Dato for udgivelse
18 Feb 2013 13:26
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse
07 Dec 2012 08:54
SKM-nummer
SKM2013.132.ØLR
Myndighed
Østre Landsret
Sagsnummer
22. afdeling, B-0542-11
Dokument type
Dom
Emneord
Aktieløn, aktieoptioner, ejertid, risiko, nettoprovenue
Resumé

Sagsøgeren havde tildelt en række medarbejdere købe- og tegningsretter. Sagen vedrørte om disse købe- og tegningsretter skulle beskattes efter ligningslovens § 7 H, eller om der skulle ske beskatning efter ligningslovens § 28, idet medarbejderne ikke var blevet ejere af anparterne/aktierne forinden afståelsen. 

I tilfælde, hvor aktiesalget ved udnyttelse af køberetterne var sket til tredjemand på NASDAQ-børsen via en børsmægler, der afregnede nettoprovenuet direkte til medarbejderen, fandt Landsretten, at der ikke forelå differenceafregning. Selv om salget af aktierne tidsmæssigt lå i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen af køberetterne og var sket som led i én samlet transaktion, var salget på børsen sket på medarbejdernes vegne og regning. Salget forudsatte, at medarbejderne forinden var blevet ejere af aktierne. 

Derimod kunne udnyttelse af købe- og tegningsretter, hvor medarbejderne straks efter erhvervelsen af anparterne tilbagesolgte anparterne til et koncernbundet selskab uden medvirken af udenforstående og med en meget begrænset kursrisiko for medarbejderne, sidestilles med en differenceafregning, jf. ligningslovens § 7 H, stk. 6. Medarbejderne betalte ikke udnyttelsesbeløbet til sagsøgeren, men modtog nettoprovenuet svarende til differencen mellem udnyttelseskursen og markedskursen for anparterne.

 

Reference(r)

Ligningsloven § 7 H (dagældende)
Ligningsloven § 28

Henvisning

Den juridiske vejledning 2013-1 C.A.5.17.4.3.6

Henvisning

Den juridiske vejledning 2013-1 C.A.5.17.2.3.2


Parter

H1.1 ApS
(advokat Arne Møllin Ottosen)

mod

Skatteministeriet
(kammeradvokaten v/advokat Steffen Sværke)

Afsagt af landsdommerne

Jens Kruse Mikkelsen, Niels Boesen og Bo Østergaard

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt ved byretten den 26. november 2010, er ved kendelse af 16. februar 2011 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagen drejer sig om, hvorvidt tidligere og nuværende medarbejdere i H1.1 ApS, H1.1x ApS, H1.1xx A/S og H2 A/S ved udnyttelse af tildelte rettigheder til at købe eller tegne aktier eller anparter er omfattet af den lempelige beskatning efter ligningslovens § 7 H, eller om der skal ske beskatning efter ligningslovens § 28. H1.1 ApS hed tidligere H1.1x ApS og tidligere H1.1xx A/S. H1.1xx A/S var det fortsættende selskab efter en fusion mellem dette selskab og H2 A/S.

Påstande

Sagsøgeren, H1.1 ApS, har nedlagt påstand om, at sagsøgte tilpligtes at anerkende, at følgende udnyttelsesmetoder for købe- og tegningsretter, der er udnyttet 1. januar 2003 eller senere og tildelt til nuværende eller tidligere medarbejdere i H1.1 ApS, H3 ApS, H1.1xxx A/S, H2 A/S og H1.1xx A/S skal beskattes efter reglerne i ligningslovens § 7 H:

1.

udnyttelse af køberetter ved Same Day Sale af de fra og med 1. juli 2003 tildelte køberetter i H1 i henhold til H1 Stock Option Plan 2001,

  

2.

udnyttelse af køberetter ved Sell to Cover af de fra og med 1. juli 2003 tildelte køberetter i H1 i henhold til H1 Stock Option Plan 2001,

  

3.

udnyttelse af køberetter ved Quick Settlement af de i årene 1999 og 2000 af H1.1xxx A/S tildelte køberetter,

  

4.

udnyttelse af køberetter ved Quick Settlement af de i år 2000 af H2 A/S tildelte køberetter,

  

5.

udnyttelse af tegningsretter ved Quick Settlement af de i år 2001 af H1.1xx A/S tildelte tegningsretter.

Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.

Sagsfremstilling

Landsskatteretten afsagde den 26. august 2010 sålydende kendelse:

"...

Klagen vedrører spørgsmålet om selskabets indberetningspligt, afhængig af om tildelte købe- og tegningsretter til medarbejdere kan anses for omfattet af LL § 7 H.

Landsskatterettens afgørelse

SKAT har stadfæstet selskabets pligt til indberetning af B-indkomst, idet SKAT ikke anser tildeling af købe- og tegningsretter omfattet af LL § 7 H, men omfattet af LL § 28.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Møde mv.

Klagers repræsentanter har drøftet sagen med Landsskatterettens sagsbehandler ved et møde på Landsskatterettens kontor.

Sagens oplysninger

H2 A/S og H1.1xxx A/S fusionerede med fusionsdato 1. juli 2000. Fusionen blev gennemført som en skattefri fusion med H1.1xxx A/S (H1.1xx A/S) som det fortsættende selskab.

1. juli 2002 overtog H1 aktiekapitalen i H1.1xx A/S. H1.1xx A/S skiftede i samme forbindelse navn til H1.1x ApS.

I tilknytning til H1s opkøb af H1.1xx A/S blev der den 17. juni og den 1. juli 2002 givet tilladelse til skattefri aktieombytning af Told- og Skattestyrelsen.

H1.1xx A/S blev efter H1s opkøb afnoteret fra Københavns Fondsbørs.

I januar 2006 ændrede selskabet navn til H1.1 ApS.

En række medarbejdere har som vederlag fået tildelt købe- og tegningsretter til aktier i H1.1xxx A/S, H1.1xx A/S, H2 A/S og H1.

De berørte aktielønsordninger var oprindelig omfattet af LL § 28, hvorefter medarbejderne blev lønbeskattet af værdien af købe- eller tegningsretten som personlig indkomst på udnyttelsestidspunktet.

Ultimo december 2005 har henholdsvis H3 ApS og H1.1x ApS og en gruppe medarbejdere indgået individuelle aftaler om at anvende LL § 7 H med tilbagevirkende kraft for 2003-2005 i overensstemmelse med overgangsreglen i lov nr. 394 af 28. maj 2003, jf. § 17, stk. 6 (L 67), som vedrører tilvalg af LL § 7 H for aktieløn tildelt før 1. juli 2003.

Klagen vedrører følgende aktieprogrammer:

1.

Køberetter omfattet af ligningslovens § 28, der er tildelt før 1. juli 2003 af H1 efter H1 Stock Option Plans og udnyttet 1. januar 2003 eller senere.

2.

Køberetter omfattet af ligningslovens § 28, der er tildelt af H1.1xxx A/S i 1999 og 2000 og udnyttet 1. januar 2003 eller senere.

3.

Køberetter omfattet af ligningslovens § 28, som blev tildelt af H2 A/S i 2000, og som er udnyttet 1. januar 2003 eller senere.

4.

Tegningsretter omfattet af ligningslovens § 28, som blev tildelt af H1.1xx A/S i 2001, og som er udnyttet 1. januar 2003 eller senere.

SKATs afgørelse

SKAT har ud fra en samlet vurdering fundet, at tegningsretterne og køberetterne ikke kan beskattes efter ligningslovens § 7 H. Medarbejdernes gevinster på tegningsretterne og køberetterne skal således indberettes af det selskab, hvor medarbejderen er ansat, jf. skattekontrollovens § 7 A, stk. 2, nr. 10 og 11, samt § 10, stk. 1, nr. 9 og nr. 10 i bek. nr. 1176 af 17/12 2002.

Køberetter tildelt af H1 efter H1 Stock Option Plans

Køberetter, hvor udnyttelsen sker i form "Cash Exercise/Exercise and Hold" og "Stock Swap" anses omfattet af ligningslovens § 7 H.

Processen "Exercise and Sell to Cover" fortolker SKAT som nettoafregning, hvorfor køberetter, der er udnyttet således, ikke overholder betingelserne i ligningslovens § 7 H, jf. SKM2005.143.LR.

Argumentation vedrørende køberetter, der ikke kan beskattes efter ligningslovens § 7 H.

SKAT anser ikke betingelsen i ligningslovens § 7 H, stk. 8, opfyldt.

Grundlæggende ligger medarbejderens salg af aktier i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen af køberetten på en sådan måde, at udnyttelse og salg skal betragtes som en samlet disposition, således at medarbejderen ikke bliver ejer af aktierne, og køberetten som følge heraf ikke kan omfattes af ligningslovens § 7 H.

Metoden "Cashless exercise" indebærer, at medarbejderne køber aktier i H1 til tildelingsprisen og samtidig sælger dem til markedsprisen, hvorefter nettoprovenuet udbetales. Anvendelsen af "Cashless exercise" udelukker i realiteten, at medarbejderen bliver ejer af aktierne.

SKAT har lagt vægt på følgende forhold:

-

at aktierne sælges samtidigt med erhvervelsen, hvorved kursrisikoen anses for elimineret,

-

at udnyttelse af køberetterne til aktierne i H1 og salget af aktierne sker i en samlet transaktion,

-

at køberetternes exercisekurs ikke indbetales. Det fremgår af F2s hjemmeside om udnyttelse af optionerne, at "cashless exercise" er en udnyttelsesmetode, hvor medarbejderen modtager værdien af køberetter uden at betale, at medarbejderen har fået nettoprovenuet udbetalt kontant, og

-

at medarbejderen ikke har fået lagt aktier i depot.

Ud fra en samlet vurdering er det SKATs opfattelse, at køberetterne ikke kan beskattes efter ligningslovens § 7 H. Konsekvensen heraf er, at værdien af køberetterne beskattes efter ligningslovens § 28 som B-indkomst. Medarbejdernes gevinster skal indberettes af det selskab, hvor medarbejderen arbejder, jf. skattekontrollovens § 7 A, stk. 2, nr. 10 og 11.

Køberetter tildelt af H2 A/S og H1.1xxx A/S

SKAT anser ikke betingelsen i ligningslovens § 7 H, stk. 8, opfyldt.

Medarbejderen har anvendt metoden "quick settlement" i forbindelse med udnyttelse af køberetterne.

Denne metode går ud på, at medarbejderen køber aktier i H1.1x ApS af H1 og straks tilbagesælger aktierne til H1, hvorefter nettoprovenuet udbetales.

Anvendelsen af metoden "quick settlement" udelukker efter SKATs opfattelse i realiteten, at medarbejderen bliver ejer af aktierne. Dette begrundes med følgende:

-

at aktierne tilbagesælges samtidigt med erhvervelsen, hvorved kursrisikoen anses for elimineret,

-

at udnyttelse af køberetterne og salget af aktierne i H1.1 ApS sker i en samlet transaktion,

-

at medarbejderen ikke har indbetalt køberettens exercisekurs, og

-

at medarbejderen har fået nettoprovenuet udbetalt kontant.

Ud fra en samlet vurdering er det SKATs opfattelse, at køberetterne ikke kan beskattes efter ligningslovens § 7 H. Som konsekvens heraf beskattes værdien af køberetterne i henhold til ligningslovens § 28 som B-indkomst. Medarbejdernes gevinster skal indberettes af det selskab, hvor medarbejderen arbejder, jf. skattekontrollovens § 7 A, stk. 2, nr. 10 og 11.

Tegningsretter til aktier i H1.1xx A/S tildelt medarbejderne i 2001

SKAT anser ikke betingelsen i ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 6, opfyldt, idet SKAT finder, at medarbejderne har overdraget tegningsretterne. Ved denne afgørelse har SKAT navnlig lagt vægt på:

-

at "aktierne" sælges samtidigt med udnyttelsen af tegningsretterne på et tidspunkt, hvor kapitalforhøjelsen ikke er foretaget,

-

at udnyttelse af tegningsretterne og salget af aktierne i H1.1 ApS sker i en samlet transaktion, hvilket udelukker, at medarbejderen bliver ejer af aktierne,

-

at medarbejderen ikke har indbetalt tegningsretternes exercisekurs, og

-

at medarbejderen har fået nettoprovenuet udbetalt kontant.

Ud fra en samlet vurdering er det SKATs opfattelse, at tegningsretterne ikke kan beskattes efter ligningslovens § 7 H. Som konsekvens heraf beskattes gevinsten efter ligningslovens § 28 som B-indkomst. Medarbejderens gevinster skal indberettes af det selskab, hvor medarbejderen arbejder, jf. skattekontrollovens § 7 A, stk. 2, nr. 10 og 11.

Klagerens påstand og argumenter

Repræsentanten har på vegne klageren nedlagt påstand om, at de af klageren tildelte købe- og tegningsretter ikke skal beskattes efter reglerne i ligningslovens § 28, idet bestemmelsen i ligningslovens § 7 H er opfyldt, således at SKATs pålæg af 23. januar 2009 om indberetningspligt, jf. SKL § 7 A, ophæves.

Anbringender

Repræsentanten har anført, at der ikke er sket differenceafregning i forbindelse med udnyttelsen af de tildelte købe- og tegningsretter, men at der er sket faktisk levering af aktier.

Bemærkninger vedrørende de enkelte programmer for så vidt angår selskabsretlige og civilretlige forhold

H1 Stock Options

Repræsentanten har generelt bemærket, at det, jf. H1 Stock Plan, ikke er muligt at sælge, overdrage eller på anden måde afhænde de tildelte optioner.

Når medarbejderens stock options modnes (vester), kan optionerne udnyttes, indtil de udløber.

Vælger medarbejderen inden udløb at udnytte sine stock options, kan købsprisen for aktierne - udnyttelsesprisen - finansieres på forskellige måder:

a)

ved kontant indbetaling (cash exercise),

b)

ved overdragelse af allerede erhvervede H1aktier (stock swap) eller

c)

via en låneaftale med F2 (cashless exercise).

Sidstnævnte metode betyder i praksis, at medarbejderen vælger at finansiere betalingen af udnyttelsesprisen via et lån hos F2. Låneforholdet medfører, at medarbejderen sælger en række af aktierne erhvervet via udnyttelse af køberetten umiddelbart efter udnyttelsen for at tilbagebetale kreditor (F2). Repræsentanten har anført, at denne metode er en typisk finansieringsmodel i USA og ikke er anderledes end den situation, hvor medarbejderen optager et lån i en bank for at finansiere udnyttelsesprisen, og hvor pågældende sælger en række af de erhvervede aktier med det samme for at betale lånet tilbage.

Det beror på medarbejderens beslutning, på hvilken måde han/hun ønsker at finansiere udnyttelsesprisen. Uanset hvilken finansieringsmodel medarbejderen benytter, opnår medarbejderen efter repræsentantens opfattelse civilretligt ejerskab over aktierne. Medarbejderen vil ikke kunne anmode F2 om at sælge aktierne på det åbne marked, uden at medarbejderen først er blevet ejer af aktierne. Civilretligt kan en person ikke sælge et aktiv, som han/hun ikke ejer. Spørgsmålet om, hvordan medarbejderen har haft "penge op af lommen", er ikke et relevant retsfaktum og kan således ikke tillægges vægt i vurderingen af, om der er tale om differenceafregning (kontantafregning). Der er intet krav i praksis eller i skattelovgivningen i øvrigt om, at der skal ske en bestemt form for betaling på et givet tidspunkt, før det underliggende aktiv kan siges at være leveret, og at optionen dermed kan anses for faktisk udnyttet.

Ud over ovennævnte valg vedrørende betaling af udnyttelsesprisen skal medarbejderen også vælge, hvorvidt han/hun ønsker at sælge alle eller en del af de erhvervede aktier i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen (exercise options to obtain cash proceeds), eller hvorvidt han/hun ønsker at beholde aktierne (exercise options to obtain shares). Hvorvidt medarbejderen vælger at sælge alle eller en del af aktierne i forlængelse af udnyttelsen af køberetterne for at modtage et kontant salgsprovenu, eller hvorvidt aktierne beholdes, er ikke relevant i forhold til kravet om faktisk levering i ligningslovens § 7 H.

Om medarbejderen vælger at afhænde aktierne samme dag, som udnyttelsen finder sted, har ikke betydning i forhold til anvendelsen af ligningslovens § 7 H. I ligningslovens § 7 H er der ikke krav om, at medarbejderen skal have ejet aktierne i en vis periode, før disse sælges. Der er ingen bindingsperiode, og dette er bekræftet både i forarbejderne til L 67 og i SKM2006.471.SR.

Særligt vedrørende metoden cashless exercise

Repræsentanten har gjort gældende, at det ikke er korrekt, at der ikke sker en betaling for aktierne. Betalingsmetoden ved cashless exercise er ikke kontante midler ("cash outlay"), men udgøres af aktier. At der etableres et låneforhold mellem brokeren og den ansatte, støttes også af følgende beskrivelser af cashless exercise på forskellige hjemmesider, hvor begrebet cashless exercise beskrives.

Se eksempelvis Financial Dictionary, thefreedictionary.com, hvor følgende definition fremgår:

A transaction that is used when exercising employee options (ESO). Essentially, what you do here is borrow enough money from your broker to exercise the options. You then simultaneously sell enough shares to pay for the purchase, taxes, and broker commissions.

Se også Investorwords.com, hvor finansieringsmodellen omtales således:

A method of converting options into stock that requires no initial cash payment to cover the strike price. Essentially, a broker briefly loans enough money to exercise the options, and a portion of the stock is sold immediately after exercise in order to repay the broker. In this respect it is essentially buying on margin. The broker is willing to enter this arrangement when that broker feels that the option holder will honor his/her commitment and quickly sell his/her stocks to settle the debt to her broker.

Endvidere henviser repræsentanten til memorandum fra R1, som beskriver at:

In the cashless exercise, the employee does in fact exercise the option, H1 issues shares through its transfer agent to the broker and the shares are sold by F2 for the employee´s account in a market transaction on NASDAQ.

Endvidere skriver R1 at:

H1 treats this for corporate accounting purposes as an acquisition of shares from H1 by the employee. This is not treated as a cash payment by H1 (nor is any cash actually paid by H1) for tax, accounting, or other US. regulatory purposes. The accounting treatment for the option issuance and subsequent exercise is in fact as a stock option issuance and later exercise, with the shares issued by H1 in the exercise of the option subsequently treated as issued and outstanding.

Det er derfor vanskeligt at vurdere, på hvilket faktum SKAT sidestiller den konkrete situation med differenceafregning efter ordlyden af ligningslovens § 7 H, stk. 8. Bestemmelsen nævner alene den situation, hvor der sker kontant udbetaling (differenceafregning), og ikke den situation, som foreligger her.

Bestemmelsen giver efter sin klare ordlyd ikke mulighed for at anlægge en udvidende fortolkning til ugunst for skatteyderne. En udvidende fortolkning skal fremgå direkte af lovteksten, såfremt en skærpelse af anvendelsen af ligningslovens § 7 H og begrebet differenceafregning ønskes af skattemyndighederne.

Dette kan kun ske ved lovgivning, således at en uklar retsstilling kommer skatteyderen til gunst.

Særligt vedrørende metoden sell to cover

SKAT anser sell to cover-metoden for nettoafregning, jf. SKM2005.143.LR. Repræsentanten er uforstående over for SKATs opfattelse.

Sell to cover-metoden er en form for cashless exercise, hvor medarbejderen vælger at beholde en del af aktierne.

Se således F2s hjemmeside, hvor følgende fremgår:

A cashless exercise resulting in shares, also known as Sell to Cover (STC), is an exercise where F2 calculates the option cost, applicable taxes and fees, and sells only enough shares to cover this amount. The participant receives the remaining shares. This exercise can only be placed as a market order.

Der er tale om, at den ansatte frivilligt vælger at sælge en del af de via udnyttelsen af optionen erhvervede aktier for at finansiere købet af alle aktierne. At klassificere denne finansieringsmodel, hvor der sker køb af aktier og salg af disse på det åbne marked som differenceafregning (med aktier), er forkert. Differenceafregning dækker over den situation, hvor den ansatte efter aftale med den oprindelige aftalepart (selskabet) aftaler at modtage kontanter i stedet for aktier.

I denne situation erhverver den ansatte det fulde antal aktier, som optionsrettigheden giver ret til, og vælger at sælge en del af disse. At den ansatte vælger frivilligt at sælge en del af aktierne samme dag, er uden betydning. I ligningslovens § 7 H er der ikke krav om, at medarbejderen skal have ejet aktierne i en vis periode, før disse sælges. Der er ingen bindingsperiode, og dette er bekræftet både i forarbejderne til L 67 og i SKM2006.471.SR. I bilag 36 til L 67 nævnes det klart,

at betingelsen i ligningslovens § 7 H om levering af aktierne ikke skal tvinge medarbejderen til at beholde aktierne i en vis periode, og at det ikke skal være skattereglerne, der er bestemmende for, hvor kort eller hvor længe medarbejderen beholder aktierne.

At erhvervelsen af aktierne og tilbagesalget sker i en samlet transaktion er rigtigt i den forstand, at kontraktgrundlaget om erhvervelsen og salget sker samtidig, men urigtigt i den forstand, at intet afskærer medarbejderen fra at fastholde sin besiddelse af hele aktieposten eller dele heraf. Beslutningen om salget er således ikke en konsekvens af erhvervelsen (ejerskabet af aktierne), men en selvstændig beslutning, der blot træffes forud for erhvervelsen af aktierne som led i bekræftelsen af, at retten overhovedet udnyttes.

Medarbejderen modtager et lån fra F2, hvorefter F2 fra medarbejderen modtager lånebeløbet, når F2 har solgt aktierne på det åbne marked. F2 finansierer medarbejderens exercisekurs, fordi de har tilbageholdsret i aktierne, såfremt de ikke ønskes solgt, indtil købesummen indbetales.

At medarbejderen har fået kontanter udbetalt fra F2, er en simpel følge af, at aktierne, som medarbejderen vælger at sælge, alle sælges. Det må således betragtes som et integreret led i ethvert salg af aktier, at der modtages et kontantbeløb, som efter SKATs opfattelse bør omfattes af begrebet differenceafregning.

H1.1xx A/S/H2 A/S købe- og tegningsretter

Repræsentanten har fremlagt notat fra Kromann Reumert af 23. januar 2008, der beskriver praktikken og de selskabsretlige regler omkring udnyttelsen af programmerne.

Det er repræsentantens opfattelse, at de selskabsretlige forhold og dermed den civilretlige realitet er helt afgørende i denne sammenhæng.

Kromann Reumerts notat efterlader ifølge repræsentanten ingen tvivl om, at der civilretligt kommer en anpart til eksistens i forbindelse med medarbejderens faktiske udnyttelse af købe- og tegningsretterne, og at medarbejderen registreres i anpartshaverfortegnelsen med det fulde antal anparter i H1.1 ApS, som han/hun har erhvervet via udnyttelsen af tegnings- og køberetterne.

Medarbejderen bliver civilretligt ejer af de anparter, som erhverves ved udnyttelsen af tegnings- og køberetterne, og dette er også dokumenteret ved den af H1 førte anpartshaverfortegnelse. Det forhold, at afvikling af købe- og tegningsretterne sker via "quick settlement-metoden", ændrer ikke herved. Afviklingen via "quick settlement" er alene en praktisk foranstaltning, som medarbejderen kan vælge for at lette den ellers i vedtægterne tidsmæssigt lidt længere indløsningsprocedure. Det er dog væsentligt at bemærke - som nævnt i Kromann Reumerts notat - at der ikke er forskel på det antal anparter, som medarbejderen bliver ejer af, og som også figurerer i anpartshaverfortegnelsen uafhængigt af om quick eller slow settlement-metoden er valgt, og at det økonomiske resultat for medarbejderen bliver det samme, uanset hvilken metode der vælges.

For så vidt angår anpartshaverfortegnelsen, beskriver Kromann Reumert i sit notat, at den faktiske udnyttelse af tegnings- og køberetterne er reflekteret i anpartshaverfortegnelsen. SKAT synes at tillægge indholdet af en fejlagtig bemærkning i en notekolonne for tegningsretterne stor vægt og har bemærket, at det har betydning, at de ikke har modtaget et uddrag af anpartsfortegnelsen, hvor denne fejl er rettet. Det fremgår klart af Kromann Reumerts notat, at der er tale om en fejlagtig kommentar i en notekolonne for tegningsretterne. Denne fejlagtige note beror på en misforståelse og afspejler ikke de selskabsretlige realiteter. Noten har således ingen civilretlig betydning, og af samme årsag sker der ingen korrektion af denne. På dette grundlag er repræsentanten uforstående overfor, hvorfor SKAT tillægger en fejlagtig note vægt i skattemæssig sammenhæng.

For såvel købe- som tegningsretterne følger klageren alle de selskabsretlige skridt, der skal iagttages for at cementere medarbejderens faktiske udnyttelse af købe- og tegningsretterne og det efterfølgende ejerskab af anparterne, som medarbejderen opnår via udnyttelsen af instrumenterne. Afviklingen af programmerne følger forholdene og procedurerne fastlagt i optionsaftalerne, og brugen af quick settlement-metoden er på ingen måde et forhold, der ændrer herved. Det er ubestridt, at medarbejderne i civilretlig sammenhæng bliver anpartshavere i H1.1 ApS.

Denne civilretlige realitet skal også lægges til grund i forhold til den skatteretlige vurdering, og beskatningen skal ske på grundlag af den underliggende civilretlige disposition.

Dette er også konklusionen i bogen "Civilrettens styring af skatteretten" af Nikolaj Vinter, hvor det blandt andet anføres:

Da den civilretlige begrebsverden er væsentlig ældre end den skatteretlige, er det naturligt, at man ved koncipieringen af skattelovgivningen anvender netop de civilretlige begreber, der dækker det underliggende civilretlige forhold, som skattelovgivningen har til mål at regulere beskatningen af. Med dette for øje giver fortolkningen af civilretlige fænomener i skattelovgivningen også nærmest sig selv. Der må naturligvis tages afsæt i den civilretlige forståelse af begrebet. Hjemmelskravet - jf. atter GRL § 43 - fordrer ganske enkelt dette. Det lægges således til grund, at lovgivningsmagten ved anvendelsen af et bestemt civilretligt begreb har haft til hensigt, at dette skal fortolkes ud fra almindelig forståelse, og at det er den ældre civilretlige begrebsverden, der er fundamentet for denne begrebsforståelse.

Særligt vedrørende metoden "quick settlement"

SKAT anser tegningsretterne afregnet med quick settlement-metoden for salg af tegningsretten/differenceafregning. SKAT er således ikke enig i Erhvervs-og Selskabsstyrelsens vurdering, som fremlagt, hvor de efter en konkret vurdering af "exercise form" fastslår, at medarbejderen ikke overdrager sin tegningsret. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har bekræftet, at medarbejderen ved sin underskrift på exercise form aftaleretligt har tegnet de anparter, der er indeholdt i tegningsretten.

SKAT tilsidesætter den kompetente offentlige myndighed, Erhvervs- og Selskabsstyrelsens retlige vurdering af de faktuelle forhold. Det er ejendommeligt, når SKAT selv har rettet henvendelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen for at opnå en "ekspertvurdering" af spørgsmålet.

Det er på den anden side helt uforståeligt, at SKAT tillægger indholdet af en fejlagtig bemærkning i en notekolonne for tegningsretterne vægt. Det fremgår klart af Kromann Reumerts notat, at der er tale om en fejlagtig kommentar i en notekolonne for tegningsretterne. Denne fejlagtige note beror på en misforståelse og afspejler ikke de civilretlige realiteter, som nu er bekræftet af Erhvervs-og Selskabsstyrelsen.

Repræsentanten finder det ligeledes vanskeligt at forstå, at SKAT som et led i sin argumentation henviser til bemærkningerne i L 56, hvor Erhvervs- og Selskabsstyrelsen generelt har tilkendegivet, at tegningsretter kan differenceafregnes, når Erhvervs- og Selskabsstyrelsen konkret bekræfter, at medarbejderen ved sin underskrift på exercise form i denne sag aftaleretligt har tegnet de anparter, der er indeholdt i tegningsretten.

Retlig vurdering

Begrebet differenceafregning

Begrebet differenceafregning kendes fra kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter. Her er det afgørende for den skattemæssige behandling, om der sker levering af det underliggende aktiv. Se hertil LV A.D.2.18.2.

Ved differenceafregning leveres det underliggende aktiv ikke, men der sker alene afvikling ved betaling.

Se endvidere rapport fra arbejdsgruppen om medarbejderaktier, afsnit 5.2.1.1. Her beskrives køberetter med adgang til differenceafregning på følgende måde:

Køberetten er opbygget på samme måde som en almindelig køberet men med den forskel at medarbejderen aldrig vil komme til at eje aktien.

Essensen i differenceafregningsbegrebet er efter repræsentantens opfattelse, at der ikke sker levering af det underliggende aktiv, men at optionsindehaveren fyldestgøres med kontant betaling. Differenceafregning indebærer, at optionsindehaveren ikke anvender optionsrettigheden til at erhverve det underliggende aktiv, men undlader at udnytte instrumentet mod kontant vederlæggelse fra optionsudstederen. I SKM2006.471.SR beskriver Skatterådet ligeledes differenceafregning som den situation, hvor der sker kontant udbetaling af optionens værdi frem for køb af aktierne.

Efter repræsentantens opfattelse støttes denne forståelse af differenceafregningsbegrebet af Landsskatterettens kendelse i SKM2009.77.LSR. I denne sag fandt Landsskatteretten det ikke for dokumenteret, at levering af aktierne havde fundet sted. Var det konkret blevet anset for dokumenteret, at der var sket levering af aktier, ville Landsskatteretten efter repræsentantens opfattelse være kommet til det modsatte resultat.

Højesteret har i SKM2006.749.HR ("Elevatordommen") fastslået, at den skatteretlige kvalifikation har sit afsæt i og er bundet af den civilretlige realitet. I nærværende sag er der ikke skattemæssigt belæg for at kortslutte det civilretlige grundlag og omkvalificere erhvervelse af en anpart via udnyttelse af en købe- eller tegningsret med salg af anpart i umiddelbar forlængelse heraf som kontant afregning af programmerne.

Repræsentanten har endvidere henvist til SKM2006.471.SR. Her udtalte Skatterådet, at reglen i ligningslovens § 7 H ikke hindrer, at optionsindehaveren forud for udnyttelsen af optionen indgår et bindende tilsagn om salg af de aktier, som medarbejderen erhverver ved udnyttelse af optionen. Følgende fremgår af afgørelsen:

Reglerne i ligningslovens § 7 H hindrer ikke, at en medarbejder indgår en aftale om salg af aktier, der erhverves på et fremtidigt tidspunkt på baggrund af en køberet omfattet af § 7 H. Der er desuden ingen betingelse i § 7 H om, at medarbejderen skal have ejet aktien i en vis periode, før aktien kan afstås.

Det må antages, at formålet med optionsaftalerne som udgangspunkt har været, at medarbejderne skulle blive ejere af aktierne. Formålet er således ikke at foretage en kontant afregning med medarbejderen.

SKAT finder således ikke, at situationen kan sidestilles med en kontant afregning. Der sker dermed en faktisk levering af aktierne.

Det ses således ikke at være i strid med ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 7, at medarbejderne ved aftale med budgiver forpligter sig til på et fremtidigt tidspunkt at sælge de aktier, der erhverves på baggrund af optionerne.

Det fremgår også af bemærkningerne til L 67, at der som udgangspunkt ikke er tale om differenceafregning i den situation, hvor den ansatte umiddelbart efter erhvervelsen vælger at sælge aktierne igen. Den ansattes salg af aktierne vil, jf. bemærkningerne, være omfattet af aktieavancebeskatningsloven, og gevinst/tab ved aktiesalget skal opgøres efter aktieavancebeskatningslovens regler inklusive FIFO-princippet. Repræsentanten henviser også til spørgsmål/svar til L 67, hvor Skatteministeren udtaler følgende:

Den særlige beskatningsordning i den foreslåede bestemmelse i ligningslovens § 7 H er efter min opfattelse i forhold hertil en afbalanceret ordning, hvor den gunstigere beskatning af medarbejderen modsvares af, at selskabet ikke har fradragsret. På den baggrund er der efter min opfattelse ikke behov for at indsætte særlige krav i ligningslovens § 7 H om, at aktierne skal beholdes af medarbejderen i en vis periode efter modtagelsen af aktien eller udnyttelsen af købe- eller tegningsretten.

Det er en betingelse i ligningslovens § 7 H, at der sker faktisk levering af aktierne. Denne betingelse er utvivlsomt opfyldt i denne sag. Det er civilretligt cementeret, at der sker levering af H1.1 ApS-anparter. Det er formålet med programmerne, at medarbejderen bliver anpartsindehaver, og ligningsloven § 7 H giver ikke hjemmel til krav om en bindingsperiode på de erhvervede anparter, hvilket støttes af både bemærkningerne til L 67 og SKM2006.471.SR.

For så vidt angår SKATs henvisning til SKM2005.143.LR, er det repræsentantens opfattelse, at der ikke sker differenceafregning med aktier i denne sag. Efter repræsentantens opfattelse dækker nettoafregning med aktier over den situation, hvor medarbejderen afstår fra at udnytte optionen til erhvervelse af aktier mod betaling i form af aktier svarende til optionens indre værdi. I denne sag sker der udnyttelse af instrumenterne, og herefter får medarbejderen civilretligt ejerskab over de anparter i H1.1 ApS samt aktierne i H1, som udnyttelsen afføder, jf. redegørelser fra R1 og F2. Begrebsmæssigt kan der således ikke være tale om en differenceafregning, når det underliggende aktiv rent faktisk leveres.

Repræsentanten har i øvrigt bemærket, at det kan diskuteres, om konklusionen i SKM2005.143.LR om nettoafregning med aktier er rigtig og er hjemlet i ligningslovens § 7 H, stk. 8, eftersom bestemmelsen alene nævner den situation, hvor der sker kontant udbetaling (differenceafregning). Den udvidende fortolkning, som er anlagt i SKM2005.143.LR, har efter repræsentantens opfattelse ikke hjemmel og strider imod forvaltningsretlige grundprincipper om udøvelse af det forvaltningsretlige skøn.

I denne sag er det ifølge repræsentanten civilretligt dokumenteret, at aktierne udveksles mellem aftaleparterne. Det er den ansatte, der disponerer, og ikke klageren. Den ansatte har givet meddelelse til administratoren om, at de aktier, som medarbejderen har ret til at erhverve fra klageren ved udnyttelsen af sine køberetter, straks skal sælges videre (til tredjemand) på det frie marked (børsen). Der er således ikke tale om, at køberetten opfyldes ved, at klageren udbetaler et kontant beløb. Begrebsmæssigt kan der ikke være tale om en differenceafregning, når det underliggende aktiv rent faktisk leveres.

SKAT henviser også til, at der ikke er risiko for udsving i kursen på aktierne som begrundelse for, at der er sket differenceafregning.

Efter repræsentantens opfattelse er den konkrete situation ikke anderledes end den situation, hvor der sker "daytrading" med aktier, dvs. at en person vælger - evt. via en bank - at købe og sælge aktier samme dag. I daytrading-scenariet må det karakteriseres som almindeligt anerkendt, at der er en kursrisiko forbundet med at købe og afhænde aktier samme dag.

Hertil kommer, at det alene er i forhold til skattepraksis vedrørende skattesalg, som SKAT henviser til, at kursrisikoelementet har haft afgørende betydning i forhold til, om ejerskabet af aktierne reelt er "sluppet". Reference til bemærkninger til L 78 vedrørende aktieavancebeskatningslovens § 30 "afståelse af aktier mv.", hvor kursrisiko elementet nævnes, er ikke relevant i denne sammenhæng.

I denne sag er der tale om en vurdering af, hvorvidt der er sket erhvervelse af aktier, ikke hvornår ejerskabet af aktierne er sluppet. Det er fastslået, at den ansatte opnår civilretligt ejerskab og et krav på aktierne i det øjeblik, at exercise-blanketten udfyldes. Dette støttes også af Erhvervs- og Selskabsstyrelsens udtalelse, og redegørelse fra R1.

Manglende kursrisiko kan ikke alene begrunde, at der ikke er sket levering af aktierne i ligningslovens § 7 H´s forstand. Det fremgår af SKM2006.471.SR, at dette ikke er tillagt betydning.

Eksempel på afregningsformerne er fremlagt.

Repræsentantens konklusion

Ifølge repræsentanten må det for det første lægges til grund, at uanset den valgte salgsform bliver medarbejderen civilretligt og dermed skatteretligt ejer af aktierne, der som konsekvens heraf kan sælges af medarbejderen.

For det andet kan det lægges til grund, at det efter myndighedernes egen opfattelse er ligegyldigt, at kontraktkonceptet indebærer, at medarbejderen, forinden han erhverver aktierne, har besluttet og indgået aftale om disses salg umiddelbart efter erhvervelsen.

For det tredje kan det lægges til grund, at der ikke er nogen tidsmæssig betingelse for, hvor lang tid, medarbejderen skal have ejet aktierne, forinden de sælges. I tilslutning hertil kan det fremhæves, at afregning af salget sker via F2, en selvstændig juridisk enhed, der påtager sig videresalget af aktierne til tredjemand.

På denne baggrund er det repræsentantens påstand, at klagerens købe- og tegningsretter ikke skal beskattes efter reglerne i ligningsloven § 28, idet bestemmelsen i ligningslovens § 7 H er opfyldt.

Supplerende har repræsentanten under mødet med Landsskatterettens kontor oplyst, at der er tale om standardkontrakter, udarbejdet for de amerikanske programmer. Repræsentanten har anført, at det ved en vurdering af forholdet efter dansk ret ved fortolkningen må tillægges vægt, at reglerne i USA er overholdt, og at processen der betragtes som køb, hvorved et civilretligt ejerskab er etableret, og efterfølgende salg af aktier.

Repræsentanten har endelig gjort opmærksom på, at de omhandlede forhold adskiller sig fra differenceafregning derved, at det ikke er H1, der afgør, om aktierne skal sælges, men at det er den enkelte medarbejder, der bestemmer, om der skal ske salg eller ej. Handlen sker via en uafhængig forvalter, idet det bemærkedes, at børsmæglervirksomhed er reguleret i USA som i Danmark.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Af ligningslovens § 7 H, stk. 2, fremgår, at

Skattefriheden efter stk. 1 af et vederlag er betinget af:

...

7) At modtagne køberetter indeholder en ret for enten den ansatte eller det selskab, der har ydet køberetten, til at erhverve eller levere aktier.

Det fremgår af ligningslovens § 7 H, stk. 8, at

Hvis en køberet, der er omfattet af reglerne i stk. 1-7, udnyttes ved kontant udbetaling til den ansatte af køberettens værdi (differenceafregning), finder reglerne i § 28 anvendelse...

For så vidt angår udnyttelsesformen "cashless exercise" må udnyttelsen af aktieoptionerne og salget af aktierne anses som en samlet transaktion, der ikke kan afbrydes efter udnyttelsen, men inden salget. Medarbejderen skal endvidere ikke finansiere udnyttelsen af aktieoptionerne, men modtager et kontant provenu, hvorfor der må anses at være sket en samlet kontant afregning af dispositionen. Det kan endvidere ikke anses godtgjort, at medarbejderen har været reel ejer af de omhandlede aktier. Udnyttelsen af aktieoptionerne må anses for sket ved differenceafregning, jf. i det hele SKM2010.293.ØLR, hvorfor aktieordningerne er omfattet af ligningslovens § 28.

Med hensyn til udnyttelsesformen "Exercise and Sell to Cover" finder Landsskatteretten, at forholdet ligeledes må karakteriseres som differenceafregning, idet det er lagt til grund, at der er tale om en form for "cashless exercise", og at medarbejderen ikke får leveret alle aktier, som køberetten dækker.

Ved udnyttelsesformen "quick settlement" finder Landsskatteretten det ikke dokumenteret, at der er sket levering af anparter, jf. ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 7. Udnyttelsesformen må anses som udtryk for differenceafregning, idet det må lægges til grund, at dispositionsrækken er udtryk for en samlet disposition, at medarbejderen ikke har betalt for anparterne, at medarbejderen får et kontant beløb udbetalt, ligesom det har været hensigten, at H1 ved denne udnyttelsesform skulle blive ejer af aktierne.

De tildelte købe- og tegningsretter betragtes efter en samlet vurdering som differenceafregnede, hvorfor ordningerne er omfattet af ligningslovens § 28. Klageren er herefter indberetningspligtig af B-indkomst i henhold til skattekontrollovens § 7 A, stk. 2, nr. 10 og 11.

SKATs afgørelse stadfæstes.

..."

Af "H1 2001 Stock Plan" fremgår bl.a.:

"...

Awards granted hereunder may be Incentive Stock Options, Nonqualified Stock Options, Stock Awards, or SARs, at the discretion of the Board and as reflected in the terms of the Award Agreement.

...

11. Exercise Price and Consideration.

...

(c) The consideration to be paid for the Shares to be issued upon exercise of an Award, including the method of payment, shall be determined by the Board at the time of grant and may consist of cash and/or check. Payment may also be made by delivering a properly executed exercise notice together with irrevocable instructions to a broker to promptly deliver to the Company the amount of sale proceeds necessary to pay the exercise price. ...

12. Exercise of Award.

(a) Procedure for Exercise; Rights as a Shareholder. Any Award granted hereunder shall be exercisable at such times and under such conditions as determined by the Board at the time of grant, and as shall be permissible under the terms of the Plan.

An Award may not be exercised for a fraction of a Share.

An Award shall be deemed to be exercised when written or electronic notice of such exercise has been given to the Company in accordance with the terms of the Award by the person entitled to exercise the Award and full payment for the Shares with respect to which the Award is exercised has been received by the Company. Full payment may, as authorized by the Board, consist of any consideration and method of payment allowable under Section 11(c) of the Plan. Until the issuance (as evidenced by the appropriate entry on the books of the Company or of a duly authorized transfer agent of the Company) of the share certificate evidencing such Shares, no right to vote or receive dividends or any other rights as a shareholder shall exist with respect to the Shares subject to the Award, notwithstanding the exercise of the Award. The Company shall issue (or cause to be issued) such share certificate promptly upon exercise of the Award. ...

13. Non-Transferability of Awards. An Award may not be sold, pledged, assigned, hypothecated, transferred, or disposed of in any manner other than by will or by the laws of descent or distribution and may be exercised, during the lifetime of the Awardee, only by the Awardee; provided that the Board may permit further transferability, on a general or specific basis, and may impose conditions and limitations on any permitted transferability.

...

19. Reservation of Shares. The Company, during the term of this Plan, will at all times reserve and keep available such number of Shares as shall be sufficient to satisfy the requirements of the Plan.

..."

H1 har indgået en "Stock Plan Services Agreement" med F3 Inc. Om H1s forpligtelser ifølge aftalen fremgår bl.a.:

E.) Delivering on a timely basis to F3 through Deposit/Withdrawal at Custodian ("DWAC") the necessary amount of shares of Stock required on any Option exercise upon payment therefor by F3."

Af bilag B til "Stock Plan Services Agreement" fremgår bl.a.:

"...

I. Services Provided to Company

...

B.) Delivery of Stock

F3 will inform Company, and Company will inform its transfer agent, of the number of shares of Stock necessary for delivery as a result of Option exercise by Eligible Participants. Company will directs its transfer agent to approve, by the settlement date through DTC´s DWAC (Deposit and Withdrawal At Custodian) system, the number of shares of Stock necessary to be deposited to

F3´s account. The shares of Stock will be approved on a date that corresponds to the settlement date for the Option Exercise(s) for which they are being delivered.

...

II. Option Exercise and Payment.

F3 will establish and maintain a program and procedures to allow Eligible Participants to exercise their exercisable Options, and to pay the exercise costs of such Option exercise, as follows:

A.) Exercise and Sell Balance

An "Exercise and Sell Balance" Option shall mean an Option exercise in which F3 uses part of the proceeds of the sale of Stock sold on an Eligible Participant´s behalf to pay the exercise cost of the Option, as well as applicable federal, state and local taxes as specifically instructed by Company and fees to F3. ...

In connection with an Eligible Participants exercise of an Exercise and Sell Balance Option, F3 shall, upon receipt of an instruction by an Eligible Participant (which instruction may be oral if permitted by F3) and authentication of the Eligible Participant´s identity, (a) verify the shares of Stock available to be exercised, (b) process the exercise by selling all of the Eligible Participant´s Stock that is authorized to be sold, (c) pay Company the Option cost for each Option exercised, (d) pay Company the taxes that are directed by Company to be withheld from the proceeds resulting from the exercise, (e) deduct the fees due to F3 in connection with the exercise, as well as the fee that F3 is required to pay to the SEC or other regulatory authority with respect to such exercise, (f) either mail a check or send a wire for the net proceeds of the sale of Stock to the Eligible Participant or deposit the net proceeds into the Eligible Participant´s Account (as defined in this Agreement), and (g) send a transaction confirmation to the Eligible Participant.

...

C.) Exercise and Sell to Cover

An "Exercise and Sell to Cover" Option shall mean an Option exercise in which the Eligible Participant uses proceeds from the sale of Stock sold on an Eligible Participant´s behalf to pay the exercise cost of the Option as well as applicable federal, state and local income taxes as specifically instructed by Company and fees to F3.

In connection with an Eligible Participant´s exercise of an Exercise and Sell to Cover Option, F3 shall, upon receipt of an instruction by an Eligible Participant (which instruction may be oral if permitted by F3) and authentication of the Eligible Participants identity, a) verify the shares available to be exercised, b) process the exercise by selling a portion of the Eligible Participant´s Stock that is authorized to be sold, c) pay Company the exercise price for the Option exercise and the taxes that are directed by Company to be withheld from the proceeds resulting from the exercise, d) transfer the remaining shares of Stock to the Eligible Participant´s Account as directed by the Eligible Participant, and e) send a transaction confirmation to the Eligible Participant.

..."

Medarbejdernes udnyttelse af køberetter i henhold til H1 Stock Option Plan sker online. Af skærmprint fra et eksempel på udnyttelse af køberetter fremgår blandt andet, at medarbejderen skal markere, om der ønskes kontanter eller aktier, identificere de køberetter, der ønskes udnyttet, og markere om salg skal ske til markedspris, eller om medarbejderen vil angive en mindstepris. Medarbejderen får herefter oplyst det anslåede provenu efter fradrag af "taxes" og "fees" og kan bekræfte, om ordren ønskes gennemført. Gennemføres ordren, modtager medarbejderen en bekræftelse med en endelig opgørelse af provenuet på baggrund af den kurs, som aktierne er blevet solgt til. I det fremlagte eksempel er markedskursen på tidspunktet for medarbejderens placering af ordren angivet til 26,60 USD mens NASDAQ-kursen ved salgets gennemførelse ca. 24 minutter senere er angivet til 26,46 USD.

Af "Stock Option Agreement" af 4. september 2000 indgået under aktieprogrammet hos H2 A/S fremgår blandt andet:

"...

1. The Employee´s conditional stock option

1.1 The Employee is granted a conditional stock option (hereinafter the "Stock Qption") free of charge, which provides the Employee with the right - but not an obligation - to purchase shares in the Company of nominally DKK 10 each according to the following terms and conditions.

...

3. The Strike Price

3.1 The Stock Option shall be exercised at at price of DKK 196 per Share of nominally DKK 10 (hereinafter the "Strike Price"). According to article 5 below, the Strike Price is subject to adjustments in certain situations.

...

8. Procedures for the Exercise of the Stock Option

8.1 Written notice of exercise of the Stock Option shall be submitted by the Employee to the Company within one of the Exercise Periods. The notice shall be submitted according to the at any time current written instructions which the Company has provided to the Employee in this regard. The notice shall include information on the desired number of shares. The Employee shall pay the Strike Price at the same time as notice of exercise is given.

8.2 The delivery of the Shares, which the Employee has opted to purchase, shall take place within 30 days after the receipt of notice. In order to enable the Company to transfer the relevant number of Shares to the Employee, the Employee is obliged to open a safekeep account with Danish Bank, where the Shares are to be registered.

..."

Af en aktieoptionsaftale indgået den 6. oktober 2000 under aktieprogrammet hos H1.1xxx A/S fremgår blandt andet:

"...

3.3 Meddelelse om udnyttelse af optioner sker ved indlevering af underskrevet "Udnyttelsesmeddelelse" (exercise-notice) til Selskabets Stock Option Plan Committee (herefter SOP komiteen) med angivelse af ønsket antal aktier. Udnyttelsesmeddelelsen skal være Selskabets SOP komite i hænde inden for de anførte frister. Såfremt udnyttelsesmeddelelsen ikke er modtaget inden for den gældende frist, bortfalder de pågældende optioner automatisk og uden varsel eller kompensation.

...

3.5 Exercisebeløbet skal af Medarbejderen indbetales kontant, ved check eller ved overførsel til F1-Bank, kontonummer ... Exercisebeløbet skal være til Selskabets disposition den sidste dag i udnyttelsesperioden. Herefter er Selskabet inden 30 kalenderdage forpligtet til at levere det ønskede antal aktier, idet aktier dog tidligst vil blive overført til værdipapirdepot, når indbetalingen af exercisebeløbet er registreret i Selskabets bogholderi.

..."

Af en af H1.1xx A/S i november 2001 anvendt aftaleformular vedrørende medarbejderes udnyttelse af tegningsretter fremgår blandt andet:

"...

3.8 The Employee shall pay the Exercise Amount in cash or by check to the Company or by transfer to Nordea A/S, PO Box ..., DK-0900 Copenhagen C, Company reg. no. ..., Account Number ... The Exercise Amount shall be at the disposal of the Company not later than on the last day of the relevant Exercise Window. If the Company has not received the Exercise Amount on time, the Warrants comprised by the Exercise Notice shall not be considered to have been exercised in time.

3.9 On expiry of the Exercise Window the WP Committee shall ensure that the registirations necessary in order for the capital increase resulting from the subscription for new shares to be carried through are effected with the Danish Commerce and Companies Agency (Erhvervs- og Selskabsstyrelsen) and the Danish Securities Centre (Værdipapircentralen). However, the Company shall not be responsible for the time required for case administration with the said authorities. Thus, the Company cannot guarantee that the Employee will have the newly issued shares at his/her disposal within 6 weeks running from the beginning of the Exercise Window.

10.1 If the Employee gives notification of his/her wish to exercise the Warrants on time, cf. clause 3, the board of directors of the Company shall implement the involved increase of the capital according to Section 36 (3) of the Danish Companies Act (aktieselskabsloven). With regard to the rights attached to the new shares, reference is made to clause 9.

..."

I forbindelse med H1s overtagelse af H1.1xx A/S i 2002 fik selskabet, der blev omdøbt til H1.1x ApS, nye vedtægter. Af disse fremgår blandt andet, at H1s tillægges en indløsningsret indtil den 31. december 2008 med hensyn til enhver anpart udstedt af H1.1x ApS.

Af den formular, som medarbejderen skal anvende ved udnyttelse af køberetter under H1.1xx A/Ss aktiekøbsprogram, fremgår, at medarbejderen skal vælge mellem en af to muligheder:

"...

Quick Settlement - voluntary transfer of my shares in H1.1x ApS to H1:

By clicking the first box, you transfer your shares in H1.1x ApS to H1 immediately following exercise. Hereafter, you will receive you cash to your account and you will not have to pay in the exercise price, but just receive your net proceeds will be placed.

Slow settlement - redemption of my shares in H1.1x ApS by H1:

By clicking the second box, your H1.1x ApS shares will be redeemed by H1 according to the process described in articles 3b1-3b6 of H1.1x ApS. This means that you first will have to pay in the total exercise price to the account provided for above before your exercise notice is processed. Then you will receive H1.1x ApS shares between a few days and up to three months after your exercise. Subsequent hereto, your H1.1x ApS shares will be redeemed and you will receive either cash or H1 shares within further 14 days.

The value you receive in the form of H1 shares and cash payment for fractional shares is the sarne for quick and slow settlement and is calculated in accordance with the Q&A document and the exercise instructions.

..."

Anpartsfortegnelsen for H1.1 ApS indeholder følgende tilførsel vedrørende en medarbejders udnyttelse af en tegningsret til 750 anparter:

"...

1/17/2003 warrant exercised

1/17/2003 right to shares transferred to H1.1 ApS

2/13/2003 new share issued

..."

Om en andens medarbejders udnyttelse af en køberet fremgår:

"...

1/21/2003 option exercised, share

transferred to employee upon request from H1.1x ApS

1/21/2003 redeemed by H1

..."

Retsgrundlaget

Ligningslovens § 7 H blev indført ved lov nr. 394 af 28. maj 2003 og ophævet igen med virkning fra den 1. januar 2012, jf. lov nr. 1382 af 28. december 2012. De relevante dele af bestemmelsen havde følgende ordlyd:

"...

§ 7 H. Personer, der som led i et ansættelsesforhold modtager vederlag i form af aktier, køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier, skal ikke medregne værdien heraf ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, såfremt betingelserne i stk. 2 er opfyldt. ...

Stk. 2. Skattefriheden efter stk. 1 af et vederlag er betinget af:

...

6) At der ikke kan ske overdragelse af modtagne købe- og tegningsretter. Det anses ikke for en overdragelse, hvis retten udløber uudnyttet. Kravet om uoverdragelighed anses for opfyldt, hvor retten kan overgå ved arv.

...

Stk. 6. Hvis en køberet, der er omfattet af reglerne i stk. 1-5, udnyttes ved kontant udbetaling til den ansatte af køberettens værdi (differenceafregning), finder reglerne i § 28 anvendelse. Er betingelsen i § 28, stk. 1, 5. pkt., ikke opfyldt, finder reglerne i § 16, jf. statsskattelovens § 4, dog anvendelse. Endvidere finder reglerne i § 28 anvendelse for købe- og tegningsretter omfattet af reglerne i stk. 1-5, såfremt den ansattes skattepligt her til landet ophører, jf. § 28, stk. 4 og 5.

..."

Af de specielle bemærkninger til bestemmelsen (L 67, Folketingstidende 2002/2003, Tillæg A, s. 1372) fremgår blandt andet:

"...

Endelig er køberetter til aktier og tegningsretter til aktier efter det foreslåede stk. 2, nr. 6 og 7, kun omfattet af den foreslåede § 7 H, såfremt de udnyttes til køb henholdsvis tegning af aktier. De to betingelser anses dog for opfyldt, hvor købe- eller tegningsretten ikke anvendes. Det vil sige, hvor retten bortfalder, uden at dette udløser noget krav parterne imellem. Hvis retten kan overgå ved arv, anses det ikke for en overdragelse, der gør, at betingelserne for skattefrihed efter stk. 1 ikke kan anses for opfyldt.

Derimod finder bestemmelsen ikke anvendelse, såfremt købe- eller tegningsretten afstås eller hvor en køberet udnyttes ved differenceafregning, dvs. hvor forskellen mellem aktiernes markedskurs og den aftalte kurs i henhold til køberetten udbetales kontant. Begrundelsen er, at dette vil være uforeneligt med ordningens hovedprincip, hvorefter beskatningen indtræder, når de erhvervede aktier sælges. Hvis der rent faktisk sker en overdragelse eller en differenceafregning, må dette tages som udtryk for, at retten uanset den formelle udformning kunne overdrages, og at køberetten kunne opfyldes på anden måde end ved en faktisk levering af aktier, nemlig ved udbetaling af et kontantbeløb. Dermed var betingelserne ikke opfyldt på det tidspunkt, hvor den ansatte erhvervede ret til de modtagne købe- eller tegningsretter.

..."

Dansk Industri (DI) og Foreningen af Statsautoriserede Revisorer (FSR) havde i forbindelse med høringen blandt andet følgende bemærkning til lovforslaget (Folketingstidende 2002/2003, Tillæg A, s. 1422 og 1434):

"...

[DI:] DI mener, at det af praktiske hensyn bør overvejes at indføre mulighed for differenceafregning under den nye ordning.

...

[FSR:] Såfremt forbuddet mod differenceafregning opretholdes, er det FSR´s opfattelse, at det bør fremgå af selve lovteksten, at en faktisk differenceafregning uanset aftalens udformning indebærer, at betingelsen ikke er opfyldt.

Endelig bedes det bekræftet, at der ikke foreligger differenceafregning, hvor der sker en selskabsretlig registrering af kapitaludvidelsen kombineret med den ansattes udnyttelse af den tildelte tegningsret og umiddelbare salg af de nytegnede aktier - og ved tildeling af køberetter, hvor selskabets beholdning af egne aktier formindskes kombineret med den ansattes erhvervelse af aktierne og umiddelbare salg af de nyerhvervede aktier.

..."

Af høringsskemaet (Folketingstidende 2002/2003, Tillæg A, s. 1422 og 1434) fremgår dette svar på spørgsmålene:

"...

[ad DI:] Anvendelse af den nye ordning indebærer en lempelse af beskatningen, som skal ses i sammenhæng med ønsket om at gøre det attraktivt at opnå medejerskab af virksomheden. Ved differenceafregning er der tale om en kontant udbetaling til den ansatte, hvor afvigelsen i forhold til den ordinære løn alene består i de parametre, der anvendes til fastlæggelse af udbetalingens størrelse. Opfattelsen er, at kontante udbetalinger til den ansatte bør behandles ens, uanset hvordan størrelsen er fastlagt. Endvidere giver det heller ikke mening at anvende den nye ordnings beskatningstidspunkt, da der netop ikke erhverves aktier ved en differenceafregning. ...

...

[Ad FSR:] Det er opfattelsen, at det tilstrækkeligt tydeligt fremgår af lovteksten, at en faktisk differenceafregning betyder, at betingelsen ikke er opfyldt, i og med at en differenceafregning viser, at opfyldelse kan ske på anden måde end ved en faktisk levering af aktierne. Den anvendte formulering svarer til formuleringen i kursgevinstlovens § 30, stk. 3, der indeholder samme betingelse og som er undergivet samme fortolkning.

Såfremt den ansatte udnytter tildelte købe- eller tegningsretter, dvs. betaler et beløb for aktierne svarende til den kurs, der følger af retterne, og rent faktisk bliver ejer af aktierne, vil der som udgangspunkt ikke være tale om differenceafregning i den situation, hvor den ansatte umiddelbart efter erhvervelsen vælger at sælge aktierne igen. Den ansattes salg af aktierne vil være omfattet af aktieavancebeskatningsloven, og gevinst/tab ved aktiesalget skal opgøres efter aktieavancebeskatningslovens regler inklusive FIFO-princippet. Der vil i hvert enkelt tilfælde ud fra en vurdering af samtlige omstændigheder være tale om en konkret ligningsmæssig afgørelse af, om der foreligger differenceafregning eller køb og salg, hvor bl.a. det tidsmæssige forløb mellem de to transaktioner og kursrisikoen for de to parter indgår.

..."

§ 7 H, stk. 6, blev tilføjet under lovforslagets behandling i Folketinget. Af bemærkningerne til bestemmelsen fremgår blandt andet følgende (Folketingstidende 2002/2003, Tillæg B, s. 1050):

"...

Hvor en køberet udnyttes ved, at den ansatte får køberettens værdi - typisk forskellen mellem aktiernes markedskurs og den aftalte kurs i henhold til køberetten - udbetalt kontant (differenceafregning), vil betingelserne for anvendelse af den nye ordning fortsat være opfyldt. ...

Den kontante udbetaling som følge af en differenceafregning, bør imidlertid beskattes på samme måde som anden løn, og beskatningstidspunktet bør følge beskatningstidspunktet for køberetter, der ikke er valgt omfattet af den nye ordning. Der foreslås derfor indsat en udtrykkelig bestemmelse - nyt stk. 6 -om, at køberetter, der differenceafregnes, omfattes af reglerne i ligningslovens § 28, dog ligningslovens § 16, jf. statsskattelovens § 4, hvis betingelsen i ligningslovens § 28, stk. 1, 5. pkt., om at køberetten skal være udstedt af enten arbejdsgiverselskabet eller et hermed koncernforbundet selskab, ikke er opfyldt.

..."

Under forslagets behandling i Folketinget svarede Skatteministeren blandt andet på spørgsmål 27, 28 og 33 fra Folketingets Skatteudvalg:

"...

Spørgsmål 27: Kan ministeren bekræfte, at L 67 indebærer, at lønindkomst konverteres til den lavere aktieavancebeskatning, at der ikke er nogen bindingsperiode på, hvor lang tid der må gå fra tildelingen til medarbejderen sælger sin aktiebeholdning, og at medarbejderen frit kan sælge aktierne tilbage til virksomheden?

Svar: Jeg kan bekræfte, at L 67 indebærer, at lønindkomst konverteres til aktieavancebeskatning. Hvorvidt dette for medarbejdere bevirker en stigning i det restbeløb, der er tilbage efter skat, og efter at der er taget højde for selskabets manglende fradragsret, afhænger af de konkrete omstændigheder, jf. min besvarelse af udvalgets spørgsmål 2 ...

Jeg kan endvidere bekræfte, at der ikke er nogen bindingsperiode med hensyn til, hvor lang tid, der må gå fra tildelingen af en køberet, og indtil medarbejderen sælger sin aktiebeholdning, og at der heller ikke er nogen bindinger m.h.t. hvem aktien sælges til.

Jeg skal dog hertil bemærke, at et salg af aktierne tilbage til selskabet umiddelbart efter erhvervelsen af aktierne i visse situationer vil kunne blive betragtet som en differenceafregning af køberetten. Hermed vil køberetten ikke være omfattet af de foreslåede regler i ligningslovens § 7 H. Værdien af køberetten vil herefter blive beskattet som løn på retserhvervelsestidspunktet.

Jeg skal henvise til kommentaren til høringssvaret fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer. Det fremgår af kommentaren, at hvor den ansatte rent faktisk bliver ejer af aktierne, vil der som udgangspunkt være tale om et aktiesalg og ikke en differenceafregning. Der vil i hvert enkelt tilfælde ud fra en vurdering af samtlige omstændigheder være tale om en konkret ligningsmæssig afgørelse af, om der foreligger differenceafregning eller køb og salg, hvor bl.a. det tidsmæssige forløb mellem de to transaktioner og kursrisikoen for de to parter indgår.

En tilsvarende situation vil kunne forekomme ved direkte tildeling af aktier. Hvis der meget hurtigt efter tildelingen af aktierne sker et tilbagesalg til selskabet, vil dette alt efter omstændighederne blive betragtet som udbetaling af kontant løn fra selskabet.

Spørgsmål 28: Hvad er begrundelsen for, at det ikke er foreslået, at der skal være en bindingsperiode for, hvornår aktierne må sælges?

Svar: Efter de gældende regler for generelle medarbejderaktieordninger i ligningslovens § 7 A er der et krav om båndlæggelse af aktierne. For gratisaktier en båndlæggelse i 7 år og for favørkursaktier en båndlæggelse i 5 år.

Dette krav om båndlæggelse er efter min opfattelse velbegrundet, da reglerne i ligningslovens § 7 A indebærer en meget gunstig samlet beskatning. Beskatning af medarbejderen ved salget af aktierne som aktieavance er efter disse regler kombineret med, at selskabet har fradragsret efter bestemmelsen i statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, for omkostningerne ved medarbejderaktieordningen.

Den særlige beskatningsordning i den foreslåede bestemmelse i ligningslovens § 7 H er efter min opfattelse i forhold hertil en afbalanceret ordning, hvor den gunstigere beskatning af medarbejderen modsvares af, at selskabet ikke har fradragsret. På den baggrund er der efter min opfattelse ikke behov for at indsætte særlige krav i ligningslovens § 7 H om, at aktierne skal beholdes af medarbejderen i en vis periode efter modtagelsen af aktien eller udnyttelsen af købe- eller tegningsretten.

Hensigten med lovforslaget er at skabe bedre mulighed for, at medarbejdere via medarbejderaktieordninger kan blive medejere af deres virksomhed. Efter de gældende regler, hvor beskatningen sker på det tidspunkt, hvor medarbejderen udnytter køberetten til at købe aktier, kan beskatningen tvinge medarbejderen til at sælge nogle af disse aktier for at kunne finansiere skattebetalingen. Dvs. at de gældende regler direkte kan tvinge medarbejdere til at sælge aktierne, uanset om det er medarbejderens ønske eller ej.

Med de nye regler er dette ikke længere nødvendigt, da beskatningen først falder på det tidspunkt, hvor medarbejderen sælger aktierne, og dermed på det tidspunkt, hvor medarbejderen har likviditet til betaling af skatten.

Dvs. at de foreslåede skatteregler ikke tvinger medarbejderen til at sælge aktierne. Til gengæld mener jeg heller ikke, at skattereglerne skal tvinge medarbejdere til at beholde aktierne i en vis periode. Det bør ikke være skattereglerne, der er bestemmende for, hvor kort tid eller hvor længe medarbejderen beholder aktierne.

...

Spørgsmål 33: Er ministeren enig i, at de risikoelementer og -vurderinger m.v., der normalt indgår i forbindelse med aktieinvesteringer, og som dermed har indflydelse på udbredelsen af aflønning i form af aktier m.v., på grund af manglen på en bindingsperiode i lovforslaget ikke længere er aktuelle, idet den ansatte kan afstå aktierne m.v. fra time til time, og at det derfor må forventes, at udbredelsen på grund af det skattemæssige incitament bliver markant større end forudsat i lovforslaget med deraf følgende væsentligt større provenutab end forudsat?

Svar: Jeg er ikke enig i, at de risikoelementer og -vurderinger, der normalt indgår i forbindelse med aktieinvesteringer, ikke er aktuelle på grund af manglen på bindingsperiode i lovforslaget.

Aktierne kan således ikke blot afstås fra time til time. Som beskrevet i mit svar på spørgsmål 27 skal der være tale om et reelt aktiesalg. Ved vurderingen heraf indgår det bl.a. som et moment, hvorvidt medarbejderen har haft en kursrisiko i forbindelse med aktiebesiddelsen.

Med hensyn til medarbejderens overvejelser i forbindelse med indgåelsen af en medarbejderaktieordning kan jeg supplerende henvise til mit svar på spørgsmål 32.

..."

Procedure

H1.1 ApS har til støtte for sine påstande gjort gældende, at alle udnyttelsesmetoderne - Same Day Sale, Sell to Cover og Quick Settlement - opfylder betingelserne for skattefrihed i ligningslovens § 7 H. Der er ikke sket differenceafregning af de omhandlede købe- og tegningsretter efter LL § 7 H, stk. 6. Ved anvendelse af alle tre udnyttelsesmetoder sker der levering af aktierne, hvorfor der ikke kan være tale om differenceafregning.

Ved differenceafregning forstås kontant afregning, der indebærer, at køber og sælger afregner forskellen mellem den aftalte pris og markedsprisen på udløbsdagen i stedet for at levere det underliggende aktiv (i dette tilfælde aktierne). Et umiddelbart salg af aktierne vil derfor ikke i sig selv kunne udgøre differenceafregning, når medarbejderen rent faktisk bliver ejer af aktierne forinden. Ejerskab kan foreligge uanset den tidsmæssige udstrækning af ejerperioden, som lovgiver bevidst ikke har indsat krav om i ligningslovens § 7 H. Der er således ikke hjemmel i bestemmelsen eller forarbejderne til at kræve dette.

Civilretligt sker der levering af aktierne (anparterne) i henholdsvis H1.1 ApS og H1. Hverken tegnings- eller køberetterne opfyldes ved, at H1.1 ApS eller H1 udbetaler et kontant beløb, men udnyttes til faktisk erhvervelse af aktier (anparter), som efterfølgende afstås. Begrebsmæssigt kan der således ikke være tale om en differenceafregning, når det underliggende aktiv rent faktisk leveres.

Det strider mod ordlyden i, formålet bag og forarbejderne til LL § 7 H samt praksis vedrørende aktielån, at Skatteministeriet ikke anerkender levering/ejerskab i denne sag, selv om det fremgår af forarbejderne, at formuleringen vedrørende differenceafregning i ligningslovens § 7 H, stk. 6, svarer til formuleringen i kursgevinstlovens § 30, stk. 3, der indeholder samme betingelse og som er undergivet samme fortolkning.

Særligt vedrørende køberetter tildelt af H1 i henhold til H1 Stock Option Plan 2001 har H1 gjort gældende, at aktierne rent faktisk bliver solgt på medarbejderens vegne og for medarbejderens regning på NASDAQ-børsen. Regnskabsmæssigt såvel som efter de amerikanske børsregler og de amerikanske skatteregler behandles transaktionen som først udnyttelse af en køberet og dernæst salg på børsen. Der er tale om en flerleddet proces, hvor medarbejderne ved udnyttelsen af køberetterne bliver ejere af aktierne med ejers rådighed og risiko og som i deres egenskab af ejere sælger aktierne igen på almindelig vis. Det efterfølgende salg gennem børsmægleren fra F2 sker til tredjemand. Det er således ikke H1.1 ApS, der foretager udbetalinger til medarbejderne, og der foreligger derfor ikke differenceafregning.

Særligt vedrørende køberetter tildelt af H2 A/S og H1.1xx A/S har H1.1 ApS gjort gældende, at medarbejderne selskabsretligt bliver ejere af de anparter som erhverves i forbindelse med køberetter, uanset at betalingen for de erhvervede anparter gennemføres ved modregning, og uanset anparterne samme dag tilbagekøbes af H1. Dette understøttes ligeledes af praksis vedrørende aktielån.

Særligt vedrørende samt tegningsretter tildelt af H1.1xx A/S har H1.1 ApS gjort gældende, at det beror på en fejl, at H1 i anpartshaverfortegnelsens kolonne med "Notes" har anført, at det er retten til anparter, der er overdraget, da tegningsretterne allerede er udnyttet på tidspunktet, hvor overdragelsen er sket. Rettelig er det således anparten inklusiv indbetalingsforpligtelsen på anparten, der overdrages, jf. herved også udtalelse fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Medarbejderne bliver ejere af anparterne ved udnyttelsen af tegningsretterne. Det er således anparten, der overdrages efter udnyttelsen og ikke retten til tegning heraf.

Skatteministeriet har til støtte for sin påstand gjort gældende, at der ved alle tre udnyttelsesformer i skattemæssig henseende foreligger differenceafregning, jf. ligningslovens § 7 H, stk. 6. Det gøres endvidere gældende, at udnyttelsen af tegningsretter tildelt af H1.1xx A/S udgør en overdragelse af tegningsretterne.

Bevisbyrden for, at medarbejderne har været ejere af kapitalandele i en periode forud for salget - og medarbejderne derfor kan anvende den mere lempelige aktieavancebeskatning efter ligningslovens § 7 H - påhviler sagsøgeren. H1.1 ApS har trods adskillige opfordringer ikke fremlagt nogen form for dokumentation for længden af medarbejdernes ejertid ved transaktionerne, og det må derfor lægges til grund som ubestridt, at medarbejdernes udnyttelse og videresalg sker ved en samlet transaktion på en og samme tid ved alle udnyttelsesformerne. Når udnyttelsen sker ved en transaktion, har medarbejderne ingen risiko eller chance for et kurstab henholdsvis en kursgevinst mellem udnyttelsen af køberetter/tegningsretter og salget af kapitalandelene, idet medarbejderne ikke har en ejerperiode, hvor sådanne tab eller gevinster kan opstå, ligesom der ikke kan ske afbrydelse mellem udnyttelsen og salget. Det er endvidere ubestridt, at medarbejderne ikke skal finansiere udnyttelsen af køberetter/tegningsretter ved anvendelse af disse metoder.

For så vidt angår tegningsretter tildelt af H1.1xx A/S er det i den fremlagte anpartshaverfortegnelse anført, at der sker en overførsel af "rights to shares" til H1. Tegningsretter kan, som nævnt i forarbejderne, ikke differenceafregnes. Idet medarbejderne imidlertid ikke har en ejerperiode, hvor der kan være en kursrisiko, sker der i praksis en differenceafregning, hvilket i skattemæssig henseende efter lovmotiverne sidestilles med en overdragelse af tegningsretter.

H1.1s synspunkter strider mod formålet med ligningslovens § 7 H, som er, at medarbejderne skal blive ejere af kapitalandele i arbejdsgiverselskabet. Det følger af statsskattelovens § 4, at løn er skattepligtig indkomst. Aflønning i optioner eller aktier er løn. Det kræver derfor en særlig grund skattemæssigt at behandle en type lønindkomst anderledes end, hvordan lønindkomst normalt behandles. Det følger i overensstemmelse hermed direkte af forarbejderne, at en kontant udbetaling som følge af en differenceafregning bør beskattes på samme måde som anden løn. Det bestrides, at transaktionerne mister deres karakter af differenceafregning, fordi kapitalandelen sælges til tredjemand eller overdrages til moderselskabet. Det afgørende er, om medarbejderne bliver ejere af kapitalandelen, og det gør medarbejderne ikke ved de tre udnyttelsesformer. Derimod sigter udnyttelsesformerne netop på, at medarbejderne ved en samlet afregning får udbetalt forskellen på udnyttelsesprisen og salgsprisen, hvilket er definitionen på differenceafregning.

Landsrettens begrundelse og resultat

Det er efter ligningslovens § 7 H og forarbejderne hertil ikke en forudsætning for beskatning efter den særlig lempelige beskatningsordning, at medarbejderen beholder aktierne eller anparterne i en vis periode.

Landsretten lægger til grund, at aktiesalget ved medarbejderes udnyttelse af køberetter tildelt i henhold til H1 Stock Option Plan 2001 ved "Same Day Sale" eller "Sell to Cover" er sket til tredjemand på NASDAQ-børsen via en børsmægler, der efter fradrag af medarbejderens pris for aktierne samt afgifter og gebyrer har afregnet nettoprovenuet direkte til medarbejderen. Selv om salget af disse aktier tidsmæssigt har ligget i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen af køberetterne og er sket som led i en samlet transaktion, må salget på børsen anses for at være sket på medarbejdernes vegne og regning. Salget har således forudsat, at medarbejderne forinden er blevet ejer af aktierne, og der er derfor under disse omstændigheder ikke grundlag for at fastslå, at der foreligger differenceafregning i skattemæssig henseende.

Landsretten giver derfor H1.1 ApS medhold i dennes påstand 1 og 2.

For så vidt angår køberetter tildelt af H2 A/S og H1.1xxx A/S og tegningsretter tildelt af H1.1xx A/S var fremgangsmåden ved "Quick Settlement" den, at H1.1 ApSs amerikanske moderselskab, H1, straks efter medarbejderens erhvervelse af anparterne i H1.1 ApS tilbagekøbte disse, og at medarbejderen ikke skulle betale udnyttelsesbeløbet til H1.1 ApS eller H1, men modtog nettoprovenuet svarende til differencen mellem udnyttelseskursen og markedsprisen for anparterne. I denne situation, hvor anparterne straks blev solgt tilbage til et koncernforbundet selskab som led i en samlet transaktion uden medvirken af udenforstående, hvor medarbejderen ikke har betalt for udnyttelse af køberet eller tegningsret, og hvor der har været en meget begrænset kursrisiko for medarbejderne, må transaktionen sidestilles med en differenceafregning, jf. ligningslovens § 7 H, stk. 6.

Landsretten frifinder derfor Skatteministeriet for H1.1 ApSs påstand 3-5.

Da begge parter for en del vinder sagen og for en del taber sagen, skal ingen af parterne betale sagsomkostninger til den anden part, jf. retsplejelovens § 313, stk. 1.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet skal anerkende, at udnyttelse af køberetter ved "Same Day Sale" og "Sell to Cover" af de fra og med 1. juli 2003 tildelte køberetter i H1 i henhold til H1 Stock Option Plan 2001, hvor disse køberetter er udnyttet 1. januar 2003 eller senere og tildelt til nuværende eller tidligere medarbejdere i H1.1 ApS, H3 ApS, H1.1xxx A/S, H2 A/S og H1.1xx A/S, skal beskattes efter reglerne i ligningslovens § 7 H.

Skatteministeriet frifindes for H1.1 ApSs påstand 3-5.

Ingen part skal betale sagsomkostninger til den anden part.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter