risikoen for, at arbejdet kunne tage længere tid, og at materialeforbruget kunne blive mere omfattende end forventet. Da samarbejdsaftalen ikke indeholder en beskrivelse af de arbejder, der skulle udføres, ville der heller ikke være nogen reel mulighed for, at sagsøgeren kunne gøre et mangelsansvar gældende overfor G1.

Arbejdet blev udført på arbejdspladser, som sagsøgeren disponerede over og bar ansvaret for. Det var sagsøgeren, der ifølge samarbejdsaftalens punkt 3 og 4 havde kontakten til kunderne ved forsinkelser eller problemer med arbejdets udførelse, og sagsøgeren har da også oplyst jf. bilag D, side 1, 5. afsnit, at det var sagsøgeren, der havde det endelige ansvar overfor G2.

Ifølge samarbejdsaftalen var det også sagsøgeren, der skulle sørge for materialer til arbejdets udførelse, og der er ingen oplysninger, der viser, at sagsøgeren ikke også stillede arbejdsredskaber til rådighed for G1.

Der er endvidere ingen oplysninger, der viser, at den overordnede ledelse af arbejdet ikke påhvilede sagsøgeren.

Der er heller ingen oplysninger, der giver grundlag for at antage, at antallet af arbejdstagere og deres kvalifikationer blev fastsat af G1.

Idet sagsøgerens samarbejde med G1, jf. ovenstående, må anses som udleje af arbejdstagere, udgør det udbetalte vederlag (kr. 401.100,-) A-indkomst, som de polske arbejdstagere er begrænset skattepligt til Danmark af, jf. kildeskattelovs § 2, stk. 1, nr. 3.

Det påhviler derfor sagsøgeren at indeholde 30 % bruttoskat i arbejdstagernes løn, jf. kildeskattelovens § 48 B, stk. 1, jf. § 46, stk. 1 og § 2, stk. 4, 1. pkt., samt arbejdsmarkedsbidrag med 8 %, jf. arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 1, litra a, jf. § 3, jf. § 8, stk. 1, litra a, samt § 11, stk. 1.

Det bestrides, at G1 havde en tilknytning til Danmark, der medfører, at indeholdelsespligten påhvilede denne virksomhed og ikke sagsøgeren.

Ifølge kildeskattelovens § 46, stk. 1, skal den, for hvis regning udbetalingen foretages, i forbindelse med enhver udbetaling af A-indkomst indeholde A-skat i det udbetalte beløb. Sagsøgeren henviser til Ligningsvejledningen, afsnit D.2, hvorefter indeholdelsespligten påhviler enhver virksomhed med hjemting her i landet og gør på denne baggrund gældende, at indeholdelsespligten påhviler G1, idet NK havde skattemæssigt hjemting i Danmark.

Det gøres heroverfor gældende, at det for indeholdelsespligten er afgørende, om der foreligger processuelt hjemting i Danmark. Dette er ikke tilfældet for G1/NK. NK erklærede således i december 2005 overfor dansk myndighed, at han havde adresse i Polen, og at G1 var en virksomhed med adresse, registrering og bankforbindelse i Polen. Der henvises også til bilag F. Sagsøgeren har ikke godtgjort, at virksomheden på trods af disse oplysninger skulle have hjemting i Danmark.

Det bestrides i øvrigt, at G1 havde skattemæssigt hjemsted i Danmark. At NK skulle have været fuldt eller begrænset skattepligtig til Danmark, som hævdet af sagsøgeren, hviler i det hele på udokumenterede oplysninger og antagelser.

Det bestrides, at det indeholdelsespligtige beløb er opgjort forkert.

Skattemyndighederne har anset sagsøgeren for at være indeholdelsespligtig af A-skat med kr. 110.703,- og af arbejdsmarkedsbidrag med kr. 32.088,-, svarende til AM-bidraget og A-skatten af den af G1 udstedte faktura af 21. december 2006 på kr. 401.100,- ekskl. moms.

Det fremgår af SKATs Vejledning E 125 til virksomheder, 2006, at det påhviler hvervgiveren at indhente dokumentation for størrelsen af vederlaget til de udenlandske lønmodtagere, og at trækgrundlaget i mangel af dokumentation er hele kontraktsummen med arbejdsudlejeren.

Det er udokumenteret, at der blev udbetalt et vederlag til de polske arbejdere, der er lavere end fakturabeløbet på kr. 401.100,- eksl. moms.

Hæftelse

Det følger af kildeskattelovens § 69, stk. 1, at den, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, er umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side. Tilsvarende ansvarsbestemmelse fremgår af arbejdsmarkedsfondslovens § 15, stk. 2.

Det påhviler således sagsøgeren at godtgøre, at der ikke er udvist forsømmelighed.

Det gøres gældende, at sagsøgeren hæfter for den manglende indeholdelse, idet sagsøgeren har været bekendt med de forhold, der begrunder indeholdelsespligten, jf. SKM2003.555.HR, og SKM2008.613.HR. Sagsøgeren kan således ikke godtgøre, at sagsøgeren ikke har handlet forsømmeligt, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1.

Moms

Ifølge momslovens § 46, stk. 1, 1. pkt., påhviler betaling af afgift den afgiftspligtige person, som foretager en afgiftspligtig levering af varer og ydelser her i landet. Afgiften påhviler dog ifølge momslovens § 46, stk. 1, 2. pkt., nr. 3, aftageren af varer eller ydelser, når denne er en afgiftspligtig person her i landet, der modtager en af § 15, stk. 2, nr. 6, omfattet ydelse - levering af arbejdskraft - af en virksomhed, der er etableret i udlandet.

Det gøres gældende, at sagsøgeren har modtaget ydelser fra G1, der kan karakteriseres som levering af arbejdskraft, og at G1 var etableret i udlandet. Der henvises herved til det ovenfor anførte.

..."

Landsrettens begrundelse og resultat

Det fremgår af sagens oplysninger, at G1 er en virksomhed med adresse, registrering og bankforbindelse i Polen. Herefter, og da det ikke i øvrigt er godtgjort, at virksomheden skulle have et fast driftssted i Danmark, finder landsretten ikke, at G1 kan anses for at have hjemting i Danmark, idet bemærkes, at der med hjemting forstås det processuelle begreb hjemting som defineret i retsplejeloven om stedligt værneting.

Sagsøger har først under landsrettens behandling af sagen fremlagt samarbejdsaftalen mellem sagsøger og G1. Samarbejdsaftalen er generelt formuleret og indeholder ikke en beskrivelse af, hvilke arbejder, G1 konkret skulle udføre. Efter As forklaring må det lægges til grund, at han havde det overordnede ansvar for de arbejder, der blev udført, at han løbende havde kontakt til de polske arbejdere, der var ansat i G1, og at han stillede den væsentligste del af byggematerialerne til rådighed for arbejderne. Dette underbygges af, at den faktura G1 udstedte, ikke omfattede byggematerialer eller arbejdsredskaber, men alene angik vederlag for 2.674 timers udført arbejde til en pris af 150 kr. pr. time. Som følge heraf finder landsretten, at aftalen må karakteriseres som arbejdsudleje som omfattet af kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 3.

Herefter havde sagsøger pligt til at indeholde A-skat og AM-bidrag. Ved opgørelsen af trækgrundlaget har landsretten taget udgangspunkt i det samlede vederlag, idet sagsøger - heller ikke for landsretten - har kunnet oplyse, hvor stor en del af det samlede vederlag, der blev viderebetalt som løn til de polske arbejdere.

A har forklaret, at han løbende afregnede med store kontante a conto beløb til G1 uden at modtage fakturaer for de enkelte arbejder, og at han måtte rykke flere gange for at modtage en faktura, der vedrørte en samlet afregning for 2.674 timers arbejde. Landsretten finder på denne baggrund, at det burde have stået A klart, at aftalen reelt vedrørte arbejdsudleje, og sagsøger findes således ikke at have godtgjort, at han ikke har udvist forsømmelighed i forbindelse med undladelse af at opfylde pligten til at indeholde A-skat og AM-bidrag, hvorfor sagsøger hæfter for betaling af de manglende beløb.

Da der er tale om arbejdsudleje følger det endvidere af den dagældende momslovs § 46, stk. 1, nr. 3, jf. § 15, stk. 2, nr. 6, at der er omvendt betalingspligt således, at det er aftageren, sagsøger, der skal betale momsen. Den omstændighed, at G1 var momsregistreret i Danmark og fejlagtigt opkrævede momsen, kan ikke føre til et andet resultat.

Landsretten frifinder på denne baggrund i det hele Skatteministeriet.

Efter sagens værdi og udfald finder landsretten, at sagsøger skal betale sagsomkostninger for landsretten med 40.000 kr. til Skatteministeriet.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet frifindes.

I sagsomkostninger for landsretten skal sagsøger, H1 ved A, inden 14 dage skal betale 40.000 kr. til Skatteministeriet til dækning af udgift til advokatbistand.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter