Dato for udgivelse
15 Oct 2013 08:48
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
25 Sep 2013 11:55
SKM-nummer
SKM2013.727.ØLR
Myndighed
Østre Landsret
Sagsnummer
13. afdeling, B-3336-12
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Fradrag og afskrivninger
Emneord
Selvskyldnerkaution, regresret, mæglerhonorar
Resumé

Som kommanditist i tre kommanditselskaber havde A ikke godtgjort,

 

   

at

han allerede i indkomståret 2006 havde påtaget sig selvskyldnerkautioner,

at

han, for så vidt angik overdækning på kautionsforpligtelserne, havde fraskrevet sig regresretten over for medkommanditisterne, og

at

afholdelsen af udgifter til mæglerhonorar og udgifter til due diligence reelt var modsvaret af et aktiv for kommanditselskaberne.

De omtvistede kautionsforpligtelser, herunder overdækningen, og udgifter til mæglerhonorar og due diligence kunne derfor ikke indgå på As fradragskonto, hvorfor Østre Landsret stadfæstede byrettens frifindelse af Skatteministeriet ( SKM2013.24.BR / TfS2013.88 BR ).

Reference(r)

Statsskatteloven § 6

Henvisning

Den juridiske vejledning 2013-2 C.C.3.3.4



Parter

A
(Advokat Christian Falk Hansen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Anders Vangsø Mortensen)

Afsagt af landsdommerne

John Mosegaard, Kåre Mønsted og Lisbeth Adserballe (kst.)

Sagens baggrund og parternes påstande

Byrettens dom af 20. september 2012 (BS 156-172/2012) er anket af A med endelige påstande om, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende:

I relation til As deltagelse i ejendomsinvesteringsprojekt K/S G4 principalt

1.

at fradragskontoen i 2006 kan tillægges kr. 2.091.314 vedrørende gæld til F1-Bank, hvoraf As andel udgør 10 %.

 

  

2.

at fradragskontoen i 2007 kan tillægges kr. 182.565 vedrørende kautionsforpligtelse overfor F1-Bank, hvoraf As andel udgør 10 %.

 

  

3.

at ikke fradragsberettigede udgifter på i alt kr. 2.506.789, hvoraf As andel udgør 10 %, ikke skal fratrækkes fradragskontoen i 2007

Subsidiært, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at As skatteansættelser for indkomstårene 2006 og 2007 hjemvises til fornyet behandling ved SKAT.

I relation til As deltagelse i ejendomsinvesteringsprojektet K/S G5 principalt

1.

at fradragskontoen i 2006 kan tillægges gæld til F1-Bank på kr. 7.999.590, hvoraf As andel udgør 10 %.

2.

at fradragskontoen i 2006 kan tillægges kr. 1.599.918 vedrørende kautionsforpligtelse over for F1-Bank, hvoraf As andel udgør 10 %.

3.

at fradragskontoen i 2006 kan tillægges kr. 1.075.271 vedrørende kautionsforpligtelse over for F1-Bank, hvoraf As andel udgør 10 %.

4.

at der ikke er grundlag for reguleringer på fradragskontoen i 2007 på henholdsvis kr. 436.218 og - kr. 948.372 vedrørende kautionsforpligtelse over for F1-Bank, hvoraf As andel udgør 10 %.

5.

at ikke fradragsberettigede udgifter på kr. 1.663.192 i 2006 og kr. 901.790 i 2007, hvor As andel udgør 10 %, ikke skal fratrækkes fradragskontoen.

Subsidiært, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at As skatteansættelser for indkomstårene 2006 og 2007 hjemvises til fornyet behandling ved SKAT.

I relation til As deltagelse i ejendomsinvesteringsprojektet K/S G6 principalt

1.

at gæld til F2-Bank på kr. 64.000.000, hvoraf As andel udgør 10 %, kan medtages på fradragskontoen i 2006.

 

  

3.

at fradragskontoen i 2007 kan tillægges kr. 3.859.808 vedrørende kautionsforpligtelse overfor F2-Bank, hvoraf As andel udgør 10 %.

 

  

4.

at ikke fradragsberettigede udgifter på i alt kr. 13.572.500, hvoraf As andel udgør 10 %, ikke skal fratrækkes fradragskontoen i 2006.

Subsidiært, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at As skatteansættelser for indkomstårene 2006 og 2007 hjemvises til fornyet behandling ved SKAT.

Indstævnte, Skatteministeriet, har påstået stadfæstelse.

Supplerende sagsfremstilling

Statsaut. rev. EH har i et notat af 6. februar 2013 anført blandt andet følgende om den regnskabsmæssige behandling af kommanditselskabernes afholdelse af udgifter til mægler og due diligence:

"...

Selskaberne har i forbindelse med køb af ejendommene afholdt en række udgifter til mægler og due diligence. Dette er ganske sædvanligt, og i overensstemmelse med Årsregnskabslovens bestemmelser er disse udgifter regnskabsmæssigt aktiveret som en del af anskaffelsessummen for ejendommene.

...

Som det fremgår af oplysningerne fra anlægsnoten, er der for alle ejendomme foretaget en positiv værdiregulering, i det dagsværdien har været skønnet højere end den faktiske anskaffelsessum inkl. købsomkostninger. En undtagelse er dog K/S G6, der regnskabsmæssigt er værdireguleret til den faktiske købspris af ejendommen.

Denne negative værdiregulering skyldes alene, at ejendommens dagsværdi ikke har undergået en målbar værdiændring fra købstidspunktet d. 27/12 2006 frem til aflæggelse af første regnskab 31/12 2006, 3 dage efter købet. Periodens værdiregulering vil derfor blive af samme størrelse som de samlede købsomkostninger, i det ejendommen i princippet ikke kan have en højere værdi end den faktiske købesum.

Der er således ikke tale om en afskrivning, eller en omkostningsførelse af en del af aktivet, men alene en regnskabsteknisk værdiregulering af aktivet.

..."

Forklaringer

Der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af A.

A har supplerende forklaret blandt andet, at han først underskrev på kautionserklæringen den 5. februar 2007, da lånene rent praktisk ikke kunne nå at blive hjemtaget inden udgangen af 2006. Det skyldtes blandt andet, at ejendommen skulle udmatrikuleres, ligesom långiver skulle kreditvurdere de enkelte investorer. Det var også derfor, at det i første omgang var G1 A/S, der var debitor på lånet. Der var ingen tvivl om, at K/S G6 inden udgangen af 2006 havde købt ejendommen. Han kunne ikke efter udgangen af 2006 fragå sin kautionsforpligtelse, som bestyrelsen også havde fuldmagt til at underskrive med forpligtende virkning for ham. Han kunne derfor ikke selv kontrollere forløbet. Manglende underskrivelse af kautionserklæringen ville have været en misligholdelse. Det var de långivende banker, der krævede en hæftelse på 120 %. Dette var på pågældende tidspunkt standard på markedet. Overdækningen skulle også sikre dækning for påløbne omkostninger samt dækning for det tilfælde, at en eller flere af kommanditisterne ikke kunne honorere deres hæftelser over for banken. Kautionens størrelse indgår ved opgørelsen af fradragskontoen, men er ikke fastsat af hensyn hertil. Ved en kaution på 100 % ville stamkapitalen være blevet sat højere. Der var ikke aftalt nogen regresret mellem kommanditisterne for så vidt angår overdækningen, hvilket også ville være unaturligt, da der ikke var regresret vedrørende de 100 %. Totalt set kan der naturligvis kun af banken opkræves i alt 100 %, men den enkelte kommanditists risiko er på 120 % af hans andel af projektet. G2 A/S har i de pågældende sager ageret som mægler. Der var ingen ekstern mægler involveret. Ved investeringer af denne størrelse er det vigtigt at sikre, at værdierne er til stede. Dette kræver både juridiske og tekniske undersøgelser. Det er disse undersøgelser, som G2 A/S sammen med en ekstern advokat, revisor og byggetekniker har forestået, og som der er blevet faktureret for. Omkostninger til selve projektet og andre etableringsomkostninger er ikke regnskabsmæssigt aktiverede. Derimod er honorar til due diligence og mæglerhonorar regnskabsmæssigt blevet aktiveret, da de også på sigt og for en anden køber vil have værdi. Disse honorarer kan ikke sammenlignes med såkaldte udbyderhonorarer, der omfatter omkostninger til projektering og annoncering mv. Det var hele tiden aftalt, at kautionen over for långiver skulle være en selvskyldnerkaution, selvom det ikke står i vedtægterne, som aftalen om køb af anparter henviser til. Det fremgår også af udbudsmaterialet og er i øvrigt helt sædvanligt.

Der er endvidere afgivet forklaring af JF og statsaut. revisor EH.

JF har forklaret blandt andet, at han i 2006 var direktør i G3 og som sådan var involveret vedrørende ejendommen i G6. Købsaftalen blev underskrevet 27. december 2006 og et beløb på 15 mio. kr. blev deponeret 29. december 2006. Der var efter hans opfattelse herefter ikke længere tvivl om handlens gennemførelse, der også indgik i G3´s regnskab for 2006. Kautionsdokumenterne blev formentlig først underskrevet i februar 2007, fordi udmatrikuleringen skulle på plads forinden.

Statsaut. revisor EH har forklaret blandt andet, at han har været statsaut. revisor siden 1999. Siden starten af 1990´erne har han beskæftiget sig med ejendomsinvesteringer. Angående mæglerhonorar og due diligencehonorar blev disse ikke udgiftsført men derimod aktiveret og tillagt anskaffelsessummen for ejendommen i overensstemmelse med årsregnskabsloven. I årsrapporten for 2006 for K/S G6 er ejendommens anskaffelsessum tillagt aktiverede omkostninger, hvorefter selskabet har reguleret ejendommens værdi til markedsværdien, hvilket dengang var et krav i årsregnskabsloven. Det er det, som note 3 til årsrapporten 2006 oplyser og angiver. Det ændrer ikke ved, at omkostningerne var aktiveret. Det samme er tilfældet i note 6 til årsrapporten for 2007, hvor det er vurderet, at ejendommens markedsværdi var ca. 326 mio. kr., hvilket var inkl. aktiverede omkostninger. Han er enig i, at etableringsomkostninger ikke kan aktiveres og tillægges anskaffelsessummen for det omhandlede aktiv. Mæglerhonorar og due diligencehonorar har imidlertid intet med etableringen af selskabet at gøre, men vedrører derimod selve erhvervelsen af aktivet.

Procedure

Parterne har for landsretten i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed.

Landsrettens begrundelse og resultat

Kautionerne for K/S G6 og K/S G5 i 2006

Landsretten tiltræder, at det er A, der har bevisbyrden for, at han allerede i 2006 som selvskyldnerkautionist påtog sig en medhæftelse for K/S G6 og K/S G5s gæld.

Af købsaftalerne vedrørende køb af andele i de to omhandlede kommanditselskaber, som A underskrev henholdsvis den 16. maj og 29. december 2006, fremgår det, at A som køber påtager sig den hæftelse, der er beskrevet i vedtægternes § 6, ligesom det fremgår, at hæftelsen er direkte over for kommanditselskabets långivere, og at disse ofte sikrer sig adgang til resthæftelsen gennem direkte kaution.

I vedtægternes § 6 er det anført, at kommanditisterne påtager sig en kaution over for kommanditselskabets 2. prioritetslångiver. I udbudsmaterialet, som udkast til vedtægter også var en del af, er det anført, at 2. prioriteten inkl. kassekredit forventes at stille krav om en selvskyldnerkaution.

Henholdsvis den 5. februar og 26. april 2007 underskrev A erklæringer om selvskyldnerkaution over for F2-Bank og F1-Bank i forbindelse med, at disse banker indgik aftale om at yde lån til de to kommanditselskaber.

På denne baggrund finder landsretten, at A ikke har løftet bevisbyrden for, at han allerede i 2006, og således før han underskrev selvskyldnerkautionserklæringerne, og låneaftalerne blev indgået, var medhæftende som selvskyldner for kommanditselskabernes gæld.

Landsretten tiltræder herefter, at A i 2006 ikke kan tillægge sine fradragskonti i de to kommanditselskaber nogen andel af kommanditselskabernes gæld til henholdsvis F2-Bank og F1-Bank.

Proratarisk hæftelse på 120 %

Det fremgår udtrykkeligt af kommanditselskabernes vedtægter, at kommanditisterne ikke har regresret overfor komplementaren. Det fremgår derimod hverken af kommanditselskabernes vedtægter eller af tegnings- og kautionsaftalerne, om kommanditisterne har indbyrdes regresret. Der er imidlertid enighed mellem parterne om, at kommanditisterne ikke har indbyrdes regresret i forhold til hæftelsen op til 100 %.

I forhold til hæftelse på mere end 100 % og dermed hæftelse, der overstiger den enkelte kommanditists ejerandel, finder landsretten, at der er indbyrdes regresret mellem kommanditisterne, medmindre andet er aftalt. Dette er også bedst stemmende med princippet i gældsbrevslovens § 2, der også finder anvendelse på samkautionister, jf. gældsbrevslovens § 61.

Herefter, og da kommanditisterne, herunder A, ikke har fraskrevet sig indbyrdes regresret for så vidt angår overdækningen på 20 %, tiltræder landsretten, at A ikke kan medregne overdækningen ved opgørelsen af sin fradragskonto i de enkelte kommanditselskaber.

Udgifter til mægler og due diligence

Der er mellem parterne enighed om, at de omhandlede udgifter hverken er fradrags- eller afskrivningsberettigede

På grundlag af statsaut. revisor EH´ forklaring og det af denne udarbejdede notat af 6. februar 2013 lægger landsretten endvidere til grund, at udgifterne til dækning af mæglerhonorar og honorar for due diligence til G2 A/S ikke blev udgiftsført, men derimod aktiveret og tillagt anskaffelsessummen for den pågældende ejendom.

Den regnskabsmæssige behandling af udgifterne er imidlertid ikke i sig selv tilstrækkeligt til at godtgøre eller sandsynliggøre, at afholdelsen af udgifterne reelt modsvares af et aktiv for kommanditselskaberne. Dette understøttes af, at det af årsrapporten for 2006 for K/S G6, fremgår, at selskabet foretog en værdiregulering af alle aktiverede udgifter, herunder udgifterne til dækning af mæglerhonorar og honorar for due diligence, således at ejendommen blev nedskrevet til købesummen på 305 mio. kr. og værdireguleringen udgiftsført i resultatopgørelsen. Statsaut. revisor EH har forklaret, at den nedskrevne værdi svarede til markedsværdien.

Herefter, og da der ikke er fremlagt nærmere oplysninger om karakteren og værdien for kommanditselskaberne af de af G2 A/S fakturerede honorarer, herunder om udgifter afholdt til eksterne rådgivere, tiltræder landsretten, at det ikke er godtgjort eller sandsynliggjort, at afholdelsen af udgifterne reelt modsvares af et aktiv for kommanditselskaberne.

Udgifterne skal derfor fragå As fradragskonto i de enkelte kommanditselskaber og belastes hans kapitalkonto.

Sagsomkostninger

A skal betale sagsomkostninger for landsretten til Skatteministeriet med 200.000 kr. til udgifter til advokatbistand inkl. moms. Ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og varighed.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Byrettens dom stadfæstes.

I sagsomkostninger for landsretten skal appellanten, A, betale 200.000 kr. til indstævnte, Skatteministeriet.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter