Dato for udgivelse
21 Jun 2004 08:59
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
1. juni 2004
SKM-nummer
SKM2004.260.VLR
Myndighed
Vestre Landsret
Sagsnummer
11. afdeling, B-1527-03
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Personskat, virksomhedsskat, aktionærer og selskaber samt ejendomsavancebeskatning
Emneord
Frigivelse, etableringkonto, virksomhed, arbejdsindsats
Resumé

Sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren ved frigivelse af etableringskontomidler i december 1998 opfyldte etableringskontolovens betingelser i § 5, stk. 1, om etablering af en selvstændig erhvervsvirksomhed, samt om sagsøgeren opfyldte kravet om en personlig arbejdsindsats på 50 timer månedligt i 1998 og 1999, jf. § 5, stk. 2 og 3. landsretten fandt, at sagsøgeren ikke havde etableret selvstændig erhvervsvirksomhed, hvorfor Skatteministeriet blev frifundet.

Reference(r)

Etableringskontoloven § 5, stk. 1 og 3

Henvisning

Ligningsvejledningen 2004 - 2 E.D.2.5.1

Henvisning

Ligningsvejledningen 2004 - 2 E.D.2.5.3


Parter

A
(Advokat Helge Pedersen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Martin Henrichsen

Afsagt af landsdommerne

Lis Sejr, John Lundum og Olav D. Larsen

Landsskatteretten afsagde den 26. marts 2003 følgende kendelse angående sagsøgeren A:

"...

Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkt:

Skattepligtig indkomst

 

Indkomståret 1984

 

Efterbeskatning i henhold til etableringskontolovens § 11 A, stk. 1, af etableringskontomidler, der er anset for uberettiget hævet

 
   

Foretaget fradrag for indskud på etableringskonto

3.000 kr.

Tillæg 14 år x 5 pct. =

 

70 pct. af 3.000 kr.

2.100 kr.

I alt til efterbeskatning

5.100 kr.

Medregnet

       0 kr.

Forhøjelse

5.100 kr.

   

Indkomståret 1985

 
   

Efterbeskatning i henhold til etableringskontolovens § 11 A, stk. 1, af etableringskontomidler, der er anset for uberettiget hævet

 
   

Foretaget fradrag for indskud på etableringskonto

5.000 kr.

Tillæg 13 år x 5 pct. =

 

65 pct. af 5.000 kr.

3.250 kr.

I alt til efterbeskatning

8.250 kr.

Medregnet

       0 kr.

Forhøjelse

8.250 kr.

   

Indkomståret 1986

 
   

Efterbeskatning i henhold til etableringskontolovens § 11 A, stk. 1, af etableringskontomidler, der er anset for uberettiget hævet

 
   

Foretaget fradrag for indskud på etableringskonto

11.000 kr.

Tillæg 12 år x 5 pct. =

 

60 pct. af 11.000 kr.

6.600 kr.

I alt til efterbeskatning

17.600 kr.

Medregnet

         0 kr.

Forhøjelse

17.600 kr.

   

Indkomståret 1998

 
   

Efterbeskatning i henhold til etableringskontolovens § 11 A, stk. 1, af etableringskontomidler, der er anset for uberettiget hævet

 
 

Vedrørende 1987

 

Foretaget fradrag for indskud på etableringskonto

48.100 kr.

 

Tillæg 11 år x 5 pct. =

 

55 pct. af 48.100 kr.

26.455 kr.

74.555 kr.

 

Vedrørende 1988

 

Foretaget fradrag for indskud på etableringskonto

60.000 kr.

 

Tillæg 10 år x 5 pct. =

   

50 pct. af 60.000 kr.

30.000 kr.

90.000 kr.

 

Vedrørende 1989

 

Foretaget fradrag for indskud på etableringskonto

50.000 kr.

 

Tillæg 9 år x 5 pct. =

   

45 pct. af 50.000 kr.

22.500 kr.

72.500 kr.

 

Vedrørende 1990

 

Foretaget fradrag for indskud på

   

etableringskonto

15.000 kr.

 

Tillæg 8 år x 5 pct. =

   

40 pct. af 15.000 kr.

6.000 kr.

21.000 kr.

 

I alt til efterbeskatning for indkomstårene

   

1987 - 1990

 

258.055 kr.

Medregnet

 

           0 kr.

Forhøjelse

 

258.055 kr.

Det er oplyst, at klageren er uddannet som journalist og har fratrukket indskud på etableringskonto i indkomstårene 1984 - 1990 inkl. I en artikel i ... med overskriften "Kone købes" har klageren oplyst, at han har ca. 200.000 kr. stående på sin etableringskonto, som han ikke selv kan bruge. Han kan overføre beløbet til sin ægtefælle, og han vil hellere end gerne give pengene til en seriøs forretningskvinde, der kan præsentere et fornuftigt erhvervsprojekt. Det kræver bare, at hun også gifter sig med ham. Af artiklen fremgår desuden klagerens navn og adresse.

Det er endvidere oplyst, at klageren på grundlag af artiklen har fået en henvendelse fra B, der angav at have en konsulentvirksomhed, H1 Management, inden for reklame, direct marketing, grafisk produktion samt forlagsvirksomhed. B oplyste, at hun havde løst opgaver for kunder som Difko, OK Olie, Statoil og Jyske Bank, samt at hun havde et løbende filmprojekt med et budget på 3 - 4 mio. kr. I et brev af 12. august 1998 til Københavns overborgmesters kontor har H1 Management ansøgt om tilskud til et projekt kaldet H2. I brevet er produktlevetid angivet til 3 - 5 år med løbende justeringer og start/færdiggørelse til efterår 1998/forår 1999.

Det er herudover oplyst, at klageren og H1 Management v/B den 20. december 1998 har indgået følgende samarbejdsoverenskomst:

"Formålet med overenskomsten er i fællesskab at producere kultur- og informationsfilmen H2 i Planetariet. Arbejdet skal foregå i H1 Managements regi.

Nærværende aftale træder i kraft d.d.

Det er aftalt at H1 Management v/B skal forestå det praktiske arbejde i forbindelse med manuskriptudarbejdelse, teknisk filmproduktion og sponsorater.

Samtlige rettigheder til projektet H2 tilhører i dag H1 Management. H1 Management overdrager 20 pct. af produktions-/manuskriptrettighederne til A for kr. 200.000, der indbetales mod frigivelse af etableringskonto i Den Københavnske Bank. Rentetilskrivningen for indestående periode til d.d. udover kr. 200.000 udbetales kontant til A, herudover modtager A kr. 30.000,- + moms i honorar til aftalt kostpris for tekstudarbejdelser, PR-arbejde m.v. - honoraret udbetales ad hoc i løbet af 1999.

Dersom rettighederne indenfor en 2-årig periode videresælges til Sverige og Norge modtager A 20 pct. honorar af aftalte produktionsfee. A vil blive holdt løbende underrettet om eventuelle forhandlinger. Rettighederne kan videresælges/overdrages til anden side.

Ved frigivelse af etableringskontoen modtager H1 Management kr. 200.000 for salg af 20 pct. produktions-/manuskriptrettigheder.

H1 Management afholder honorar tilrevisor og advokat."

Det er endelig oplyst, at midlerne er overført den 22. december 1998. Klageren har ikke modtaget det i samarbejdsoverenskomsten aftalte honorar. Firmaet H1 Management v/B har været afmeldt siden den 20. september 1997. H1 Management har ikke selvangivet virksomhedsoverskud hverken i 1998 eller 1999. B har ikke været registreret med selvstændig virksomhed hverken i 1998 eller 1999. B er ifølge folkeregisteret flyttet til Spanien i august 1999. Klageren har i perioden 1. januar - 18. maj 1999 været ansat hos G1 ApS, og i perioden 31. maj - 24. september 1999 har han modtaget arbejdsløshedsdagpenge fra Journalisternes Arbejdsløshedskasse og til A-kassen oplyst, at han ikke har udført arbejde i selvstændig virksomhed. I perioden 24. september - 12. december 1999 har klageren modtaget sygedagpenge.

Skatteankenævnet har ikke anset klageren for berettiget til forlods afskrivning med etableringskontomidler på produktions-/manuskriptrettighederne i H2.

Skatteankenævnets afgørelse er begrundet med, at det er en betingelse for frigivelse af etableringskontomidler, at der er sket etablering, og at der er anskaffet aktiver, der giver ret til forlods afskrivning i overensstemmelse med loven. For at etablering er sket, skal der bl.a. opfyldes et arbejdstidskrav, der er på mindst 50 timer pr. måned. Nævnet anser ikke klageren for at have opfyldt arbejdstidskravet, hvorfor etablering ikke anses for at have fundet sted, jf. Ligningsvejledningens afsnit E.D.2.5.2. Dette begrundes med, at klageren har oplyst, at der ikke har været nogen aktiviteter i virksomheden i 1998 ud over en tilmelding til ToldSkat, og at klagerens advokat har oplyst, at efter at betaling har fundet sted (22. december 1998), har klageren ikke længere kontakt med B, hvorfor han heller ikke kunne udføre en arbejdsindsats. Aftalen er dateret 20. december 1998. Endvidere har der tilsyneladende ikke været nogen aktivitet i virksomheden, hverken i 1998 eller 1999. Der er ikke fremlagt regnskaber eller andet, der tilkendegiver nogen aktivitet. H1 Management v/B har ifølge foreliggende oplysninger været afmeldt siden den 20. september 1997 og har derfor ikke været registreret med selvstændig virksomhed i hverken 1998 eller 1999.

Endvidere har skatteankenævnet henvist til, at arbejdstidskravet på 50 timer ikke er opfyldt, fordi klageren i perioden fra medio september og til udgangen af december 1998 har været til to møder af 7 - 8 timers varighed og har ført ikke under 30 telefonsamtaler. Der skal ydes en personlig arbejdsindsats på 50 timer pr. måned, og indsatsen skal ydes for etableringsåret og det efterfølgende år. Det er således ikke nok, at der før etablering har fundet sted, har været en samlet arbejdsindsats på 50 timer.

Endelig har skatteankenævnet anført, at klageren har købt 20 pct. af produktions-/manuskriptrettighederne i H2. For at der kan ske forlods afskrivning på rettighederne, skal der være tale om en tidsbegrænset rettighed. Nævnet er af den opfattelse, at produktions/manuskriptrettighederne i H2 ikke er tidsbegrænset. Nævnet har henvist til samarbejdsoverenskomsten, hvori der ikke er angivet nogen tidsbegrænsning. Det er nævnets opfattelse, at korrespondance til 3.mand ikke kan være dokumentation for, at rettigheden er tidsbegrænset. Brevet til Overborgmesterns kontor angiver kun, at produktet har en tidsbegrænset levetid. Påstanden har imidlertid ingen betydning, da arbejdstidskravet ikke anses for opfyldt.

Klagerens repræsentant har over for Landsskatteretten fremsat påstand om, at klageren anses for berettiget til at anvende etableringskontomidler til forlods afskrivning på de af ham i 1998 erhvervede produktions/manuskriptrettigheder i H2.

Til støtte for påstanden har klagerens repræsentant henvist til, at der har været en række drøftelser, undersøgelser og møder i 1998, hvorfor der har været en arbejdsindsats, som i hvert fald mindst svarer til 50 timer pr. måned i efteråret 1998. Det er i den forbindelse uden betydning, om der har været nogen aktivitet i virksomheden. Det afgørende er, at der har været en arbejdsindsats. Efter at betaling har fundet sted, har klageren ikke længere kontakt med B. Han forsøger forgæves at få kontakt med hende. Det er derfor ikke ham, der er årsag til, at der ikke er nogen aktivitet i virksomheden, idet han skulle bistå i virksomheden og ikke drive virksomheden. Der er derfor i sagens natur ikke noget overskud og ej heller underskud i virksomheden for indkomståret 1999. At klageren har været ansat i en periode efter 1. januar 1999 ved G1 ApS, er uden betydning for den arbejdsindsats, han kunne og skulle lave i virksomheden, idet det helt klart var en bibeskæftigelse. Ligeledes er det ganske klart, at han har modtaget arbejdsløshedsdagpenge og kan modtage disse, og at dette ikke har haft nogen indflydelse på den arbejdsindsats, han kunne udøve i virksomheden. Imidlertid kunne han som anført ikke få kontakt til B, hvorfor han ej heller kunne udføre en arbejdsindsats.

Endvidere har klagerens repræsentant anført, at det er meget muligt, at der ikke er nogen realitet bag den indgåede samarbejdsaftale, men den manglende realitet er forårsaget af, at B, som klageren ikke kendte, før han gennem annoncen i ... kom i kontakt med hende, åbenbart helt klart har forsøgt alene at få fat på etableringskontomidlerne. Hverken skattevæsenet, klageren eller repræsentanten kender Bs opholdssted, men hun er fmtl. i udlandet. Henvendelserne til hendes adresse er forblevet ubesvaret. Derfor kan klageren naturligvis ikke have modtaget noget honorar. Repræsentanten finder, indtil andet er bevist, at klageren er blevet udsat for svig, og han undrer sig over, at skattevæsenet ikke har anmeldt nærværende forhold til politiet. Klagerens repræsentant finder det evident, at klageren på ingen måde har tilsidesat reglerne om anvendelse af etableringskontomidler, og at såfremt der skal ske beskatning, skal dette ske hos B.

Herudover har klagerens repræsentant henvist til, at klageren har haft to møder i København medio september 1998 på 7 - 8 timer og den 22. december 1998 på et tilsvarende antal timer. Møderne blev brugt dels til at drøfte aktiviteterne, som skulle foretages i det fælles firma, og dels til betaling til B. Klageren har ikke, hvilket også ville være usædvanligt, anført den tid, der er benyttet til telefonsamtaler i efteråret fra september til udgangen af december 1998, fortrinsvis med B men også med revisor. Arbejdstidskravet på 50 timer er derfor opfyldt.

Skattevæsenet har anført, at indsatsen skal ligge efter etableringen, hvilket er et nyt synspunkt. Der er og har været arbejde og kunne være udført arbejde, der imidlertid forudsætter, at klageren har haft mulighed for at have kontakt med B. Da det ikke er muligt, er der naturligvis ikke udført arbejde, som kan dokumenteres. Klageren har imidlertid, også i 1999, været beskæftiget med at arbejde for den nyetablerede virksomhed, hvilket skattevæsenet naturligvis må acceptere.

Endelig har klagerens repræsentant henvist til, at skattevæsenet har anført, at der skal foreligge en tidsbegrænset rettighed. Hertil har klagerens repræsentant henvist til, at rettighederne er tidsbegrænsede, og at det ikke behøver at fremgå af aftalen, at disse rettigheder er tidsbegrænsede. At klageren fmtl. er blevet bedraget, ændrer ikke ved hans rettigheder.

Det fremgår af skrivelse fra B til Københavns overborgmesters kontor af 12. august 1998, at produktlevetid er 3 - 5 år med løbende justering, og at start/færdiggørelse er efteråret 1998/foråret 1999. Der foreligger derfor en tidsbegrænsning af rettighederne, og det fremgår helt klart, hvornår start og færdiggørelse ville finde sted. Allerede derfor foreligger der en tidsbegrænset rettighed. Da der også er angivet, at færdiggørelsen, det vil sige det tidspunkt, hvor projektet kunne påbegyndes, er foråret 1999, har klageren ikke haft store muligheder for at foretage dispositioner af nogen art, allerede da det egentlige arbejde skulle påbegyndes efter færdiggørelsen.

Landsskatteretten skal udtale

Landsskatteretten bemærker, at ved etablering af selvstændig erhvervsvirksomhed her i landet hæves indskud på etableringskonto i henhold til etableringskontolovens § 5, stk. 1, i overensstemmelse med de i etableringskontoloven nærmere angivne regler. I henhold til bestemmelsen i § 5, stk. 2, sidste punktum, er det en betingelse for, at etablering af selvstændig erhvervsvirksomhed anses at have fundet sted, at kontohaveren eller dennes ægtefælle deltager med personlig arbejdsindsats i ikke uvæsentligt omfang.

Endvidere følger det af etableringskontolovens § 11 A, stk. 1, at hvis der er hævet midler af en etableringskonto, uden at beløbet kan forlods afskrives på de aktiver, hvorpå der ifølge skemaet til pengeinstituttet skulle foretages en sådan afskrivning, medregnes beløbet med tillæg af 5 pct. for hvert år fra udløbet af det indkomstår, hvori indskuddene er foretaget, og indtil udløbet af det indkomstår, hvori midlerne er hævet, i den skattepligtige indkomst for det indkomstår, hvori midlerne er hævet.

Indskud, der er foretaget før den 16. januar 1987, og som hæves den 31. december 1998 eller før, medregnes i den skattepligtige indkomst for det indkomstår, hvori indskuddene er fradraget.

Landsskatteretten bemærker, at klageren den 20. december 1998 ved samarbejdsoverenskomsten med B har erhvervet 20 pct. af produktions/manuskriptrettighederne i H2. I forbindelse med overenskomsten har klageren ikke deltaget med personlig arbejdsindsats i ikke uvæsentligt omfang. Da det efter etableringskontolovens § 5, stk. 2, sidste punktum, er en betingelse for, at etablering af selvstændig erhvervsvirksomhed anses at have fundet sted, at kontohaveren eller dennes ægtefælle deltager med personlig arbejdsindsats i ikke uvæsentligt omfang, kan klageren ikke anses for at have etableret selvstændig erhvervsvirksomhed i etableringskontolovens forstand.

Skatteankenævnets afgørelse stadfæstes derfor.

..."

Under denne sag, der er anlagt den 26. juni 2003, har sagsøgeren nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomstårene 1984, 1985, 1986 og 1998 nedsættes med 289.005 kr.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Af et bevis for registrering hos ToldSkat fremgår, at sagsøgeren blev registreret med enkeltmandsfirmaet H3 med startdatoen 31. december 1998. Registreringen ophørte med slutdatoen 30. juni 2000.

Det er oplyst for landsretten, at der ikke er selvangivet virksomhedsoverskud i hverken 1998 eller 1999, og at der ikke har været udgående eller indgående moms.

Sagsøgeren skrev i et brev af 28. juni 1999 til Journalisternes Arbejdsløshedskasse, at han aldrig havde drevet selvstændig virksomhed.

Sagsøgeren skrev den 22. oktober 1999 til skattevæsenet og anførte bl.a., at han i indkomståret 1998 var lønmodtager.

Forklaringer

A har forklaret, at han blev færdig som journalist i 1982. Han var derefter ansat på forskellige arbejdspladser. Han tjente godt i 1980'erne, og derfor indskød han beløb på etableringskonto. Han var arbejdsløs, da artiklen i ... blev bragt i 1998. Han var stærkt optaget af at få brugt sine etableringskontomidler. Det var baggrunden for artiklen i .... Artiklen medførte, at B i juli 1998 kontaktede ham om H2. Hun virkede seriøs, og hun tilsendte ham kopi af brevet til Overborgmesterens Kontor. De førte mange drøftelser, og meningen var, at deres samarbejde skulle være en platform for hans etablering af selvstændig virksomhed. Det var tanken, at den selvstændige virksomhed skulle være bibeskæftigelse, og at virksomheden senere kunne udvikles. Han boede dengang i .... De holdt en række møder om projektet. Han udførte flere igangsættende opgaver for B, før samarbejdsoverenskomsten blev underskrevet. Der var både tale om skriftlige arbejder og mundtlige oplæg. I perioden juli-december 1998 arbejdede han mere end 50 timer om måneden på projektet. Han førte ikke noget regnskab over tidsforbruget. Han havde flere gange kontakt med Bs revisor, der hed NN. Revisoren ydede bistand i forbindelse med projektet om H2. Revisoren sagde god for, at hans samarbejde med B udgjorde selvstændig virksomhed. Samarbejdsoverenskomsten blev underskrevet under et møde i Den Københavnske Bank den 20. december 1998. De holdt også et møde den 22. december 1998. B rådede ham til at blive registreret hos ToldSkat, og han fulgte hendes råd. Han sendte senere flere honorarnotaer til B, men han modtog aldrig noget honorar. Da han i januar 1999 blev ansat som funktionær hos TV Danmark Trekanten, oplyste han, at han drev selvstændig virksomhed i firmaet H3. Det accepterede arbejdsgiveren. Han kan ikke sige, hvor mange timer han brugte i 1999 på samarbejdet med B. Det var mere end 50 timer om måneden i perioden januar-april 1999. I marts 1999 meddelte Bs søn, at hun var kræftsyg. Efter marts 1999 har han ikke haft nogen kontakt med B, idet han ikke kunnet træffe hende. Det var ikke korrekt, da han den 28. juni 1999 skrev til a-kassen, at han aldrig havde drevet selvstændig virksomhed. Baggrunden for den forkerte oplysning var, at han var påvirket af sorg og derfor ude af balance.

Procedure

Sagsøgeren har gjort gældende, at der blev etableret erhvervsvirksomhed af ham og B om at producere kultur- og informationsfilmen H2, hvilket blev bekræftet ved samarbejdsoverenskomsten af 20. december 1998. Sagsøgeren etablerede selvstændig virksomhed ved at få overdraget 20 % af produktions-/manuskriptrettighederne. Honoraraftalen dokumenterer ligeledes, at der blev etableret en erhvervsvirksomhed. Kravet om arbejde i ikke under 50 timer om måneden er opfyldt. Det var fra marts 1999 umuligt for ham at få kontakt med B, og derfor havde han ikke mulighed for at udføre det arbejde, som han ifølge kontrakten havde påtaget sig.

Sagsøgte har gjort gældende, at den skitserede ide om udarbejdelse af filmen H2 ikke er en selvstændig erhvervsvirksomhed i henhold til etableringskontoloven. Sagsøgeren har således ikke etableret selvstændig virksomhed. Det må herved tages i betragtning, at der ikke har været nogen omsætning.

Sagsøgte har videre gjort gældende, at sagsøgeren ikke opfylder kravet om deltagelse i en selvstændig erhvervsvirksomhed med en personlig arbejdsindsats af ikke uvæsentligt omfang i 1998 og 1999, jf. etableringskontolovens § 5, stk. 2 og 3. Sagsøgeren har ikke sandsynliggjort, at han har lagt en månedlig indsats på mindst 50 timer i virksomheden, som det er forudsat i bestemmelsens forarbejder, jf. Folketingstidende 1982-1983, tillæg B, spalte 1467.

Landsrettens begrundelse og resultat

Der foreligger ikke nærmere oplysninger om aktiviteter med henblik på at realisere idéen om at producere filmen H2. Projektet blev ikke gennemført, og sagsøgerens samarbejdsoverenskomst med H1 Management ved B resulterede ikke i en registreret omsætning.

Det er på denne baggrund ikke godtgjort, at sagsøgeren har etableret selvstændig erhvervsvirksomhed, hvilket efter etableringskontolovens § 5, stk. 1, er en betingelse for frigivelse af indskud på etableringskonti. Det er herefter unødvendigt at tage stilling til, om sagsøgeren har opfyldt kravet til personlig arbejdsindsats, jf. etableringskontolovens § 5, stk. 2 og 3.

Da betingelserne for frigivelse af sagsøgerens etableringskontomidler således ikke var opfyldt, tager landsretten sagsøgtes frifindelsespåstand til følge.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøgeren, A, skal i sagsomkostninger inden 14 dage betale 20.000 kr. til sagsøgte.