Dato for udgivelse
25 Jun 2012 10:16
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse
29 Mar 2012 09:03
SKM-nummer
SKM2012.385.BR
Myndighed
Byret
Sagsnummer
Retten i Glostrup, BS 10D-1509/2009
Dokument type
Dom
Emneord
Virksomhedsomdannelse, igangværende, virksomhed, ophør
Resumé

  
Da virksomheden med udlejning og salg af fast ejendom var ophørt efter frasalg af alle ejendommene, var der ikke mulighed for anvendelse af reglerne om skattefri virksomhedsomdannelse.

Reference(r)
Virksomhedsomdannelsesloven § 1
Virksomhedsomdannelsesloven § 2
Virksomhedsskatteloven § 15
   
Henvisning
Den juridiske vejledning 2012-1 C.C.5.2.13.1
Henvisning
Ligningsvejledningen 2012-1 E.H.2

Parter

A
(Advokat Kaspar Bastian)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Lars Apostoli)

Afsagt af byretsdommer

Jens Nørtved

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøger har ret til nedsættelse af sin skattepligtige indkomst for indkomståret 2006 efter reglerne om skattefri virksomhedsomdannelse i henhold til virksomhedsomdannelsesloven.

Sagsøger, A, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomståret 2006 nedsættes med 20.778.634,00 kr.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Sagen er anlagt den 19. marts 2009 og har været hovedforhandlet den 1. marts 2012.

Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2.

SKAT traf den 12. juni 2008 afgørelse om, at sagsøgers virksomhed var ophørt, og at opsparet overskud i virksomheden pr. 1. januar 2006 blev anset som hævet i 2006. Som følge heraf blev sagsøgers skattepligtige indkomst for indkomståret 2006 forhøjet med 20.778.634,00 kr.

Sagsøger påklagede SKATs afgørelse til Landsskatteretten, der den 18. december 2008 (bilag 8) traf sålydende afgørelse:

"...

Der er klaget over, at SKAT har anset klagerens virksomhed for ophørt.

Repræsentanten har alternativt bedt om omgørelse, jf. skatteforvaltningslovens § 29.

Landsskatterettens afgørelse

SKAT har anset opsparet overskud pr. 1. januar 2006 som

hævet i 2006. Forhøjelse herefter: 20.778.634 kr.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Sagens oplysninger

Klageren har i henhold til stiftelsesoverenskomst af 22. juni 2006 pr. nævnte dato stiftet H1 ApS (selskabet) med en nominel indskudskapital på 125.000 kr.

Stiftelsen er i henhold til overenskomsten sket ved indskud af en virksomhed tilhørende klageren efter reglerne i lov om skattefri virksomhedsomdannelse. Indskuddet repræsenterer efter overenskomsten en værdi af 17.206.965 kr., hvorved anparterne i forbindelse med stiftelsen er ansat til kurs 13.765,57 kr.

Det fremgår af vurderingsberetning og åbningsbalance for selskabet pr. 1. januar 2006 bl.a., at selskabets aktivitet vil bestå i investeringsopgaver, og at indskuddet i forbindelse med stiftelsen består af den af klageren hidtil personligt drevne virksomhed. Den indskudte virksomhed er i vurderingsberetningen beskrevet således:

"...

Virksomheden H2 blev stiftet af A i 1995. Virksomheden er en ejendomsudlejningsvirksomhed. Igennem de sidste år har virksomheden afviklet sine ejendomme.

Virksomheden beskæftiger 0 ansatte.

En beskrivelse af de enkelte balanceposter fremgår af vedhæftede åbningsbalance pr. 1. januar 2006 for H1 ApS med de heri anførte forklarende og beskrivende noter.

..."

Handels- henholdsvis skatteværdien af selskabets aktiver er i åbningsbalancen opgjort til i alt 21.854.098 kr. henholdsvis 21.893.664 kr., heraf en likvid beholdning på 21.473.974 kr., tilgodehavende merværdiafgift på 88.342 kr. samt materielle anlægsaktiver til handelsværdi 291.782 kr. henholdsvis skatteværdi 331.348 kr. Disse materielle anlægsaktiver er i noterne specificeret som "Andre anlæg, driftsmateriel og inventar".

Repræsentanten har i forbindelse med sagens behandling ved Landsskatteretten forklaret følgende om virksomhedens aktivitet forud for, i forbindelse med og efter omdannelsen:

Klageren har siden 1990 opkøbt erhvervs- og beboelsesejendomme, istandsat dem for derefter at sælge disse med avancer, ca. 20 ejendomshandler i alt siden 1990.

Fra 1998 er en del af disse handler sket i virksomheden H2 ved A, som var drevet i personlig form.

Da ejendomsmarkedet toppede i 2005 besluttede klageren at sælge de ejendomme, som indgik i denne virksomhed. Virksomhedens formue var udelukkende skabt på ejendomshandler.

Med erfaring fra tidligere handler og den efterfølgende risiko for fejl og mangler ønskede klageren at kreditorbeskytte sin formue og derfor som en naturlig ting at omdanne virksomheden på et tidspunkt, hvor denne ikke ejede ejendomme. Også af hensyn til skødeomkostninger, som skal betales på ny, når der omdannes til et selskab. Virksomheden blev således pr. 1. januar 2006 omdannet til H1 A/S.

I maj 2006 er der forhandlinger i gang om købet af ejendommen ...1, men på grund af en forurenet grund bliver handlen ikke gennemført. I august 2006 indledtes der forhandlinger om overtagelse af ejendommene ...2 og ...3, for hvilke der er skrevet slutseddel den 22. november 2008.

Ejendommen ...3 er efterfølgende ombygget for ca. 12.000.000 kr. og er pr. 1. juli 2008 fuldt udlejet til G1 A/S. Ejendommen er herefter sat til salg for ca. 25.000.000 kr.

Selskabet har herudover erhvervet ejendommen ...4 og ...5, der planlægges ombygget i 2009.

Det havde været en mulighed at omdanne virksomheden tidligere eller vente til 1. januar 2007. Der ville imidlertid i givet fald skulle have været betalt dobbelte skødeomkostninger, først ved købet og igen ved omdannelsen. Det var derfor mere naturligt at omdanne virksomheden i et år, hvor alle ejendomme var afhændet.

Selskabet har udover ejendomsdrift haft 150 aktie- og valutahandler i indkomståret 2006. Der var ingen aktier eller valutabeholdning ved udgangen af 2006.

Selskabet har i 2007- som led i den daglige drift - fået momsregistreret ejendommen ...3, der blev erhvervet den 22. november 2006.

SKATs afgørelse

SKAT har tilbageført det hævede overskud ved skattefri virksomhedsomdannelse pr. 1. januar 2006, 20.778.634 kr., og har anset beløbet som hævet.

Det fremgår af afgørelsen, at der ved afgørelsen alene er taget stilling til den skattemæssige behandling af overdragelsen til anpartsselskab pr. 1. januar 2006.

Skattecentret har som begrundelse for, at det hævede overskud tillagt virksomhedsskat er anset som hævet af klageren nærmere anført:

Ifølge lov om skattefri virksomhedsomdannelse § 1, stk. 1, kan en personligt ejet virksomhed omdannes skattefrit i stedet for efter skattelovgivningens almindelige regler.

Den personlige virksomhed er pr. 1. januar 2006 omdannet skattefrit til H1 ApS.

Det fremgår af regnskab og øvrige oplysninger, at den personlige virksomhed består af udlejning af ejendommene ...6 og ...7. Disse ejendomme er solgt henholdsvis den 1. juli 2005 og 1. november 2005. Ejendomsavance er beregnet i henhold til reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven, og 20.763.231 kr. af det opsparede overskud på 20.778.634 kr. er fremkommet i forbindelse hermed.

Den personlige virksomhed er ophørt i forbindelse med salget af den sidstnævnte ejendom den 1. november 2005. Reglerne om skattefri virksomhedsomdannelse kan herefter ikke anvendes, da der ikke foreligger personligt ejet virksomhed pr. 1. januar 2006. Overdragelsen skal herefter ske til handelsværdier.

Ved opgørelsen af aktiernes anskaffelsessum er de opgjorte handelsværdier lagt til grund for ansættelsen.

Indestående på konto for opsparet overskud tillagt virksomhedsskat ved udløbet af 2005 medregnes som følge heraf til den personlige indkomst i 2006, jf. virksomhedsskattelovens § 15, stk. 1.

Klagerens påstand og argumenter

Repræsentanten har nedlagt påstand om, at Landsskatteretten skal ændre afgørelsen således, at virksomheden ikke skal anses for ophørt.

Han har til støtte herfor henvist til det forklarede om virksomhedens aktivitet forud for, i forbindelse med og efter omdannelsen, idet han har anført, at der på denne baggrund ikke er grundlag for at anse klagerens virksomhed som ophørt.

Repræsentanten har for det tilfælde, at Landsskatteretten desuagtet anser virksomheden for ophørt, nedlagt påstand om, at de utilsigtede skattemæssige dispositioner kan omgøres med hjemmel i skatteforvaltningslovens § 29, således at virksomheden i 2006 kan fortsætte i virksomhedsskatteordningen for derefter at gøre brug af reglerne i lovens § 15 om mulighed for at anvende opsparet overskud til anskaffelse af eller påbegyndelse af ny virksomhed, der herefter kan omdannes efter lov om skattefri virksomhedsomdannelse. Han har i den forbindelse bemærket, at dispositionerne ikke kan udløse skat, og at det således kun er en merudgift for klageren, hvis han skal ændre eller omgøre omdannelsen for derefter igen at omdanne på ny.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Anvendelse af reglerne i lov om skattefri virksomhedsomdannelse forudsætter, at der sker overdragelse af en bestående virksomhed, jf. lovens § 1, stk. 1.

Det er oplyst, at den virksomhed, som klageren ønsker anset for omdannet efter reglerne i lov om skattefri virksomhedsomdannelse, er en ejendomsudlejningsvirksomhed, der i perioden forud for omdannelsen den 1. januar 2006 har afviklet sine ejendomme.

Det er på denne baggrund ikke godtgjort, at klagerens virksomhed var bestående ved overdragelsen til selskabet. Lov om skattefri virksomhedsomdannelse kan derfor ikke anvendes ved omdannelsen, jf. SKM2003.517.LSR. Det opsparede overskud i virksomheden er derimod med rette anset for hævet af klageren.

Det er ubestridt, at det beløb, der herefter skal beskattes hos klageren i henhold til virksomhedsskatteloven kan opgøres til 20.778.634 kr.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.

Landsskatteretten har ved sagens afgørelse alene taget stilling til rigtigheden af den afgørelse, der er påklaget til Landsskatteretten.

Det fremgår af den påklagede afgørelse, at skattecentret ved afgørelsen alene har taget stilling til den skattemæssige behandling af overdragelsen til anpartsselskab pr. 1. januar 2006. Retten har således ikke ved sagens afgørelse taget stilling til, om der er grundlag for at imødekomme anmodningen om omgørelse, jf. skatteforvaltningslovens § 29.

Anmodning om omgørelse skal i henhold til skatteforvaltningslovens § 29 indgives til skatteforvaltningen, og behandling af anmodning om omgørelse forudsætter i henhold til bestemmelsens stk. 3, jf. også personskattelovens § 20, at der ved indgivelse af anmodningen betales gebyr.

..."

Landsskatteretten stadfæstede ved afgørelse af 11. november 2010 (bilag E) SKATs afgørelse om at nægte omgørelse af dispositioner, der er foretaget i forsøg på at gennemføre en skattefri virksomhedsomdannelse med virkning fra den 1. januar 2006.

Forklaringer

Der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af sagsøger A og sagsøgers revisor JS.

Sagsøger har forklaret, at han oprindeligt er uddannet bygningsmaler. Han havde et malerfirma indtil 1991, hvor han lukkede det på grund af den økonomiske krise. Firmaet blev lukket "pænt". Han havde købt de første ejendomme i 1990, og det var gået godt. De første ejendomme blev købt i et ejendomsselskab i hans hustrus navn, og på det tidspunkt blev malerfirmaet også drevet i hustruens navn. Han styrede dog selv malerfirmaet som en slags direktør. Han fortsatte derefter med at købe ejendomme, renoverede dem og solgte dem. Han købte ejendommene og renoverede dem i vidt omfang for egne midler. Alle ejendommene var etageejendomme til beboelse eller erhverv. Det er nok korrekt, når det står anført, at han i alt har købt ca. 20 ejendomme. Ejendommene blev købt enten i hustruens selskab eller i hans eget navn. Han blev gældfri i 1995 og kunne derefter igen eje aktiver. Han begyndte derfor fra 1998 at købe ejendomme i sit eget navn i "H2". Formålet var hele tiden at få gode ejendomme ud af dårlige. Hans hustrus selskab, der hedder "H3", eksisterer stadig. Han fandt mulige ejendomme ved at køre rundt i byen og have et indgående kendskab til ejendommene. Nogle ejendomme tog det ham lang tid at få lov til at købe, af og til flere år. Han fik opbygget et godt netværk og købte kun få gange igennem ejendomsmæglere. Han var altid på udkik efter interessante ejendomme. Formålet var at sælge ejendommene bedst muligt for derved at have likviditet til flere ejendomme.

I november 2005 solgte han ejendommene beliggende ...6 og ...7, der var de sidste ejendomme, som han ejede på det tidspunkt. Han solgte ejendommene på det tidspunkt, da priserne var gode, og formålet var igen at have likviditet til at købe andre ejendomme. Han havde på det tidspunkt allerede kig på andre ejendomme, bl.a. i ...8. Han forventede heller ikke, at priserne ville blive bedre i 2006. Ved forhandlingerne om købet af ejendommen beliggende ...5 gik det meste af korrespondancen igennem hans revisor JS. I begyndelsen af 2006 endte det dog i første omgang med, at den person, der skulle købe selskabet H1.1 A/S, også fik mulighed for at købe ejendommen ...5. Senere kom køberen imidlertid til at sidde for dyrt i det, og han fik derfor alligevel mulighed for at købe ejendommen ...5. Den næste ejendom, som han ønskede at købe i 2006, var ejendommen beliggende ...1. Den handel blev imidlertid heller ikke til noget på grund af de miljømæssige problemer ved ejendommen, som er nærmere beskrevet i sagens akter.

I juni 2006 blev "H2" omdannet til et ApS. Det var revisor JSs ide. Han var dog også selv blevet opmærksom på, at der var en risiko for personlig hæftelse ved salg af fast ejendom, hvis han f.eks. solgte en forurenet ejendom som i tilfældet med ...1. Revisoren havde ingen betænkeligheder ved en omdannelse på det tidspunkt. Det var efter revisors opfattelse det rigtige tidspunkt. Brugen af udtrykket "ejendomsudlejningsvirksomhed" i bilag D, jf. ekstrakten side 110, er revisor JSs formulering, og han har ikke været opmærksom på revisors formulering. Han videreførte virksomheden uændret efter overførslen til ApS'et. Ejendommene beliggende ...2 og ...3 blev købt af H1 ApS. Det havde også hele tiden været hensigten, selvom der i slutsedlerne som køber står angivet "H2 ApS eller ordre". Han har altid formuleret det på den måde. Han fik stillet de nødvendige garantier og begyndte at renovere ejendommene i 2006. Han har ikke været opmærksom på, at ejendommene ...6 og ...7 i bilag 3, jf. ekstrakten side 76, står opført under anlægsaktiver og ikke under omsætningsaktiver. Han har heller ikke været opmærksom på, at ejendomsavancerne i bilag B, jf. ekstrakten side 99, er opgjort efter ejendomsavancebeskatningsloven. Det er begge dele revisor JSs område.

