Dato for udgivelse
09 Jan 2012 14:10
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse
12 Dec 2011 09:17
SKM-nummer
SKM2012.18.BR
Myndighed
Byret
Sagsnummer
Retten i Hjørring, BS 5-1375/2010
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Arbejdsgiverens særlige pligter + Udenlandsk arbejdskraft
Emneord
Kødopskærer, forsømmelighed, opskæring, A-skat, AM-bidrag
Resumé

Retten fandt det efter en samlet vurdering godtgjort, at en tysk virksomheds arbejde med kødopskæring for sagsøgeren var udført som arbejdsudleje og ikke entreprise. Retten lagde i den forbindelse bl.a. vægt på, at der ikke var en klar opgavebeskrivelse, at vederlaget til den tyske virksomhed blev debiteret som "skæreløn", at sagsøgeren havde den overordnede ledelse af arbejdet med kødopskæringen, at arbejdet blev udført i sagsøgerens lokaler, samt at sagsøgeren stillede en væsentlig del af arbejdsredskaberne til rådighed.

Sagsøgeren havde i forbindelse med sagens behandling fremlagt erklæringer fra de tyske myndigheder om, at enkelte af de arbejdere, der var beskæftiget hos sagsøgeren, var omfattet af social sikring i Tyskland. På dette grundlag havde Skatteministeriet i forbindelse med skriftvekslingen anerkendt, at sagsøgeren ikke var forpligtet til at indeholde arbejdsmarkedsbidrag i forhold til disse personer. Da der ikke var fremlagt en tilsvarende erklæring vedrørende en anden arbejder, var sagsøgeren forpligtet til at indeholde arbejdsmarkedsbidrag i forhold til denne person.

Da sagsøgeren var bekendt med samtlige de faktiske omstændigheder, der bevirkede, at der skulle ske indeholdelse, hæftede sagsøgeren for den manglende foretagelse heraf, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1 og arbejdsmarkedsfondslovens § 15, stk. 2.
   

Reference(r)
Kildeskatteloven § 2, stk. 1, nr. 3
Kildeskatteloven § 43, stk. 2, litra h
Kildeskatteloven § 48 B
Kildeskatteloven § 69, stk. 1
Arbejdsmarkedsfondsloven § 15, stk. 2 (dagældende)
  
Henvisning
Indeholdelse af A-skat og AM-bidrag 2011-2 C.1.3
Henvisning
Inddholdelse af A-skat og AM-bidrag 2011-2 D.5.1
Henvisning
Inddholdelse af A-skat og AM-bidrag 2011-2 G.8
Henvisning
Inddholdelse af A-skat og AM-bidrag 2011-2 K.2.2
Henvisning
Ligningsvejledningen 2011-2 D.A.2.3

Parter

H1 ApS
(Advokat Birte Rasmussen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Sune Riisgaard)

Afsagt af byretsdommer

Kirsten Thaarup Nygaard

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag vedrører det arbejde, som de tyske arbejdere VT, KO og JV udførte i sagsøgeren, H1 ApS´s (i det følgende kaldet H1), lokaler i ...1 i 2007 og 2008.

H1 har gjort gældende, at de pågældende udførte arbejde som led i en entrepriseaftale mellem H1 og firmaet NU, hvorfor H1 ikke er pligtig til at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.

Sagsøgte, Skatteministeriet har gjort gældende, at der var tale om arbejdsudleje, hvorfor H1 var forpligtet til at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.

Sagen drejer sig endvidere om, hvorvidt H1, såfremt det lægges til grund, at der var tale om arbejdsudleje, hæfter for de ikke indeholdte A-skatter og arbejdsmarkedsbidrag.

Sagen er anlagt den 8. september 2010.

H1 har nedlagt følgende endelige påstande:

"...

Den sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgeren ikke er pligtig til at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag opgjort til henholdsvis kr. 302.801,00 og kr. 87.545,00 for indkomståret 2007 og kr. 228.182,00 og kr. 66.139,00 for indkomståret 2008, og at sagsøgeren derfor heller ikke hæfter for ikke indbetalte A-skatter og arbejdsmarkedsbidrag på hhv. kr. 302.801,00 og kr. 87.545,00 for indkomståret 2007 og hhv. 228,182,00 og kr. 66.139,00 for indkomståret 2008.

Den sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgeren ikke er pligtig til at følge SKATs påtale af den 2. april 2009, for så vidt angår indeholdelse af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag i de fremtidige indkomstår, såfremt "de beskrevne forhold fortsat finder sted".

..."

Skatteministeriet har nedlagt følgende endelige påstand:

"...

Frifindelse, idet Skatteministeriet anerkender, at det indeholdelsespligtige beløb for så vidt angå arbejdsmarkedsbidrag nedsættes med kr. 58.497 for indkomståret 2007 og med kr. 44.093 for indkomståret 2008.

..."

Der er ikke strid om den størrelsesmæssige opgørelse af beløbene, og Skatteministeriet har med sin endelige påstand anerkendt, at der for perioden 1. januar 2007 til 30. september 2008 ikke skulle indeholdes arbejdsmarkedsbidrag for JV og KO, idet H1 har fremlagt dokumentation for, at disse to personer var omfattet af social sikring i deres hjemland, Tyskland.

Oplysningerne i sagen

Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2.

Af Landsskatterettens kendelse af 7. juni 2010 vedrørende spørgsmålet om indeholdelsespligt for A-skat og arbejdsmarkedsbidrag fremgår følgende:

"...

2007

SKAT har anset selskabet for pligtigt til at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, da de tyske arbejdere er anset for arbejdsudlejede til selskabet. De indeholdelsespligtige beløb er opgjort til henholdsvis 420.556 kr. og 121.868 kr.

Landsskatteretten stadfæster, at selskabet var forpligtet til at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag i vederlag til NUs medarbejdere, da de anses for arbejdsudlejede. Derimod var selskabet ikke forpligtet til at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag i vederlag til NU, og de indeholdelsespligtige beløb skal derfor nedsættes. Det overlades til SKAT at foretage beregningerne af de beløb, som selskabet herefter var forpligtet til at foretage indeholdelse af, jf. bkg. nr. 974 af 17. oktober 2005, § 17, stk. 2.

2008

SKAT har anset selskabet for pligtigt til at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, da de tyske arbejdere er anset for arbejdsudlejede til selskabet. De indeholdelsespligtige beløb for perioden 1. januar 2008 til 30. september 2008 er opgjort til henholdsvis 316.919 kr. og 91.680 kr.

Landsskatteretten stadfæster, at selskabet var forpligtet til at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag i vederlag til NUs medarbejdere, da de anses for arbejdsudlejede. Derimod var selskabet ikke forpligtet til at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag i vederlag til NU, og de indeholdelsespligtige beløb skal derfor nedsættes. Det overlades til SKAT at foretage beregningerne af de beløb, som selskabet herefter var forpligtet til at foretage indeholdelse af, jf. bkg. nr. 974 af 17. oktober 2005, § 17, stk. 2.

Påtale

SKAT har pålagt selskabet at foretage indeholdelse af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, hvis de beskrevne forhold fortsat finder sted.

Landsskatteretten stadfæster SKATs påtale for så vidt angår den del af de betalte vederlag, der vedrører NUs medarbejdere.

Møde mv.

Klagerens repræsentant har drøftet sagen med Landsskatterettens sagsbehandler, ligesom hun har haft lejlighed til at fremlægge sagen for rettens medlemmer.

Sagens oplysninger

H1 ApS, (selskabet) driver virksomhed med opskæring og salg af kød. Virksomheden drives fra lejede lokaler i ...1. Selskabets administration ligger dog i ...2.

Selskabets kapital ejes af IJ og tre andre personer. IJ, der er udlært pølsemager, arbejder som sælger og som daglig leder af virksomheden i ...1, medens de tre øvrige arbejder i administrationen i ...2. I ...1 har selskabet har fem ansatte ud over IJ. Disse arbejder med pakning af det opskårne kød.

SKAT har som følge af en kontrolforespørgsel fra Tyskland været på besøg på kontoret i ...2 den 15. oktober 2008, hvor det ifølge SKAT blev oplyst, at selskabet har lejet udenlandske vikarer af NU, der beskæftiger sig med opskæring af kød. Endvidere blev det bl.a. oplyst, at IJ, retter henvendelse til NU, når der er kød der skal opskæres, at IJ giver instruks om, hvordan kødet skal udskæres samt hvornår, og derefter stiller NU sammen med et hold arbejdere for at udføre arbejdet, at NU selv bestemmer, hvor mange, der skal med på holdet, og at NU har arbejdet for selskabet i flere år.

Der er ikke indgået en skriftlig aftale om arbejdet med NU. Selskabet er gået ud fra, at NU er selvstændig erhvervsdrivende i Tyskland, og at han selv sørger for, at betale skat/moms m.v. til Tyskland.

Endvidere blev det oplyst, at det er selskabet, der bærer risiko og ansvar for selve udskæringen, idet det er IJ i ...1, der ud fra det kød, der er til rådighed i den pågældende uge, bestemmer, hvordan kødet skal udskæres og påser, at arbejdet er udført korrekt. Selskabet stiller materiel, f.eks. borde og større maskineri samt arbejdstøj til rådighed. NU og hans mandskab medbringer selv knive og save til den pågældende opgave. Der er ikke andre i virksomheden, der udfører det pågældende arbejde. Det resterende personale i ...1 er beskæftiget med at pakke og sende kødet.

Når ugens opgave er udført, udsteder NU en faktura til selskabet. Der er på denne faktura ikke påført hvor meget, der betales til NU og de medarbejdere, han har medbragt, men alene hvor mange dele der er udskåret, hvor mange kilo og kiloprisen i euro. Derefter lyder regningen på en samlet fakturapris, der afregnes med selskabet.

NU har ikke opkrævet dansk moms på den regning, han har udstedt til selskabet, og selskabet har heller ikke selv betalt moms i forbindelse med det udførte arbejde.

NUs fakturaer er debiteret på kontoen for skæreløn (kt.1425) uden moms, og krediteret på kassekreditten/bank.

Det fremgår af selskabets konto 1425 Skæreløn, at selskabet i 2007 har konteret skæreløn i alle årets uger på nær uge 2, 19, 28 og 29. Størstedelen af de betalte beløb har udgjort mellem ca. 27.000 kr. og 33.000 kr. Det samlede beløb konteret på kontoen er 1.523,355,88 kr.

På kontoen for 2008 er der i perioden fra den 1. januar til den 13. oktober konteret 1.189.537,04 kr. Det er kun i uge 29 og 30, der ikke er sket kontering på kontoen.

For Landsskatteretten er der fremlagt syv fakturaer fra NU til selskabet. Det fremgår bl.a. heraf; at NU har fået betaling pr. kg. Endvidere fremgår, at momsen tilfalder Danmark. På to fakturaer står navnene på NUs medarbejdere: VT, KO og JV.

Der foreligger syv sider med et driftsomkostningsregnskab for en uge for NU. Det fremgår ikke, hvilke perioder regnskaberne vedrører. Af regnskabet 11KW fremgår følgende:

"...

Umsats

4.152,91 €

 
     

Diesel

   

Såge, Messer

75,00 €

 

Reinigung, Wäsche

185,00 €

 

Beschafufung Arbeitskleidung

30,00 €

 

Sonstiges

   
     

Zwischensumme

3.862,91 €

 
     

Wochenlöhne

   

VT

1.010,00 €

 

KO

644,00 €

     MI-Do-Frei

JV

1.010,00 €

 

Umsatz vor Steuer

1.198,91 €

 

..."

De anførte beløb er forskellige, men indholdet af de øvrige regnskaber svarer til det citerede. Det er de samme tre navne, der nævnes på alle regnskaberne.

Det samlede vederlag til NU i perioden fra den 1. januar 2007 til den 31. december 2007 udgjorde 1.523.356 kr.

I perioden fra den 1. januar til den 30. september 2008 udgjorde det samlede vederlag 1.148.259 kr.

Selskabet og NU har den 4. januar 2009 indgået følgende aftale:

"...

Entrepriseaftale

mellem

H1 ApS og firmaet NU

vedrørende opskæring af kød i lokaler lejet af H1 ApS og beliggende

...1.

Samarbejdsaftale mellem firmaet NU, ...4

og H1 ApS, ...1.

1.

H1 ApS, retter henvendelse til firmaet NU ved behov for opskæring af kød.

   

2.

Der aftales for opskåret kød en kg. pris og en minimums "udbytteprocent færdigvare" - alt efter type produkt - fra gang til gang eller for en bestemt periode.

   

3.

Firmaet NU sammensætter fra entreprise til entreprise et hold af kvalificerede medarbejdere alt efter de antal kg. H1 ApS ønsker opskåret. Firmaet NU sender faktura for de faktiske antal kg., der er opskåret.

   

4.

Firmaet NU bestemmer selv hvornår arbejdet inden for et angivet tidsrum skal udføres. Firmaet NU har det fulde ansvar samt risiko for den faglige korrekte udførsel af arbejdet samt det aktuelle timeforbrug.

   

5.

Firmaet NU udfører selv tilsyn med sine medarbejdere og giver dem den arbejdstekniske beskrivelse og står dermed med det fulde ansvar for kvaliteten og udbyttet af udbeningen.

   

6.

Firmaet NU og hans medarbejdere står selv for transport til og fra arbejdspladsen.

   

7.

H1 ApS har i lokalerne skæreborde, der stilles til rådighed for firmaet NU, hvorimod alle øvrige arbejdsredskaber m.v. til brug for arbejdet stilles til rådighed/medbringes af firmaet NU.

   

8.

Firmaet NU står selv for forsikringer til sine medarbejdere.

   

9.

Firmaet NU afholder udgift til arbejdsbeklædning, der opfylder de til enhver tid gældende myndighedskrav.

   

10

Udgifter til kost og andre udgifter firmaet NU og dets medarbejdere måtte have i forbindelse med udførelse af entrepriseopgaverne er H1 ApS uvedkommende.

   

11.

Firmaet NU yder erstatning såfremt procent for "færdigudbytte" ikke opfylder de aftalte krav - f eks: på grund af fejlopskæring - ligesom firmaet NU yder erstatning for tab påført H1 ApS på grund af forsinket færdiggørelse af entrepriseaftale.

..."

På et møde med SKAT den 4. februar 2009 har selskabets repræsentant bl.a. oplyst, at aftalen svarer til, hvad der hidtil har været gældende mellem parterne siden arbejdsforholdets start, bortset fra arbejdstøjet. Ifølge SKATs referat har repræsentanten endvidere bl.a. oplyst,

at

NU spørger IJ, hvad der er til opskæring den følgende dag, og ud fra hvad IJ bestemmer, sammensætter NU det arbejdshold, der skal bruges til opgaven,

at

der er aftalt en fast norm for svind på 18-22% afhængig af, hvilket kød, der skal skæres,

at

erstatning endnu ikke har været på tale, da en henstilling hidtil har været tilstrækkelig,

at

NU har ansvaret for, hvad der foregår omkring kødet, indtil det er klar til pakning,

at

IJ kun er daglig chef for pakkerne, ikke for dem, der skærer,

at

NU fører tilsyn med udskæringen og fordeler kødet til de enkelte medarbejdere,

at

NU og hans medarbejdere tager deres materiel med hjem hver dag, og

at

NU hidtil ikke har været syg, og heller ikke har haft megen ferie.

For Landsskatteretten har selskabets repræsentant fremlagt følgende:

-

En oversigt, hvoraf fremgår navne, adresser og tyske virksomhedsnumre på de fire personer/virksomheder, der har udført arbejde for H1 ApS.

   

-

For NU: en "Unbedenklichkeitsbescheinigung" dateret 17. december 2008 fra Finanzamt Flensburg og en "Bescheinigung entsprechend E 101 der Europaeischen Gemeinschaften" dateret 19. marts 2009 fra Barmenia Versicherungen.

   

-

For VT: en "Bestätigung" dateret 2. oktober 2009 fra Finanzamt KielSlid, hvoraf fremgår, at VT er registreret som skattepligtig "Gewerbetreibender - Tätigkeit "Ausbeiner?" og en "Unbeden.klichkeitsbescheinigung" dateret 25. marts 2009 fra UKV samt, ligeledes fra UKV, en bekræftelse på, at

   

-

VT har haft en privat "Kranken- und Pflegepflichtversicherung" hos UKV siden 1992.

   

-

For KO en "Bescheinigung uber Krankenversicherungsschutz (... )" dateret 18. marts 2009 fra Barmenia Versicherungen.

   

-

For JV en "Beitragsbescheinigung fur Ihre Krankenversicherung" og en "Beitragsbescheinigung fur Ihre Pflegepflichtversieherung", begge udstedt af Barmenia Versicherungen og dateret

SKATS afgørelse

Selskabet er forpligtet til at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, da de tyske arbejdere fra NU anses for arbejdsudlejede til selskabet. De indeholdelsespligtige beløb er for 2007 opgjort til henholdsvis 420.556 kr. og 121.868 kr. og for 2008 til henholdsvis 316.919 kr. og 91.860 kr.

En entrepriseaftale er kendetegnet ved at være en aftale om et givet stykke arbejde som udføres inden for en tidsmæssig periode og, hvor den danske virksomhed ikke må være tillagt eller faktisk udøve ledelsesretten.

Ved vurderingen af om der tale om et entrepriseforhold eller et entrepriselignende forhold (arbejdsudleje) lægges vægt på nedenstående forhold der, såfremt de besvares med et ja, vil kunne godtgøre, at der er tale om et arbejdsudlejeforhold:

-

den overordnede ledelse af arbejdet påhviler hvervgiveren (brugeren)

-

arbejdet udføres på en arbejdsplads, som hvervgiveren (brugeren) disponerer over, og for hvilken han bærer ansvaret

-

vederlaget til udlejeren beregnes efter den tid, der er medgået, eller under hensynstagen til anden sammenhæng mellem vederlaget og den løn, arbejdstageren får

-

hovedparten af arbejdsredskaber og materiel stilles til rådighed af hvervgiveren (brugeren), og

-

udlejeren ikke ensidigt fastsætter antallet af arbejdstagere og deres kvalifikationer

Arbejdstilsynet har oplyst, at ansvaret ligger hos den arbejdsgiver, som har instruktionsbeføjelserne, og som udgangspunkt hos den danske virksomhed. Kun hvis instruktionsbeføjelserne og kvalitetskontrollen er hos den udenlandske virksomhed og den udenlandske arbejdsleder befinder sig på byggepladsen næsten dagligt, kan ansvaret gå over til den udenlandske arbejdsgiver.

Ifølge Fødevareregionen, der har udført kontrol på fabrikken i december 2008, udfører IJ virksomhedens egenkontrol og al kontakt sker til IJ. Der har aldrig været kontakt med NU vedrørende egenkontrol mv. Det er derfor selskabet alene, der har tilsyn med det arbejde, som NU og hans medarbejdere udfører, hvilket taler for arbejdsudleje.

Det er SKATs opfattelse, at ansvaret og rådigheden over kødet på intet tidspunkt går over til NU, idet han på intet tidspunkt har en økonomisk risiko for kødets kvalitet, og ansvar over for myndighederne.

På mødet den 4. februar 2009 blev det oplyst at NU kun havde holdt ferie i forbindelse med helligdagene og industriferien, hvilket indikerer, at der har været tale om en fortløbende aftale og ikke kun efter behov, der er ligeledes udfærdiget ugentlige fakturaer. Der er derfor ikke tale om en entrepriseaftale, der er færdiggjort og hvor endelig afregning er udarbejdet, hvorefter en ny entrepriseaftale påbegyndes.

Af entrepriseaftalen fremgår det, at NU selv sammensætter sit hold, men ifølge fakturaerne er det de samme tre personer, der deltager på holdet. Det er SKATs opfattelse, at der således er tale om en form for regningsarbejde, hvilket taler for arbejdsudleje.

Efter entrepriseaftalen stiller selskabet skæreborde til rådighed, mens de øvrige arbejdsredskaber medbringes af NU. Det blev på mødet oplyst, at selv savene blev transporteret dagligt, hvilket SKAT stiller sig lidt tvivlende overfor. Ligeledes blev det oplyst at arbejdsbeklædningen nu bliver stillet til rådighed af NU. Hvorledes myndighedskravene til værktøj og arbejdsbeklædning kan blive opfyldt, når der ikke sker kontrol eller egenkontrol som oplyst på mødet, er uvist. At NUs mandskab medbringer knive og save er i øvrigt ikke usædvanligt på en arbejdsplads, idet håndværkere ofte selv medbringer deres værktøj. Indtil entreprise aftalen blev nedskrevet stillede selskabet endvidere arbejdstøj til rådighed.

Det er ikke væsentligt, om der faktureres efter antal kg udskåret kød eller antal anvendte timer, i forbindelse med fastsættelse af vederlaget. At der faktureres efter antal kg udskåret kød viser, at der er tale om akkordlignende forhold, hvilket taler for arbejdsudleje.

Arbejdet bliver udført i lokaler som selskabet har lejet og har det fulde ansvar for. Selskabet har således ansvaret for tilstedeværelse og levering af el, vand, varme etc., jf. de i dansk ret krævede faciliteter. Det således SKATs opfattelse at selskabet kontrollerer og er ansvarlig for arbejdspladsen, hvilket taler for arbejdsudleje.

Det fremgår ikke af kontrakten, hvorledes en eventuel erstatning skal beregnes.

På mødet den 4. februar 2009 blev det oplyst, at IJ dagligt har kontakt til NU. Det er således IJ, der dagligt udstikker instrukser omkring hvilket kød, der er til rådighed for opskæring og hvad der specifikt skal komme ud af det pågældende kød. NU instruerer herefter det hold, som han selv har sammensat til dagens opgave. Da det således ikke er NU, der bestemmer, hvad der skal skæres ud, er det SKATs opfattelse, at den overordnede ledelse og instruktionsbeføjelse påhviler selskabet.

Selskabet leverer kødet og det er "deres kød" hele vejen til salget. Selskabet kan kassere varen gennem hele proceduren. Selskabet oplyste på mødet at hvis f.eks. G1 køber et parti varer, som ikke er korrekt udskåret eller af anden grund var kassabel, var det ikke selskabet men NU, de skulle rette krav imod, hvilket SKAT ikke finder sandsynlig.

Den udarbejdede entrepriseaftale indeholder ikke en klar og præcis beskrivelse af, hvilket arbejde, der konkret skal udføres, hvem der har instruktionsbeføjelserne, den tidsmæssige udførelse og færdiggørelse, ligeledes er der ikke bestemmelser om NUs ansvar og risiko for det udførte arbejde, og det er således ikke muligt at konstatere om entrepriseaftalen kan efterleves i praksis. Det er SKATs opfattelse at entrepriseaftalen ikke efterleves.

Der foreligger alene en løbende kontrakt med NU omkring levering af arbejdskraft, hvilket taler for, at der er tale om arbejdsudleje. Det er SKATs vurdering, at den udarbejdede entrepriseaftale ikke kan godkendes, hverken for perioden indtil den 4. januar 2009 eller efter, idet der er tale om en generel entrepriseaftale, som ikke kan kontrolleres, og idet arbejdet er udført efter retningslinjerne om arbejdsudleje.

Der kan bl.a. henvises til SKM2004.237.LSR.

Selskabet pålægges herefter at indeholde arbejdsmarkedsbidrag i henhold til arbejdsmarkedsbidragslovens § 11, stk. 1, og arbejdsudlejeskat i henhold til kildeskattelovens § 46, stk. 1, af løn mv. til de lejede medarbejdere.

Da selskabet ikke har oplysninger om, hvor stor en del af det samlede vederlag til NU, der viderebetales som løn til de andre personer, er grundlaget for skattetrækket det samlede vederlag til NU.

SKATs udtalelse

Efter at have set Landsskatterettens kontors forslag til sagens afgørelse har SKAT bl.a. bemærket, at NU må anses for ansat i selskabet. Dette begrundes med følgende:

-

NU får instruktioner 0111, hvad der skal laves/skæres på linje med de tre øvrige.

 

-

Betaling i form af akkord medfører ikke en økonomisk risiko for NU.

 

-

Akkordaflønning medfører ikke at en person kan anses for selvstændigt erhvervsdrivende.

 

-

Der foreligger ikke dokumentation for, at NU transporterer sine redskaber frem og tilbage mellem Danmark og Tyskland, lige som der ikke er dokumentation for, at han har haft udgifter til rengøring af redskaberne,

 

-

Det er uden betydning, om NU har arbejdet for andre.

Klagerens påstand og argumenter

Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at selskabet ikke er indeholdelsespligtigt, da der foreligger en entrepriseaftale med NU.

Den udarbejdede entreprisekontrakt indeholder en klar beskrivelse af hvilket arbejde, der skal udføres, hvem der har instruktionsbeføjelsen, den tidsmæssige udførelse og om firmaet NUs ansvar og risiko for det udførte arbejde.

I denne forbindelse henvises til SKM2008.753.SR, hvor Skatterådet bekræftede, at den generelt udformede kontrakt var en entreprisekontrakt bl.a. under hensyntagen til, at vederlaget ikke blev beregnet på grundlag af den tid, der var medgået eller under anden sammenhæng mellem dette vederlag og den løn, som arbejdstageren modtog. I selskabets situation afregnes der efter antal kg opskåret kød og ifølge medsendte bilag, modtager de personer, der arbejder for firmaet NU et vederlag pr. uge fra firmaet NU.

SKAT har i afgørelsen endvidere henvist til og kommenteret SKM2004.237.LSR, som vedrører slagteriarbejdere fra Holland, som ansås for omfattet af arbejdsudlejereglerne i Danmark. Det bemærkes, at denne afgørelse er indbragt for domstolene [senere instans: SKM2010.626.VLR. red.SKAT], og at den endvidere ikke er sammenlignelig med selskabets situation, bl.a. fordi det i den pågældende sag var det danske selskab, som havde det økonomiske ansvar og endvidere tilrettelagde arbejdet for slagterne.

Firmaet NU har fremvist registrering som selvstændig i Tyskland for selskabet, ligesom han har fremvist dokumentation for at være omfattet af social sikring i Tyskland:

Arbejdet er udført af skiftende medarbejdere hos NU.

Den i 2009 udarbejdede entrepriseaftale omfatter de fremtidige entreprisearbejder, men det i aftalen anførte - bortset fra arbejdsbeklædning - var også gældende tidligere blot som en mundtlig aftale.

Til de punkter, hvorefter det bestemmes, om der foreligger arbejdsudleje, bemærkes følgende:

Instruktionsbeføjelsen

SKAT sammenblander, hvem der har den overordnede ledelse (instruktionsbeføjelsen) med hvem, der råder over kødet. Det er naturligvis selskabet, der råder over kødet, (ligesom en kunde råder over det byggeri, han skal have opført og de leverandører, der leverer materialer til huset, er ansvarlige overfor disse materialer) men det afgørende er, hvem der har instruktionsbeføjelsen i forbindelse med udførelse af entreprisearbejdet. Det giver således ingen mening at inddrage rådigheden over kødet.

Det er firmaet NU eller en af ham udpeget person, der har instruktionsbeføjelsen.

På mødet den 4. februar 2009 blev det ikke oplyst, at NU aldrig var syg, men derimod at han sjældent var syg. Selskabet holder ferielukket samtidig med kreaturslagterierne, hvilket vil sige tre uger i juli og to uger i december/januar, samt en uge omkring påske, da der ikke er kreaturer til slagtning.

Det er korrekt, at selskabet udfører den veterinære egenkontrol mht. ankomst af råvarer, temperaturer, ph-tal osv., hvorefter råvarerne overgår til NU. Efter endt opskæring "overtager" selskabet færdigvarerne til eventuelle videre prøveudtagninger. Selskabet udfører således virksomhedens egenkontrol på egne vegne, ikke på NUs vegne. Eksempelvis udtages der salmonellaprøver efter endt udbening, altså efter at kødet har "forladt" NU, og nu er i selskabets hænder.

Det forhold at fødevareregionen foretager kontrol af kødets kvalitet, er ikke et argument for, at NU ikke har instruktionsbeføjelsen overfor medarbejderne.

NU har ansvaret for kødet så længe, det er i hans besiddelse, og han vil til enhver tid blive gjort ansvarlig for evt. misligholdelse.

Arbejdspladsen

Det er korrekt, at arbejdet udføres på en arbejdsplads, som selskabet disponerer over. En bygherre disponerer oftest over arbejdspladsen, f.eks. kontrakter om byggearbejde (byggeriet finder sted på et af kunden anvist sted ellers kunne en entreprenør selv bestemme, hvor byggeriet skulle opføres), udplantninger af stiklinger eller optagning af planter sker på en af kunden anvist mark, konsulenter arbejder oftest i et dertil indrettet lokale i Danmark osv. Der bør derfor lægges særligt vægt på dette forhold.

I øvrigt bemærkes, at da den videre forarbejdning/pakning foregår i tilknyttede lokaler, er det naturligt, at opskæringen foregår i selskabets lokaler.

Beregningen af vederlaget

SKAT anfører, at det ikke er væsentligt, om, der faktureres efter antal kg udskåret kød eller antal anvendte timer. At der faktureres efter antal kg. udskåret kød taler for, at der er tale om akkordlignende forhold, der taler for arbejdsudleje.

Hvis der ikke lægges vægt på, hvorledes afregningen sker, burde dette argument udgå af den opremsning, som SKAT selv har udarbejdet og som taler for arbejdsudleje. I selskabets situation beregnes vederlaget efter antallet af kg opskåret kød og ikke efter den tid, der er medgået til udskæringen.

Der er afgjort en lang række sager, hvor betalingen sker pr. kg, jf. f eks. Landsskatterettens afgørelser 2-6-1666-0656, 2-4-1680-0341 og 2-4-1681-0025, hvor Landsskatteretten lagde vægt på, at flere ydelser blev afregnet med en pris pr. kg. I disse sager blev entreprisekontrakterne godkendt.

Endvidere er de personer, der arbejder for NU - som tidligere nævnt - selvstændigt erhvervsdrivende, som modtager vederlag pr. uge, hvilket, jf. SKM2008.377.SR., taler for, at NU har den økonomiske risiko. Argumentet er, at når de udenlandske personer er på timeløn i stedet for akkordløn, bærer NU en selvstændig risiko. Jo længere tid disse personer er om udførelse af arbejdet, jo større tabsrisiko har NU.

Det er endvidere NU, der har erstatningsforpligtelsen, hvis kødet opskæres forkert, ligesom NU kan pålægges dagbøder ved for sen opskæring. NU er således ansvarlig for udbyttet af de oksevinger og pistoler, de udbener, samt kvaliteten af udbeningen. Det er selskabet, der har betalt for de leverede dyr, og selskabet vil således have mest muligt ud af dyrene, hvorfor opskæringen vederlægges pr. kg opskåret kød. Som følge heraf er NU også interesseret i så god en udskæring som muligt, hvorfor NU selvklart vil have instruktionsbeføjelsen overfor medarbejderne.

Arbejdsredskaberne

Selskabet stiller kun borde og arbejdstøj til rådighed. Da selskabet er en autoriseret virksomhed, har man - af veterinære hensyn - valgt at stille arbejdstøj til rådighed. Der anvendes ikke større maskiner til opskæringen. NU sørger selv for knive, elektriske save mv.

Det er ikke et argument for sagens afgørelse, om savene transporteres hver dag mellem Tyskland og Danmark. Det afgørende er, hvem der afholder udgiften til savene og hvem der rengør og vedligeholder dem. Til sammenligning kan igen nævnes en kontrakt om byggearbejder i Danmark, hvor man vel næppe kunne kræve, at en udenlandsk entreprenør skulle transportere diverse maskiner fra udlandet til Danmark hver dag.

Savene har i øvrigt ca. udseende som en almindelig motorsav og kan derfor let transporteres. Savene er teknisk følsomme overfor vand, og var derfor ikke til stede ved G2-rengøringen. Firmaet NU rengør selv sine save, og det er oplyst, at de rent faktisk tages med hjem hver dag.

Antallet af medarbejdere

Ifølge entreprisekontrakten sammensætter NU et hold af kvalificerede personer alt efter antallet af kg kød, der skal opskæres. Hvis der er råvarer nok, vil NU typisk skære 8 til 12 tons kød pr. dag. l perioder med ringe tilgang af råvarer, vil NU typisk samle råvarer efter behov. I sådanne uger vil der kun blive skåret kød i tre eller fire dage. Dette er dokumenteret via de fremlagte oversigter, hvoraf fremgår, hvilke dage de personer, der arbejder for NU, har arbejdet i Danmark. I mange uger arbejder de kun 2 til 3 dage, og de bliver da alene vederlagt for disse timers arbejde af NU. Som tidligere nævnt er de personer, der arbejder for firmaet NU alle selvstændigt erhvervsdrivende i Tyskland, som udfører andet arbejde i Tyskland for andre kunder. Da der således er tale om, at firmaet NU er en enkeltmandsvirksomhed, er der alene af denne årsag ikke tale om arbejdsudleje.

Ansvaret og risikoen for arbejdsresultatet

Vurderingen af om der foreligger arbejdsudleje sker på grundlag af en samlet vurdering, men ifølge SKM2008.377.SR er en meget betydelig del af denne vurdering, en vurdering af, hvem der bærer ansvar og risiko for arbejdsresultatet.

Hvis der betales pr. stk. eller pr. kg., påtager hvervtager (NU) sig en tabsrisiko, såfremt det aftalte mål ikke nås, og da de personer, der arbejder for NU modtager vederlag ud fra en ugeløn, bærer NU derudover en selvstændig risiko.

Selskabet bærer risikoen fra råvarerne ankommer til kølerummet og indtil opskæring. Herefter er det firmaet NUs opgave at opskære kødet med størst muligt udbytte. Firmaet NU står for kontrollen under opskæringen.

På baggrund af ovenstående er den indgåede aftale mellem firmaet NU og selskabet en entrepriseaftale, idet den økonomiske risiko, tilrettelæggelsen af arbejdet og størstedelen af omkostningerne vedrørende de personer, der arbejder i Danmark, afholdes af NU.

Da de personer, der arbejder for NU, er selvstændigt erhvervsdrivende i Tyskland og endvidere udfører arbejde for andre kunder i Tyskland, er de underentreprenører til NU. Alene af denne årsag kan der ikke foreligge arbejdsudleje, idet firmaet NU er en enkeltmandsvirksomhed.

SKAT har herefter ikke løftet bevisbyrden for, at der er tale om arbejdsudleje.

I relation til Landsskatterettens kontors forslag til afgørelse har repræsentanten bl.a. bemærket, at den foreliggende aftale ikke på samme tid kan anses for en aftale om selvstændigt arbejde med NU og en aftale om arbejdsudleje med VT, KO og JV.

Hvis VT, KO og JV skulle anses for ansatte hos NU, skal det afgøres efter tyske regler om, NU skal indeholde skat i vederlaget til de tre.

Kontraktens henvisning til NUs medarbejdere er misvisende. Der har formentlig været tænkt på dem som underleverandører.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det er ubestridt, at de tyskere, der har udført arbejde for selskabet, ikke omfattes af fuld skattepligt til Danmark, hvilket derfor lægges til grund. Kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 3, medfører imidlertid begrænset skattepligt af vederlag for personligt arbejde i forbindelse med at være stillet til rådighed for at udføre arbejde her i landet. Indkomsten er A-indkomst, jf. kildeskattelovens § 43, stk. 2, litra h, og henholdsvis § 19, nr. 28, i bekendtgørelse nr. 419 af 21. maj 2008 for perioden efter den 1. juni 2008 og § 15, nr. 28, i bekendtgørelse nr. 993 af 19. oktober 2005 for perioden før.

Det følger af ordlyden af kildeskattelovens § 43, stk. 2, litra h, at arbejdsudleje forudsætter tilstedeværelsen af tre juridiske enheder: en (udenlandsk) udlejer, den arbejdsudlejede og en (dansk) modtager af arbejdsydelsen, hvervgiveren. Er udlejer en personligt drevet virksomhed, kan indehaveren herefter ikke arbejdsudleje sig selv, idet der da alene foreligger to enheder.

I relation til den foreliggende sags problemstilling må VT, KO og JV anses for ansatte hos NU. Dette baseres bl.a. på,

at

de over en meget lang periode fast har arbejdet for NU i flere dage om ugen,

 

at

deres arbejde har bestået i levering af arbejdskraft,

 

at

det i kontrakten af 4. januar 2009 flere steder omtales, at firmaet NU har medarbejdere, og

 

at

NU ifølge kontrakten lige ledes skal sørge for arbejdsbeklædning, arbejdsredskaber og forsikringer til sine medarbejdere.

Der foreligger ikke oplysninger, der viser, at andre end NU, VT, KO og JV har udført arbejde for selskabet.

NUs virksomhed er en personligt drevet virksomhed, hvorfor han ikke kan arbejdsudlejes. Således som sagen er oplyst, er det Landsskatterettens opfattelse, at NU i relation til selskabet må anses for selvstændigt erhvervsdrivende. Retten har herved lagt vægt på, at NU løber en vis økonomisk risiko, fordi han får betaling efter akkord, medens hans medarbejdere får timeløn, at han har ansatte, at han må antages også at udføre arbejde for andre end selskabet, og at han har udgifter til bl.a. save, knive og rengøring, der ligger ud over, hvad der er sædvanligt i et ansættelsesforhold.

Vurderingen af, om der foreligger arbejdsudleje, foretages ud fra en række forskellige kriterier, herunder især, hvem der har den overordnede ledelse af arbejdet, hvem der har ansvaret for og bærer risikoen, herunder den økonomiske risiko for arbejdet, om arbejdet udføres på en arbejdsplads, som hvervgiveren disponerer over, og som han bærer ansvaret for, om vederlaget til udlejeren beregnes efter medgået tid, om hovedparten af arbejdsredskaber og materiel stilles til rådighed af hvervgiveren, og om udlejeren ikke ensidigt fastsætter antallet af arbejdstagere og deres kvalifikationer.

Efter en samlet vurdering er det Landsskatterettens opfattelse, at aftalen mellem selskabet og NU må anses for en aftale om arbejdsudleje. Retten lægger herved vægt på, at der ikke før den 4. januar 2009 har været en kontrakt vedrørende det arbejde, der skulle laves, og at kontrakten i øvrigt ikke har de karakteristika, der kendetegner en entrepriseaftale. Aftalen omhandler således f.eks. ikke en fast afgrænset og klart beskrevet opgave til en fast pris, afgrænset i tid, og med klare bestemmelser om ansvar ved kontraktbrud mv. Når der ikke foreligger en kontrakt, der klart beskriver, hvilken arbejdsydelse, der skal leveres, må der nødvendigvis løbende være givet instruktioner herom fra selskabets side, hvorfor selskabet må siges at have haft den overordnede ledelse af arbejdet.

Herudover er der bl.a. lagt vægt på, at selskabet leverer det køb, der skal skæres op, at arbejdet er udført i selskabets lokaler som en del af selskabets normale virksomhed og over en meget lang periode, at selskabet har retten til de udførte arbejde, at det som sagen er oplyst er de samme medarbejdere, der har udført arbejdet, at selskabet har leveret arbejdstøj, og at selskabet har debiteret vederlaget til NU som skæreløn.

VT, KO og JV er herefter omfattet af begrænset skattepligt til Danmark, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 3, og vederlaget til dem anses for A-indkomst, jf. kildeskattelovens § 43, stk. 2, litra h, og henholdsvis § 19, nr. 28, i bekendtgørelse nr. 419 af 21. maj 2008 og § 15, nr. 28, i bekendtgørelse nr. 993 af 19. oktober 2005.

Selskabet var herefter forpligtet til at indehold A-skat i vederlag til dem, jf. kildeskattelovens § 46, stk. 1. Det indeholdelsespligtige beløb udgør 30 % af vederlaget, jf. kildeskattelovens § 48 B.

En hvervgiver er endvidere forpligtet til at indeholde arbejdsmarkedsbidrag i vederlaget til de udlejede personer, jf. den dagældende arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 1, litra a, og § 11, stk. 1. Vederlaget kan dog være fritaget for bidrag, såfremt de pågældende personer er omfattet af hjemlandets sociale sikring, jf. nærmere arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 3 og 4.

Dokumentation for at en person er omfattet af social sikring i et andet EU-land består normalt i fremlæggelse af en udfyldt E101-erklæring herom fra det pågældende lands kompetente myndighed.

I den foreliggende sag er der ikke fremlagt en sådan E101 og Landsskatteretten anser ikke de fremlagte breve og erklæringer fra forskellige tyske forsikringsselskaber for at være tilstrækkelig dokumentation for, at VT, KO og JV er omfattet af social sikring i Tyskland. Selskabet var derfor også forpligtet til at indeholde arbejdsmarkedsbidrag i deres vederlag.

Landsskatteretten stadfæster herefter, at selskabet for 2007 og for perioden 1. januar til 30. september 2008 er pålagt indeholdelsespligt for såvel A-skat som arbejdsmarkedsbidrag i vederlag til henholdsvis VT, KO og JV samt evt. andre medarbejdere NU måtte have udlejet til selskabet. Selskabet anses derimod ikke for indeholdelsespligtigt i relation til vederlag betalt til NU, da denne anses for selvstændigt erhvervsdrivende.

Det overlades til SKAT at foretage beregningerne af de beløb, som selskabet herefter var forpligtet til at foretage indeholdelse af, jf. bkg.nr. 974 af 17. oktober 2005, § 17, stk.2.

For så vidt angår SKATS pålæg til selskabet, om at foretage indeholdelse af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, hvis de beskrevne forhold fortsat finder sted, stadfæstes dette i relation til de betalinger, selskabet foretager til NUs medarbejdere.

Spørgsmålet om selskabets hæftelse træffes ved særskilt afgørelse.

..."

Af Landsskatterettens kendelse af 7. juni 2010, vedrørende spørgsmålet om H1's hæftelse for manglende indeholdelse af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag fremgår bl.a. følgende:

"...

2007

SKAT har vurderet, at selskabet hæfter for ikke indeholdte A-skatter og arbejdsmarkedsbidrag. Beløbet er opgjort til henholdsvis 420.556 kr. og 121.868 kr.

Landsskatteretten stadfæster, at selskabet hæfter for ikke indeholdte skatter og arbejdsmarkedsbidrag i relation til VT, KO og JV. Opgørelsen af de indeholdelsespligtige beløb foretages af SKAT, jf. Landsskatterettens kendelse i sagen 09-01460. Selskabet er derimod ikke indeholdelsespligt i relation til den del af vederlagene, der er betalt til NU.

Det overlades til SKAT at foretage de korrektioner, der følger af ovenstående, jf. bkg. nr. 974 af 17. oktober 2005, § 17, stk. 2.

2008

SKAT har vurderet, at selskabet hæfter for ikke indeholdte A-skatter og arbejdsmarkedsbidrag. Beløbet er opgjort til henholdsvis 420.556 kr. og 121.868 kr. [316.919 kr og 91.680 kr.red.SKAT]

Landsskatteretten stadfæster, at selskabet hæfter for ikke indeholdte skatter og arbejdsmarkedsbidrag i relation til VT, KO og JV. Opgørelsen af de indeholdelsespligtige beløb foretages af SKAT, jf. Landsskatterettens kendelse i sagen 09-01460. Selskabet er derimod ikke indeholdelsespligtigt i relation til den del af vederlagene, der er betalt af [til.red.SKAT] NU.

Det overlades til SKAT at foretage de korrektioner, der følger af ovenstående, jf. bkg. nr. 974 af 17. oktober 2005, § 17, stk. 2.

...

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Den, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat og arbejdsmarkedsbidrag, er overfor det offentlige umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side. Dette fremgår af kildeskattelovens § 69, stk. 1, og arbejdsmarkedsfondslovens § 15, stk. 2.

Ud fra sagens oplysninger er det Landsskatterettens opfattelse, at der har foreligget en sådan klarhed om selskabets indeholdelsespligt i relation til VT, KO og JV, at selskabet med rette er pålagt hæftelsesansvar for så vidt angår den del af de betalte vederlag, der relaterer sig til dem. Der ses således ikke at være fremlagt oplysninger, der kan fritage selskabet for ansvar.

Selskabet er derimod ikke indeholdelsespligtigt for så vidt angår den del af de betalte vederlag, der relaterer sig NU, jf. Landsskatterettens kendelse i sagen 06-01460.

Det overlades til SKAT at foretage de korrektioner, der følger af ovenstående, jf. bkg. nr. 974 af 17. oktober 2005, § 17, stk. 2.

..."

Forklaringer

KN har som partsrepræsentant forklaret, at han er direktør for H1. H1 blev etableret i 2002. På et tidspunkt var det svært at få fat i dansk oksekød, og de lavede derfor en afdeling i ...1 med opskæring og pakning af oksekød. IJ blev ansat som daglig leder af virksomheden i ...1. IJ kom fra en lignende stilling på en virksomhed i ...3. H1 søgte efter nogen, der kunne stå for opskæringsarbejdet. IJ kendte NU. Der blev indgået en aftale med NU. Det var en mundtlig aftale. NU skulle stå for opskæring og udbening af oksekødet. NU skulle have 82 øre pr. kilo kød, der skulle opskæres. NU skulle selv komme med knive og mandskab. De, der arbejdede i pakkeriet, var ansat af H1. H1 ønskede ikke at ansætte folk til opskæringen, for mængderne af kød var meget svingende. På den måde undgik de at have risikoen for lønudgifter til skærearbejderne i perioder, hvor der ikke var noget kød at skære. De, der var ansat i pakkeriet, kunne arbejde på lageret, hvis der ikke var arbejde i pakkeriet. IJ gav instruks til NU om, hvor meget der skulle skæres og hvordan, det skulle skæres. NU bestemte selv, hvor mange folk han ville have med. Arbejdet med udskæringen skulle ske i løbet af den pågældende arbejdsdag, men NU bestemte selv, hvornår i løbet af dagen, skærearbejdet blev udført. H1 stillede lokaler og arbejdstøj til rådighed for NU og hans mandskab. NU blev afregnet med et beløb pr. kilo kød, han fik til opskæring. Der var aftalt en bestemt skæreprocent, men der har aldrig været behov for at gøre krav gældende i den anledning. Det har været tilstrækkeligt med en påtale. De personer, der skærer, er meget professionelle, og de følger normen for deres arbejde. Når alt kommer til alt, er det et meget simpelt arbejde. IJ havde al kontakt til fødevaremyndighederne. Det havde NU ikke noget med at gøre.

Den 4. januar 2009 blev aftalen med NU nedfældet på skrift. Det er R1, der har sammensat aftalen. Den skriftlige aftale svarede til, hvad der havde været gældende mellem H1 og NU, siden de startede samarbejdet. Det er korrekt, at der i deres bogføring står "Skæreløn". De regninger, hvor der er timeløn på, er tilfælde hvor der har været behov for at tilkøbe arbejdskraft i løbet af dagen til nogle transportopgaver. De, der har skåret, er aldrig blevet timelønsafregnet. De rådgav sig med R1 vedrørende spørgsmålet om moms. R1 sagde, at momsen ville udligne sig selv, og derfor valgte de at holde momsen ude. Han gik ud fra, at det, R1 talte om, vedrørte entreprise. De har altid haft en løbende dialog med SKAT, fordi de i virksomheden er meget opmærksomme på at gøre tingene skattemæssigt korrekt. I forbindelse med, at virksomheden har vokset sig større, har de valgt at omstrukturere virksomheden, således at alle nu er ansat hos dem. De kan nu hurtigt flytte de ansatte fra opskæringen til andre opgaver, men der er sjældent behov for det. Det er korrekt, at de mangler en A1 erklæring vedr. VT. Han mener, at det skyldes, at de tyske myndigheder siger, at sagen er forældet.

IJ har som partsrepræsentant forklaret, at han er medejer af H1. Han er uddannet pølsemager. Han er daglig leder af H1 i ...1. Han køber råvarer hjem og bestemmer hvilke udskæringer, der skal laves af det. Han var ansat i en tilsvarende virksomhed i ...3, inden han kom til H1. På virksomheden i ...3 lærte han NU at kende. Han spurgte NU, om han ville udføre arbejde for H1. Det ville NU gerne. Der blev ikke lavet en skriftlig aftale før i 2009. Den aftale, der blev lavet i 2009, var udtryk for den praksis, der havde været hidtil. Der var 5 mand ansat i pakkeriet i 2007 og 2008. Han ledte og fordelte arbejdet mellem dem. Det var for risikabelt at ansætte nogen til at skære, for han vidste aldrig præcis, hvor stor en mængde kød, der skulle skæres. Det kunne variere meget. Han kendte VT, JV og KO fra virksomheden i ...3, men han havde ikke nogen direkte kontakt til dem. Det var NU, der havde kontakten til de 3, og NU ledte og fordelte arbejdet mellem de 3 tyske medarbejdere. Når han vidste, hvor meget kød der skulle skæres, kontaktede han NU og fortalte ham, hvor meget kød der var, og hvordan det skulle skæres. Så stillede NU med nogle mænd og foretog opskæringen. Han havde ingen beføjelser i forhold til NU's mandskab. Hvis der var skærefejl, så drøftede han det med NU, og de fandt altid en løsning på det. Han havde en formel for beregning af udbytteprocent. Der måtte maks. være 23 % svind. Det var en gylden regel. Han kontrollerede, at svindet ikke oversteg 23 %. NU og hans folk havde selv knive og save med. De sørgede også selv for rengøring heraf. Pakkearbejdet foregik i et lokale, og skærearbejdet i et andet lokale. Der var en åbning imellem de to lokaler, så kødet kunne komme fra skærerummet og over til pakkeriet. Han og NU snakkede sammen efter arbejdsdagens afslutning. Når der havde været problemer med udbytteprocenten, så arbejdede NU og hans medarbejdere gratis i nogle ekstra timer. Det er kun ganske få mængder, der skæres forkert. Det, der er skåret forkert, afregnes ikke med en kilopris. I stedet fik NU en timeløn. Når der blev afregnet for timer, kunne det også skyldes ekstraarbejder, som tilfældigt dukkede op, f.eks. transport af vinger. I starten havde tyskerne deres eget arbejdstøj med, men det kunne fødevaremyndighederne ikke acceptere. Derfor begyndte H1 at stille arbejdstøj til rådighed. Han husker ikke præcis, hvornår det var. Han havde al kontakt til fødevaremyndighederne og til arbejdsmiljøkontrollen. Det var H1, der fik bøden, hvis der var noget galt, også selvom det vedrørte opskæringsarbejdet.

NU har som vidne forklaret, at han er uddannet slagter og udskærer. Han har samarbejdet med H1 siden slutningen af 2003. Han var selvstændig, da han blev kontaktet af IJ, som han kendte fra ...3. Han skulle stille med de folk, som han havde brug for til at udføre arbejdet. IJ kontaktede ham typisk dagen før og fortalte, hvor meget kød, der skulle skæres den følgende dag, og hvordan det skulle skæres. Han bestemte selv hvor mange folk, han ville bruge. Han aflønnede sine egne folk og havde instruktionsbeføjelserne over dem. Det var også ham, de aftalte ferie med. De medbragte selv knive og save. I starten havde folkene selv arbejdstøj, men det blev kritiseret af dyrlægen, og så blev det H1, der stod for arbejdstøjet til hans folk. Han tror, at det var i starten af 2007, det blev sådan. Han blev afregnet pr. bruttokilo opskæringskød. Hvis der blev skåret forkert, så aftalte han med IJ, hvad kødet så skulle bruges til, og så fik han ikke kiloafregning på den mængde kød, der var skåret forkert. I stedet fik han timeløn for arbejdet med at rede stumperne. Det var en lav timeløn. De fik også timeløn for at losse dyr. I 2007 og 2008 arbejdede han i gennemsnit 190 dage om året hos H1. Der blev maks. arbejdet 25 timer om ugen hos H1. I januar 2009 blev der lavet en skriftlig aftale. Han husker aftalen. Den havde samme indhold som deres hidtil mundtlige aftale.

VT har som vidne forklaret, at det er korrekt, at han i 2007 og 2008 udførte opskæringsarbejde hos H1. Han var ikke ansat af nogen. Han var selvstændig, og det var NU Beredt, der engagerede ham til arbejdet. Hvis han var syg eller skulle have ferie, så var det NU, han skulle kontakte. Det var også NU, der gav instrukser om, hvad der skulle laves. Der var ingen kontakt mellem ham og IJ. Han sendte sin regning for arbejdet til NU. Han er privat sygeforsikret, og han er derfor ikke omfattet af den almindelige offentlige sygeforsikring i Tyskland.

Parternes synspunkter (proceduren)

Parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med deres nedenfor gengivne påstandsdokumenter.

Af sagsøgerens påstandsdokument af 26. april 2011 fremgår følgende under anbringender:

"Til støtte for de nedlagte påstande gøres det gældende:

at

 

der ikke er tale om arbejdsudleje, omfattet af Kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 3 og at der således heller ikke er hæftelse i henhold til Kildeskattelovens § 69, stk. 1 eller i henhold i Arbejdsmarkedsfondslovens § 15, stk. 2 for danske A-skatter og arbejdsmarkedsbidrag i relation til kødopskæringsarbejde, udført af JV, VT og KO i indkomstårene 2007 og 2008;

     
   

Det er uomtvistet, at de nævnte personer ikke er ansatte hos sagsøgeren. Hjemlen til at arbejdet er indkomstskattepligtigt i Danmark med den konsekvens, at sagsøgeren skulle indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag af vederlaget til JV, VT og KO udbetalt af sagsøgerens kontraktspart NU for kødopskæringsarbejdet, skulle i givet fald være Kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 3. Denne regel vedrører begrebet "arbejdsudleje".

     
   

Definitionen på arbejdsudleje er, at en hvervgiver betaler en udenlandsk arbejdsgiver for, at denne stiller sine medarbejdere til rådighed for hvervgiveren til udførelse af arbejde for denne, og hvor hvervgiveren er ansvarlig for eller bærer risikoen for arbejdsresultatet.

     
   

Når det vurderes, hvorvidt der er tale om en arbejdsudlejesituation eller ej, lægges der vægt på en samlet bedømmelse af en række forhold, og især lægges der vægt på,

     
 

-

om den overordnede ledelse af arbejdet påhviler hvervgiveren, om arbejdet udføres på en arbejdsplads, som hvervgiveren måtte disponere over og som denne bærer ansvaret for,

     
 

-

om vederlaget til den udenlandske arbejdsgiver beregnes efter den tid, der er medgået eller under hensyntagen til anden sammenhæng mellem det af hvervgiveren betalte vederlag og den løn, som arbejdstageren får,

     
 

-

om hovedparten af arbejdsredskaber og materiel stilles til rådighed af hvervgiveren, og

     
 

-

om den udenlandske arbejdsgiver ikke ensidigt fastsætter antallet af arbejdstagere og deres kvalifikationer.

     
   

I denne situation er sagsøgeren utvivlsomt hvervgiveren.

     
   

Den udenlandske arbejdsgiver er NU og arbejdstagerne skulle i så fald være JV, VT og KO;

     

at

 

der netop ikke er tale om denne situation som følge af nedenstående anbringender:

     

at

 

der ikke er tale om arbejdsudleje, idet sagsøgeren løbende indgår aftaler på entreprisevilkår med firmaet NU om udskæring af kød til brug for sagsøgerens virksomhed. Firmaet NU hyrer selv andre selvstændige erhvervsdrivende virksomheder med henblik på at opfylde entrepriseaftalen med sagsøgeren. Sagsøgeren har ingen indflydelse på, hvem eller hvor mange NU engagerer for at udføre opgaven;

     

at

 

NU leverer selv værktøj til brug for arbejdet;

     

at

 

NU står for den daglige instruktion af dem, som han engagerer til at udføre opgaven for sagsøgeren. NU var mere kvalificeret hertil end IJ, grundet NUs uddannelse;

     

at

 

NU i det hele bærer den økonomiske risiko for kvaliteten og udførelsen af arbejdet med udskæringerne. Sagsøgeren holder som hvervgiver ikke opsyn med NU i det daglige og har ingen anden instruktionsbeføjelser over for denne og de, som NU engagerer til at udføre arbejdet, end angivelse af den mængde kød, som ønskes opskåret.

     
   

Landsskatteretten har ved dennes afgørelse af den 7. juni 2010 truffet afgørelse om, at NU er selvstændig erhvervsdrivende, og at sagsøgeren som følge heraf ikke er pligtig at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag af honoraret til denne;

     

at

 

situationen er den samme for de 3 øvrige, som har forestået opskæringsarbejdet, idet de er selvstændig erhvervsdrivende, der løbende fakturerer NU for de arbejdsopgaver, som de udfører for denne, og idet sagsøgeren således ikke har noget kontraktforhold med de pågældende; samt

     

at

 

sagsøgeren som følge heraf ikke kan tilpligtes at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag som følge af reglerne om arbejdsudleje af henholdsvis kr. 1.523.356 for indkomståret 2007 og kr. 1.148.259 for indkomståret 2008.

Såfremt Retten måtte komme frem til, at sagsøgeren er pligtig til at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag som følge af reglerne om arbejdsudleje af henholdsvis kr. 1.523.356 for indkomståret 2007 og kr. 1.148.259 for indkomståret 2008, gøres det gældende:

at

sagsøgeren ikke hæfter for indbetalingerne jf. Kildeskattelovens § 69, stk. 1, og Arbejdsmarkedsfondsloven § 15, stk. 2, idet denne ikke har udvist forsømmelighed. Sagsøgeren kunne ikke andet end betragte forholdet mellem parterne som løbende entrepriseaftaler. Sagsøgeren har aldrig haft et kontraktforhold til JV, VT og KO. Sagsøgerens kontraktpart har i det hele været NU, og for denne har Landsskatteretten allerede fastslået, at der ikke var indeholdelsespligt. Sagsøgeren har således i det hele været i god tro omkring den etablerede ordning.

Såfremt Retten måtte fastslå, at der er tale om arbejdsudleje, omfattet af Kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 3 gøres det gældende:

at

sagsøgeren ikke hæfter for indeholdelsen af arbejdsmarkedsbidrag, eftersom alle de fysiske personer, som har forestået opskæringsarbejdet er omfattet af reglerne om social sikring i deres hjemland Tyskland.

De fremlagte A1-erklæringer erstatter de tidligere E101-erklæringer. Bilagene 20-26 dokumenterer, at JV, KO samt VT var omfattet af social sikring i hjemlandet Tyskland. Sagsøgeren var og er således ikke forpligtet til at indeholde arbejdsmarkedsbidrag for de 3 personer.

..."

Af sagsøgtes påstandsdokument af 3. maj 2011 fremgår følgende under anbringender:

"...

Det gøres overordnet gældende, at sagsøgeren har lejet arbejdskraft, og at de tyske arbejdstagere derfor er begrænset skattepligtige til Danmark af optjent vederlag, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 3. Sagsøgeren var derfor pligtig til at indeholde A-skat af vederlaget, jf. kildeskattelovens § 43, stk. 2, litra h, jf. §§ 46 og 48 B.

Der er under skriftvekslingen fremlagt dokumentation for, at den ene arbejdstager, JV, var omfattet af social sikring i Tyskland i en del den i sagen omhandlede periode (bilag 20 og oversættelsen heraf i bilag 21). Dette medfører, at SKATs krav på arbejdsmarkedsbidrag skal nedsættes med kr. 22.046. For så vidt angår den øvrige del af perioden og for de to andre tyske arbejdstagere i hele perioden, er der ikke dokumentation for, at de var omfattet af social sikring i Tyskland. Selskabet var derfor også pligtig til at indeholde arbejdsmarkedsbidrag af vederlaget, jf. dagældende arbejdsmarkedsfondslov § 7, stk. 1, litra a, og § 11, stk. 1.

Sagsøgeren hæfter for betalingen af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, idet sagsøgeren ikke har godtgjort, at der ikke er udvist forsømmelighed fra selskabets side ved ikke at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1 og arbejdsmarkedsbidragsfondslovens § 15, stk. 2.

Bedømmelsen af, om der foreligger arbejdsudleje, beror på en samlet vurdering af de konkrete omstændigheder i den enkelte sag, herunder karakteren af aftalegrundlaget mellem den danske og tyske virksomhed. Da sagsøgeren - enten som entreprenør eller som arbejdsindlejer - var involveret i sagen, påhviler det i sagens natur sagsøgeren at oplyse og dokumentere de nærmere omstændigheder. I det omfang, der er uklarhed eller usikkerhed omkring de faktiske omstændigheder, må denne bevismangel derfor komme sagsøgeren til skade.

I hvert fald under de omstændigheder, som foreligger i denne sag, hvor arbejdet alene er udført på grundlag af en mundtlig aftale, er det sagsøgeren, som har bevisbyrden for, at det arbejde, som han har betalt vederlag for, er udført som entreprise og ikke som arbejdsudleje. Denne bevisbyrde har han ikke løftet.

Den skriftlige aftale, der foreligger i sagen (bilag 5), er udarbejdet den 4. januar 2009, dvs. efter de i sagen omhandlede indkomstår 2007 og 2008, og efter SKATs kontrolbesøg den 15. oktober 2008 i virksomheden vedrørende arbejdsudleje (bilag 1, side 3, 2. afsnit).

Danmarks beskatningsret til de tyske arbejdstageres vederlag følger af den dansk-tyske overenskomst af 22. november 1995 til undgåelse af dobbeltbeskatning. Overenskomstens artikel 15 om beskatningsretten til lønindkomst skal fortolkes i overensstemmelse med OECD-modeloverenskomstens artikel 15, hvorefter beskatningsretten ved arbejdsudleje tilkommer arbejdsstaten, jf. kommentarerne i pkt. 8 til artikel 15 og SKM2003.62.HR. Det følger videre af den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 3, stk. 2, at indholdet af begrebet "arbejdsudleje" skal fortolkes i overensstemmelse med intern dansk ret.

Det følger af kildeskattelovens regler om arbejdsudleje, at indeholdelsespligten påhviler den her i landet hjemmehørende arbejdsgiver, som af tredjemand (udlejeren) har fået stillet arbejdstageren til rådighed, jf. motiverne til ændringslov nr. 244 af 9. juni 1982, L 130, Folketingstidende 1981-82 (2. samling), Tillæg A, spalte 3304. Af motiverne samme sted, af SKATS vejledning om entrepriseaftaler, SKM2007.608.SKAT og af ligningsvejledningen 2007-1, afsnit D.A.2.3, fremgår, at der ved vurderingen af, om der foreligger arbejdsudleje eller en entrepriseaftale, skal lægges vægt på følgende kriterier:

a)

Den overordnede ledelse af arbejdet påhviler bygherren/hvervgiveren,

b)

arbejdet udføres på en arbejdsplads, som bygherren/hvervgiveren disponerer over, og for hvilken han bærer ansvaret,

c)

vederlaget til udlejeren beregnes efter den tid, der er medgået, eller under hensyntagen til anden sammenhæng mellem vederlaget og den løn, arbejdstageren får,

d)

hovedparten af arbejdsredskaber og materiel stilles til rådighed af bygherren/hvervgiveren, og

e)

udlejeren ikke ensidigt fastsætter antallet af arbejdstagere og deres kvalifikationer.

I medfør af kildeskattelovens § 48 B beregnes A-skat af arbejdsudleje med 30 pct. af bruttoindtægten inkl. godtgørelse til rejse og ophold m.v. Efter samme lovs § 46 skal arbejdsgiveren indeholde A-skat af lønudbetalinger, og i medfør af § 69 hæfter arbejdsgiveren for indbetaling af A-skatten, medmindre arbejdsgiveren godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed, jf. SKM2003.555.HR og SKM2008.613.HR og SKM2009.476.HR.

Til støtte for anbringendet om, at de tyske arbejdstagere i 2007 og 2008 var arbejdsudlejet til sagsøgeren, gøres det nærmere gældende, at sagsøgerens aftale med den tyske virksomhed ved NU var en løbende aftale om levering af arbejdskraft.

Der var ikke tale om en overdragelse af en enkeltstående arbejdsopgave inden for et begrænset tidsinterval. Der var derimod tale om en løbende levering af en ydelse, der bestod i arbejdskraft til udskæring af kød. Dette understøttes af, at der i de to indkomstår alene var 4 uger i 2007 og 2 uger i 2008, hvor sagsøgeren ikke har konteret skæreløn betalt til NUs virksomhed.

I hele perioden leverede NU alene arbejdskraft ved KO, JV og VT. Disse tre tyske arbejdstagere er dermed indgået i sagsøgerens virksomhed og har udført arbejde på samme vis, som hvis de havde været ansat direkte af sagsøgeren i stedet for at være arbejdsudlejede via NUs virksomhed. Disse tre tyske arbejdstagere kan hverken i relation til sagsøgeren eller til NUs virksomhed anses for selvstændigt erhvervsdrivende efter danske regler, dvs. efter kriterierne i punkt 3.1.1.1.-5. i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994. Der er ingen holdepunkter for, at disse personer selv skulle tilrettelægge deres arbejde. De arbejder udelukkende eller i overvejende grad for samme hvervgiver, og arbejdstiden fastsættes ikke af dem selv. I kontrakten af 4. januar 2009 er personerne da også flere steder betegnet som "medarbejdere".

Det er ikke relevant for vurderingen af, om personerne efter dansk ret skal anses for at være arbejdsudlejet, hvorledes indtægten regnskabsmæssigt er behandlet i Tyskland. De fremsendte tyske årsregnskaber (bilag 16-19) dokumenterer således ikke, at VT, KO og JV efter interne danske regler kan anses som selvstændigt erhvervsdrivende i forhold til NU.

Det gøres gældende, at den overordnede ledelse af arbejdet med kødudskæring tilkom og påhvilede sagsøgeren ved IJ. Det var ham, der ud fra det kød, der var til rådighed i en given uge, bestemte, hvordan kødet skulle udskæres, og påså, at arbejdet var udført korrekt. Der forelå ikke nogen udtrykkelig beskrivelse af arbejdet, hvorfor den daglige ledelse har været nødvendig. Endvidere er ansvaret for og rådigheden over kødet på intet tidspunkt overgået fra sagsøgeren til NU eller de tyske arbejdstagere. Det var da også IJ, der udførte virksomhedens egenkontrol og havde al kontakt til fødevareregionen, som udførte kontrol i virksomheden.

Ydermere er arbejdet med kødudskæring en særdeles væsentlig og central del af sagsøgerens virksomhed, hvorfor det da også har formodningen imod sig, at selskabet ville overlade instruktionsbeføjelsen og ansvaret vedrørende denne del af virksomheden til en fremmed virksomhed. Dette gælder så meget desto mere at overlade instruktionsbeføjelsen og ansvaret på et mundtligt aftalegrundlag.

Kødudskæringen blev udført i sagsøgerens afdeling i ...1, dvs. på en arbejdsplads, som sagsøgeren disponerede over, og for hvilken sagsøgeren bar ansvaret.

Sagsøgeren stillede ubestridt arbejdsredskaber til rådighed såsom borde, større maskineri og arbejdstøj. Sagsøgerens oplysning om, at de tyske arbejdstagere også selv medbringer værktøj (knive, strygestål samt sav) står i kontrast til, at fødevareregionen, der udførte kontrol i virksomheden og dermed også med værktøjet, havde al kontakt med IJ.

Hertil kommer, at vederlaget til NUs virksomhed til dels beregnes efter medgået tid, hvilket taler imod, at det skulle være entreprisearbejde. Endvidere har de tre tyske arbejdstagere en skiftende ugeløn, som tilsyneladende har sammenhæng med vederlaget til NU, jf. bilag C, hvilket taler for, at det er arbejdsudleje.

Ydermere ses NU ikke ses at have påtaget sig et erstatningsansvar for eventuelle skader og mangler, der måtte opstå som følge af arbejdet.

Herunder bestrides det som udokumenteret, at NU var forpligtet til at yde erstatning afhængig af færdiggørelsesprocent, og en sådan erstatning er da heller ikke blevet ydet.

Sammenfattende peger de samtlige af de relevante momenter dermed på, at der i denne sag foreligger arbejdsudleje, hvorfor sagsøgeren er indeholdelsespligtig af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.

Den tyske virksomhed har da også i momsmæssig henseende ageret som om, der var tale om arbejdsudleje og ikke entreprise, idet der ikke er opkrævet moms på fakturaerne fra den tyske virksomhed.

1 medfør af arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 3, er der for personer, som er omfattet af forordning 1408/71 om social sikring kun bidragspligt efter stk. 1 og 2 i det omfang, det følger af forordningen, at de pågældende er undergivet dansk lovgivning. Forordningens hovedregel for lønmodtagere er, at disse er undergivet sikringslovgivning i det land, hvor de pågældende udfører beskæftigelse. Hovedreglen fører dermed konkret til, at den tyske arbejdskraft var bidragspligtige i Danmark, og sagsøgeren dermed var indeholdelsespligtig.

For, at sagsøgeren kan godtgøre, at de tyske arbejdere ikke var omfattet af forordningens hovedregel og således var undergivet social sikring i Tyskland, kræves, at der fra den relevante tyske myndighed udstedes attest herom, jf. SKATS vejledning om arbejdsudleje i nr. 125, version 1.4:

"...

Du skal have en blanket E101 eller en erklæring om, at du er socialt sikret i dit hjemland, for at blive fri for at betale AM bidrag indtil den 31. december 2010.

..."

Sagsøgeren har fremlagt en A1-erklæring (tidligere E-101 erklæring) vedrørende JV der dækker perioder i 2008 (bilag 20 og oversættelsen i bilag 21). Derudover er det ikke godtgjort, at de tyske arbejdstagere ikke var omfattet af forordningens hovedregel og således var undergivet social sikring i Tyskland.

Det bestrides således, at sagsøgerens bilag 25 (og oversættelsen i bilag 26)` skulle dokumentere, at VT Var omfattet af den sociale sikring i Tyskland.

Det følger af kildeskattelovens § 69, stk. 1, at den, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, er umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side. Tilsvarende ansvarsbestemmelse fremgår af arbejdsmarkedsfondslovens § 15, stk. 2.

Det påhviler således sagsøgeren at godtgøre, at der ikke er udvist forsømmelighed.

Til støtte for, at sagsøgeren har udvist forsømmelighed, gøres det gældende, at de omhandlede vederlag klart er omfattet af de indkomstarter, der i henhold til kildeskattelovens § 43 henregnes til A-indkomst. De i cirkulære til kildeskatteloven nr. 135 af 4. november 1988 angivne kriterier, der indgår i bedømmelsen af; om der foreligger arbejdsudleje, fører således entydigt til det resultat, at der forelå arbejdsudleje. Allerede derfor hæfter sagsøgeren.

Der henvises endvidere til Højesterets praksis, der lægger afgørende vægt på den indeholdelsespligtiges kendskab til de faktiske forhold, der indebærer, at indeholdelse skulle være sket, jf. f. eks. SKM2003.555.HR og SKM2008.613.HR.

Sagsøgeren kan ikke have været uvidende om de faktiske omstændigheder, der indebærer, at indeholdelse skulle være sket, hvilket da heller ikke er gjort gældende af sagsøgeren.

Det gøres således gældende, at sagsøgeren ikke har været i begrundet god tro om, at indeholdelse kunne undlades, og at sagsøgeren ikke på anden måde har godtgjort, at sagsøgeren kan fritages for ansvar.

Det bemærkes i den forbindelse, at der ikke foreligger oplysninger om, at sagsøgeren har rettet henvendelse til SKAT med henblik på at afklare spørgsmålet."

Vedrørende spørgsmålet om arbejdsmarkedsbidrag har Skatteministeriet i skrivelse af 13. maj 2011 yderligere anført følgende:

"...

Skatteministeriet anerkender således, at der for perioden 1.1.2007 til 30.9.2008 ikke skulle indeholdes arbejdsmarkedsbidrag for JV og KO, da det nu er dokumenteret, at disse to personer var omfattet af social sikring i deres hjemland, Tyskland.

..."

..."

Rettens begrundelse og afgørelse

Ved afgørelsen af, om der er tale om arbejdsudleje eller entrepriseforhold, skal der foretages en samlet vurdering ud fra især følgende kriterier, der er angivet i forarbejderne fra 1982 til den dagældende § 43, stk. 2, litra 1, i kildeskatteloven:

"...

Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt en arbejdstager skal anses for udlejet, skal der efter trækaftalen især lægges vægt på, om

a)

den overordnede ledelse af arbejdet påhviler bygherren,

b)

arbejdet udføres på en arbejdsplads, som bygherren disponerer over, og for hvilken han bærer ansvaret,

c)

vederlaget til udlejeren beregnes efter den tid, der er medgået, eller under hensyntagen til anden sammenhæng mellem vederlaget og den løn, arbejdstageren får,

d)

hovedparten af arbejdsredskaber og materiel stilles til rådighed af bygherren, og

e)

udlejeren ikke ensidigt fastsætter antallet af arbejdstagere og deres kvalifikationer.

..."

Kriterierne fremgår tillige af SKAT's vejledninger om henholdsvis entrepriseaftaler og arbejdsudleje.

Det lægges som ubestridt til grund, at H1 og NU har samarbejdet siden 2003. Det lægges endvidere som ubestridt til grund, at aftalegrundlaget frem til den 4. januar 2009 var en mundtlig aftale, og at den skriftlige aftale blev udarbejdet efter SKAT's kontrolbesøg den 15. oktober 2008. Et kontrolbesøg der vedrørte spørgsmålet om arbejdsudleje.

Under disse omstændigheder finder retten, at H1 har bevisbyrden for, at der i 2007 og 2008 var tale om en entrepriseaftale og ikke en aftale om arbejdsudleje.

Efter en samlet vurdering finder retten, at H1 ikke har løftet denne bevisbyrde.

Retten har blandt andet lagt vægt på det ovenfor anførte om, at aftalegrundlaget frem til den 4. januar 2009 var en mundtlig aftale. Retten har endvidere lagt vægt på, at den skriftlige kontrakt, som efter det af NU og H1 oplyste svarede til den hidtidige gældende mundtlige aftale, ikke er afgrænset i tid, at den ikke indeholder en klart beskrevet opgave til en fast pris, ligesom den heller ikke indeholder klare præcise regler om ansvar, herunder vedrørende udbytteprocent og konsekvensen af, at udbytteprocenten ikke realiseres, ligesom det efter bevisførelsen kan lægges til grund, at H1 aldrig har fremsat erstatningskrav mod NU i anledning af fejlopskæring eller forsinkelse.

Retten har endvidere lagt vægt på, at det efter NU's forklaring kan lægges til grund, at NU i 2007 og i 2008 arbejdede i gennemsnit 190 dage om året hos H1, ligesom retten lægger til grund, at NU alene leverede arbejdskraft ved KO, JV og VT, samt at vederlaget til NU hos H1 blev debiteret som"Skæreløn", og uden moms.

Retten har tillige lagt vægt på, at det efter bevisførelsen kan lægges til grund, at H1 ved IJ havde den overordnede ledelse af arbejdet med kødopskæringen. Det var således IJ, der bestemte mængden af kød, der skulle udskæres, og hvordan det skulle udskæres, ligesom det kan lægges til grund, at arbejdet skulle udføres i nær tidsmæssig sammenhæng med IJs instruks om, hvorledes kødet skulle udskæres.

Retten har endvidere lagt vægt på, at arbejdet blev udført i H1's lokaler, og at H1 stillede samtlige arbejdsfaciliteter - bortset fra knive og save - til rådighed, herunder også arbejdstøj, ligesom det var H1, der havde al kontakt til fødevaremyndighederne og til arbejdsmiljøkontrollen.

H1 var således forpligtet til at indeholde A-skat i vederlag til VT, KO og JV. Der er mellem parterne enighed om størrelsen af det indeholdelsespligtige beløb.

H1 var endvidere forpligtet til at indeholde arbejdsmarkedsbidrag i vederlaget til de udlejede personer, med mindre de pågældende var omfattet af social sikring i deres hjemland. Skatteministeriet har anerkendt, at der for så vidt angår JV og KO er fremlagt dokumentation for, at de er omfattet af social sikring i deres hjemland.

Der er ikke fremlagt A1 erklæring vedrørende VT, og det er heller ikke på anden måde dokumenteret, at VT var omfattet af social sikring i Tyskland. H1 var derfor forpligtet til at indeholde arbejdsmarkedsbidrag i vederlaget til VT. Der er mellem parterne enighed om det indeholdelsespligtige beløb.

Vedrørende spørgsmålet om hæftelsesansvar bemærker retten, at det følger kildeskattelovens § 69, stk. 1, og arbejdsmarkedsfondslovens § 15, stk. 2, at H1 hæfter for den manglende indeholdelse, medmindre H1 godtgør, at H1 ikke har udvist forsømmelighed.

Retten lægger til grund, at H1 kendte til samtlige de faktiske omstændigheder, som medførte, at der skulle være sket indeholdelse. På denne baggrund, og da H1 som følge heraf ikke havde føje til at anse samarbejdet som et entrepriseforhold, har H1 ikke godtgjort, at der ikke er udvist forsømmelighed fra deres side, og H1 hæfter derfor for de ikke indeholdte A-skatter og arbejdsmarkedsbidrag.

På denne baggrund tages Skatteministeriet påstand til følge.

Som følge af sagens resultat skal H1 betale sagsomkostninger til Skatteministeriet som nedenfor bestemt. Ved fastsættelsen af sagens omkostninger har retten lagt vægt på sagens genstand og omfang. Sagsomkostningerne vedrører sagsøgtes udgift til advokatbistand, herunder til udarbejdelse af materialesamling, og indbefatter moms.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte Skatteministeriet frifindes, idet Skatteministeriet dog anerkender, at det indeholdelsespligtige beløb for så vidt angår arbejdsmarkedsbidrag nedsættes med 58.497,00 kr. for indkomståret 2007 og med 44.093,00 kr. for indkomståret 2008.

Inden 14 dage skal sagsøgeren, H1 ApS, betale sagsomkostninger til sagsøgte, Skatteministeriet, med 50.000,00 kr.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter