Dato for udgivelse
22 Dec 2014 09:42
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
03 Oct 2014 13:20
SKM-nummer
SKM2014.874.BR
Myndighed
Byret
Sagsnummer
Københavns Byret, BS 36A-2848/2013
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Inddrivelse
Overemner-emner
Betalingsstandsning og konkurs
Emneord
Akkord, betalingsevne, fristdag, moratorie
Resumé

SKAT foretog den 27. juni 2011 udlægsforretning hos H1 A/S. Udlægsforretningen blev udsat på selskabets betaling af restancen til SKAT, og efterfølgende indgik selskabet og SKAT den 26. juli 2011 en afdragsordning, hvorefter restancen skulle indfries over 6 måneder. Selskabet betalte 1. afdrag rettidigt, men den 4. september 2011 meddelte selskabet sine kreditorer, at selskabet søgte en udenretlig rekonstruktion.

SKAT afslog selskabets første oplæg til en kreditoraftale, men tilsluttede sig den 22. september 2011 et revideret forslag til kreditoraftale. Kreditoraftalen indebar et moratorie og en akkord, og SKAT betingende bl.a. sin tiltræden, at fremtidige angivelser og betalinger var rettidige, og at selskabet stillede en sikkerhed for fremtidigt tilsvar på kr. 2.000.000,-. SKAT meddelte samtidig selskabet, at der ville blive indgivet konkursbegæring mod selskabet, såfremt betingelserne for kreditorordningen blev misligholdt.

Den 28. september 2011 takkede selskabet SKAT for sin tilslutning til kreditoraftalen og meddelte samtidig, at selskabet nu kæmpede med at få byggepladser i gang igen og bygherrer til at indbetale selskabets tilgodehavender. Samtidig anmodede selskabet SKAT om en betalingsudsættelse på 10 dage for A-skat og AM-bidrag for september måned 2011, kr. 2.929.243,-, med forfald den 30. september 2011.

SKAT bevilligede i overensstemmelse med selskabets anmodning en ekstraordinær betalingsudsættelse til den 10. oktober 2011 og modtog den 12. oktober 2011 betaling af kr. 2.929.243,-. Den 26. oktober 2011 blev selskabet taget under konkursbehandling med fristdag den 14. juli 2011.

Konkursboet krævede betalingen til SKAT omstødt med henvisning til konkurslovens § 67, § 72, og § 74.

Retten fandt, at der ikke var grundlag for at omstøde betalingen i medfør af nogen af de påberåbte bestemmelser. Retten lagde i den forbindelse vægt på, dels at betalingen var ordinær, dels at SKAT ikke var i ond tro med hensyn til de omstændigheder, der dannede grundlag for fastlæggelse af fristdagen, og at betalingen i øvrigt ikke indebar en utilbørlig begunstigelse af SKAT. Som følge heraf blev SKAT frifundet.

Dommen er anket til Østre Landsret.

Reference(r)

Konkursloven § 67
Konkursloven § 72
Konkursloven § 74

Henvisning

Den juridiske vejledning 2014-2 G.A.3.1.1.2.3

Henvisning

Den juridiske vejledning 2014-2 G.A.3.4.1.4.9.5

Henvisning

Den juridiske vejledning 2014-2 G.A.3.4.1.4.9.9


Parter

H1 A/S under konkurs
(advokat Preben Jacobsen)

mod

Skatteministeriet
(kammeradvokaten v/advokat Jesper Freinsilber)

Afsagt af byretsdommer

Lone Molsted

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt den 31. maj 2015 [31. maj 2014.red.SKAT], vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en betaling på samlet 2.929.243 kr. fra sagsøger til SKAT er omstødelig efter konkurslovens § 67, § 72 og § 74.

Sagsøger, H1 A/S under konkurs ved kuratorerne advokat Søren Aamann Jensen og advokat Henrik Steen Jensen, (herefter H1) har nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, skal betale 2.929.243 kr. med tillæg af procesrente fra den 8. november 2012.

Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af LD, MS, KT, UM, advokat IN og NE.

LD har forklaret, at hun er ansat i SKAT. Hun har været i ... siden 2007. Hun havde i 2011 mellem 7-800 sager. Hun havde ikke kendskab til H1 fra før, hun modtog sagen. Der kom et brev med anmodning om akkord i starten af september 2011. Der blev begæret udsættelse af betalingen. Hun vidste ikke, at SKAT havde haft drøftelser med selskabet, før hun modtog sagen. SKAT behandlede det som en sædvanlig ansøgning om akkord. Der var ikke noget usædvanlig i det. Hun gik - som man plejer - ind i sagbemærkningssystemet og læste tilførslerne fra en kort periode, fra før de modtog sagen. Der var ikke noget usædvanligt i disse tilførsler. Det var et selskab, der var kommet i vanskeligheder. Hun havde ikke haft med selskabet at gøre før det tidspunkt. SKATs indtryk af H1 fra før det tidspunkt var, at selskabet var i en midlertidig betalingskrise, men at det var forbigående, og at selskabet kunne komme igennem det. Det var ikke indtrykket, at det var alvorlige problemer.

Forevist brev af 9. september 2011 fra hende til selskabet, forklarede vidnet, at hun afslog anmodningen om en akkord, fordi den ordning, selskabet tilbød var at betale 50 % af restancen, og det mente SKAT var for lidt, samt at resten var for usikkert. De siger normalt nej til en ordning, hvor fremtidige afdrag skal afdrages af den løbende drift. Det er for usikkert.

Foreholdt akkordforslaget af 4. september 2011, bilag 4, forklarede vidnet, at det havde betydning for SKATs vurdering, at der ikke kunne udstedes garantier. Så ved de ikke, hvor de står. Når man søger om akkord, uden at det er gennem retten, står det dem frit for at afslå, og de mente, at det var for usikkert, om de fik afdragene fra den løbende drift. Det var ikke de fremtidige skattebetalinger, de var bekymrede for, for det havde de fået på plads. Det var tilsvaret, de ville have sikkerhed for. Så afslaget var begrundet i, at de ikke kunne få sikkerhed.

Hun sendte ikke sagen til Kammeradvokaten til vurdering af indgivelse af konkursbegæring, således som der står i slutningen af afslaget, at hun ville. SKAT havde et stort antal sager, og de vurderede, at der var gang i forhandlingerne og havde en forventning om, at det gik i orden. Hun fik efterfølgende en ny ansøgning med andre betalingsforslag. Det er standardprocedure, når de giver afslag, at de skriver, at de vil indgive konkursbegæring. Det er normal procedure, men de spørger altid Kammeradvokaten først.

Forevist bilag 6, brev fra H1 fra 12. september 2011, forklarede vidnet, at det var den nye ansøgning om akkord, som hun efterfølgende modtog. Hun havde hovedsagelig en dialog pr. mail med økonomidirektøren, VH. Han havde store forventninger til, at det hele gik i orden. Han gav i en telefonsamtale udtryk for, at det nok skulle gå i orden. Hun har kun talt med ham kort i telefonen - ellers var det som sagt pr. mail. SKAT har faste processer, de kører igennem, når de giver tilladelse. Det går bl.a. på, at alle kreditorer skal være med, og at de får betalt fremtidige krav. De sagde ja denne gang, fordi det i det nye forslag blev tilkendegivet, at der var en bank bag virksomheden, der ville tilføre nye midler, og at de kunne læse, at det var en stor, sund virksomhed, der kunne komme igennem krisen.

Forevist en e-mail fra hende til VH af den 22. september 2011, forklarede vidnet, at hun anmodede om sikkerhedsstillelse, fordi de månedlige tilsvar var forholdsvis store, men SKAT har ikke nogen beløbsgrænse i så henseende. Hun nævnte igen en konkursbegæring. SKAT er en tvangskreditor, og deres eneste mulighed er en konkursbegæring, hvis en ordning ikke overholdes. Sidst i september havde de stadig en forventning om, at pengene kom, så sagen blev lagt hen i forbindelse med mailkorrespondancen. Så da hun fik brevet med forespørgsel om, hvor pengene skulle indsættes, fulgte hun ikke op på det. Hun regnede med, at pengene nok skulle komme.

Forevist en mail af 28. september fra VH til hende om udsættelse af betalingsfristen forklarede vidnet, at hun samme dag havde skrevet med ham om sikkerhedsstillelsen. Hun opfattede det sådan, at han lige skulle have lidt luft til at få tingene på plads, og at det var en almindelig udsættelsesanmodning, indtil det hele var på plads med banken m.v. Baggrunden for at hun accepterede betalingsudsættelsen var således hensynet til virksomhedens mulighed for at få bankforholdet på plads. Hun anså det for troværdigt og havde samtidig lige fået en mail om, hvor sikkerhedsstillelsen skulle sendes hen. Det var hendes indtryk, at H1 generelt overholdt deres aftaler. Det fremgik også af bemærkningsarket vedrørende tidligere aftaler. Når hun skriver "ekstraordinært", var det fordi, de havde bedt om garanti for fremtidige betalinger - ellers skulle de jo trække garantien, og der var skærpede forhold, når man var i en akkordsituation. Hun truede ikke VH med konkurs den 10. eller 22. september 2011. Det er standard, at de skriver om muligheden for konkurs. Det blev ikke nævnt efterfølgende overfor H1. Hun kan ikke huske, hvornår H1 fik åbnet kreditterne og tror ikke, at hun vidste det. Men det var ikke SKATs indtryk, at H1 ikke kunne betale, for ellers havde hun ikke givet den 10-dages udsættelse. Det var ikke hendes indtryk, at det var en virksomhed i betalingsstandsning. Virksomheden forhandlede med banken om ny kapital. Den 12. oktober var det heller ikke hendes opfattelse, at det ikke var en levedygtig virksomhed. Da pengene kom, var hun således ikke inde og tjekke, om pengene eller sikkerheden kom. Hun havde ikke haft fat i sagen siden, hun accepterede en forlængelse af fristen for betaling. I forbindelse med akkordaftalen fik SKAT ikke oplysninger fra andre end virksomheden selv. De var ikke i kontakt med selskabets bank. De vidste ikke, at der var indgivet konkursbegæringer mod selskabet: Selskabet oplyste det ikke til dem. Hvis hun havde vidst, at der var indgivet konkursbegæringer, havde hun ikke givet en fristforlængelse. Så havde hun sendt sagen til Kammeradvokaten med anmodning om stillingtagen til indgivelse af konkursbegæring. SKAT kunne se af sagen, at der var økonomiske problemer, men ikke at der lå konkursbegæringer sideløbende med forhandlingerne. Hun vidste ikke, at selskabet havde alvorlige økonomiske problemer, og at det havde brug for flere midler end det, der fremgik af akkorden. Ellers havde de ikke godkendt akkordforslaget.

Adspurgt af sagsøgers advokat forklarede vidnet, at hun så, at der var oprettet en udlægssag. Det er sædvanlig fremgangsmåde i restancesager. Hun behandler ikke udlægssagerne, men det sker pr. automatik. Det er udtryk for, at der ikke betales til tiden. Hun havde ikke indtryk af, at H1 ikke betalte af manglende vilje. Udlægssagen sluttede med en aftale om betaling på en bestemt dato. Hun studsede ikke over, at der ikke blev foretaget udlæg. Det var ikke sådan, at man skulle sende en sag til Kammeradvokaten. Hun skrev om denne mulighed her, fordi det var store beløb, det drejede sig om. De har jo ikke andre muligheder for at stoppe kreditten. Hvis kreditten skulle finansieres af den løbende drift, skal den løbende drift stige, og de syntes ikke, at der i forslaget var belæg for, at driften kunne finansiere akkorden. Hun husker ikke, om de mente, at det ikke kunne lade sig gøre. Det første forslag fra den 4. september afslog de, fordi de følte, at det var på for usikkert et grundlag, de skulle acceptere forslaget - det var netop forholdet vedrørende den løbende drift. De giver typisk ikke begrundelser for deres afslag. Det har de ikke pligt til, og derfor er det typisk korte begrundelser. I det nye forslag kom der oplysning om, at der var kapital bag fra en bank. Det gjorde forskellen.

Forevist likviditetsbillede, bilag 9, forklarede vidnet, at hun har løbet det "let" igennem. Hun var ikke opmærksom på, at den akkumulerede kapital den 12. oktober var 0. Hvis hun havde været det, ville og burde hun have sagt nej til akkordforslaget.

Forevist kreditorbillede, bilag 9, forklarede vidnet, at hun ikke har nærlæst denne liste.

Forevist mailkorrespondance af 13. og 15. september mellem hende og VH forklarede vidnet, at med hensyn til restancen til SKAT, så var der en negativ momsangivelse, men hun behandlede ikke denne, og den var ikke færdigbehandlet af SKAT. Hun kan ikke forholde sig til denne modregning. Det er ikke altid, at de får at vide, at der er en modregningsret, og det ville næppe betyde, at de ville frafalde deres sikkerhed. SKAT forlanger sikkerhed, for de har ikke andre muligheder for at "lukke for kreditten", som andre kreditorer har.

Forevist brev af 14. september 2011 fra F1x-Bank til H1, bilag 7, forklarede vidnet, at hun husker brevet. Hun husker ikke, om hun har læst det grundigt. Det forhold, at F1x-Bank ikke ville rykke for andre kreditorer, var hun ikke opmærksom på. Hun skrev i første omgang, at SKAT ville sende sagen til Kammeradvokaten med henblik på konkursbegæring. Det er den sædvanlige formulering, og det er det, der normalt sker. Hun skrev lidt anderledes senere - at SKAT "straks" ville sende sagen til Kammeradvokaten, men det er ikke udtryk for en skærpelse. Det er en tilfældig formulering. Det er der ikke nogen dybere mening med.

MS har forklaret, at hun er pantefoged. Det har hun været i 12-13 år. Hun har typisk siddet med større selskaber og gjorde det også i 2011. Hun tager ud i selskaberne og drøfter betaling af restancer og foretager eventuelt udlæg. De kørte i 2011 et projekt med vurdering af et antal selskaber og søgte i den forbindelse nogle selskaber ud, hvis kreditværdighed blev vurderet. Hun havde i det kvartal 93 sager - 7 af dem var erklæret kreditværdige. H1 var et af de kreditværdige i relation til at få en betalingsaftale.

Det var vurderet, at man kunne indgå en betalingsaftale uden at foretage udlæg. De havde tidligere haft en aftale med selskabet vedrørende betaling af moms og skat, der løb over 4 måneder, og som var blevet overholdt. Så hvis selskabet kunne indgå en betalingsaftale, var det vurderet, at SKAT kunne acceptere det. Hun kendte ikke virksomheden fra tidligere. Hun vidste kun, hvad hun fik at vide fra kreditfolkene, og det var, at SKAT godt kunne indgå en aftale. Der var således ikke tale om, at restancer gav anledning til panderynker. Hun husker ikke, at hun var ude på en udlægsforretning i virksomheden i juni måned. Hun har læst på sagen, men kan ikke erindre noget. Hun kører nu omkring 100 sager om ugen. Hun husker, at hun talte med direktøren, KM. VH var også til stede. Hun husker ikke sit indtryk af disse to personer. Selskabet kunne stille en fuld betaling inden for 10 dage, og derfor blev der ikke foretaget udlæg. Hun må have stolet på, at betalingen kom - ellers havde hun foretaget udlæg.

Forevist SKATs vejledning vedrørende afdragsordninger for igangværende virksomheder forklarede vidnet, at når betalingen kommer inden for 10 dage, og hun har udsat udlægsforretningen, så har det været i tillid til, at betalingen kom.

Hun varslede udlægsforretning påny den 11. juli. Når den ikke blev foretaget, var det fordi, hun havde ferie. Hun ringede til virksomheden den 14. juli i sin ferie, fordi betalingen ikke kom, og lagde en besked til økonomichefen om, at han skulle ringe tilbage. Han ringede 4 dage efter og sagde, at de ikke kunne foretage fuld betaling. De tilbød en betalingsaftale, som SKAT accepterede. Betalingsaftalen var ikke usædvanlig, dog var der ikke sikkerhed. Men virksomheden var erklæret kreditværdig, og derfor har man vurderet, at det var godt nok. Hun kan ikke huske, om der var noget usædvanligt i sagen - det har hun ikke noteret. Hun havde ikke indtryk af, at selskabet havde alvorlige økonomiske problemer - hvis hun havde haft indtryk af det, havde hun ikke indgået aftalen, eller hun havde foretaget udlæg i forbindelse med en betalingsaftale. Hun har ikke noteret, at selskabet har oplyst om, at der var indgivet konkursbegæring og husker ikke at have hørt det. Hvis hun havde vidst det, ville hun ikke have indgået en betalingsaftale - så havde der ikke været nogen ide med det. Efter at første afdrag var betalt den 27. juli, overtog ... sagen. Hun kendte ikke til, at der blev indgivet konkursbegæringer mod selskabet.

Adspurgt af sagsøgers advokat og forevist et notat til bemærkningsarket, der indledes "Hej MS", forklarede vidnet, at det formentlig er et notat til hende. Baggrunden for, at der startes en udlægsforretning op, er, at den fulde betaling ikke kom inden for 10 dage.

Forevist samme bilag med teksten "Udlægssag oprettet" den 16. juni 2011 forklarede vidnet, at der oprettes en udlægsbog, når der startes en sag. Sagen startes, fordi der "kommer en sag op", når der opstår restancer. Man har givet udsættelse i 14 dage fra den 27. juni til den 11. juli. Det var den dato, selskabet tilbød, og det kunne de ikke lave om på. Det er ikke unormalt, at hun arbejder i sin sommerferie. Hun har også logget sig på SKATs system hjemmefra og noteret den 14. juli. Hun ringede for at rykke for betaling. Hun husker ikke, om hun spurgte til eller fik forelagt noget dokumentation for "sikkerhedspakken". Hun har ikke fundet dokumentation for, at det er blevet akteret. Det er ikke nødvendigvis sådan, at hun vil anmode om dokumentation for et bankskifte. Somme tider ringer hun til banken. Hvis hun havde fået dokumentation i denne sag, ville hun nok have noteret det.

KT har forklaret, at han er revisor og har arbejdet i H1 i 2 1/2 år. Han skulle stå for regnskaberne. Han har således et godt kendskab til H1's økonomi og likviditet. I sommeren 2011 var økonomien stram, og mange kreditorer blev ikke betalt til tiden. Selskabet var ikke i en form for betalingsstandsning, men kunne ikke betale alle til forfaldstid. Der blev indgået en kreditorordning, og selskabet fik likviditetstilførsel. Denne var - så vidt han ved - til fri disposition, og de hørte ikke F1x-Bank, forinden de foretog betalinger. Hvis ikke de havde betalt SKAT de 3 mio. kr., havde de betalt andre kreditorer i stedet. De betalte de mest nødvendige kreditorer - dem, der var kritiske for likviditeten. SKAT var ikke kritisk for likviditeten, men SKAT fik 3 mio. kr. den 12. oktober 2011. De var bange for, at SKAT ville lukke virksomheden. SKAT har jo bedre muligheder for at lukke en virksomhed, og SKAT havde stillet krav til betalingsordningen.

Adspurgt af sagsøgtes advokat forklarede vidnet, at det var ikke ham, der havde korrespondancen med SKAT. Det har været ØS eller VH, der har haft korrespondancen med SKAT. Det er formentlig VH og/eller direktør KM, der har truffet beslutningen om at betale SKAT. Efter den 23. september 2011 betalte H1 sikkert også andre kreditorer, hvis der var penge til det. Betalingsstandsningen lå først senere. Han husker ikke datoen for den formelle betalingsstandsning. Efter den 23. september betalte man, hvis der var penge.

Forevist mail af 28. september 2011 fra TK til KM m.fl., bilag 10, forklarede vidnet, at det var TK, der stod for bogholderiet. Han var ikke involveret i, hvem der skulle have pengene. Han tror, at beløbet til SKAT på 2.642.500 kr. var A-skat m.v. for lønmodtagere, der var forfaldne for den forgangne periode.

UM har forklaret, at han er erhvervsrådgiver. I 2011 var han storkundechef i F1x-Bank. Han sad i kreditvurderingen. F1x-Bank opsagde engagementet den 31. august 2011. Man delte herefter kreditten op i et anlægslån og en kassekredit. Han husker ikke præcis grunden hertil, men selve lånet blev oprettet for sig. Der blev oprettet en særlig sikkerhed for dette lån. Anlægslånet var til fri disposition. Der var en række akkorder, der skulle være på plads, og så var lånet til disposition.

Forevist engangementoversigten pr. 12. oktober 2011 vedrørende anlægslånet på 30 mio. kr. forklarede vidnet, at der indirekte var stillet ca. 4,4 mio. kr. til disposition, men der var nogle vilkår, der skulle overholdes. De var opfyldt, og så havde man stillet beløbet til disposition til betaling af de regninger, der lå, bl.a. fra SKAT. Resten blev udbetalt om morgenen næste dag. Så det var tilfældigt, at der den 12. oktober kun blev udbetalt de ca. 4,4 mio. kr. Hele lånet var til disposition. F1x-Bank blandede sig ikke i, hvad der blev betalt.

De ville nok kunne udfinde alt korrespondance med H1, men det er et meget omfattende materiale, og noget af det foreligger elektronisk, herunder med de forskellige forsikringsselskaber. Opgaven med at finde det frem, ville være næsten uoverkommelig.

Adspurgt af sagsøgtes advokat forklarede vidnet, at likviditeten var fri, men den 12. oktober afventede de en række underskrifter. Det fik de først på plads om eftermiddagen. Han kunne - på grund af andre gøremål - ikke bogføre lånet selv og ringede derfor til en kollega og bad denne om at udbetale lånet. Kollegaen sagde, at der lå nogle regninger, som han betalte. Vidnet sagde til kollegaen, at det var fint, men at lånet i øvrigt var til fri disposition. Så i virkeligheden skulle kollegaen have udbetalt alle 8 mio. kr. Vidnet husker ikke, om der var knyttet nogen betingelser fra deres side til udbetalingen af lånet, men det var en forudsætning, at det blev anvendt til driften. Efter den 23. september 2011 fulgte banken H1 tæt. Det var en nødlidende sag og en stor sag for F1x-Bank, så de fulgte med. De kiggede på trækket, herunder om pengene var væk dagen efter. Efter den 23. september betalte selskabet sine kreditorer. Der var ikke tale om en betalingsstandsning. Man betalte forfaldne renter. Man skal tilbage til tiden før moratoriet, før man kan tale om en betalingsstandsning. Ham bekendt er banken ikke blevet kontaktet af konkursboet med anmodning om udlevering af alt materialet, men boet har haft adgang til materialet vedrørende selskabet.

Advokat IN har forklaret, at han var advokat for F1x-Bank i sommeren 2011 og bistod i forholdet med H1. Han kom ind i billedet i august 2011. De skulle udtænke en strategi. Den sikkerhed, som F1x-Bank havde, var sårbar, når virksomheden var nødlidende. Det gjaldt særligt fordringsspantet. Man "frøs pantet" på et tidspunkt og lukkede kreditten. Så var fremtidige indtægter ikke omfattet af pantet. Der blev arbejdet med en løsning. Man lavede en "musketeraftale" med forsikringsselskaberne og forhøjede kreditrammen på anlægslånet og kassekreditten. Han husker ikke baggrunden for opdelingen i et anlægslån og en kassekredit, men det beroede på musketeraftalen. Der var forskellige hæftelser. G1 var den største garantistiller. F1x-Bank afstod fra at indgive konkursbegæring, idet man var i dialog om andre løsninger. F1x-Bank og garantiselskaberne stillede sig til rådighed. De gik sammen og stillede med en kredit inden for et acceptabelt niveau. Anlægslånet var til fri disposition for H1. Han skulle være med til at skabe en ny sikkerhedspakke. Da sikkerhederne var på plads, blev kreditten åbnet for H1. F1x-Bank blandende sig ikke i driften. Da sikringsakten blev foretaget, blev kreditten givet fri.

NE har forklaret, at han er bankuddannet og har været ansat i banksektoren. Han har siden beskæftiget sig med konsulentarbejde m.v. Han er tilknyttet konkursboet som konsulent inden for økonomi og regnskab og afvikling af aktiviteter i konkursboet. I 2011 var den økonomiske situation i selskabet kaotisk. Man forsøgte at skaffe likviditet ved opskrivninger m.v. I 2010 og 1. halvår 2011 skaffede H1 sig midler ved forhold, der måske var kriminelle, men i 2011 var selv de kilder tørret ud. Der var ikke midler. H1 var insolvent. H1 havde ikke aktiver, der var let realisable og ikke pantsat. Det sidste, der blev pantsat, var noget materiel i et datterselskab. Man havde ikke aktiver, man kunne gå ud og realisere. I 2008 gik F2-Bank ned og blev overtaget af Finansiel Stabilitet. Banken havde et stort engagement med H1. Det lykkedes hen over vinteren 2011 at få en dialog med F1x-Bank, og den 23. maj fik man overflyttet engagementer til F1x-Bank samtidig med, at man fik akkorderet en del af kravet til F2-Bank.

Forevist tilførsel til SKATs bemærkningsark af den 27. juni 2011 forklarede vidnet, at det helt sikkert er forkert, at H1 den 27. juni 2011 var ved at skifte bank fra F2-Bank til F1x-Bank. H1 opnåede en likviditet hos F1x-Bank på ca. 30 mio. kr. samt 6 mio. kr. i kassekredit. Når kreditten blev delt op i et anlægslån og en kassekredit, var det fordi, der var forskellige sikkerheder. Pengene var ikke bundet. Det ville også være unaturligt, fordi en del af kreditterne blev sikret af andre, der havde interesse i at få virksomheden igang. F1x-Bank blandede sig ikke i, hvad pengene gik til. Betalingen til SKAT skete, da der blev åbnet for yderligere kredit. Man disponerede slet ikke over midler, der dækkede behovet. Der var mange udækkede kreditorer, og selskabet havde ikke midler i det omfang.

Adspurgt af sagsøgtes advokat forklarede vidnet, at han blev tilknyttet H1 den 30. august 2011 i forbindelse med et møde med F1x-Bank. Den 26. oktober - den dag virksomheden gik konkurs - havde de et møde med virksomheden, hvor man diskuterede muligheden for at fortsætte ved yderligere kapitaltilførsel. Han har arbejdet for R1 og R2 siden 1996 og kender herfra kurator, advokat Henrik Steen Jensen. Han har gennemgået materialet i forbindelse med konkursbehandlingen. Han har udført arbejdet som led i bobehandlingen som hjælp for kuratellet. Han har arbejdet sammen med kuratorerne tidligere - for så vidt angår advokat Henrik Steen Jensen siden 1996 og for så vidt angår advokat Søren Aamann Jensen i en lidt kortere periode. Hans forklaring bygger alene på dette kendskab til selskabets forhold.

Parternes synspunkter

Sagsøger har i påstandsdokument af 21. august 2014 anført følgende:

"...

1. Anbringender

1.1 Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at Betalingen er omstødelig i medfør af konkurslovens §§ 67, 72 og 74.

2. Omstødelse i henhold til konkurslovens § 67

2.1 Efter konkurslovens § 67 kan betaling af gæld, der er foretaget senere end tre måneder før fristdagen omstødes, hvis betalingen er sket med beløb, som afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne, forudsat betalingen ikke under hensyn til omstændighederne fremtrådte som ordinær.

2.2 Der er tale om en gældsbetaling, idet forpligtelsen blev stiftet ved H1's betaling af løn til medarbejderne ultimo september 2011. Betalingen af A-skat og AM-bidrag forfaldt til betaling den 30. september 2011. Som det fremgår af bilag 12 accepterede SKAT ekstraordinært en betalingsudsættelse til 10. oktober 2011 grundet H1's økonomiske vanskeligheder.

2.3 Konkurslovskommentaren skriver på s. 636:

"...

Betaling af gæld til offentlige myndigheder kan omstødes efter samme regler som andre betalinger. Ligesom rettidig betaling af fx løn eller husleje i almindelighed ikke vil kunne omstødes, selvom der (naturligvis) vil være tale om betaling af forfaldne forpligtelser, vil rettidig indbetaling af indeholdt skat - der i en vis forstand er et appendiks til lønudbetalingen - antagelig i almindehed ikke blive omstødt, jf. U 1978.509 H og SKM2009.436.VLR, G2 ApS. Passeres indbetalingsdatoen, må restancen behandles som andre restancer.

(sagsøgers understregning)

..."

2.4 Det afgørende kriterium er, om Betalingen sker efter forpligtelsen er stiftet. Dette kriterium er opfyldt i denne sag, og der er således tale om en sædvanlig omstødelig gældsbetaling.

2.5 Afgørende forringelse af betalingsevnen

2.5.1 Vurderingen af hvorvidt Betalingen afgørende forringede betalingsevnen, er objektiv og skal foretages med udgangspunkt i H1's økonomiske situation på betalingstidspunktet.

2.5.2 At bestemmelsen er objektiv betyder endvidere, at SKATs subjektive opfattelse og forventninger ved Betalingens modtagelse er uden betydning i relation til konkurslovens § 67.

2.5.3 Idet H1 var i drift på tidspunktet, hvor Betalingen blev gennemført, er det tillige nødvendigt at sammenholde Betalingen med øvrige samtidige og fremtidige betalinger for at kunne afgøre, om Betalingen "springer i øjnene", jf. herom under afsnit 3.7.

2.6 H1's økonomiske situation ved Betalingens gennemførelse

2.6.1 Ved vurderingen af hvorvidt en betaling afgørende har forringet en skyldners betalingsevne, skal der ske en samlet bedømmelse af skyldnerens aktivmasse og likviditet på betalingstidspunktet og frem til konkursdagen, dvs. fra den 12. oktober 2011 til den 26. oktober 2011.

2.6.2 Idet SKAT under denne sag har valgt at gøre gældende, at perioden for vurderingen af Betalingens likviditetspåvirkning er tre måneder før fristdagen, må dette forventes at være et stridspunkt under sagen. Spørgsmålet er derfor selvstændigt behandlet under afsnit 3.9.

2.6.3 I Betænkning II om konkurs og tvangsakkord (606/1971) fremgår følgende i relation til konkurslovens § 67:

"...

Beløbet må ses ikke blot i forhold til skyldnerens samlede aktivmasse, men også til hans likviditet. Er en væsentlig del af aktiverne bundet i ikke let realiserbare værdier, vil virkningen på skyldnerens betalingsevne blive forholdsvis større.

(sagsøgers understregning)

..."

2.6.4 H1's samlede aktivmasse udgjorde alene pantsatte, overbehæftede aktiver samt leasede aktiver. H1 havde således ingen frie aktiver af betydning og var underkapitaliseret med en betydelig negativ egenkapital.

2.6.5 Det fremgår af bilag 21, at H1 på konkursdagen (14 dage efter Betalingens gennemførelse) havde frie aktiver for ca. DKK 1,6 mio. og gæld for ca. DKK 277 mio. Det er ubetænkeligt at lægge til grund, at aktivmassen var i et tilsvarende niveau på betalingstidspunktet den 12. oktober 2011.

2.6.6 Som det fremgår af ovenstående citat fra lovforarbejderne, har selskabets manglende frie aktiver, henholdsvis betydelige underbalance, som konsekvens, at Betalingens negative virkning på H1's betalingsevne var forholdsvis større. Dette skærper betingelserne for ikke at anse Betalingen for omstødelig efter konkurslovens § 67.

2.6.7 På likviditetssiden havde H1 alene likviditet i form af en trækningsret/kredit, der var stillet til rådighed for H1 hos det daværende F1x-Bank (nu F1-Bank). Engagementsoversigten fra F1x-Bank (bilag 20), er en totaloversigt over samtlige H1's konti og lån hos F1x-Bank og giver derfor et retvisende billede af H1's likviditet.

2.6.8 Det fremgår af bilag 20, at likviditeten den 12. oktober 2011, kl. 23.59 - efter betalingen til SKAT - bestod i en disponibel kredit hos F1x-Bank på i alt DKK 4.571.609, jf. bilag 20, s. 13 samt støttebilag 32.

2.6.9 Betalingen til SKAT udgjorde 64 % af H1's resterende likviditet, hvilket har haft som konsekvens, at H1 allerede to dage efter Betalingens gennemførelse, dvs. den 14. oktober 2011, overskred maksimum for trækningsretten på kassekreditten med godt DKK 2,5 mio., hvorefter H1's økonomiske sammenbrud var en realitet.

2.6.10 Ovenstående skal sammenholdes med, at H1 på betalingstidspunktet havde kreditorer for samlet ca. DKK 144,6 mio., hvoraf ca. DKK 66 mio. var forfaldne, jf. kreditorlisten, bilag 15 - udskrevet pr. 11. oktober 2011. Hertil skal tillægges yderligere ca. DKK 42 mio. i kreditorer, som H1 havde valgt at tilbageholde betalingen til, jf. listen over tilbageholdte kreditorer pr. 11. oktober 2011 fremlagt som bilag 16. Yderligere skal tillægges H1's løbende oparbejdelse af lønmodtagerforpligtelser samt den daværende bankgæld på ca. DKK 31,5 mio. pr. 12. oktober 2011.

2.6.11 Forinden Betalingen blev gennemført, havde F1x-Bank sendt en e-mail dateret 3. oktober 2011 til H1, hvori F1x-Bank gjorde opmærksom på, at H1 allerede på dette tidspunkt havde overtrukket sine kreditfaciliteter. F1x-Bank udbad sig samtidig en status på hvordan, og hvornår overtrækket ville blive inddækket.

2.6.12 Den markante økonomiske krise som H1 befandt sig i, var samme dag som Betalingen blev gennemført genstand for drøftelser på et bestyrelsesmøde i H1, jf. mødereferatet fremlagt som bilag 14.

2.6.13 På bestyrelsesmødet konstaterede bestyrelsen, at H1 pr. 12. oktober 2011 havde et akut likviditetsbehov på minimum DKK 36 mio. Likviditetsbehovet var endda fastsat under forudsætning af, at H1 kunne afdrage med DKK 5 mio. om ugen til de kreditorer, der ikke havde tiltrådt den generelle kreditorordning, samt at alle forfaldne debitorer indbetalte deres restancer til H1 på trods af, at det hidtil havde vist sig vanskeligt.

2.6.14 Bestyrelsen vurderede, at dette var urealistisk, men at H1 indtil videre måtte videreføres med henblik på at reducere garantiforsikringsselskabernes tab (ved ophævelse af igangværende entrepriser og efterfølgende garantitræk). Bestyrelsen vedtog på mødet, at man den 24. oktober 2011 ville træffe endelig beslutning om det videre forløb sammen med garantiforsikringsselskaberne. Dette udmøntede sig som bekendt i selskabets egen konkursbegæring den 26. oktober 2011.

2.6.15 Ovenstående viser med al tydelighed, at H1 ikke havde likviditet til at gennemføre en betaling den 12. oktober 2011 på ca. DKK 2,9 mio. til SKAT uden, at dette på afgørende vis ville forringe H1's betalingsevne til skade for selskabets øvrige kreditorer.

2.6.16 På ovenstående baggrund gøres det gældende, at Betalingen forringede H1's likviditet på afgørende vis til skade for de øvrige kreditorer i selskabet.

2.7 Betalingens størrelse sammenholdt med øvrige betalinger

2.7.1 Som beskrevet i konkursboets processkrift 2, afsnit 4.1., er der i den juridiske teori opstillet et kriterium til vurdering af en omstødelig betalings likviditetspåvirkning for en virksomhed i drift sammenholdt med øvrige betalinger. Formålet er af få afdækket, om den omtvistede betaling i sig selv har forringet selskabets betalingsevne på afgørende vis, eller om den pågældende betaling blot var en blandt mange. Kriteriet formuleres almindeligvis som spørgsmålet om, hvorvidt "betalingen springer i øjnene", jf. Lasse Højlund Kristensen, i Juristen 1999, s. 386 samt konkursboets bemærkninger i processkrift 2, afsnit 4.1

2.7.2 Anvendes dette kriterium er det hævet over enhver tvivl, at Betalingen på ca. DKK 2,9 mio. til SKAT springer i øjnene, hvilket tillige er tydeligt illustreret ved konkursboets støttebilag 31. I perioden fra den første likviditetstilførsel/genåbning af engagementet hos F1x-Bank den 23. september 2011, var der ingen udbetalinger udover lønkørsel, som oversteg DKK 2 mio. Den næststørste betaling i perioden, var en betaling på DKK 2 mio. benævnt "IE". Denne betaling er omstødt af konkursboet og løst forligsmæssigt. Af øvrige sammenlignelige betalinger i perioden var en betaling af 5. oktober 2011 på DKK 1.941.301,27 benævnt "CP Saldo". Denne betaling er omstødt af konkursboet og løst forligsmæssigt. Herudover var der en koncernintern betaling på DKK 1.620.230,53 den 3. oktober 2011, som i realiteten skete til fordel for F1x-Bank. Denne betaling er tillige omstødt og løst forligsmæssigt.

2.7.3 Herudover var der enkelte gældsbetalinger i niveau af DKK 500.000, som også springer i øjnene, bl.a. to betalinger den 27. september 2011 på henholdsvis DKK 667.955,28 og DKK 555.227,05, som begge er omstødt og løst forligsmæssigt. Tilsvarende med en betaling den 29. september 2011 på DKK 500.000 (omstødt og løst forligsmæssigt), DKK 351.290,93 den 10. oktober 2011 (omstødt og løst forligsmæssigt) samt en betaling på DKK 791.933,12 den 12. oktober 2011 (omstødt ved dom efter konkurslovens §§ 67 og 74).

2.7.4 Sammenholdes Betalingen til SKAT med de øvrige ind- og udbetalinger (ekskl. interne omposteringer fra anlægslånet) er det utvivlsomt, at en betaling på ca. DKK 2,9 mio. springer i øjnene. Dels er det den største enkeltstående gældsbetaling i perioden, og dels udtømmer den i realiteten H1's likviditet, hvorved H1 efterlades ude af stand til at betale de øvrige kreditorer i selskabet, jf. ovenfor under afsnit 3.5.

2.7.5 SKATs støttebilag A, A.1 og A.2

2.7.5.1 Konkursboet bestrider i det hele støttebilag A, A.1 og A.2, herunder rigtigheden af opgørelsen, relevansen samt de konklusioner, som SKAT udleder heraf.

2.7.5.2 I støttebilagene har SKAT oplistet en række ind- og udbetalinger for en periode på tre måneder før dekretdagen. I realiteten er dette blot en vilkårlig sammentælling af ind- og udbetalinger i en mere eller mindre tilfældig valgt periode. Hvor stor en procentandel en omtvistet betaling måtte udgøre af de samlede ind- og udbetalinger på en bankkonto i en given periode forholder sig ikke til hverken betalingens relative størrelse i forhold til de øvrige betalinger, eller til betalingens forholdsmæssige indvirkning på likviditeten. Samtidig forholder en sådan sammentælling sig ikke til øvrige forfaldne kreditorer eller til det afgørende spørgsmål om, hvor meget likviditet der reelt var til rådighed ved betalingens gennemførelse og i perioden derefter.

2.7.5.3 Supplerende gøres det gældende, at i det omfang der skal ses på øvrige betalinger, er det nødvendigt at sondre mellem de enkelte betalinger. Konkursretligt er der forskel på at betale løn til medarbejdere, som har privilegium efter konkurslovens § 95 og øvrige simple kreditorer. Tilsvarende skal omstødte betalinger ikke medtages, da disse pr. definition er foretaget i strid med konkursloven og derfor tilbageført. Herudover skal koncerninterne overførsler samt overførsler fra en H1-konto til en anden H1-konto ikke medregnes, da dette ikke er udtryk for en betaling. Det er derimod blot en ensidig ompostering af midler, som ingen betydning har for den samlede likviditet.

2.7.5.4 Konkursboet vil til brug for hovedforhandlingen udarbejde en oversigt over de gennemførte betalinger grupperet i omstødte betalinger, lønudbetalinger mv. for perioden 23. september 2011 og frem til dekretet. Som det vil fremgå heraf, udgjorde langt størstedelen af betalingerne, når der bortses fra Betalingen til SKAT, enten lønudbetalinger eller betalinger, som konkursboet har omstødt. I relation til den af SKAT valgte periode skal det bemærkes, at det alene er perioden fra betalingens foretagelse og frem til konkursen, der kan være relevant. Det er klart, at jo længere en periode SKAT medtager i sin opgørelse, des mindre vil Betalingens forholdsmæssige påvirkning fremstå. Det afgørende er imidlertid, om Betalingen på afgørende vis forringede virksomhedens evne til at betale kreditorer, der forfaldt samtidig eller efterfølgende. Af samme årsag er det alene relevant at se på samtidige eller efterfølgende betalinger, jf. tillige konkursboets bemærkninger under pkt. 3.9 nedenfor.

2.8 Ordinærreservation

2.8.1 Det følger af konkurslovens § 67, at en betaling ikke kan omstødes, hvis betalingen efter omstændighederne må anses som ordinær.

2.8.2 Den Kommenterede Konkurslov, 2013, 12. udg. skriver følgende på s. 583:

"...

For alle tilfældene i § 67 gælder som en fælles yderligere betingelse, at betalingen dog ikke må være fremtrådt som ordinær, det vil sige som et normalt, ikke af konkurstruslen betinget led i driften af en virksomhed af den pågældende art. Bevisbyrden påhviler betalingsmodtageren.

..."

2.8.3 Konkursboet gør gældende, at SKAT ikke har formået at løfte bevisbyrden for, at Betalingen var ordinær. Uagtet bevisbyrden påhviler SKAT, skal konkursboet dog fremsætte følgende anbringender i relation til ordinærreservationen.

2.8.4 Betalingen udgjorde som nævnt ovenfor forfalden A-skat og AM-bidrag vedrørende løn for september 2011. Betalingen forfaldt den 30. september 2011. To dage før forfaldstid, dvs. den 28. september 2011, gav H1 meddelelse til SKAT om, at H1 ikke kunne betale til forfaldstid. H1 bad derfor om henstand til den 10. oktober 2011, hvilket SKAT accepterede. Betalingen af den oparbejdede skattegæld skete imidlertid først den 12. oktober 2011.

2.8.5 I forbindelse med den indgåede kreditorordning vedrørende SKATs "gamle restance" hos H1, stillede SKAT som betingelse, at H1 fremover skulle indberette og betale rettidigt. Dette kunne H1 imidlertid ikke. For det første måtte H1 bede om henstand med den førstkommende forfaldne betaling, og for det andet overholdt H1 ikke den forlængede frist, men betalte derimod gælden to dage for sent i forhold til den meddelte henstand.

2.8.6 Betalingen skete således reelt 12 dage efter normal forfaldstid, jf. bilag 11. Den skete til afværgelse af en reel risiko for indgivelse af konkursbegæring, jf. SKATs meddelelse om, at sagen var oversendt til Kammeradvokaten med henblik på en konkursvurdering, jf. bilag 5 og 8.

2.8.7 Betalingen har således dokumenterbart været motiveret af truslen om konkurs, og kan derfor ikke betragtes som ordinær.

2.8.8 I tillæg hertil kan der i øvrigt henvises til SKATs e-mail af 28. september 2011 (bilag 12), hvor SKAT påpegede, at man kun ganske ekstraordinært accepterede betalingshenstanden. Herved har SKAT de facto erkendt, at Betalingen ikke var ordinær.

2.8.9 Et i denne sammenhæng yderligere skærpende moment, er det faktum, at SKAT forud for Betalingen havde iværksat udlægsforretning og krævet sikkerhedsstillelse på DKK 2 mio. for fremtidige skattebetalinger.

2.8.10 Betalingen blev således gennemført efter et vedholdende og markant pres fra SKATs side.

2.8.11 En sådan betaling er ikke ordinær, og falder i kerneområdet for omstødelse idet den bryder med konkurslovens ligedelingsprincip og gennemføres på et tidspunkt, hvor der utvivlsomt ikke er midler til betaling af boets øvrige forfaldne kreditorer.

2.8.12 Konkursboet kan i den forbindelse henvise til Østre Landsrets dom refereret i UfR 2010.959 Ø. I denne dom afgjorde Østre Landsret, at tre betalinger til SKAT ansås for afgørende at have forringet det konkursramte selskabs betalingsevne, ligesom betalingerne ikke ansås for ordinære, idet betalingerne skete i sammenhæng med SKATs inddrivelse af den oparbejdede gæld sammenholdt med, at pantefogeden havde oplyst til direktøren i selskabet, at han kunne miste sin autorisation som el-installatør. Trussel om fratagelse af autorisation kan i denne sammenhæng sidestilles med trussel om indgivelse af konkursbegæring, da begge forhold medfører virksomhedens ophør.

2.9 Perioden for vurderingen af likviditetspåvirkningen

2.9.1 Konkursboet gør gældende, at den relevante periode for vurderingen af om Betalingen afgørende forringede betalingsevnen, er perioden fra Betalingens foretagelse og frem til konkursdagen, dvs. fra den 12. oktober 2011 til den 26. oktober 2011. Konkursboet henviser i den forbindelse til ledende retspraksis som gennemgået i processkrift 4, afsnit 1.1, navnlig:

-

U1981.966H

-  

U1996.371H

-

U2010.959Ø

Hertil kommer:

-   

Byrettens afgørelse af 10. januar 2013 i sag nr. BS 9C-2456/2012 (offentliggjort som SKM2013.413.BR) samt

-

Byrettens dom af den 2. december 2013 i sag nr. BS 156-52/2013 (offentliggjort som SKM2014.100.BR).

2.9.2 Videre følger det af den Kommenterede Konkurslov, 12. udg. 2013, side 581:

"...

Efter bet. 606 s. 151 og FT 1976-77, 2. samling tillæg A sp. 388 må beløbets størrelse ses i forhold til skyldnerens situation. Efter betalingen må situationen være sådan, at det er umiddelbart klart, at skyldnerens muligheder for at videreføre virksomheden i afgørende grad er blevet forringet. [...] At en betaling "afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne", vil i almindelighed vise sig derved, at skyldnerens økonomiske sammenbrud sætter sig igennem kortere tid efter betalingen.

(sagsøgers understregning)

..."

2.9.3 Den afgørende periode i henhold til praksis, forarbejderne og teorien er således perioden fra betalingens foretagelse, idet der ses på om virksomhedens evne til at betale kreditorer, der forfalder samtidig eller efterfølgende, er forringet på afgørende vis. I nærværende sag blev den disponible likviditet stort set udtømt ved betalingen til SKAT, og H1 gik konkurs 14 dage efter.

2.10 Boets krav - berigelsen, jf. konkurslovens § 75

2.10.1 Ved omstødelse efter konkurslovens § 67 skal den begunstigede, SKAT, fralægge sig den opnåede berigelse, dog ikke udover konkursboets tab, jf. konkurslovens § 75.

2.10.2 Berigelsen og boets tab kan opgøres til påstandsbeløbet.

2.10.3 SKAT har under henvisning til UfR 1987.134 H samt den Kommenterede Konkurslov, 12. udg., 2013, s. 545 f. gjort gældende, at F1x-Bank alene må bære risikoen for betalingens gennemførelse, idet konkursboets kreditorer som helhed ikke har lidt et tab ved den ellers omstødelige Betaling. Synspunktet bygger på den forudsætning, at H1 ikke uden særligt samtykke fra F1x-Bank kunne trække på kreditfaciliteten.

2.10.4 Dette er ikke tilfældet i denne sag, hvor Betalingen gennemføres ved træk på den kreditfacilitet, som H1 havde til rådighed hos F1x-Bank. Træk på en kredit sidestilles efter fast praksis med anvendelse af kontante midler, og der er derfor ikke anledning til at fratage Betalingen dens omstødelige karakter alene fordi, Betalingen sker ved bankoverførsel i stedet for kontant betaling.

2.11 Til støtte for sit synspunkt har SKAT gjort gældende, at H1 ikke havde fri adgang til at trække på anlægslånet, men at træk var betinget af F1x-Bank's godkendelse. SKAT har intet fremlagt til støtte for anbringendet, men henviser alene til sin egen fortolkning af undertegnedes mail af 7. januar 2013 til Kammeradvokaten (bilag D).

2.11.1 Uanset hvordan SKAT måtte vælge at fortolke undertegnedes e-mail, kan de faktiske omstændigheder imidlertid ikke ændres, hvorefter:

-

konkursboet ikke er - eller på noget tidspunkt har været - af den opfattelse, at H1 ikke frit kunne hæve fra anlægslånet eller kassekreditten. Vurderingen underbygges af, at der ingen oplysninger findes i sagen om, at det skulle forholde sig anderledes, ligesom den tidligere ledelse hos H1 på intet tidspunkt har oplyst til kuratorerne, at kreditten var bundet, som påstået af SKAT.

-   

F1x-Bank har oplyst til konkursboet, at der frit kunne hæves fra anlægslånet og kassekreditten.

-

det ingen steder, i de låneaftaler som ligger til grund for anlægslånet eller kassekreditten, fremgår, at H1 ikke frit kunne hæve fra anlægslånet/kassekreditten.

-

der fortsat trækkes på kreditten til betaling af andre kreditorer, ligesom der efterfølgende foretages lønkørsler mv. fra kontoen, jf. bilag 18.

2.11.2 Bevisbyrden for, at kreditten skulle være bundet og kun til anvendelse efter forudgående samtykke fra F1x-Bank, påhviler SKAT, der ikke har løftet denne.

3. Omstødelse efter konkurslovens § 72

Konkursboet gør endvidere gældende, at Betalingen til SKAT er omstødelig i henhold til konkurslovens § 72, stk. 1, da:

-   

Betalingen udgjorde en betaling af gæld foretaget efter fristdagen,

-

gælden ikke er dækket efter reglerne om konkursordenen,

-

Betalingen ikke var nødvendig for at afværge tab, og

-

SKAT var eller burde være bekendt med de omstændigheder, der dannede grundlag for fristdagen.

3.1 Betaling af gæld efter fristdagen

3.1.1 Under henvisning til konkursboets anbringender under pkt. 2.2 gøres det gældende, at Betalingen til SKAT var en betaling af gæld.

3.2 Dækning efter reglerne om konkursordenen

3.2.1 H1's gæld til SKAT ville i konkursboet have haft status af et simpelt krav i medfør af konkurslovens § 97. I konkursboets seneste cirkulæreskrivelse til kreditorerne er det blevet oplyst, at der ikke forventes dividende til simple kreditorer.

3.2.2 Det gøres derfor gældende, at H1's gæld til SKAT ikke ville være dækket efter reglerne om konkursordenen.

3.3 Betaling nødvendig for at afværge tab

3.3.1 Betalingen til SKAT vedrørte allerede forfalden gæld som følge af lønudbetalinger til medarbejderne for september 2011.

3.3.2 Konkursboet gør gældende, at det følger af gældens karakter, at betaling heraf ikke kan anses for at være nødvendig for at afværge tab.

3.3.3 Betalingen skete derimod for at afværge den konkurstrussel, som SKAT havde fremsat.

3.4 SKATs kendskab til grundlaget for fristdagen

3.4.1 Det fremgår af retspraksis, at omstødelse i henhold til konkurslovens § 72 kan ske, når en kreditor er eller burde være bekendt med, at skyldneren har standset sine betalinger, henholdsvis er eller burde være bekendt med, at indgivelsen af konkursbegæring er en nærliggende risiko, jf. således eksempelvis U1985.362H.

3.4.2 SKAT var utvivlsomt bekendt med, at H1 havde standset sine betalinger, jf. bl.a. orienteringerne fra H1 til SKAT (bilag 4, 6 og 7), hvor H1 direkte meddelte SKAT og øvrige kreditorer, at H1 havde standset sine betalinger. De nævnte orienteringer, de fremsendte økonomioplysninger (bilag 9) samt forgæves udkørende fogedforretning afholdt den 27. juni 2011 dokumenterer tillige, at SKAT var bekendt med, at H1 var insolvent. Endelig havde H1 meddelt til SKAT, at man ikke var i stand til at opfylde det omtvistede skattekrav til forfaldstid.

3.4.3 Det må af samme årsager have været mere end forventeligt for SKAT, at H1's betalingsstandsning og insolvens kunne medføre indlevering af konkursbegæring. Dette gælder i desto højere grad, når der henses til det faktum, at SKAT havde overgivet sagen til Kammeradvokaten med henblik på en vurdering af, om der skulle indleveres konkursbegæring. Tilsvarende følger det af, at SKAT direkte havde truet med indgivelse af en konkursbegæring.

3.4.4 I den ovenfor nævnte højesteretsdom, UfR 1985.362 H, stadfæstede landsretten byrettens dom, hvorefter der skulle ske omstødelse netop fordi, at det måtte have stået klart for sagsøgte, at det var overvejende sandsynligt, at den påtænkte frivillige ordning ikke ville kunne gennemføres. Under henvisning hertil fandt landsretten således, at sagsøgte ikke havde bevist, at sagsøgte havde været i en sådan god tro med hensyn til den indgivne konkursbegæring, som måtte kræves for at udelukke omstødelse i medfør af konkurslovens § 72, stk. 1.

3.4.5 Bevisbyrden for at SKAT var i god tro om fristdagen og omstændighederne, der dannede grundlag for etablering heraf påhviler SKAT. Denne bevisbyrde kan ikke løftes alene under henvisning til, at SKAT på baggrund af selskabets udmeldinger var af den opfattelse, at betalingsstandsningen var "ophørt". Det er ubestridt lagt til grund i sagen, at SKAT ved flere lejligheder modtog meddelelse om, at H1 havde standset betalingerne, blandt andet ved brev af 4. september 2011, jf. bilag 4.

3.4.6 Det er således dokumenteret, at SKAT forud for Betalingen havde faktisk kendskab til, at H1 havde standset betalingerne, og VH's mails af 28. september 2011 (bilag 12) udgør ikke noget klart holdepunkt for, at SKAT efterfølgende (med en tilstrækkelig grad af agtsomhed) var i en sådan god tro om H1's likviditetskrise, at det udelukker omstødelse efter konkurslovens § 72. Den primære hensigt med VH's henvendelse til SKAT var tværtimod at opnå betalingshenstand, hvilket klart understregede H1's økonomiske krise på betalingstidspunktet.

3.4.7 Selv hvis man forudsatte, at VH's e-mails af 28. september 2011 kortvarigt bibragte SKAT den fornødne gode tro, blev SKAT efterfølgende bragt i fornyet ond tro, idet SKAT havde givet betalingshenstand indtil den 10. oktober 2011, og H1 fortsat var ude af stand til at betale skatterestancen på dette tidspunkt. Den forfaldne gæld blev som bekendt først betalt den 12. oktober 2011. Det bemærkes i den forbindelse, at betalingshenstanden til den 10. oktober 2011 blev givet med følgende meddelelse fra SKAT: "Der vil ikke fremover kunne ydes ekstra betalingsfrist.", jf. bilag 12.

3.4.8 At SKAT den 12. oktober 2011 modtog Betalingen kan ikke sidestilles med, at betalingsstandsningen dermed var ophørt. Et selskab der har standset sine betalinger til kreditorer for mindst DKK 144,6 mio. er de facto i betalindsstandsning, og der er intet i sagen, der skulle underbygge, at SKAT (i god tro) skulle være af den opfattelse, at alle andre forfaldne kreditorer på den kreditorliste, som SKAT havde modtaget (jf. bilag 9), også havde fået betaling.

3.4.9 Sammenfattende påhviler bevisbyrden for SKATs gode tro omkring H1's betalingsstandsning SKAT selv, og SKAT har ikke fremlagt dokumentation, der kan løfte denne bevisbyrde. Tværtimod fremgår det af sagens dokumentation, at SKAT havde kendskab til H1's betalingsstandsning både forud for og på selve betalingstidspunktet den 12. oktober 2011. Betalingen er derfor også omstødelig efter konkurslovens § 72.

3.5 Boets krav - tabsopgørelsen, konkurslovens § 76

3.5.1 Som begunstiget skal SKAT erstatte konkursboets tab efter almindelige erstatningsretlige regler, jf. konkurslovens § 76, jf. § 72. Konkursboets tab kan opgøres til påstandsbeløbet. Der henvises tillige til anbringenderne vedrørende boets tab under pkt. 3.10.2 - 3.11.

4. Omstødelse efter konkurslovens § 74

4.1 Konkursboet gør tillige gældende, at Betalingen er omstødelig i henhold til konkurslovens § 74, idet SKAT på utilbørlig vis er blevet begunstiget ved dispositionen på bekostning af de øvrige kreditorer i selskabet.

4.2 Utilbørlighed

4.2.1 Betalingen til SKAT skete 14 dage før, der blev afsagt konkursdekret. Kravet, som vedrørte betaling af skyldig A-skat og AM-bidrag, ville have status som et simpelt krav i boet i henhold til konkurslovens § 97.

4.2.2 I seneste cirkulæreskrivelse fra konkursboet har kuratellet oplyst, at der ikke forventes dividende til boets simple kreditorer. Ved at have opnået fuld betaling for sit simple krav, har SKAT opnået betaling i strid med konkursordenen, hvorved der på utilbørlig vis er sket en forrykkelse af kreditorerne til skade for navnlig lønmodtagerne og Lønmodtagernes Garantifond.

4.2.3 En betaling der på denne vis bryder med konkursens formål, udgør en utilbørlig begunstigelse af SKAT på bekostning af de øvrige kreditorer. Utilbørlighedsvurderingen skærpes tillige af de faktiske forhold i sagen, herunder SKATs trussel om konkursbegæring, forgæves udlægsforretninger, viden om den faktiske betalingsstandsning samt det forhold, at betalingen skete så tæt på konkursdekretets afsigelse.

4.3 H1's insolvens - SKATs viden herom

4.3.1 H1 var på betalingstidspunktet beviseligt insolvent, idet selskabet havde en samlet gæld til sine kreditorer på ca. DKK 144,6 mio., heraf forfaldne fakturaer for ca. DKK 66 mio. samt bankgæld for ca. DKK 31,5 mio. og lønmodtagerforpligtelser mv., som H1 ikke var i stand til at honorere, jf. bilag 15 samh. med bilag 20 samt bemærkningerne under pkt. 3.6.

4.3.2 SKAT var allerede i 2010 bekendt med H1's økonomiske vanskeligheder, bl.a. dokumentret ved det faktum, at H1 var i skatterestance med ca. DKK 13,3 mio. opgjort pr. 9. september 2011, jf. bilag 5. SKATs viden om H1's økonomiske vanskeligheder blev imidlertid skærpet som følge af de kreditororienteringer, som H1 sendte ud til sine kreditorer, herunder SKAT, i perioden 4. - 14. september 2011, jf. bilag 4, 6 og 7. I kreditororienteringerne blev det direkte oplyst, at H1 var insolvent, og at H1 var ude af stand til at betale sine kreditorer. H1 anmodede kreditorerne, herunder SKAT, om at tiltræde en frivillig akkordordning, hvilket SKAT accepterede efter at have gennemgået omfattende økonomiske oplysninger om H1, jf. bilag 9 og i øvrigt fremsat krav om sikkerhedsstillelse på DKK 2 mio. for fremtidige skattebetalinger. I den forbindelse bemærkes, at et krav fra en offentlig myndighed om sikkerhedsstillelse på DKK 2 mio. for fremtidige betalinger alene kan være fremsat på baggrund af en begrundet risikovurdering om fremtidig betalingsmisligholdelse, henholdsvis på basis af den viden, som SKAT besad om selskabets insolvens. Det følger heraf, at SKAT vidste eller burde vide, at H1 var insolvent.

4.3.3 SKATs viden om H1's insolvens følger endvidere af det faktum, at SKAT oversendte sagen til Kammeradvokaten med henblik på en vurdering af, om der skulle indgives konkursbegæring, ligesom det følger af det faktum, at SKAT fremsatte trussel om indlevering af konkursbegæring. Sådanne trusler fra en offentlig myndighed kan efter konkursboets vurdering alene være foranlediget af SKATs viden om H1's insolvens, og i øvrigt af et ønske om at modtage betaling på trods af denne viden.

4.3.4 På baggrund af ovenstående gøres det gældende, at Betalingen tillige kan omstødes i henhold til konkurslovens § 74.

4.4 Boets krav - tabsopgørelsen, konkurslovens § 76

4.4.1 Som begunstiget skal SKAT erstatte konkursboets tab efter almindelige erstatningsretlige regler, jf. konkurslovens § 76, jf. § 74. Konkursboets tab kan opgøres til påstandsbeløbet. Der henvises tillige til anbringenderne vedrørende boets tab under pkt. 3.10.2 - 3.11.

5. Sammenfatning

5.1 På ovenstående baggrund gør konkursboet til støtte for den nedlagte påstand således gældende, at den omtvistede Betaling til SKAT er omstødelig efter konkurslovens §§ 67, 72 og 74. Konkursboets krav kan efter alle tre bestemmelser opgøres til påstandsbeløbet, subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn, jf. konkurslovens §§ 75 og 76.

6. Renter

6.1 Til støtte for den nedlagte rentepåstand, gør konkursboet gældende, at konkursboets brev af 26. september 2012 (bilag 23) var et påkrav om betaling efter rentelovens § 3, stk. 1, jf. § 5, stk. 1. Procesrenter kan således beregnes fra den 8. november 2012 svarende til 30 dage efter den i påkravsbrevet fastsatte forfaldsdag, den 8. oktober 2012.

..."

Sagsøgte har i påstandsdokument af 21. august 2014 anført følgende:

"...

1. Betalingen kan ikke omstødes efter konkurslovens § 67

Det gøres overordnet gældende, at H1's betaling af A-skat og AM-bidrag for september måned 2011, stor kr. 2.929.243, ikke er omstødelig, dels fordi betalingen ikke afgørende forringede H1's betalingsevne, dels fordi betalingen under hensyn til omstændighederne fremtrådte som ordinær.

1.1 Ad afgørende forringelse af betalingsevnen

Det fremgår af Betænkning II om konkurs og tvangsakkord (606/1971), s. 153, at baggrunden for konkurslovens § 67, stk. 1, 3. led, om omstødelse af betalinger, der afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne, er følgende:

"...

Tilføjelsen hviler på det synspunkt, at en betaling af gæld kan være ekstraordinær og derfor typisk bestemt af et kendeligt ønske om at dække denne kreditor for det endelige sammenbrud ikke blot i kraft af betalingstiden og betalingsmidlets art, men også ved sit omfang set i forhold til skyldnerens situation. Det betalte beløb må have været af en sådan størrelse, at det er umiddelbart klart også for udenforstående, at skyldnerens muligheder for at føre virksomheden videre i afgørende grad er blevet forringet.

(mine understregninger)

..."

For det første har det formodningen imod sig, at H1 skulle have noget ønske om at indfri netop SKAT "før det endelige sammenbrud". Henset til skattebetalingers karakter, må der derimod være en formodning for, at en sådan betaling er forretningsmæssigt begrundet, jf. yderligere herom nedenfor vedrørende betalingens fremtræden som ordinær.

For det andet er betalingen til SKAT den 12. oktober 2011 langt fra af en sådan størrelse, at det umiddelbart var klart, at H1's muligheder for at videreføre sin virksomhed i afgørende grad blev forringet.

Ved en gennemgang af retspraksis kan det konstateres, at der ved vurderingen af, om en betaling afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne, tages udgangspunkt i skyldnerens likviditet, såfremt skyldnerens virksomhed ikke er under afvikling.

Det er ubestridt fra konkursboets side, at H1's virksomhed ikke var under afvikling på tidspunktet for betalingen til SKAT, jf. herved også referatet af bestyrelsesmødet den 12. oktober 2011, hvoraf fremgår følgende (bilag 14, s. 2, 1. afsnit):

"...

Med baggrund i ovennævnte finansielle rekonstruktion anbefalede H1's bestyrelse de medvirkende finansielle interessenter, at de skulle opretholde samarbejdet og finansieringen af H1, idet alternativet en øjeblikkelig konkurs, ville være tabsgivende for alle kreditorer, underleverandører, medarbejdere og bygherrer og ligeså for bank og garantiforsikringsselskaber. Der var og blev enighed herom, hvorefter H1 kunne fortsætte og en offentliggørelse via brev fra F1x-Bank's advokat kunne udsendes herom.

..."

Der skal derfor lægges vægt på H1's likviditet.

Likviditetsvurderingen er ikke et øjebliksbillede, hvorfor det selvfølgelig ikke er afgørende, at betalingen på betalingstidspunktet angiveligt udgjorde "64 % af den tilstedeværende likviditet på betalingstidspunktet", jf. konkursboets påstandsdokument s. 3f, afsnit 3.6.9.

Konkursboet har gjort gældende, at den relevante periode for vurderingen af, om betalingen afgørende forringede H1's betalingsevne er perioden fra betalingens foretagelse og frem til konkursdagen, dvs. fra den 12. oktober 2011 til den 26. oktober 2011, jf. processkrift 4, s. 1, 6. afsnit og konkursboets påstandsdokument, s. 2. afsnit 3.6.1.

Dette bestrides. Konkursboets opfattelse fører til en åbenlyst forkert og uhensigtsmæssig retsstilling, hvor betalinger, der foretages umiddelbart før konkursen, mere eller mindre pr. definition vil føre til en afgørende forringelse af betalingsevnen.

Efter SKATs opfattelse må den omtvistede betaling af 12. oktober 2011 i den konkrete situation sammenholdes med ind- og udbetalingerne fra H1's kassekredit i perioden 3 måneder før dekretdagen - dog således at der primært fokuseres på perioden efter H1's genoptagelse af betalingerne den 23. september 2011 indtil konkursdagen den 26. oktober 2011.

I delvis overensstemmelse hermed har konkursboet da også anført i sit processkrift 1, s. 4, næstsidste afsnit, at

"...

I det omfang der ønskes et mere generelt billede af likviditeten - også forud for betalingen til SKAT - vil den relevante periode være fra den 23. september 2011 og indtil dekretets afsigelse den 26. oktober 2011.

..."

Efter SKATs opfattelse er "et mere generelt billede af likviditeten" en forudsætning for, at det kan vurderes, om en betaling afgørende forringer betalingsevnen, idet vurderingen i modsat fald bliver arbitrær.

Ind- og udbetalingerne på kassekreditten fremgår af bilag 18 og bilag A.1, og det kan herudfra - i overensstemmelse med fast retspraksis på området - bl.a. konstateres,

at    

H1 foretog øvrige betalinger den 12. oktober 2011 for et beløb på kr. 2.531.050,47 svarende til 86,4 % af betalingen til SKAT,

 

  

at

H1 i perioden fra 12. oktober 2011 til konkursens indtræden den 26. oktober 2011 foretog udbetalinger for i alt kr. 13.997.671,87, hvoraf udbetalingen til SKAT udgjorde 20,93 %,

 

  

at

H1 i den sidste måned før konkursen foretog udbetalinger for i alt kr. 29.341.334,89, hvoraf udbetalingen til SKAT udgjorde 9,98 %,

 

  

at

H1 i perioden fra genoptagelsen af betalingerne den 23. september 2011 til konkursens indtræden den 26. oktober 2011 foretog udbetalinger for i alt kr. 33.293.420,87, hvoraf udbetalingen til SKAT udgjorde 8,80 %, og

 

  

at

H1 i de sidste tre måneder før konkursen foretog samlede udbetalinger for i alt kr. 67.069.714,92, hvoraf udbetalingen til SKAT udgjorde 4,37 %.

Tilsvarende kan det af bilag 18 og bilag A.1 konstateres,

at    

H1 modtog indbetalinger den 12. oktober 2011 for et beløb på kr. 9.084.128,35. hvorfor udbetalingen til SKAT udgjorde 32,25 % heraf,

 

  

at

H1 i perioden fra 12. oktober 2011 til konkursens indtræden den 26. oktober 2011 modtog indbetalinger for i alt kr. 18.092.746,94, hvorfor udbetalingen til SKAT udgjorde 16,19 % heraf,

 

  

at

H1 i den sidste måned før konkursen modtog indbetalinger for i alt kr. 20.817.722,10, hvorfor udbetalingen til SKAT udgjorde 14,07 % heraf,

 

  

at

H1 i perioden fra genoptagelsen af betalingerne den 23. september 2011 til konkursens indtræden den 26. oktober 2011 modtog indbetalinger for i alt kr. 40.781.026,76, hvorfor udbetalingen til SKAT udgjorde 7,18 % heraf, og

 

  

at

H1 i de sidste tre måneder før konkursen modtog samlede indbetalinger for i alt kr. 90.203.904,27, hvorfor udbetalingen til SKAT udgjorde 3,25 % heraf

Det kan på den baggrund lægges til grund, at betalingen den 12. oktober 2011 til SKAT hverken havde "en sådan størrelse, at det er umiddelbart klart også for udenforstående, at skyldnerens muligheder for at føre virksomheden videre i afgørende grad er blevet forringet" eller er af en sådan størrelse, at den "springer i øjnene". Skattebetalingen fremtræder derimod blot som en blandt de mange udbetalinger fra H1's kassekredit.

Selv hvis konkursboets (forkerte) opfattelse af, hvilken periode der er relevant for likviditetsvurderingen, imidlertid lægges til grund, kan det konstateres, at den omtvistede betaling til SKAT kun udgjorde 20,93 % af de samlede udbetalinger og 16,19 % af de samlede indbetalinger, hvilket på ingen måde er udtryk for en betaling, der afgørende forringede H1's betalingsevne.

Betalingen kan derfor ikke omstødes efter konkurslovens § 67, stk. 1.

1.2 Ordinærreservationen

For det tilfælde, at retten måtte komme frem til, at betalingen til SKAT den 12. oktober 2011 afgørende forringede H1's betalingsevne, gøres det gældende, at betalingen under hensyn til omstændighederne fremtrådte som ordinær.

Betalingen af løbende tilsvar i form af indeholdt A-skat og AM-bidrag har karakter af en almindelig, løbende driftsudgift, der følgelig er ordinær, jf. f.eks. Østre Landsrets dom af 25. november 1983, SKM2001.663.VLR, SKM2009.436.VLR og SKM2013.6.BR. Der er således ikke tale om betaling af gamle restancer, men derimod det løbende tilsvar, der følger af H1's lønudbetalinger i september måned 2011.

I overensstemmelse hermed anfører Lasse Højlund Christensen: "Betalinger, der afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne - Konkurslovens 67, stk. 1, 3. led", Juristen nr. 10, 1999, side 393, 2. spalte, at:

"...

... det er særligt betaling af løbende driftsudgifter "i vanlig rutine", der karakteriseres som ordinære betalinger. Som eksempler på løbende driftsudgifter nævnes udgifter til råvarer, husleje, forpagtningsafgift, løn, skatter, herunder indeholdt A-skat og - særligt i den svenske betænkning - tillige afdrag på lån og på køb på afbetaling. Det tilføjes, at betalingen ikke - uanset udgiftens karakter - kan karakteriseres som ordinær, såfremt den betalte gæld har været forfalden i længere tid

(min understregning)

..."

Der er intet belæg for, at betalingen skulle være foretaget som følge af et truende økonomisk sammenbrud, hvilket - som følge af betalingens karakter - i sig selv har formodningen imod sig. Hvis et økonomisk sammenbrud er truende, vil dette i almindelighed føre til, at SKAT ikke betales, jf. herved også den omstændighed, at H1 i første halvår 2011 opbyggede en større restance til SKAT som følge af sine likviditetsproblemer.

I modsætning til hvad konkursboet hævder, berøver det ikke H1's betaling til SKAT den 12. oktober 2011 dens ordinære karakter, at den fandt sted 12 dage efter normal forfaldstid (den 30. september 2011).

Lasse Højlund Christensen: Juristen nr. 10, 1999, s. 394 f., anfører følgende:

"...

Selv om betalingen som udgangspunkt d.v.s. efter udgiftens karakter - er ordinær, så ændres dette udgangspunkt, såfremt den betalte udgift har været forfalden i længere tid. Det er vanskeligt at give et klart svar på, hvad der i denne sammenhæng må opfattes som længere tid. Gertrud Lennander: Festskrift til Lars Welamson, s. 406, antager, at en måned ikke er længere tid i denne forstand, og tilføjer: "Gränsen är antagligen flytande, någonstans däröver, med möjlighet till individuella avvikelser i olika fall"

Kristian Huser: Gjeldsforhandling og konkurs, bd. 3, s. 334 f., finder Lennanders opfattelse for streng. Han antager, at en forsinkelse på to - tre måneder efter omstændighederne vil være tilstrækkelig til at give betalingen et ekstraordinært præg.

...

En forsigtig konklusion kan være, at 2-3 måneder efter omstændighederne kan være tilstrækkelig, mens 5-6 måneder som udgangspunkt er tilstrækkelig. Det skal dog hele tiden erindres, at der er tale om en helhedsbedømmelse, således at andre forhold kan trække i en anden retning.

(mine fremhævelser)

..."

Af Byrettens dom af 19. marts 2012, jf. SKM2013.6.BR, fremgår endvidere følgende:

"...

Betalingen den 15. januar 2010 på 106.138 kr. havde sidste rettidige betalingsdag den 12. januar 2010, betalingen på 89.635 kr. den 27. januar 2010 havde sidste rettidige betalingsdag den 1. december 2009, og betalingen på 8.112 kr. den 27. januar 2010 havde sidste rettidige betalingsdag den 25. januar 2010.

[...] Da der endvidere er tale om betaling af de løbende tilsvar af skat, arbejdsmarkedsbidrag og moms, er betalingerne ordinære. Dette gælder også de betalinger, som skete efter sidste rettidige betalingsdag, men dog i sådan tilknytning til denne, at betalingerne ikke kan karakteriseres som betaling af (gammel) gæld til SKAT. Ingen af betalingerne kan således omstødes efter konkurslovens § 67.

(min fremhævelse)

..."

Med henvisning til ovenstående gøres det gældende, at det ikke berøver betalingen dens ordinære karakter, at den skete 12 dage efter almindelig forfaldstid. Dette må så meget desto mere gælde i en situation, hvor kreditor (SKAT) - forud for almindelig forfaldstid - positivt har accepteret, at betalingen først finder sted efter almindelig forfaldstid.

Det bestrides endvidere, at SKATs generelle bemærkning, om at misligholdelse af kreditoraftalen ville føre til indgivelse af konkursbegæring, medfører, at betalingen den 12. oktober 2011 ikke fremtræder som ordinær. En sådan generelt formuleret bemærkning kan ikke føre til, at enhver efterfølgende betaling i henhold til den indgåede kreditoraftale ikke fremtræder som ordinær.

Til støtte herfor henvises særligt til SKM2014.537.VLR, hvor landsretten afviste, at en betaling havde karakter af en utilbørlig kreditorbegunstigelse som følge af, at SKAT under en udlægsforretning havde omtalt muligheden for konkurs. Så meget desto mindre kan det berøve en betaling dens ordinære fremtræden, at SKAT har fremsat en generel bemærkning om, at misligholdelse af kreditoraftalen vil føre til indgivelse af konkursbegæring, jf. også SKM2001.663.VLR.

Desuden henvises til Den juridiske vejledning 2011-2, afsnit G,A.3.1.1.2.3, som var gældende på tidspunktet for kreditoraftalens indgåelse. Heraf fremgår, at en skriftlig aftale om afdragsvis betaling skal indeholde betingelse om, at eventuel misligholdelse af ordningen medfører, at virksomheden uden varsel vil blive kreditbegrænset, og at restanceinddrivelsesmyndigheden "vil overveje en eventuel konkursbegæring mm.".

SKATs bemærkning om indgivelse af konkursbegæring medfører derfor ikke, at H1's betaling den 12. oktober 2011 ikke fremtræder som ordinær.

I øvrigt bestrides det, at betalingen til SKAT "beviseligt var motiveret af truslen om konkurs" som hævdet af konkursboet i stævningen, s. 10, 5. afsnit.

Betalingen af A-skat og AM-bidrag skete på H1's eget initiativ og ikke i forbindelse med eller på baggrund af inddrivelse fra SKATs side. SKAT havde heller ikke truet med indgivelse af konkursbegæring, da SKAT den 28. september 2011 accepterede en kort udsættelse af betaling af A-skat og AM-bidrag, der forfaldt den 30. september 2011.

Betalingen må derimod anses for at være sket ud fra den forudsætning om fortsat drift, som også afspejles i referatet fra H1's bestyrelsesmøde (bilag 14, s. 2, 1. afsnit), der delvist er citeret i afsnit 2.1 ovenfor.

Når henses hertil, og at SKAT knap tre uger forinden havde indvilliget i at indgå en frivillig kreditoraftale med H1, forekommer det også usandsynligt, at H1's betaling skulle være motiveret af, at SKAT mere end fire uger forinden havde meddelt at ville oversende sagen til Kammeradvokaten med henblik på en konkursvurdering.

Ligeledes forekommer det usandsynligt, at VH, H1, den 28. september 2011 ville meddele SKAT, at H1 var "nødt til at skubbe betalingen af A-skat / AMB", hvis H1 samtidig mente, at der var en "reel risiko for indgivelse af konkursbegæring" (bilag 12).

SKATs "ekstraordinære" accept af den korte betalingsudsættelse fratager heller ikke betalingen dens fremtræden som ordinær. SKATs accept er udtryk for en almindelig udøvelse af SKATs beføjelser i henhold til gældsinddrivelsesloven, jf. herved § 2, stk. 3, 2. punktum, hvoraf følger, at SKAT på skyldnerens anmodning kan tillade afdragsvis betaling eller henstand med betalingen.

Som følge af den netop indgåede kreditoraftale, samt den omstændighed, at VH, H1, på eget initiativ anmodede om betalingsudsættelsen og henviste til, at H1 kæmpede med dels at få startet sine byggepladser op igen, dels at "få bygherrerne til at indbetale det de skylder H1", accepterede SKAT imidlertid betalingsudsættelsen.

Hvis ikke SKAT havde haft tro på, at H1 ville være i stand til at betale indeholdt A-skat og AM-bidrag for september måned 2011 og fremad, havde SKAT ikke accepteret en betalingsudsættelse, men i stedet søgt at hindre oparbejdelsen af yderligere tilsvar.

Det gøres på baggrund af ovenstående gældende, at betalingen den 12. oktober 2011 fremtrådte som ordinær, og at omstødelse i medfør af konkurslovens § 67, stk. 1, også af denne grund er udelukket.

2. Betalingen kan ikke omstødes efter konkurslovens § 72

Det gøres overordnet gældende, at betalingen ikke kan omstødes i medfør af konkurslovens § 72, stk. 1, idet SKAT hverken kendte eller burde kende til de omstændigheder, der dannede grundlag for fastlæggelse af fristdagen.

Indledningsvis i forhold til dette spørgsmål bemærkes i øvrigt, at konkursboet ikke har rejst noget omstødelseskrav mod SKAT for så vidt angår betalingen af kr. 1.175.000,- til SKAT, der fandt sted den 27. juli 2011 og således efter fristdagen den 14. juli 2011.

Efter SKATs opfattelse kan det derfor lægges til grund, at SKAT også efter konkursboets opfattelse ikke var i ond tro vedrørende omstændighederne, der dannede grundlaget for fristdagen, så sent som den 27. juli 2011.

Det fremgår af teori og praksis, jf. Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard: Konkursloven med kommentarer, 12. udgave, 2013, s. 623, at

"...

Kreditor skal have eller burde have kendskab til konkrete omstændigheder, der indicerer, at betalingerne er standset, eller at begæring er indgivet; kendskab til, at skyldnerens situation var en sådan, at begæring meget vel kunne være indgivet er ikke nok, jf. U1983.68 H.

..."

I forlængelse heraf bemærkes, at SKAT fik al sin information vedrørende H1 fra selskabet selv, og at H1 - ubestridt - ikke på noget tidspunkt oplyste over for SKAT, at der var indgivet konkursbegæring(er) mod selskabet.

På baggrund heraf gør SKAT gældende, at SKAT hverken kendte eller burde kende de omstændigheder, der dannede grundlag for fastlæggelse af fristdagen.

Det bemærkes herved, at H1 på tidspunktet for betalingen til SKAT ikke havde standset sine betalinger, hvilket konkursboet hævder, jf. konkursboets påstandsdokument, s. 11-13, afsnit 4.4.2, 4.4.6 og 4.4.8-4.4.9. H1 havde derimod genoptaget sine betalinger og udbetalte betydelige millionbeløb både før og efter betalingen til SKAT den 12. oktober 2011, jf. bilag 18.

UfR 1985.362 H, som konkursboet har påberåbt sig, jf. påstandsdokumentet s. 12, afsnit 4.4.4, er derfor også uden relevans for denne sag, idet Højesteret i sin dom ændrede den begrundelse, som blev anført af landsrettens flertal, og som refereres i konkursboets påstandsdokument.

I modsætning til landsrettens flertal nøjedes Højesteret med at konstatere, at "skattevæsenet ved beløbets modtagelse var bekendt med, at selskabet havde standset sine betalinger". Som tidligere anført havde H1 netop ikke standset sine betalinger på tidspunktet, hvor SKAT modtog betaling, og SKAT var i øvrigt ikke bekendt med, at der fortsat var likviditetsmæssige udfordringer for H1.

Det bemærkes videre, at SKAT - som følge af VH's e-mail af 28. september 2011 og som følge af de oplysninger, SKAT havde fået via kreditororienteringerne (bilag 4, 6 og 7) - var i begrundet god tro om, at der ikke var omstændigheder, som kunne danne grundlag for fastlæggelse af fristdag efter indgåelsen af aftalerne med H1's finansielle samarbejdspartnere og kreditorer.

Efter VH's e-mails af 28. september 2012 måtte SKAT gå ud fra, at der var indgået et moratorium omfattende alle kreditorer med krav på over kr. 15.000,-, og at H1 havde fået tilført mindst kr. 38 mio. i ny likviditet, jf. herved bilag 9.

Ifølge de oplysninger, som SKAT havde modtaget fra H1, ville de indgåede finansierings- og kreditoraftaler således også resultere i, at H1 kunne indfri sine forfaldne forpligtelser, efterhånden som de forfaldt, jf. herved solvensdefinitionen i konkurslovens § 17, stk. 2.

Derfor hverken vidste eller burde SKAT vide, at der var kreditorer, som H1 enten ikke kunne eller ville betale efter indgåelsen af finansierings- og kreditoraftalerne og efter genoptagelsen af betalingerne den 26. september 2011.

De konkursbegæringer, der var indgivet mod H1 før indgåelsen af finansierings- og kreditoraftalerne, blev tilbagekaldt inden afsigelsen af konkursdekret, og i perioden mellem den 15. og 17. oktober 2011 var der ingen verserende konkursbegæringer mod selskabet, jf. bilag 22.

Eftersom SKAT hverken havde eller burde have kendskab til omstændigheder, der kunne indicere, at H1 ville standse sine betalinger eller blive begæret konkurs efter indgåelsen af kreditorordningen, endsige efter den 15. oktober 2011, hvor alle konkursbegæringer var afværget, er der ikke grundlag for at omstøde betalingen til SKAT den 12. oktober 2011 i medfør af konkurslovens § 72.

3. Betalingen kan ikke omstødes efter konkurslovens § 74

Det gøres overordnet gældende, at den omtvistede betaling ikke kan omstødes i medfør af konkurslovens § 74.

SKAT bestrider således dels at være blevet begunstiget på en utilbørlig måde, dels at være bekendt med H1's insolvens og de omstændigheder, der skulle gøre dispositionen utilbørlig.

Til støtte herfor henvises til anførte i afsnit 2 og 3 ovenfor ad konkurslovens §§ 67 og 72, idet det følger allerede heraf, at der heller ikke er grundlag for at omstøde betalingen i medfør af konkurslovens § 74.

Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard: Konkursloven med kommentarer, 12. udgave, side 634 f., anfører følgende om utilbørlighed:

"...

Det utilbørlige ligger i bruddet med konkursens formål: Når kreditor må indse, at dispositionen vil berøve de øvrige kreditorer en del af deres fyldestgørelse, er den i almindelighed utilbørlig. Er det altovervejende sandsynligt, at konkurs eller andet sammenbrud vil blive udgangen på skyldnerens insolvens, vil en betaling af ikke ringe størrelse, der ikke er nødvendig for virksomheden, jf kapitel 8 note 2.3, og ikke sker som et fast led i en (også på betalingstidspunktet) rimelig betalingsordning, være utilbørlig. Praksis synes dog at give et ganske langt tøjrslag for alvorligt mente forsøg i sidste minut på at afværge det truende sammenbrud. Så længe også andre udgange er mulige, skal der derimod noget særligt til: betalingens størrelse i relation til skyldnerens forhold, gældens art eller omstændighederne ved betalingen, for at denne kan anses for utilbørlig.

..."

Det gøres gældende, at det ikke kan anses for utilbørligt, at SKAT modtager betaling af løbende A-skat og AM-bidrag, som et sædvanligt led i varetagelsen af de opgaver, SKAT er tillagt ved lov. Desuden skal det særligt fremhæves, at SKAT var i god tro på tidspunktet for betalingens modtagelse, jf. det ovenfor anførte.

Over for konkursboets vurdering af, at SKATs krav om sikkerhedsstillelse "alene" kunne være motiveret af SKATs viden om H1's insolvens, jf. konkursboets påstandsdokument. s. 14, afsnit 5.3.2, kan det oplyses, at det er et ganske sædvanligt vilkår for SKAT, at der kræves sikkerhedsstillelse for betaling af fremtidige skatter og afgifter som forudsætning for medvirken i en kreditoraftale.

Som følge af SKATs status som tvangskreditor er sikkerhedsstillelse SKATs eneste mulighed for at gardere sig imod eventuelle fremtidige tab.

Kravet om sikkerhedsstillelse er således i fuld overensstemmelse med Den juridiske vejledning og SKATs faste praksis. Det samme gælder SKATs generelle udsagn om, at misligholdelse af betingelserne for moratorieordningen ville føre til indgivelse af konkursbegæring. jf. det anførte ad konkurslovens § 67 og betalingens fremtræden som ordinær i afsnit 2.2 ovenfor.

SKAT gør på baggrund af ovenstående gældende, at der heller ikke er grundlag for at omstøde betalingen til SKAT den 12. oktober 2011 i medfør af konkurslovens § 74.

..."

Vedrørende sagens omkostninger er det gjort gældende, at det bør tillægges betydning, at sagen angår et betydeligt beløb, og at skriftvekslingen i sagen har været omfattende. Det bør endvidere tillægges betydning, at skriftvekslingen i et vist omfang har været forårsaget af, at konkursboet har givet modsatrettede oplysninger om tilførslen af likviditet til H1, jf. det anførte i afsnit 1 ovenfor.

Parterne har i det væsentligste procederet i overensstemmelse hermed.

Rettens begrundelse og afgørelse

Det følger af konkurslovens § 67, at betaling af gæld, der er foretaget senere end tre måneder før fristdagen, kan fordres omstødt, hvis betalingen er sket med usædvanlige betalingsmidler, før normal betalingstid eller med beløb, som afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne, forudsat at betalingen ikke under hensyn til omstændighederne fremtrådte som ordinær. Denne forudsætning er en fælles yderligere betingelse, der retter sig imod alle de tre i stykke 1 nævnte tilfælde. Af den kommenterede konkurslov 2013, 12. udgave, fremgår det om denne forudsætning "det vil sige som et normalt, ikke af konkurstruslen betinget led i driften af en virksomhed af den pågældende art".

Det lægges som ubestridt til grund, at betalingen på 2.929.243 kr. til SKAT vedrørte betaling af løn til medarbejderne i H1 ultimo september 2011, at A-skat og AM-bidrag forfaldt til betaling den 30. september, at SKAT accepterede en betalingsudsættelse til den 10. oktober 2011, og at betalingen fandt sted den 12. oktober 2011.

Retten lægger videre til grund, at H1 på betalingstidspunktet den 12. oktober 2011 havde en trækningsret hos F1x-Bank på 4.571.609 kr., og at der såvel før som efter den 12. oktober 2011 blev foretaget øvrige betalinger. Herefter, og efter den af KT afgivne forklaring sammenholdt med mail af 28. september 2011 fra økonomidirektør i H1, VH, til LD, hvoraf fremgår følgende: "Vi takker mange gange for SKAT's tilslutning til kreditorordningen! Vi kæmper således nu med for alvor, at få startet byggepladserne op igen og få bygherrene til at indbetale det de skylder H1. I den forbindelse vil jeg meddele, at vi desværre er nødt til at skubbe betalingen af A-skat/AMB til den 10. oktober 2011, hvilket vi håber at der er forståelse for", må retten lægge til grund, at driften af H1 ikke var indstillet på betalingstidspunktet den 12. oktober 2011.

Da der var tale om betaling af løbende tilsvar af A-skat og AM-bidrag, var betalingen et led i driften af H1 og dermed ordinær. Det bemærkes herved, at det for en virksomhed i drift, er et naturligt og nødvendigt led at betale skyldige A-skatter og AM-bidrag. Retten finder, at dette må gælde uanset, at betalingen er sket efter sidste rettidige betalingsdag, idet retten herved har lagt vægt på den korte overskridelse af betalingsfristen.

Det forhold at SKAT i forbindelse med sin accept af moratorieordningen havde krævet sikkerhedsstillelse for fremtidige betalinger af de løbende tilsvar og tilkendegivet, at misligholdelse af betingelserne ville føre til, at der "straks herefter vil blive indgivet konkursbegæring mod virksomheden" kan ikke føre til andet resultat. Retten finder således, at det efter vidneforklaringen fra LD og Den juridiske vejledning 2011-2, afsnit G,A.3.1.1.2.3, må lægges til grund, at det var tale om en sædvanlig betingelse, som anvendes af SKAT i forbindelse med accept af kreditoraftaler, hvortil kommer, at betalingen af A-skat og AM-bidrag skete på H1's eget initiativ og ikke i forbindelse med inddrivelse.

Betalingen findes derfor ikke at kunne omstødes efter konkurslovens § 67.

Det fremgår af konkurslovens § 72, at betaling af gæld foretaget efter fristdagen kan fordres omstødt, medmindre gæld er dækket efter reglerne om konkursordenen, eller betaling var nødvendig for at afværge tab, eller den, til fordel for hvem betaling skete, hverken vidste eller burde vide, at betalingsstandsning var indtrådt, eller at begæring om konkurs eller akkordforhandling var indgivet.

Det er ubestridt, at betalingen til SKAT skete efter fristdagen.

Retten lægger efter bevisførelsen, herunder den af LD afgivne forklaring, til grund, at SKAT ikke havde sendt sagen til Kammeradvokaten med henblik på vurdering af indgivelse af konkursbegæring og ikke havde kendskab til, at der var indgivet konkursbegæringer fra andre kreditorer imod H1 i perioden op til den 12. oktober 2011. Retten finder efter LD's forklaring og VH's mail af 28. september 2011 heller ikke grundlag for at antage, at SKAT burde have været bekendt med, at der var indgivet konkursbegæringer imod H1 eller bekendt med omstændigheder, der kunne indicere, at H1 ville standse sine betalinger, eller at H1's konkurs var forestående. Retten finder således, at SKAT på baggrund af mailen af 28. september 2011 fra VH måtte kunne gå ud fra, at der var indgået en moratorieordning. Retten bemærker herved, at det ikke kan antages, at der påhvilede SKAT en særlig undersøgelsespligt, når SKAT havde accepteret moratorieordningen.

Retten finder det som ovenfor anført heller ikke godtgjort, at H1 i tiden op til den 12. oktober 2011 havde standset sine betalinger.

Betingelserne for omstødelse efter konkurslovens § 72 findes således heller ikke opfyldt.

Efter det ovenfor anførte findes det ikke godtgjort, at betalingen indebar en utilbørlig begunstigelse af SKAT, hvorfor betingelserne i konkurslovens § 74 allerede af denne grund ikke er opfyldt. Det forhold at SKAT i forbindelse med sin accept af moratorieordningen havde krævet sikkerhedsstillelse for fremtidige betalinger af de løbende tilsvar og tilkendegivet, at misligholdelse af betingelserne ville føre til, at der "straks herefter vil blive indgivet konkursbegæring mod virksomheden" kan ikke føre til andet resultat, idet det må antages, at en offentlig kreditor som SKAT, hvis formål med en konkursbegæring er at hindre skyldneren i at øge sin gæld til det offentlige, som udgangspunkt har en retlig interesse i, at skyldneren erklæres konkurs.

SKAT frifindes derfor.

Vedrørende sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt, idet retten kan oplyse, at der er tilkendt passende beløb til dækning af udgift til advokatbistand med 280.000 kr. Retten har ved fastsættelsen taget hensyn til sagens værdi, forløb og udfald.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøger, H1 A/S under konkurs, CVR-nr. ..., skal inden 14 dage til Skatteministeriet betale sagens omkostninger med 280.000 kr.

De idømte sagsomkostninger forrentes efter rentelovens § 8a.