Han er ikke sikker på, hvad beløbet på 291.782,00 kr. i bilag D, jf. ekstrakten side 113, vedrører, men det er muligvis en hestetransportvogn, som han ville forsøge at leje ud til hestetransport. Bilen har ikke været anvendt til ejendomsrenoveringerne. Han har heller ikke været opmærksom på, at ejendommene ...2 og ...3 i bilag 7, jf. ekstrakten side 179, står opført under anlægsaktiver. Det er også revisor JSs område. Han er ikke sikker på, om det var ham selv eller hans hustru, der ejede selskabet "H2 ApS". Han husker ikke, hvornår dette selskab blev stiftet. Selskabet "H1.1 ApS" blev stiftet i 2007 og var et datterselskab til "H1 ApS", der nu er omdannet til et A/S. Udover de nævnte selskaber ejede hans hustru også via sit holdingselskab selskabet "H3.1 ApS". Ejendommene ...2 og ...3 blev som nævnt ejet af selskabet "H1 ApS". Ejendommen ...4 blev ejet af selskabet "H1.1 ApS", og ejendommen ...5 blev ejet af selskabet "H3.2 ApS", der var et selskab under hans hustrus holdingselskab. På grund af den økonomiske krise er ejendommene ...2 og ...4 og ...3 og 18 ikke solgt p.t. På nær ejendommen ...4 er ejendommene udlejet i dag. Han har siden via sin hustrus holdingselskab købt og solgt en ejendom i ...9, men han har ellers ikke købt eller solgt fast ejendom på grund af krisen. Han har overfor revisor JS varslet et evt. erstatningskrav alt afhængig af retssagens udfald.

JS har forklaret, at han har været registreret revisor siden 1994 og driver egen forretning under navnet "R1". Han har været revisor for sagsøger siden 1994. Ideen om en virksomhedsomdannelse var ud fra overvejelser over risikoen ved at have omkring 20 mio. kr. stående i privat regi i forhold til et evt. erstatningsansvar i forbindelse med salg af fast ejendom, hvis der f.eks. var miljøproblemer ved ejendommen i form af forurening. Sagsøgers hustru havde et holdingselskab, mens sagsøger selv drev sit firma i personligt regi og satte en ære i, at der stod et stort beløb der.

Virksomhedsomdannelsen skete i juni 2006, og han havde ingen betænkeligheder ved dette tidspunkt, idet sagsøger på det tidspunkt var i gang med en masse projekter, herunder køb af en ejendom, der dog ikke blev til noget på grund af miljømæssige hensyn. Selvom der på det tidspunkt ikke længere var nogen faste ejendomme i virksomheden, var de bl.a. i gang med at købe en ejendom på ...1 og en ejendom på ...3. Han overvejede ikke, om det kunne være et problem i forhold til skattevæsenet, idet der som nævnt ikke var nogen ejendomme på det tidspunkt. Tidspunktet var også valgt ud fra en overvejelse om, at man kunne undgå udgifter til omskødning af ejendomme til det nye selskab. Det var ham, der udarbejdede bilag D i forbindelse med virksomhedsomdannelsen.

Der ligger ikke nærmere overvejelser bag brugen af udtrykket "ejendomsudlejningsvirksomhed" i bilag D, jf. ekstrakten side 110, i forhold til at der f.eks. kunne have stået "ejendomsudviklingsvirksomhed". Han ville gerne efterfølgende have skrevet det anderledes, idet "ejendomsudlejningsvirksomhed" ikke er dækkende for sagsøgers virksomhed. Når han i bilag 3, jf. ekstrakten side 76, har opført ejendommene under anlægsaktiver og ikke som omsætningsaktiver, er det, fordi han har gjort det sådan i alle regnskaber siden 1998, herunder også i sagsøgers hustrus holdingselskab. Der er ingen, heller ikke skattevæsenet, der har gjort indsigelser overfor det. Det følger heraf, at det er ejendomsavancebeskatningslovens principper, der har været anvendt. Baggrunden herfor var også, at ejendommene både var udviklingsejendomme, der skulle sælges, og udlejningsejendomme, der blev lejet ud. Han har brugt ejendomsavancebeskatningsprincippet, jf. f.eks. bilag B, ekstrakten side 99, siden sagsøgers hustrus holdingselskab handlede en masse ejendomme. Han har drøftet denne opgørelsesmetode på et møde med skatttecentret i 2003, hvor man blev enige om at fortsætte med dette princip. Det er hans opfattelse, at sagsøger hele tiden har været i næring med hensyn til ejendomme. Grunden til, at han i bilag 7, jf. ekstrakten side 179, har opført ejendommene ...3 og ...2 til værdien 0 kr. i 2006 er, at han altid først medtager ejendomme, når der er underskrevet skøde på dem. En slutseddel er efter dette princip ikke tilstrækkeligt.

Parternes synspunkter

Sagsøgeren har til støtte for sin påstand procederet sagen i det væsentligste i overensstemmelse med følgende anbringender anført i påstandsdokument af 15. februar 2012:

"...

Anbringender

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det overordnet gældende, at sagsøgerens virksomhed "H2" ikke var ophørt på tidspunktet for den skattefri virksomhedsomdannelse den 22. juni 2006, og at det derfor er med urette, at det i virksomheden opsparede overskud er anset for hævet af sagsøgeren.

Det må ved sagens afgørelse lægges til grund, at sagsøgeren drev erhvervsmæssig virksomhed med køb, salg, udvikling og udlejning af fast ejendom. Det bestrides, at der skulle påhvile sagsøgeren en tung bevisbyrde med hensyn til, om denne var i næring med køb og salg af fast ejendom.

Selvom retten måtte finde, at sagsøgeren ikke drev erhvervsmæssig virksomhed med køb og salg af fast ejendom, må det i hvert fald lægges til grund, at sagsøgeren løbende købte og solgte udlejningsejendomme som indgik i udlejningsvirksomheden, og at denne aktivitet har genereret betydelige indtægter.

Udlejningsdelen af virksomheden er ubestridt af erhvervsmæssig karakter.

Sagsøgerens virksomhed ophørte ikke ved salget af ejendommene på ...7 og ...6 i 2005, men fortsatte uforandret og uændret frem til, og var bestående ved, overdragelsen til H1 ApS den 22. juni 2006.

Ved afgørelsen af, om en virksomhed er ophørt foretages en samlet bedømmelse af sagens omstændigheder, hvor skatteyderens hensigt tillægges særlig vægt, jf. f.eks. UfR 1987.98 H, SKM2002.118.LSR og LSRM 1983.143 LSR. Frasalg af aktiver kan indikere hensigt, men er ikke eneafgørende. Sagsøgeren har ikke med frasalget af de to ejendomme i 2005 haft til hensigt at ophøre med sin hidtidige virksomhed. Tværtimod har det hele tiden været hensigten at videreføre denne uændret. Også sagens øvrige omstændigheder understøtter, at virksomheden ikke var ophørt. Det forhold, at virksomhedens aktiver i en kortere periode fra november 2005 til sidste halvdel af 2006 ikke omfattede ejendomme, er derfor ikke afgørende.

Dette gælder også, selvom retten måtte finde, at sagsøgeren ikke var i næring med fast ejendom. Under de foreliggende omstændigheder, herunder at sagsøgeren faktisk købte og solgte udlejningsejendomme og sagsøgerens hensigt, kan det forhold, at sagsøgeren i en kortere periode var uden udlejningsejendomme, ikke føre til, at virksomheden anses som ophørt inden overdragelsen til H1 ApS.

Sagsøgte synes at antage, at der ikke kan tages hensyn til forholdene efter omdannelsen ved afgørelsen af, om sagsøgerens virksomhed skal anses som ophørt inden omdannelsen. Dette giver anledning til en bemærkning om, at forholdene efter omdannelsen - selvom virksomheden drives i selskabets regi - netop bekræfter, at virksomheden ikke ophørte, men bestod og blev videreført uforandret i selskabets regi. Der er ikke tale om, at selskabet har startet en ny virksomhed op efter den skattefri virksomhedsomdannelse i juni 2006.

..."

Sagsøgte har til støtte for sin påstand procederet sagen i det væsentligste i overensstemmelse med følgende anbringender anført i påstandsdokument af 15. februar 2012:

"...

Anbringender

Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det gældende at Landsskatteretten med rette har statueret, at den grundlæggende betingelse for skattefri virksomhedsomdannelse i henhold til virksomhedsomdannelsesloven ikke er opfyldt, allerede fordi sagsøgeren ikke havde nogen igangværende erhvervsvirksomhed på omdannelsestidspunktet den 22. juni 2006, jf. virksomhedsomdannelseslovens § 1. Ved at indskyde sit indestående på kontoen for opsparet overskud i det nystiftede selskab H1 ApS foretog sagsøgeren derfor en hævning efter reglerne i virksomhedsskatteloven, som udløser beskatning af det i sagen omhandlede beløb, jf. virksomhedsskattelovens § 15, stk. 1, jf. § 5, jf. SKM2003.517.LSR.

Det var således ikke en igangværende erhvervsvirksomhed, men derimod en kapitalbeholdning, som sagsøgeren indskød i sit nystiftede selskab i juni 2006.

Sagsøgeren har drevet virksomhed med udlejning af fast ejendom. Denne virksomhed ophørte, da han solgte alle sine udlejningsejendomme. Efter salget af udlejningsejendommene var der således ikke længere nogen igangværende udlejningsvirksomhed.

Virksomheden var allerede ophørt inden udgangen af indkomståret 2005, hvor sagsøgeren havde solgt sine to sidste udlejningsejendomme, på henholdsvis ...6 og ...7. Pr. 1. januar 2006 havde han derfor ikke nogen udlejningsvirksomhed mere.

Sagsøgeren har gennem årene købt og solgt fast ejendom, men uden at der har været tale om, at hans køb og salg - d.v.s. handel med faste ejendomme - har haft et sådant omfang og en sådan karakter, at der har været tale om erhvervsmæssig omsætning af fast ejendom. Han har således ikke været i "næring" ved handel med fast ejendom, jf. statsskattelovens § 4, jf. § 5, litra a. At udsigten til en mulig fortjeneste ved et senere salg evt. kan have spillet en væsentlig rolle, når han har investeret i diverse udlejningsejendomme (spekulationshensigt), kan ikke føre til et andet resultat. Der er væsentlig forskel på næring og spekulation. Siden indførelsen af ejendomsavancebeskatningsloven i 1982 har det kun været i tilfælde af næring - d.v.s. erhvervsmæssig handel med fast ejendom - at gevinst ved salg af fast ejendom skal bedømmes efter reglerne i statsskatteloven. Alle andre tilfælde - (herunder spekulationstilfælde) - skal således bedømmes efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven, jf. § 1 i denne lov.

Sagsøgeren har da heller ikke selvangivet sine salgsavancer på fast ejendom efter reglerne i statsskattelovens § 4, jf. § 5 a (om gevinster ved erhvervsmæssig omsætning), men derimod efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven, således som det fremgår af det som bilag B fremlagte skatteregnskab. Sagsøgeren har altså også selv anset sine udlejningsejendomme som anlægsaktiver - og ikke som omsætningsaktiver. Det er udtryk for, at udlejningsejendommene ikke har karakter af en vare, der indgår i den erhvervsmæssige omsætning i sagsøgerens virksomhed. Derimod er ejendommene driftsaktiverne, der udgør grundlaget for de erhvervsmæssige indtægter i form af lejeindtægter - så når ejendommene er væk, er erhvervsvirksomheden også væk.

Hverken før eller efter salget af de sidste udlejningsejendomme i 2005 har handel med fast ejendom været en del af sagsøgerens næringsvej, jf. statsskattelovens § 4, jf. § 5 a.

I 2007 - 2008 har sagsøgerens nyetablerede selskab H1 A/S erhvervet 4 ejendomme. Endvidere har der været overvejelser om køb af nye ejendomme i et andet af sagsøgers selskaber, H2 ApS. Det er ikke oplyst eller dokumenteret, hvorvidt handel med fast ejendom udgør en del af disse selskabers næringsvej. Men det er heller ikke afgørende, for sagen angår ikke den af selskaberne udøvede virksomhed, men derimod den af sagsøgeren personligt udøvede erhvervsmæssige virksomhed, og sagsøgerens personlige virksomhed var en udlejningsvirksomhed - ikke erhvervsmæssig handel med fast ejendom (næring).

Ex tuto gøres det gældende, at selv hvis det skulle lægges til grund, at sagsøgerens erhvervsvirksomhed ikke alene var en udlejningsvirksomhed, men tillige omfattede erhvervsmæssig omsætning af fast ejendom, ville det ikke kunne ændre på den kendsgerning, at hans personlige virksomhed var ophørt, da han solgte de sidste udlejningsejendomme i 2005 - og at han derfor ikke længere var indehaver af en igangværende erhvervsvirksomhed i 2006. Det betyder, at han under alle omstændigheder var afskåret fra anvendelse af virksomhedsomdannelsesloven i juni 2006. Alle erhvervsmæssige aktiviteter i den personlige virksomhed var således under alle omstændigheder ophørt på dette tidspunkt.

Den af sagsøgeren påberåbte højesteretsdom UfR 1987.367 VLD angår en situation, hvor den pågældende virksomhed midlertidigt stod uden det væsentlige driftsaktiv/driftsmiddel, som udgjorde grundlaget for indtjeningen (en fiskekutter i en fiskervirksomhed), men hvor virksomhedsindehaveren efterfølgende fortsatte de driftsmæssige aktiviteter på grundlag af et nyerhvervet driftsaktiv (en ny fiskekutter). Det er ikke situationen i den foreliggende sag, hvor sagsøgeren aldrig genoptog sin udlejningsvirksomhed i personligt regi efter at have bragt denne virksomhed til ophør i 2005. I 2007 påbegyndte hans selskab udlejningsvirksomhed - men ikke sagsøgeren selv. Sagsøgeren og hans selskab er forskellige rets- og skattesubjekter. Under disse omstændigheder er det således ikke den af sagsøgeren påberåbte dom, men derimod SKM2004.66.HR, SKM2007.37.HR, SKM2007.56.HR og SKM2007.321.HR samt SKM2007.876.VLR, der er relevante i relation til spørgsmålet om skæringsdagen for ophøret af sagsøgerens personlige erhvervsvirksomhed. I øvrigt forekommer UfR 1987.367 H at angå et grænsetilfælde, jf. herved UfR 1984.467 H.

Det skal i øvrigt tilføjes, at der hverken i sagsøgerens personlige virksomhed eller i selskabet var nogen som helst driftsmæssige aktiviteter i hele året 2006. Sagsøgerens personlige udlejningsvirksomhed var som nævnt ophørt allerede ved salget af de sidste udlejningsejendomme i 2005. Og ikke før januar 2007 købte H1 ApS sine første udlejningsejendomme, jf. bilag 5-7.

..."

Rettens begrundelse og afgørelse

Det lægges til grund, at sagsøgers personlige virksomhed bestod i køb, renovering og salg af faste ejendomme, der typisk blev anvendt til udlejning.

Det lægges endvidere til grund, at sagsøger i november 2005 havde solgt ejendommene ...6 og ...7, og at han derefter frem til virksomhedsomdannelsen den 22. juni 2006 ikke kom til at eje faste ejendomme i H2 regi.

Det lægges i den forbindelse videre til grund, at sagsøger i perioden fra marts 2006, hvor han opgav købet af ejendommen ...1, og indtil virksomhedsomdannelsen den 22. juni 2006 ikke var i forhandlinger om køb af ejendomme igennem H2.

Det lægges til grund, at sagsøger i forbindelse med stiftelsen af H1 ApS som virksomhed indskød henholdsvis driftsmateriel på 291.782,00 kr. og en likvid beholdning på 21.473.974,00 kr., jf. bilag D, ekstrakten side 112, idet det i den forbindelse endelig må lægges til grund, at det omtalte driftsmateriel var en bil til transport af heste, som sagsøger havde forsøgt at drive virksomhed med.

Under disse omstændigheder finder retten, at sagsøgers virksomhed ikke var bestående på overdragelsestidspunktet den 22. juni 2006, men at der var tale om indskud af enkeltaktiver.

Det følger heraf, at lov om skattefri virksomhedsomdannelse ikke kan anvendes ved omdannelsen, jf. lovens §§ 1 og 2.

Herefter, og da det af sagsøger i øvrigt anførte ikke findes at kunne føre til andet resultat, tages sagsøgtes frifindelsespåstand til følge.

I sagsomkostninger skal sagsøger betale 250.000,00 kr. til sagsøgte. Beløbet, der er inklusive moms, dækker udgiften til advokatbistand. Retten har ved omkostningsfastsættelsen taget udgangspunkt i de vejledende takster og lagt vægt på sagens karakter og udfald.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

I sagsomkostninger skal sagsøger, A, inden 14 dage til sagsøgte betale 250.000,00 kr.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter