Dato for udgivelse
24 Jun 2015 11:56
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
20 Apr 2015 10:49
SKM-nummer
SKM2015.439.BR
Myndighed
Byret
Sagsnummer
Retten i Viborg, BS 1-520/2014
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Inddrivelse
Overemner-emner
Betalingsstandsning og konkurs
Emneord
Likviditetsudtømmende, ordinær, betalingsevne
Resumé

Sagen omhandlede en betaling på 400.000 kr. til SKAT, der var foretaget ca. 2 mdr. før fristdagen til dækning af et skattekrav ca. 1 måned efter sidste rettidig betalingsdag. Det betalende selskab indgik i en sambeskattet koncern, og betalingen dækkede ca. halvdelen af den samlede koncerns selskabsskat, hvoraf det betalende selskab i henhold til dagældende regler om sambeskatning alene hæftede for ca. 1/3 af det krav som betalingen dækkede, idet 2/3 relaterede sig til søsterselskabets selskabsskat. Samme dag som betalingen fandt sted var der indbetalt 200.000 kr. på det betalende selskabs konto, der efter det oplyste hidrørte fra en anden enhed i koncernen.

Retten fandt, at det betalende selskab hverken i henhold til selskabsskatteloven eller på andet grundlag hæftede for 2/3 af det betalte krav, og at betalingen af dette beløb derfor udgjorde betaling af tredjemandsgæld. For så vidt angår denne del af beløbet var omstødelse efter konkurslovens § 67 allerede udelukket af denne grund.

Retten lagde videre til grund, at beløbet på kr. 200.000 alene blev overført til selskabet for at gøre dette i stand til at betale 400.000 kr. i afdrag på skatterestancen, og at beløbet var øremærket til dette formål.

For så vidt angår den sidste 1/3 af beløbet udtalte retten blandt andet, at selskabet fortsatte driften efter betalingen, at saldoen på firmaets kassekredit havde svinget betydeligt i månederne inden konkursen, at saldoen i tiden efter den omstridte betaling var beskeden, men dog voksede forholdsvist hurtigt, hvorefter saldoen ikke væsentligt afveg fra, hvad den også i andre perioder havde været, og at det pågældende beløb (ca. 1/3 af den samlede betaling) eksempelvis for perioden 23. november 2012 til 12. marts 2013 - dvs. fra tre måneder før fristdagen og frem til konkursdagen - udgjorde under 10 % af de samlede udbetalinger. Retten fandt derfor, at denne del af betalingen ikke afgørende havde forringet selskabets betalingsevne, og der kunne derfor ikke ske omstødelse efter konkurslovens § 67, stk. 1.

I forhold til vurderingen efter konkurslovens § 74 skulle der ses bort fra betalingen på 200.000, som måtte anses overført til selskabet alene for at gøre betalingen til SKAT mulig. Retten udtalte herefter blandt andet, at SKAT ikke havde andre oplysninger om selskabets økonomiske situation, end at selskabsskatten ikke var betalt rettidigt. Betalingen fandt sted til delvis dækning af SKATs krav på selskabsskat og i SKATs egenskab af tvangskreditor. SKAT var derfor ikke i ond tro om insolvensen og omstændigheder, der gjorde betalingen utilbørlig.

SKAT blev herefter frifundet.

Reference(r)

Konkursloven § 67
Konkursloven § 74

Henvisning

Den juridiske vejledning 2015-1 G.A.3.4.1.4.9.5

Henvisning

Den juridiske vejledning 2015-1 G.A.3.4.1.4.9.10


Parter

Ejendomsselskabet H1 ApS under konkurs
(Kurator, advokat Casper Nørgaard)

mod

SKAT
(Kammeradvokaten ved adv.fm. Camilla Bjerg Nielsen)

Afsagt af byretsdommer

Ole Kaels

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen angår spørgsmålet, om en betaling på 400.000 kr., som fandt sted den 18. december 2012, kan omstødes.

Under sagen har sagsøgeren, Ejendomsselskabet H1 ApS under konkurs, påstået sagsøgte, SKAT, dømt til at betale 400.000 kr., subsidiært et af retten fastsat mindre beløb, med tillæg af procesrente fra den 19. maj 2013, til betaling sker.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Sagen er anlagt den 2. maj 2014.

Ejendomsselskabet H1 ApS - i det følgende også betegnet selskabet - var indtil konkursen en del af en koncern, hvor moderselskabet var H1 Holding ApS. Ud over ejendomsselskabet bestod koncernen blandt andet af et administrationsselskab, H2 ApS, som over for SKAT fungerede som administrationsselskab. Ved brev modtaget den 18. december 2012 hos H2 ApS, blev selskabet tilsagt til udlægsforretning, idet SKAT's tilgodehavende på selskabsskat blev opgjort til 769.971 kr. Efter telefoniske drøftelser mellem repræsentanter for holdingselskabet og SKAT blev der foretaget en indbetaling til SKAT på 400.000 kr. den 18. december 2012. Udlægsforretningen blev herefter stillet i bero. Parterne er under sagen enige om, at den del af skatterestancen, der påhvilede selskabet, androg 130.460 kr., mens restbeløbet vedrørte et andet selskab i koncernen. Af en posteringsoversigt vedrørende selskabets bankkonto fremgår, at der samme dag blev foretaget en indbetaling til selskabet på 200.000 kr. Selskabet fortsatte driften i en periode, men efter anmodning fra en anden kreditor blev selskabet erklæret konkurs den 12. marts 2013 med fristdag den 22. februar 2013. Under sagen påstår konkursboet betalingen på 400.000 kr. omstødt efter konkurslovens § 67, stk. 1, subsidiært § 74.

Under sagen er der afgivet forklaring af BA, A og bogholder SG.

Disse forklaringer og sagens øvrige oplysninger gengives ikke i dommen, der ikke indeholder en fuld sagsfremstilling jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2.

Parternes argumenter (procedure)

Sagsøgeren har i sit påstandsdokument anført:

"...

Til støtte for de nedlagte påstande gøres følgende anbringender gældende:

at

den sagsøgte den 18. december 2012 modtog betaling fra selskabet på kr. 400.000, og at betalingen vedrørte gæld, som selskabet havde til den sagsøgte

  

at

betalingen er omstødelig i henhold til konkurslovens § 67, stk. 1, idet den væsentligt har forringet selskabets betalingsevne, ud fra følgende forhold

  

Betalingen er isoleret set af en væsentlig størrelse

Selskabets likviditet udgjorde på betalingstidspunktet, den 18. december 2012 kr. 421.839,88, og betalingen på kr. 400.000 til den sagsøgte udgjorde dermed 95 % af selskabets samlede likviditet på betalingstidspunktet

De samlede udbetalinger fra selskabets konto udgør i perioden fra den 18. december 2012 til fristdagen den 22. februar 2013 i alt kr. 1.121.792,62, og betalingen på kr. 400.000 til den sagsøgte udgør således 35,7 % af de samlede udbetalinger i perioden

De samlede indbetalinger på selskabets konto udgør i perioden fra den 18. december 2012 til fristdagen den 22. februar 2013 i alt kr. 957.260,52, og betalingen på kr. 400.000 til den sagsøgte udgør således 41,8 % af de samlede indbetalinger i perioden,

konkurslovens § 67, stk. 1 ikke opererer med begrebet "gammel gæld", men alene begrebet "gæld", og at der ikke i konkurslovens § 67, stk. 1 skeles til gældens alder.

  

at

perioden der skal tages udgangspunkt i ved vurderingen af om betalingen væsentligt har forringet selskabets betalingsevne, er fra tidspunktet for den omtvistede betaling, og frem til fristdagen,

at

3 måneders fristen i konkurslovens § 67, stk. 1 ud fra bestemmelsens formulering og formål ikke er en afgrænsning af, hvilken periode der skal anvendes ved vurdering af, om en betaling har været likviditetsudtømmende, men alene er en frist for, hvor langt man kan gå tilbage ved omstødelse af betaling af gæld, i henhold til bestemmelsen,

at

konkurslovens § 67, stk. 1 og § 74 kan finde anvendelse på betaling af tredjemands gæld,

at

betalingen ikke er ordinær i henhold til konkurslovens § 67, stk. 1, dels på grund af betalingens størrelse, dels på grund af, at den er motiveret af truslen om en udlægsforretning, dels fordi den alene udgør et afdrag og ikke betaling af det fulde krav, dels fordi det er en betaling der sker i forbindelse med inddrivelse af A-skat,

at

betalingen er omstødelig i henhold til konkurslovens § 74, idet

  

selskabet var insolvent på tidspunktet for betalingen af kr. 400.000 til den sagsøgte, hvilket burde være kendeligt for den sagsøgte, som følge af at Selskabet alene kunne afdrage på gælden, og

betalingen til den sagsøgte var endvidere en utilbørlig begunstigelse af den sagsøgte på de øvrige kreditorers bekostning, hvilket burde være kendeligt for den sagsøgte, og

  

at

sagsøgeren den 19. april 2013 første gang har gjort kravet på tilbagebetaling af kr. 400.000 gældende, og at den sagsøgte dermed er forpligtet til at betale renter fra den 19. maj 2013, jf. rentelovens § 3, stk. 2

Til støtte for de nedlagte påstande bestrides følgende;

at

den sagsøgtes postulater om, dels at en betaling er nært tilknyttet til forfaldsdagen, når betalingen sker inden for 2 måneder efter forfaldsdagen, dels at betalinger i nær tilknytning til forfaldsdagen pr. definition skulle være ordinære, skulle være korrekte,

at

det forhold at den sagsøgte er tvangskreditor, skulle have nogen betydning i denne sag,

at

den sidste betaling altid vil være likviditetsudtømmende i henhold til konkurslovens § 67, uanset at det er et meget lille beløb, og

at

anvendelse af perioden fra den omtvistede betaling og frem til fristdagen ville betyde, at alle betalinger efter fristdagen ville være omstødelige i henhold til konkurslovens § 67, stk. 1 eller at konkurslovens § 72 ville få begrænset betydning.

..."

Sagsøgte har i sit påstandsdokument anført:

"...

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det overordnet gældende, at betalingen på kr. 400.000 til SKAT den 18. december 2012 ikke er omstødelig i medfør af konkurslovens § 67 og/eller § 74.

1.   Konkurslovens § 67

I forhold til konkurslovens § 67 (MS side 4) gøres det gældende, at den omstridte betaling for så vidt angår kr. 269.540 ikke udgør betaling af gæld omfattet af anvendelsesområdet for § 67. Det gøres videre gældende, at betalingen for så vidt angår kr. 200.000 udgør en tredjemandsbetaling. Herudover gøres det gældende, at betalingen ikke afgørende har forringet Selskabets betalingsevne, og at betalingen under hensyn til omstændighederne fremtrådte som ordinær.

Det påhviler Konkursboet at løfte bevisbyrden for, at der er tale om betaling gæld omfattet af anvendelsesområdet for konkurslovens § 67, og at betalingen afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne, jf. konkurslovens § 67, hvilken bevisbyrde ikke er løftet.

1.1   Betaling af gæld

Det gøres gældende, at Selskabet alene hæftede for kr. 130.460 af den skatterestance, der blev indfriet med Selskabets betaling på kr. 400.000 til SKAT den 18. december 2012. For så vidt angår kr. 269.540 af den omstridte betaling udgør betalingen derfor ikke betaling af Selskabets gæld, og betalingen kan ikke omstødes i medfør af konkurslovens § 67.

Det er ubestridt i sagen, at betalingen på kr. 400.000 vedrørte den sambeskattede koncerns samlede selskabsskat for 2011, der af koncernen selv var opgjort til i alt kr. 757.623 (bilagssamling side 97). Det er endvidere ubestridt, at betalingen på kr. 400.000 efter aftale med Selskabet og dennes advokat, Casper Nørgaard, blev fordelt af SKAT således, at kr. 130.460 blev afskrevet på den del af koncernselskabsskatten, der vedrørte Selskabet, mens resten, kr. 269.540, blev afskrevet på den del af koncernselskabsskatten, der vedrørte søsterselskabet, Ejendomsselskabet H3 ApS, cvr-nr. 32447325 (bilagssamling side 76 og 97).

Denne fordeling af betalingen blev aftalt, selvom Selskabet havde anden gæld til SKAT i form af en større momsrestance (bilagssamling side 80).

Det følger videre af den dagældende selskabsskattelov § 31, stk. 4, pkt. 10, som vedtaget ved lov nr. 426 af 6. juni 2005 (MS side 28), at:

"...

Hvert enkelt sambeskattet selskab hæfter kun for den del af indkomstskatten, acontoskatten og restskatten samt tillæg og renter, der vedrører den del af indkomsten, som fordeles til selskabet.

..."

Denne bestemmelse trådte i kraft med virkning for indkomstår, der påbegyndtes den 15. december 2004 eller senere. Bestemmelsen er efterfølgende ændret ved lov nr. 591 af 18. juni 2012 (MS side 31), men denne efterfølgende ændring trådte først i kraft for indkomstår, der påbegyndtes den 1. juli 2012 eller senere (MS side 33). Den ovenfor citerede bestemmelse er således den relevante i forhold til indkomståret 2011.

Som det fremgår af bestemmelsen, hæftede Selskabet kun for

"...

den del af indkomstskatten [...], der vedrører den del af indkomsten, som fordeles til selskabet.

..."

Det vil med andre ord sige, at Selskabet alene hæftede for den del af indkomstskatten, som vedrører netop dette selskabs indkomst det pågældende år. Det må således utvivlsomt lægges til grund, at Selskabet alene hæftede for kr. 130.460 af den samledes selskabsskatterestance.

Det gøres i forlængelse heraf gældende, at konkurslovens § 67 ikke finder anvendelse på Selskabets betaling af tredjemands gæld, jf. fx kommenteret konkurslov side 576 (MS side 232), og at kr. 269.540 som følge heraf ikke kan omstødes i medfør af konkurslovens § 67.

1.1.1   Anvendelsesområdet for § 67

Det gøres videre gældende, at den del af betalingen, som Selskabet ikke hæftede for, heller ikke på baggrund af en udvidet fortolkning af konkurslovens § 67 eller principperne i konkurslovens § 67, kan fordres omstødt.

Konkursboet har henvist til UfR 2014.390H (MS side 69) til støtte for sit synspunkt om, at konkurslovens § 67, stk. 1, under de konkrete foreliggende omstændigheder kan finde anvendelse på betaling af tredjemands gæld.

Hertil bemærkes for det første, at den pågældende højesteretsdom vedrører omstødelse i medfør af konkurslovens § 74 i forhold til det hæftende selskab, og ikke som i nærværende sag omstødelse i medfør af konkurslovens § 67 i forhold til det betalende selskab.

Af Højesterets præmisser i dommen (MS side 91) fremgår det for det andet, at det var af betydning for sagens afgørelse, hvordan kontrol- og ledelsesstrukturen var i koncernen, hvordan likviditet sædvanligvis blev flyttet rundt i koncernen, samt hvordan betalingen - der ikke stammede fra skyldneren selv - blev håndteret mellem de forbundne selskaber. Det var herefter de konkrete og særlige omstændigheder i sagen, der medførte at betalingen kunne omstødes som utilbørlige betalinger, på trods af at den ikke stammede fra skyldner.

Den pågældende højesteretsdom må således anses for at udgøre en undtagelse til det klare udgangspunkt om, at selskaber i en koncern er selvstændige juridiske personer, der som altovervejende hovedregel skal betragtes som selvstændige, juridiske og retlige enheder i enhver henseende.

I henhold til retspraksis skal der således meget til, førend at selskabsmasken ophæves mellem to selvstændige juridiske personer. Dette understreges i Højesterets dom trykt i UfR 1997.1642H (MS side 34), hvor Højesteret fandt, at et selskab undtagelsesvist hæftede for et andet selskabs gæld, idet Højesteret anførte:

"...

På denne baggrund og efter de regnskabsmæssige oplysninger lægger Højesteret til grund, at der i betydeligt omfang skete en sammenblanding af selskabernes økonomi, og at den foretagne opdeling af virksomheden mellem de to selskaber indebar, at det ene - Restaurationsselskabet - fik mulighed for at opsamle langt den største del af overskuddet ved den samlede aktivitet, mens det andet - Festivalselskabet - år for år stod over for økonomiske risici, som var meget betydelige i forhold til selskabets aktuelle egenkapital.

..."

(MS side 47)

Højesteret lagde i afgørelsen vægt på,

at

de to omhandlende selskaber udadtil i forhold til leverandører mv. i vidt omfang fremstod som en enhed,

at

Restaurationsselskabet fungerede som bank for Festivalselskabet,

at

Festivalselskabet i væsentlig omfang havde stillet sikkerhed for Restaurationsselskabets bankgæld,

at

der var en sammenblanding i selskabernes bogføring (herunder kunne mellemregninger ikke afstemmes),

at

Restaurationsselskabet havde en særdeles favorabel forpagtningsaftale med Festivalselskabet i forhold til sædvanlige markedsvilkår, og

at

Restaurationsselskabet efter Festivalselskabets insolvens overtog alle aktiviteter uden videre, herunder uden betaling for goodwill.

Med disse skærpende begrundelser stadfæstede Højesteret i det hele landsrettens dom, hvori det yderligere var anført, at den fælles ledelse i selskaberne Restaurationsselskabet og Festivalselskabet ikke i sig selv kunne medføre identifikation.

Konkursboet har - i modsætning til sagsøger i UfR 2014.390H (MS side 69) og sagsøger i U.1997.1642H (MS side 34) - ikke dokumenteret nogen form for særlige koncernforhold, der kan begrunde Konkursboets synspunkt om en ophævelse af selskabsmasken, således at der kan ske omstødelse på trods af Selskabets manglende hæftelse.

Det understreges, at betalingen til SKAT blev fordelt mellem Selskabet og søsterselskabet efter Selskabets og advokat Casper Nørgaards anvisninger. At Selskabet havde en interesse i, hvordan beløbet blev afskrevet, og at det for Selskabet således ikke var liget meget, hvordan beløbet blev anvendt, understreger, at koncernen selv skelnede mellem de to selskaber.

Synspunktet om, at den omstridte betaling skal vurderes samlet, fordi selskaberne reelt fungerede som én samlet enhed, må således anses for at udgøre en efterrationalisering, der ikke har støtte i de faktiske forhold på betalingstidspunktet.

Hertil bemærkes, at Konkursboet har afvist at besvare SKATs opfordringer (4) - (8) og (17), der alle vedrører koncernens interne håndtering af betalingen samt øvrige koncerninterne forhold, herunder spørgsmål om koncerninterne mellemregninger. Konkursboet er ellers nærmest og eneste til at belyse forholdene.

Det gøres derfor gældende, at denne manglende besvarelse af opfordringerne skal tillægges processuel skadesvirkning for Konkursboet, således at det også af denne årsag lægges til grund, at betalingen af 269.540 vedrørte et økonomisk mellemværende mellem Selskabet og koncernen. Spørgsmålet om omstødelse af beløbet på kr. 264.540 er på den baggrund et forhold mellem Selskabet og dettes søsterselskab, i hvis interesse betalingen fandt sted, og/ eller mellem søsterselskabet og SKAT. Selskabet er ikke den rette til at indtale omstødelseskravet over for SKAT.

Såfremt selskabsmasken ophæves i forhold til omstødelsesspørgsmålet, idet det vurderes, at der er den fornødne dokumenterede sammenblanding mellem selskaberne i koncernen, skal de øvrige betingelser i konkurslovens § 67 tillige være opfyldt, førend der kan ske omstødelse. I den forbindelse skal den samlede koncerns betalingsevne afgørende forringes ved den omstridte betaling, ligesom betalingen i forhold til den samlede situation i koncernen må fremtræde som ikke ordinær. Da Konkursboet ikke har dokumenteret de økonomiske forhold i koncernen i øvrigt, kan der også af denne årsag ikke ske omstødelse af den del af betalingen, som ikke blev afskrevet på Selskabets gæld.

Det gøres således gældende, at betaling af en anden juridisk persons gæld som altovervejende hovedregel ikke udgør betaling af gæld i konkurslovens § 67's forstand, jf. tillige ovenfor. Endvidere gøres det gældende, at anvendelsesområdet for/principperne i konkurslovens § 67 ikke - på baggrund af de foreliggende oplysninger - kan udstrækkes til at omfatte den konkret foreliggende situation, hvor et selskab betaler et søsterselskabs gæld til tredjemand.

Den konkrete situation må i stedet i forhold til omstødelse over for tredjemand skulle behandles efter konkurslovens § 74 - forudsat at betingelserne for omstødelse efter denne bestemmelse er opfyldt, hvilket bestrides af SKAT, jf. nedenfor. At konkurslovens § 74 er den relevante bestemmelse i den konkrete situation støttes også af, at § 74 netop blev indført som opsamlingsbestemmelse for de tilfælde, der falder uden for de specifikke og afgrænsede omstødelsesbestemmelser, jf. betænkning 606/1971, side 161 (MS side 23).

Det gør således gældende, at alene kr. 130.460 af den omstridte betaling er omfattet af anvendelsesområdet for konkurslovens § 67. Omstødelse forudsætter dog, at betingelserne i konkurslovens § 67 er opfyldt, hvilket de efter SKATs opfattelse ikke er, jf. nedenfor.

1.2   Tredjemandsbetaling

Det gøres endvidere gældende, at betalingen til SKAT udgør en tredjemandsbetaling for så vidt angår kr. 200.000 af den omstridte betaling. Da midlerne til betalingen stammede fra tredjemand, er betalingen til SKAT ikke sket til skade for de øvrige kreditorer i Konkursboet, hvorfor beløbet ikke kan omstødes. Indbetalingen fra tredjemand og betalingen til SKAT skal således vurderes som en samlet disposition, der alene kan omstødes, såfremt den samlede dispositionen afgørende har forringet selskabets betalingsevne.

Det fremgår af Selskabets kontoudtog (bilagssamling side 73), at der den 18. december 2012 - samme dag som den omstridte overførsel til SKAT fandt sted - blev indsat kr. 200.000 på Selskabets driftskonto i F1 med posteringsteksten "Overførsel".

Konkursboet har udenretligt oplyst til SKAT, at beløbet er indbetalt af G1 I/S. Konkursboet har imidlertid ikke dokumenteret dette, ligesom konkursboet - trods SKATs opfordring (11) - ikke har oplyst om baggrunden for indbetalingen. Konkursboet har ej heller - trods SKATs opfordringer (12), (13) og (19) - redegjort for og dokumenteret de økonomiske forhold mellem Selskabet og G1 I/S, ejerforholdene i G1 I/S samt afhændelsen af G1 I/S, der efter det oplyste blev gennemført efter Selskabets konkurs.

Hertil bemærkes, at overordnede oplysninger om, at Selskabet ejede 50 % af G1 I/S, og at Selskabets andel af virksomheden er solgt af kurator efter konkursen, ikke udgør tilstrækkelige specificerede oplysninger til belysning af ejerforholdene og relationen i øvrigt mellem Selskabet, G1 I/S og dettes andre ejere.

Det gøres herefter gældende, at Konkursboets manglende besvarelse af SKATs opfordringer, der vedrører forhold som Konkursboet er nærmest og eneste til at belyse, skal tillægges processuel skadesvirkning, således at det lægges til grund, at indbetalingen på kr. 200.000 kommer fra tredjemand og var særligt øremærket til betaling af Selskabets skatterestance. Det følger heraf, at beløbet ikke ville være blevet overført til Selskabet, såfremt Selskabet ikke skulle have betalt skatterestancen samme dag.

Der kan i den forbindelse henvises til UfR 2007.761H (MS side 49). I sagen havde selskabets ejer foretaget en kontant kapitalforhøjelse, der skulle benyttes til indfrielse og lukning af kassekreditten og derudover give selskabet 200.000-300.000 kr. i kontanter. I overensstemmelse med det forudsatte blev bankens kassekredit efterfølgende indfriet. Under en omstødelsessag mod Banken, udtalte Højesteret, at indfrielsen "skete som led i en flerhed af dispositioner, der må ses under ét", og dispositionen kunne derfor ikke omstødes (MS side 58).

Tilsvarende fremgår af UfR 2010.179H (MS side 60), hvor et selskab havde overdraget aktiver til et koncernselskab, som af det efterfølgende konkursbo ønskedes omstødt. Samtidigt med aktivoverdragelsen indskød selskabets moder kr. 700.000 i selskabet. Højesteret udtalte i den forbindelse:

"...

[Aktivoverdragelsen] blev indgået som led i en flerhed af dispositioner, som havde til formål at rekonstruere restaurationsselskabet, og det må lægges til grund, at kapitalindskuddet på 700.000 kr. ikke ville være ydet af [moder], hvis restaurationsselskabet ikke havde overdraget aktiverne til [modtager af aktiverne]. Dispositionerne af 17. september 2002 må derfor ses som en helhed i relation til spørgsmålet om kreditorbeskyttelse, og det fører til, at der ved opgørelsen af boets krav på 1.234.087 kr. skal fradrages 700.000 kr.

..."

(MS side 67)

I afgørelsen havde konkursboet endvidere accepteret et modregningskrav på ca. 540.000 kr., hvorfor der herefter ikke var noget beløb at omstøde, jf. konkurslovens § 75 og § 76. Det var derfor ikke nødvendigt for Højesteret nærmere at forholde sig til, hvorvidt betingelserne for omstødelse i medfør af konkurslovens § 67 eller § 74 var opfyldt.

I nærværende sag oversteg tredjemandsbetalingen på kr. 200.000 Selskabets gæld til SKAT på kr. 130.460. Det gøres derfor gældende, at den omstridte betaling til SKAT som følge heraf ikke kan omstødes.

Såfremt retten måtte finde, at den omstridte betaling på kr. 400.000 til SKAT skal betragtes samlet, gøres det gældende, at kr. 200.000 af den omstridte betaling udgør en øremærket betaling fra tredjemand. I forhold til vurderingen af betalingens indvirkning på Selskabets betalingsevne, jf. nedenfor, er det således alene kr. 200.000 af den samlede betaling som reelt har påvirket Selskabets betalingsevne.

1.3   Afgørende forringelse af betalingsevne

Det gøres gældende, at Konkursboet ikke har løftet bevisbyrden for, at betalingen - uanset om betalingen på kr. 130.460 eller betalingen på kr. 400.000 vurderes, og uanset om kr. 200.000 af betalingen anses som en tredjemandsbetaling - afgørende har forringet Selskabets betalingsevne.

Om betaling med beløb som afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne, anføres i betænkning nr. 606/1971, side 151 (MS side 20), at:

"...

Tilføjelsen hviler på det synspunkt, at en betaling af gæld kan være ekstraordinær og derfor typisk bestemt af et kendeligt ønske om at dække denne kreditor før det endelige sammenbrud ikke blot i kraft af betalingstiden og betalingsmidlets art, men også ved sit omfang set i forhold til skyldnerens situation. Det betalte beløb må have været af en sådan størrelse, at det er umiddelbart klart også for udenforstående, at skyldnerens mulighed for at føre virksomheden videre i afgørende grad er blevet forringet. Betalingerne må ses ikke blot i forhold til skyldnerens samlede aktivmasse, men også til hans likviditet.

..."

Særligt for så vidt angår ordet "afgørende" er dette indføjet under det lovforberedende arbejde i forbindelse med vedtagelsen af lov nr. 298 af 8. juni 1977, og udgør en ændring i forhold til Konkurslovsudvalgets lovforslag indeholdende formuleringen "betydeligt har forringet skyldners betalingsevne." Følgende er anført i de specielle bemærkninger til § 67 om denne ændring (MS side 10):

"...

Da en betaling for at kunne omstødes alene på grund af beløbets størrelse i forhold til skyldnerens situation må være af en sådan karakter, at det er umiddelbart klart, at skyldnerens muligheder for at videreføre virksomheden i afgørende grad er blevet forringet, jfr. betænkningen s. 151, er ordet "betydeligt" i udkastets formulering af lovteksten erstattet med "afgørende".

..."

Lovgiver har således ønsket at fremhæve bestemmelsens anvendelsesområde. Ændringerne under det lovforberedende arbejde understreger betydningen af betingelsen om, at alene betalinger der afgørende har forringet skyldners betalingsevne kan omstødes, jf. konkurslovens § 67.

Omstødelsesbetingelsen (afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne) bygger således på det synspunkt, at en betaling af gæld skal være ekstraordinær i forhold til skyldnerens situation og typisk begrundet i et ønske om at begunstige den pågældende kreditor før et endeligt sammenbrud. Der er intet i sagen, som dokumenterer, at den omstridte betaling, hvilede på et ønske om at dække SKAT før et endeligt sammenbrud af virksomheden, idet det i øvrigt må have formodningen imod sig, at en skyldner ønsker at begunstige tvangskreditoren SKAT på bekostning af de øvrige kreditorer.

Endvidere fremgår det af ovenstående, at betalingen skal vurderes i forhold til skyldners situation, og betalingen skal i den forbindelse ses dels i forhold til Selskabets samlede aktivmasse og dels i forhold Selskabets likviditet.

1.3.1   Likviditet

For så vidt angår Selskabets likviditet gøres det gældende, at betalingen skal ses i forhold til Selskabets generelle økonomiske situation.

Ved vurderingen af hvorvidt betalingen til SKAT har været likviditetsudtømmende, må der lægges vægt på Selskabets likviditetsmæssige situation i forbindelse med betalingen til SKAT, herunder hvorvidt der blev foretaget ind-og udbetalinger til Selskabets driftskonto i den relevante periode. Der må endvidere lægges vægt på den likviditet, som Selskabet var i besiddelse af efter den omstridte betaling.

1.3.1.1   Den relevante periode

Det gøres gældende, at der ved vurderingen af, hvorvidt betalingen til SKAT har været likviditetsudtømmende, skal sammenholdes med likviditeten i som minimum hele omstødelsesperioden i henhold til konkurslovens § 67, stk. 1, dvs. som minimum fra tre måneder før fristdagen og frem til konkursdekretets afsigelse.

I forhold til starttidspunktet for perioden gøres det gældende, at tidspunktet tre måneder før fristdagen må være det afgørende starttidspunkt for vurderingen. Det fastholdes således, at vurderingen af Selskabets likviditet ikke skal foretages som et arbitrært øjebliksbillede, men må afgøres på baggrund af et mere generelt billede af Selskabets likviditet i omstødelsesperioden, som trods alt alene er på 3 måneder før fristdagen.

I forhold til sluttidspunktet for perioden fastholdes det, at dekretdagen må være det afgørende sluttidspunkt for perioden. I den forbindelse skal det nævnes, at konkurslovens § 67 tillige finder anvendelse på betalinger efter fristdagen, og ikke blot betalinger indtil fristdagen.

Hertil bemærkes det, at der i mange tilfælde vil være langt mellem fristdagen og dekretdagen, herunder fordi selskabet forud for konkursen har været under rekonstruktionsbehandling eller fordi konkursbegæringen har været genstand for omfattende skriftveksling, inden konkursdekret afsiges. Det ville i den forbindelse medføre en uhensigtsmæssig retsstilling, såfremt oparbejdet og anvendt likviditet i perioden efter fristdagen, hvor selskabet fortsat er i almindelig drift, og hvor virksomheden og omverdenen fortsat har en forventning om virksomhedens levedygtighed, ikke skulle inddrages ved vurderingen af, om en betaling afgørende har forringet virksomhedens betalingsevne.

Det afgørende præjudikat om, at likviditeten i hele omstødelsesperioden skal inddrages i vurderingen, er Højesterets dom trykt i UfR 2005.154H (MS side 116). I denne dom lagde Højesteret vægt på en periode fra november 2000 frem til 23. februar 2001 (tidspunktet for indledning af betalingsstandsning). Sagen omhandlede to betalinger foretaget den 18. december 2000 og den 15. januar 2001. I sine præmisser udtaler Højesteret følgende:

"...

I perioden fra november 2000 til betalingsstandsningen den 23. februar 2001 foretog [fallenten] samlede betalinger med i alt ca. 12,5 mio. kr. inkl. betalingerne på 1,5 mio. kr. til [modtageren]. Der var efter den sidste betaling den 15. januar 2001 og i en periode derefter adgang til yderligere træk på kassekreditterne med ca. 2 mio. kr. Under disse omstændigheder er der ikke grundlag for at fastslå, at betalingerne til [modtageren] afgørende forringede [fallentens] betalingsevne, og omstødelse kan derfor ikke ske i medfør af konkurslovens § 67.

..."

(MS side 121)

Uanset at spørgsmålet om den relevante periode ikke var procederet af sagens parter, anførte Højesteret udtrykkeligt i sagsfremstillingen, at der var foretaget udbetalinger på ca. kr. 12,5 mio. fra november 2000 til betalingsstandsningen den 23. februar 2001, uanset at første omstridte betaling først var foretaget den 18. december 2000. Oplysningerne om udbetalingerne fra november 2000 og frem - dvs. udbetalinger forud for den omstridte betaling - fremhævedes på ny i Højesterets præmisser i dommen. Højesteret har endda i dommen inddraget selskabets likviditet i en periode der går længere tilbage end tre måneder før fristdagen. Højesteret har herved fastlagt retningslinjerne i disse vurderinger, idet Højesteret særskilt valgte at forholde sig hertil. Højesterets dom slår således fast, at også ind- og udbetalinger foretaget forud for den omstridte betaling skal inddrages i vurderingen, og at der i øvrigt skal tages udgangspunkt i et generelt billede af selskabets likviditet i omstødelsesperioden.

Også i Vestre Landsrets dom trykt i UfR 2013.277V (MS side 144) blev selskabets økonomi i hele tre månedersperioden inddraget:

"...

I de sidste tre måneder før konkursen blev der udbetalt godt 21 mio. kr. fra kassekreditten, og der gik omkring 18 mio. kr. ind på kassekreditten.

..."

(MS side 154)

Herefter fastslog Vestre Landsret, at selskabets betalingsevne ikke afgørende var forringet.

Denne retsstilling, hvor i hvert fald hele omstødelsesperioden inddrages, er senest blevet fastslået af byrettens dom af 6. januar 2014 (MS side 174) SKM2014.756.BR, hvor spørgsmålet om perioden var omtvistet og udtrykkeligt blev procederet af parterne. Retten udtalte således følgende:

"...

Retten finder, at boet ikke har godtgjort, at momsindbetalingen afgørende forringede selskabets betalingsevne.

Retten har ved denne vurdering navnlig henset til, at selskabet på betalingstidspunktet havde en stor uudnyttet trækningsret på kassekreditten, og at banken først opsagde engagementet den 23. marts 2012. Momsindbetalingen må ses i sammenhæng med ind- og udbetalinger i en periode på 3 måneder før fristdagen og indtil dekretdagen, altså i perioden 15. december til 2. april 2012, og det bemærkes i denne forbindelse, at driften ikke var indstillet, da momsindbetalingen skete.

..."

(min fremhævning) (MS side 182)

Det gøres derfor gældende, at den omstridte betaling i nærværende sag - ligesom i UfR 2005.154H (MS side 116) - skal sammenholdes med ind- og udbetalinger på Selskabets bankkonto i hvert fald fra tre måneder før fristdagen, dvs. fra den 23. november 2012, og muligvis endda ind- og udbetalinger i perioden (hele) november til dekretdagen den 12. marts 2013.

Konkursboet har i nærværende sag gjort gældende, at der alene skal tages udgangspunkt i likviditeten fra tidspunktet for den omtvistede betaling og frem til fristdagen. Konkursboet har i den forbindelse henvist til UfR 2010.959Ø (MS side 132) og Vestre Landsrets dom af 12. marts 2014 (bilag 10 - MS side 184), der angiveligt skulle støtte Konkursboets anbringende.

Fælles for disse domme er imidlertid, at fastsættelsen af opgørelsesperioden ved vurderingen af hvorvidt en betaling har været likviditetsudtømmende, ikke har været problematiseret/behandlet under sagerne, hvorfor domstolene i ovennævnte afgørelser ikke har taget stilling til, hvilken periode man skal opgøre ind- og udbetalingerne i.

I forhold til Vestre Landsrets dom af 12. marts 2014 (MS side 184) bemærkes særligt, at det af Konkursboet fremlagte støttebilag fra sagen (MS side 188), ikke ændrer på, at spørgsmålet om periodens fastlæggelse ikke var problematiseret af sagens parter, og at hverken byretten eller Vestre Landsret udtaler sig herom i domspræmisserne. Hertil bemærkes, at sagens faktum adskiller sig markant fra nærværende sag, idet en del af betalingerne var omstødelige efter konkurslovens § 64 og § 74, og idet betalingerne der blev omstødt i medfør af konkurslovens § 67, vedrørte betalinger til nærtstående mere end tre måneder før fristdagen, jf. konkurslovens § 67, stk. 2. Da betalingerne, der omstødes efter § 67, stk. 2, således ligger mere end tre måneder forud for fristdagen, har dommen ingen betydning i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt betalingen i en almindelig omstødelsessituation efter § 67, stk. 1, i hvert fald skal regnes fra tre måneder før fristdagen.

I forhold til den af Konkursboet påberåbte dom UfR 2010.959Ø (MS side 132) fremhæves det, at det udtrykkeligt fremgår af dommen, at opgørelses-perioden var ubestridt. Landsretten har således som følge af forhandlingsmaksimen ikke forholdt sig til spørgsmålet om periodens afgrænsning.

I mange sager om omstødelse efter konkurslovens § 67 er opgørelsen af den relevante periode irrelevant - eller om ikke andet af meget lille betydning. Af samme årsag er der kun sjældent blevet procederet på spørgsmålet ved domstolene. Da ingen af de af kurator to nævnte domme forholder sig til den relevante periode, kan ingen af dommene tages til udtryk for, at der i retspraksis er skabt præcedens for, at man ved opgørelsen af ind- og udbetalinger i omstødelsessager efter konkurslovens § 67 alene skal medregne ind- og udbetalinger fra tidspunktet for den omtvistede betaling og indtil fristdagen.

De to domme er således ikke relevant for det i nærværende sag omtvistede spørgsmål. Det afgørende præjudikat er Højesterets dom trykt i UfR 2005.154H (MS side 116), jf. ovenfor.

Konkursboets synspunkt omkring den relevante periode for likviditetsopgørelsen ville i øvrigt kunne føre til uhensigtsmæssige resultater. Standpunktet ville eksempelvis medføre, at den sidste udbetaling, som en skyldner foretog inden fristdagen, altid ville udgøre 100 % af de samlede udbetalinger for perioden og dermed de facto være likviditetsudtømmende - uanset at der var tale om et meget lille beløb. Ligeledes ville alle betalinger efter fristdagen være likviditetsudtømmende, og dermed omstødelige efter konkurslovens § 67. Konkurslovens § 72 ville samtidig reelt have et meget begrænset anvendelsesområde.

Det er endvidere fast antaget, at der ikke skal anvendes et øjebliksbillede ved vurderingen af, om en betaling afgørende har forringet en skyldners betalingsevne.

Ved alene at kigge på Selskabets ind- og udbetalinger i perioden fra den omstridte betaling og til fristdagen - i en situation hvor den omstridte betaling ligger forholdsvis tæt på fristdagen - vil man netop opnå et øjebliksbillede, som ikke vil være retvisende for vurderingen af Selskabets likviditet.

1.3.1.2   Selskabets betalingsevne og likviditet

I perioden 23. november 2012 til den 12. marts 2013 er der foretaget 67 indbetalinger på i alt kr. 1.355.937,32 og 86 udbetalinger på i alt kr. 1.460.560,40.

I perioden 1. november 2012 til dekretdagen den 12. marts 2013 er der foretaget 82 indbetalinger på i alt kr. 4.225.438,01 og 129 udbetalinger på i alt kr. 4.120.928,44.

På baggrund af det ovenfor anførte vedrørende den relevante periode gøres det herefter gældende, at Selskabets betaling af egen gæld til SKAT på kr. 130.460,- udgør 9,6 % af de samlede indbetalinger og 8,9 % af de samlede udbetalinger i perioden fra 23. november 2012 til den 12. marts 2013.

Såfremt likviditetspåvirkningen i stedet anses for at være kr. 200.000 (den samlede betaling på kr. 400.000 med fradrag af tredjemandsbetalingen på kr. 200.000), udgør betalingen til SKAT 14,8 % af de samlede indbetalinger og 13,7 % af de samlede udbetalinger i den pågældende periode.

Endelig hvis likviditetspåvirkningen anses for at være kr. 400.000 udgør betalingen til SKAT 29,5 % af de samlede indbetalinger og 27,4 % af de samlede udbetalinger i den pågældende periode.

Såfremt ind- og udbetalinger inddrages for hele perioden fra den 1. november 2012 til den 12. marts 2013 udgør Selskabets betaling af egen gæld alene 3,1 % af indbetalingerne og 3,2 % af udbetalingerne. Med en likviditetspåvirkning på kr. 200.000 udgør betalingen 4,7 % af indbetalingerne og 4,9 % af udbetalingerne. Endelig hvis man ser på den samlede omstridte betaling udgør den alene 9,5 % af indbetalingerne og 9,7 % af udbetalingerne i perioden 1. november 2012 til 12. marts 2013.

Som antallet af betalinger og de udregnede procentsatser viser, modtog en lang række andre kreditorer også betaling fra selskabets i de samme perioder. Selskabets likviditet blev således i et stort omfang tillige anvendt til betaling af andre kreditorer end SKAT.

Det gøres med henvisning hertil gældende, at betalingen til SKAT - uanset hvilket beløb der anvendes ved vurderingen - ikke afgørende har forringet Selskabets betalingsevne.

Der kan i den forbindelse blandt andet henvises til Retten i Århus' dom af 13. december 2011 (MS side 135), hvor der i perioden frem til konkursdekretets afsigelse var blevet indbetalt kr. 1.801.076,77 til selskabets driftskonto og foretaget udbetalinger for kr. 2.660.816,16, inkl. den omstridte betaling på kr. 1.100.000,00 - en delvis skattebetaling til SKAT. Den omstridte betaling udgjorde således henholdsvis ca. 60 % og ca. 40 % af de samlede ind- og udbetalinger. Retten fandt med henvisning til disse opgørelse, at:

"...

Selvom sagsøgers likviditet på dette tidspunkt var stram, er der under disse omstændigheder ikke grundlag for at fastslå, at betalingen til sagsøgte afgørende har forringet sagsøgers betalingsevne, og betalingen kan derfor ikke omstødes i medfør af konkurslovens § 67.

..."

(MS side 142)

Hertil bemærkes i forhold til nærværende sag, at uanset at Selskabets kontoindestående efter betalingen til SKAT udgjorde kr. 21.839,88 (bilagssamling side 73), tilføres Selskabet i perioden efter betalingen midler på ny, således at saldoen den 7. januar 2013 udgør kr. 433.447,67 (bilagssamling side 74) - dvs. overstiger saldoen på betalingstidspunktet, der udgjorde henholdsvis kr. 183.152,37 ekskl. og kr. 421.839,88 inkl. indbetalingerne på betalingsdagen (bilagssamling side 73).

Endvidere var saldoen på selskabets driftskonto på konkurstidspunktet kr. 104.510,40 (bilagssamling side 75), hvilket i forhold til Selskabets sædvanlige kontoindestående må anses for et ganske betydeligt indestående.

Selskabet havde således også i perioden efter betalingen til SKAT fri likviditet til rådighed, idet der efter betalingen indgik yderligere midler på selskabets konto, og der var således efter forholdene et væsentligt positivt indestående på Selskabets konto. Betalingen til SKAT har således de facto ikke udtømt selskabets likviditet.

Der henvises i den forbindelse til Vestre Landsrets dom trykt i SKM2009.436.VLR (MS side 129), hvori retten udtalte:

"...

Ved betalingen blev selskabets bankkonto, som det også tidligere var sket, overtrukket, men efter ind- og udbetalinger i de følgende dage var saldoen den 22. januar 2007 igen positiv.

..."

(MS side 131)

I vurderingen af om den omstridte betaling afgørende havde forringet skyldnerens betalingsevne, lagde landsretten således vægt på, at der efter betalingen på ny var indgået midler på skyldnerens konto.

Det fremhæves i forhold til nærværende sag videre, at kontoindestående 6 måneder før fristdagen udgjorde kr. 57.852,01 (bilagssamling side 70), 6 måneder for dekretdagen udgjorde kr. 73.980,13 (bilagssamling side 71), 3 måneder før fristdagen kr. 209.101,58 (bilagssamling side 72), betalingsdagen primo kr. 183.152,37 (bilagssamling side 73), fristdagen kr. 18.620,27 (bilagssamling side 74) og dekretdagen kr. 104.510,40 (bilagssamling side 75). Selskabets likviditetsmæssige situation på tidspunktet for den omstridte betaling ses således ikke at være væsentlig forandret i forhold til den finansielle situation Selskabet havde befundet sig i gennem længere tid.

Set i forhold til Selskabets ind- og udbetalinger i omstødelsesperioden havde den omstridte betaling ikke en sådan størrelse, at det var umiddelbart klart - også for en udenforstående - at Selskabets muligheder for at føre Selskabet videre i afgørende grad blev forringet.

Der kan i den forbindelse videre henvises til UfR 2005.154H (MS side 116), hvori Højesteret blandt andet udtalte:

"...

I perioden fra november 2000 til betalingsstandsningen den 23. februar 2001 foretog [fallenten] samlede betalinger med i alt ca. 12,5 mio. kr. inkl. betalingerne på 1,5 mio. kr. til [aftageren]. Der var efter den sidste betaling den 15. januar 2001 og i en periode derefter adgang til yderligere træk på kassekreditterne med ca. 2 mio. kr. Under disse omstændigheder er der ikke grundlag for at fastslå, at betalingerne til [aftageren] afgørende forringede [fallentens] betalingsevne, og omstødelse kan derfor ikke ske i medfør af konkurslovens § 67.

..."

(MS side 121)

Det fremhæves endelig, at der som anført ovenfor i samme periode som betalingen til SKAT fandt sted - og endda helt frem til konkursdagen - foretages et stort antal betalinger til andre kreditorer, herunder betalinger til terminer, forsyningsvirksomheder, leasingydelser, advokater, betalingsservice mv. I hele omstødelsesperioden er der således foretaget 67 indbetalinger, hvoraf 47 ligger efter betalingen til SKAT, ligesom der er foretaget 86 udbetalinger, hvoraf 60 ligger efter betalingen til SKAT. Dette viser, at Selskabet på sædvanlig vis fortsatte med at betale andre kreditorer efter betalingen til SKAT, hvilket tillige underbygger, at betalingen til SKAT ikke var likviditetsudtømmende.

1.3.2 Aktivmasse

Da det er ubestridt, at Selskabet på betalingstidspunktet fortsat var i drift, skal vurderingen af Selskabets betalingsevne primært foretages på baggrund af Selskabets likviditet.

Som det fremgår af betænkning 606/1971, side 151 (MS side 20), jf. ovenfor, skal selskabets aktivmasse imidlertid også inddrages i vurderingen.

Der kan i den forbindelse henvises til utrykt dom fra Østre Landsret, afsagt den 26. juni 2008 (MS side 123), hvori Landsretten vurderede de omstridte betalinger til SKAT i forhold til ind- og udbetalingerne til Selskabet i den relevante periode samt i forhold til Selskabets aktivmasse.

Det gøres gældende, at Selskabet havde en betydelig aktivmasse i perioden for betalingens foretagelse, hvilket tillige støtter, at Selskabets betalingsevne ikke blev afgørende forringet ved betalingen til SKAT den 18. december 2012.

Det fremgår af kurators redegørelser i medfør af konkurslovens § 125, fx seneste redegørelse af 20. juni 2014 (bilagssamling side 90), at Konkursboet har formået at sælge fire af boets faste ejendomme i fri handel med et provenu på ca. kr. 2,4 mio., der udgør et aktiv i Konkursboet. Dette provenu er således opnået, selvom sælger var et konkursbo, hvor salgsprisen sædvanligvis er lav. Selskabet må således også på betalingstidspunktet anses for at have haft en betydelig friværdi i de fire faste ejendomme, der udgjorde et frit aktiv for Selskabet - ligesom det nu udgør et aktiv i Konkursboet.

Endvidere fremgår det af kurators seneste redegørelse (bilagssamling side 90), at den samlede aktivmasse i Konkursboet på nuværende tidspunkt er opgjort til kr. 3,5 mio. kr. uden det omstridte omstødelseskrav. Betalingen til SKAT udgjorde således alene 11,4 % af den samlede aktivmasse.

Der henvises i den forbindelse til Østre Landsrets dom af 26. juni 2008 (MS side 123), hvor Østre Landsret anførte:

"...

Henset til, at selskabets udbetalinger i hele perioden har holdt sig inden for kassekredittens maksimum, at der, da betalingsstandsning blev anmeldt, var adgang til yderligere at trække ca. 220.000 kr. på kassekreditten, og at de omtvistede 182.112,40 kr. ikke udgør mere end 7,3 % af indbetalingerne og 7,9 % af udbetalingerne i den pågældende periode og heller ikke udgør mere end 19,3 % af aktiverne i henhold til redegørelsen efter konkurslovens § 125, stk. 3, findes betalingen af afdragene i henhold til afdragsordningen ikke afgørende at have forringet selskabets betalingsevne.

..."

(MS side 127)

Hertil bemærkes, at Konkursboet på trods af SKATs opfordringer (14) og (15) har undladt at fremlægge oplysninger om selskabets tilgodehavender på betalingstidspunktet og øvrige balancetal, uanset at Konkursboet er nærmest og eneste til at belyse dette. Det er Konkursboet, der har bevisbyrden for, at betalingen afgørende forringede selskabets betalingsevne, herunder at bogførte tilgodehavender ikke skal indgå i vurderingen. Den manglende besvarelse af opfordring 14 og 15 må således tillægges Konkursboet processuel skadesvirkning, således at det også af denne årsag lægges til grund, at betalingen ikke afgørende har forringet Selskabets betalingsevne.

Selskabets betydelige aktivmasse støtter således tillige synspunktet om, at Selskabets betalingsevne ikke blev afgørende forringet ved den omstridte betaling til SKAT på kr. 130.460 - eller kr. 200.000/kr. 400.000 hvis betalingen anskues samlet.

Sammenfattende gøres det således gældende, at på trods af, at Selskabets likviditet på tidspunktet for betalingen til SKAT tilsyneladende var stram, så er der intet grundlag for at fastslå, at den omstridte betaling til SKAT set i forhold til Selskabets likviditet og aktivmasse har afgørende forringet Selskabets betalingsevne.

Konkursboet har i øvrigt ikke løftet sin bevisbyrde for, at betalingen til SKAT har været likviditetsudtømmende.

Betalingen kan derfor ikke omstødes efter konkurslovens § 67, stk. 1, 3. led.

1.4 Ordinærreservation

Endelig gøres det gældende, at den omstridte betaling - uanset hvordan den i øvrigt måtte blive bedømt - efter omstændighederne fremtrådte som ordinær, hvorfor betingelserne for omstødelse også af denne grund ikke er opfyldte.

I betænkning nr. 606/1971, side 151 (MS side 20), anføres følgende om betingelsen:

"...

En begrænsning i bestemmelsens anvendelsesområde ligger deri, at betalingen ikke må være fremtrådt som ordinær.

[...]

Der skal altså lægges vægt på ikke just denne kreditors forhold, men på, om de ydre for omverdenen kendelige faktorer pegede på, at betalingen var af ekstraordinær karakter.

..."

Som anført ovenfor fremgår det videre af betænkning 606/1971, side 151 (MS side 20), at bestemmelsen om afgørende forringelse af betalingsevnen er tiltænkt ekstraordinære dispositioner, der typisk er bestemt af et kendeligt ønske om at begunstige en bestemt kreditor før det endelig sammenbrud.

Ved vurderingen af ordinærreservationen skal der foretages en objektiv helhedsbedømmelse af betalingen, der inddrager alle omstændigheder vedrørende betalingen og Selskabets forhold i øvrigt.

Ifølge Lasse Højlund Christensen, Betalinger der afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne, side 393 (MS side 219), er formålet med vurderingen, at

"...

frasortere de betalinger, der efter en objektiv bedømmelse ikke er påvirket af skyldnerens økonomiske situation, d.v.s. betalinger som skyldneren ville have foretaget på samme måde, selv om han ikke havde haft de økonomiske vanskeligheder.

...

Det er særligt betaling af løbende driftsudgifter "i vanlig rutine", der karakteriseres som ordinære betalinger. Som eksempler på løbende driftsudgifter nævnes udgifter til råvarer, husleje, forpagtningsafgift, løn skatter, herunder indeholdt A-skat og - særligt i den svenske betænkning - tillige afdrag på lån og på køb på afbetaling.

..."

Udgangspunktet er således, at betaling af løbende driftsudgifter, herunder selskabsskat i vanlig rutine, er ordinære betalinger, hvilket vil sige, at betalingen er sket som et normalt, ikke af konkurstruslen betinget led i driften af en virksomhed af den pågældende art, jf. Konkursloven med kommentarer, Lars Lindencrone Petersen m.fl., 12. udgave, side 583 (MS side 239).

Den omstridte betaling til SKAT foretages under én måned efter sidste rettidige betalingsdag samtidigt med indgåelse af en aftale om, at anden halvdel af restancen betales ultimo januar 2013. Der var således på betalingstidspunktet ikke anledning til at tro at selskabets likviditetsvanskeligheder var andet end midlertidige.

Betalingen til SKAT udgjorde således en betaling af en løbende driftsudgift i "vanlig rutine". Det må i den forbindelse antages at betalingen ville være foretaget på samme måde, selvom selskabet ikke var i økonomiske vanskeligheder. Muligheden for selskabets konkurs har derfor ikke virket bestemmende for hverken selskabets eller SKATs handlinger i forløbet. Det må endvidere have formodningen imod sig, at ledelsen i et selskab vil vælge at begunstige SKAT i tilfælde af et nært forestående økonomisk sammenbrud.

Betalingen til SKAT vedrørte som anført ovenfor ikke restancer opstået gennem længere tid. Da betalingen har fundet sted i umiddelbar tilknytning til kravets forfaldstidspunkt, kan betalingen derfor ikke karakteriseres som betaling af (gammel) gæld.

Der henvises i den forbindelse til SKM2002.338.HR (MS side 106), hvor en insolvent skatteyder, der var på invalidepension og havde en livrente og en samlet indkomst på 600.000 kr. om året, havde en massiv gæld til øvrige kreditorer, som SKAT i et vist omfang var bekendt med. Den insolvente skatteyder foretog løbende betalinger til SKAT - også efter at konkursdekretet over ham blev afsagt.

I alle tre instanser fandt retten, at allerede fordi betalingerne skete for løbende tilsvar, så var betalingerne uomstødelige. Højesteret udtalte således:

"...

Betalingerne af 81.661 kr. senere end 3 måneder før fristdagen og af 49.314 kr. i tiden fra fristdagen til offentliggørelsen af konkursdekretet skete til dækning af B-skat og restskat, der forfaldt til betaling i de samme perioder. Med denne bemærkning og i øvrigt af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder Højesteret, at der ikke i medfør af konkurslovens § 67 og § 72 kan ske omstødelse af disse betalinger.

..."

(min fremhævning) (MS side 110)

Denne retspraksis er fulgt og uddybet af blandt andet byrettens dom trykt i SKM2014.100.BR (MS side 161), hvori byretten med henvisning til følgende fandt, at betalingen fremtrådte ordinær:

"...

Af det ovenfor anførte følger, at de fire betalinger i det væsentligste gik til dækning af A-skat som forfaldt til betaling senere end 3 måneder før fristdagen. Der er således ikke tale om betaling af restancer opstået gennem længere tid, og betalingerne kan dermed ikke karakteriseres som betaling af (gammel) gæld til SKAT. Der er tale om betaling af A-skat og AM-bidrag, der er et normalt led i SKATs virksomhed med oppebørsel af bl.a. SKAT.

..."

(min fremhævning) (MS side 167)

Der henvises endvidere til SKM2013.6.BR (MS side 156), hvor retten blandt andet fandt, at en betaling foretaget ca. 2 måneder efter sidste rettidige betalingsdag havde en sådan tilknytning til denne, at betalingen var ordinær og dermed ikke var betaling af (gammel) gæld til SKAT (MS side 160).

Den omstridte betaling til SKAT skete således i tilknytning til forfaldsdagen, hvilket pr. definition er ordinært.

Det gøres videre gældende, at omstændighederne omkring betalingen, herunder betalingens størrelse, ikke medførte, at det umiddelbart var klart også for udenforstående, at skyldnerens mulighed for at føre virksomheden videre i afgørende grad var blevet forringet.

Det skal hertil fremhæves, at antallet af posteringer på Selskabets bankkonto, herunder en større udbetaling på kr. 125.000 dagen før betalingen til SKAT (som boet ikke har villet redegøre for, jf. SKATs opfordring (10)), flere betalinger til advokater, betaling af terminer og leasingydelser, betaling til forsyningsvirksomheder samt andre betalingsserviceposteringer, med al tydelighed viser, at Selskabet fortsatte driften, og at Selskabets kreditorer løbende blev betalt - også efter betalingen til SKAT. Dette forhold støtter også, at der ikke for omverdenen forelå omstændigheder, som pegede på, at betalingen var af ekstraordinær karakter.

Konkursboets anbringende om, at betalingen alene blev udløst som følge af en trussel om udlægsforretning, henstår udokumenteret og er i øvrigt uden betydning for vurderingen af, om betalingen fremstod som ordinær.

Der kan i denne forbindelse henvises til SKM2001.663.VLR (MS side 102), hvor landsretten fandt, at betingelserne for omstødelse i medfør af § 67 (og § 74) ikke var opfyldt, uanset at det på et møde med virksomheden var blevet nævnt, at SKAT havde mulighed for at indgive konkursbegæring. Som det mindre i det mere kan en orientering om en mulig udlægsforretning ej heller medføre, at en betaling fremtræder ekstraordinær.

Meddelelsen om udlægsforretningen (bilagssamling side 44) blev fremsendt som et normalt og standardmæssigt led i SKATs forvaltning som oppebørselsmyndighed i umiddelbar forlængelse af kravets forfaldstidspunkt. Endvidere blev den varslede udlægsforretning ikke gennemført, idet selskabet delvist betalte den 18. december 2012 og i den forbindelse indgik aftale om, at den anden halvdel af kravet ville blive betalt ultimo januar 2014.

I forlængelse heraf skal det bemærkes, at SKAT er tvangskreditor, hvorfor SKAT ikke blot kan undgå opbyggelsen af restancer ved at betinge sig af kontant betaling i modsætning til de øvrige driftskreditorer. SKATs almindelige inddrivelsesforløb - herunder indgåelse af afdragsordninger - siger således ikke i sig selv noget om hverken SKATs viden i forhold til efterfølgende betalinger, eller i øvrigt hvorvidt betalingerne for omverdenen fremstod som ikke ordinære.

Det faktum, at SKAT havde fremsendt en tilsigelse til en udlægsforretning den 11. december 2012, medfører således ikke i sig selv, at betalingen fremstår som ikke ordinær. Der henvises i den forbindelse til Østre Landsrets utrykte dom af 25. november 1983 (MS side 93), hvori betalinger til SKAT blev vurderet ordinære som følge af:

"...

at betalingerne blev erlagt til toldvæsenet i forlængelse af løbende betalingsordninger som normalt led i toldvæsenets forvaltning som oppebørselsmyndighed.

..."

(MS side 100)

Konkursboet har gjort gældende, at betalingen til SKAT som følge af det igangværende inddrivelsesforsøg ikke fremtrådte ordinær. Konkursboet har til støtte herfor henvist til UfR 2010.959Ø (MS side 132).

Omstændighederne i UfR 2010.959Ø (MS side 132) afviger imidlertid væsentligt fra omstændighederne i nærværende sag, og dommen var desuden meget konkret begrundet. Betalingen til SKAT skete således til nedbringelse af en gennem længere tid oparbejdet gæld, ligesom pantefogeden under udlægsforretningen havde meddelt skyldneren, der var elinstallatør, at han ville miste sin autorisation, hvis den gamle gæld ikke blev betalt. Dommen må i øvrigt ses at være et resultat af den måde, parterne havde valgt at fremlægge og tilrettelægge sagen på. Sagen kan derfor ikke tillægges nogen vægt i nærværende sag.

Der ses i øvrigt at foreligge en omfattende retspraksis (også fra tidspunktet efter UfR 2010.959Ø (MS side 132)) angående, at SKATs inddrivelsesforløb herunder udsendelse af rykkerskrivelser, foretagelse af udlægsforretninger og eventuelt orientering af skyldner om muligheden for konkurs ikke har betydning ved vurderingen af, om en betaling er ordinær.

Der henvises i den forbindelse til den efter det oplyste seneste dom herom afsagt den 24. juni 2014 af Vestre Landsret (SKM2014.537.VLR (MS side 168)), der dog vedrører omstødelse efter konkurslovens § 74. I sagen blev UfR 2010.959Ø (MS side 132) ligeledes påberåbt af konkursboet. Vestre Landsret anførte følgende i sine præmisser:

"...

Den omstændighed at SKAT under udlægsforretningen den 3. februar 2010 og i mail af 6. juni 2011 omtalte muligheden for konkurs, kan ikke føre til andet resultat, idet det i praksis antages, at en offentlig kreditor, hvis formål med en konkursbegæring er at hindre en skyldner i at øge sin gæld til det offentlige, som udgangspunkt har retlig interesse i, at skyldneren erklæres konkurs. Der er herefter ikke grundlag for omstødelse efter konkurslovens § 74, og SKAT frifindes derfor.

..."

(MS side 173)

Der henvises endelig til dommene SKM2003.158.BR (MS side 112) og SKM2014.100.BR (MS side 161).

I SKM2003.158.BR (MS side 112) blev en række betalinger til SKAT, der udgjorde 47 % af de samlede udbetalinger fra selskabets konto, anset for ordinære på trods af en række udlægsforretninger.

I SKM2014.100.BR udtalte retten følgende:

"...

SKAT havde varslet udlægsforretninger i forløbet, men ingen af udlægsforretningerne blev gennemført, idet selskabet betalte inden udlægsforretningerne. Som anført ovenfor så udtømte ingen af betalingerne selskabets likviditet, og der er efter bevisførelsen ikke grundlag for at antage, at SKAT havde kendskab til, at selskabet havde likviditetsvanskeligheder.

Under disse omstændigheder finder retten, at de omtvistede betalinger fremtræder som ordinære.

..."

(MS side 167)

Et igangværende inddrivelsesforløb medfører således ikke, at alle efterfølgende betalinger til SKAT ikke skulle være ordinære i konkurslovens § 67, stk. 1's forstand, uanset om der i forlængelse heraf sker hel eller delvis betaling.

Særligt for så vidt angår betalingen på kr. 130.460,- bemærkes i øvrigt, at betalingen udgjorde en fuldstændig betaling af skyldig selskabsskat, og at dette forhold tillige støtter, at betalingen er ordinær.

Sammenfattende gøres det gældende, at den omstridte betaling til SKAT er betaling af løbende tilsvar med tilknytning til normal forfaldstid, og at Selskabet herudover fremstod over for omverdenen som et levedygtigt selskab på tidspunktet for den omstridte betaling. Betalingen er således ordinær.

2.   Konkurslovens § 74

Det gøres gældende, at betalingen til SKAT på kr. 400.000 den 18. december 2012 ikke er omstødelig i medfør af konkurslovens § 74 (MS side 5).

Betalinger af skatter og afgifter i nær tilknytning til forfaldsdagen falder typisk uden for anvendelsesområdet for konkurslovens § 74, idet betaling i tilknytning til forfaldsdagen over for en tvangskreditor sjældent er utilbørlig.

Det påhviler Konkursboet at løfte bevisbyrden for, at betingelserne i konkurslovens § 74 er opfyldte, herunder at SKAT var i ond tro omkring Selskabets mulige insolvens samt det påståede utilbørlige forhold. Denne bevisbyrde er ikke løftet af Konkursboet.

Konkursboet har således ikke dokumenteret,

at

Selskabet var insolvent på betalingstidspunktet,

at

betalingen på utilbørlig måde begunstigede SKAT på de øvrige kreditorers bekostning,

at

SKAT var i ond tro om eventuel insolvens, og

at

SKAT var i ond tro om de omstændigheder, som eventuelt gjorde betalingen utilbørlig.

Til støtte for, at Selskabet skulle være insolvens på betalingstidspunktet, og at SKAT skulle være bekendt hermed, har Konkursboet alene henvist til, at der var tale om en delvis betaling.

En delvis betaling og samtidig indgåelse af afdragsordning dokumenterer imidlertid ikke i sig selv, at Selskabet var insolvent. Disse omstændigheder dokumenterer endvidere på ingen måde, at SKAT skulle have været bekendt med Selskabets eventuelle insolvens. Da SKAT ikke var i besiddelse af nogen detaljerede oplysninger om Selskabets økonomi samt øvrige kreditorer mv. på betalingstidspunktet, må det således utvivlsomt lægges til grund, at SKAT hverken var eller burde være i ond tro om Selskabets eventuelle insolvens.

Hertil kommer, at Selskabet alene hæftede for kr. 130.460 af den samlede koncernselskabsskat. Denne restance på kr. 130.460 blev fuldt indfriet med betalingen den 18. december 2012. Der er som følge heraf slet ikke tale om en delvis betaling af Selskabets gæld vedrørende koncernselskabsskatten.

Selv hvis betalingen anskues samlet, kan SKAT ikke anses for at være/burde være bekendt med omfanget af Selskabets økonomiske vanskeligheder. Det kan ikke antages, at der påhviler SKAT en særlig undersøgelsespligt, når SKAT modtager en betaling, der udgør delvis betaling af en skatterestance mod samtidig indgåelse af afdragsordning.

Hertil kommer, at Konkursboet i øvrigt ikke har dokumenteret, at den omstridte betaling var motiveret af truslen om en nært forestående konkurs.

Konkursboet har ikke anført nogen anbringender til støtte for, at betalingen var utilbørlig, og at SKAT var bekendt hermed. Hertil bemærkes, at betalingen foretages mere end 2 måneder før konkursbegæringen indgives af en anden kreditor, hvilket også støtter, at selskabet ikke befandt sig i en kritisk situation, som gjorde betalingen utilbørlig.

Det gøres således med henvisning hertil og til ovenstående gældende, at betingelserne for omstødelse i medfør af konkurslovens § 74 ikke er opfyldt.

3.   Rentepåstand

I forhold til Konkursboets rentepåstand, gøres det gældende, at SKAT ikke med Konkursboets henvendelse af 19. april 2013 blev i stand til at bedømme kravets berettigelse og størrelse, jf. rentelovens § 3, stk. 3 (MS side 26).

På dette tidspunkt udestod der således en række uoplyste forhold, som SKAT ikke var i stand til at afdække. Dette understreges også af antallet af opfordringer og ubesvarede opfordringer i nærværende sag. Det er således SKATs opfattelse at afgørende forhold i sagen fortsat er uoplyst af konkursboet.

Henset hertil kan renter først beregnes fra sagens anlæg.

..."

Rettens begrundelse og afgørelse

Det fremgår af den dagældende selskabsskattelov § 31, stk. 4, pkt. 10, at det enkelte selskab uanset sambeskatningen alene hæftede for den del af indkomstskatten som vedrørte selskabets egen indkomst. Det er ubestridt, at den del af skatterestancen, der kunne henføres til selskabet, androg 130.460 kr., og at det alene var dette beløb, som efterfølgende efter aftale mellem parterne blev afskrevet på koncernselskabsskatten. Spørgsmålet er herefter, om selskabet på andet grundlag hæftede for det fulde beløb.

Det må efter BAs og SGs forklaringer lægges til grund, at selskaberne havde fælles administration og faktisk, fælles ledelse, men at selskaberne i koncernen i det hele førte separate bogholderier, herunder bogførte mellemregninger mellem selskaberne. Der er derfor ikke grundlag for at fastslå, at selskabet hæftede for mere end de 130.460 kr., som var selskabets egen andel af selskabsskatten. Beløbet herudover, 269.540 kr., må derfor betragtes som betaling af tredjemandsgæld.

Af de fremlagte posteringsoversigter fremgår blandt andet, at selskabet, samme dag de 400.000 kr. blev betalt til SKAT, fik overført et beløb på 200.000 kr. BA, som var faktisk daglig leder i selskabet, har herom forklaret, at overskydende likviditet i de forskellige selskaber blev ført derhen, hvor der var brug for den, og at dette formentlig var baggrunden for indbetalingen. Det fremgår da også af posteringsoversigterne, at saldoen inden udbetalingen var af en sådan størrelse, at selskabet ikke havde mulighed for at betale 400.000 kr. af egne midler. BA har ikke med sikkerhed kunnet sige, om de 200.000 kr. var tilbagebetaling af et tidligere lån ydet af selskabet, og retten finder derfor ikke grundlag for at fastslå, at beløbet var tilbagebetaling af et lån. Det lægges herefter til grund, at beløbet på 200.000 kr. alene blev overført til selskabet for at gøre dette i stand til at betale 400.000 kr. i afdrag på skatterestancen, at beløbet var øremærket til dette formål, og at betalingen kun fandt sted af denne grund.

Den del af betalingen på 400.000 kr., som overstiger 130.460 kr., er som anført betaling af gæld påhvilende tredjemand, og denne del af beløbet kan derfor ikke omstødes efter konkurslovens § 67. Ved bedømmelsen af, om der kan ske omstødelse, kan der således alene tages udgangspunkt i beløbet på 130.460 kr. Det er herefter spørgsmålet, om betalingen af dette beløb afgørende forringede selskabets betalingsevne, jf. konkurslovens § 67, stk. 1.

Som anført fortsatte selskabet driften efter den skete indbetaling. Det blev erklæret konkurs den 12. marts 2013 med fristdag den 22. februar 2013. Af de fremlagte posteringsoversigter for månederne inden konkursen og tiden efter denne fremgår, at saldoen på firmaets kassekredit har svinget betydeligt. I tiden efter den omstridte betaling var saldoen beskeden, men den voksede dog forholdsvist hurtigt, hvorefter saldoen ikke væsentligt afveg fra, hvad den også i andre perioder havde været. Beløbet på 130.460 kr. udgjorde eksempelvis for perioden 23. november 2012 til 12. marts 2013 under 10 % af de samlede udbetalinger.

Retten finder det herefter ikke godtgjort, at betalingen af selskabets egen selskabsskat afgørende forringede selskabets betalingsevne. Der kan derfor ikke ske omstødelse efter konkurslovens § 67, stk. 1.

Konkursboet har subsidiært gjort gældende, at betalingen skal omstødes efter konkurslovens § 74. Som anført ovenfor skal der ved bedømmelsen ses bort fra de 200.000 kr., som må anses overført til selskabet alene for at gøre betalingen til Skat mulig.

Den omtvistede betaling fandt sted cirka en måned efter sidste rettidige betalingsdag, og retten lægger til grund, at SKAT ikke havde andre oplysninger om selskabets økonomiske situation, end at selskabsskatten ikke var betalt rettidigt. Betalingen fandt sted til delvis dækning af SKAT's krav på selskabsskat og i SKAT's egenskab af tvangskreditor. Retten finder det herefter ikke godtgjort, at SKAT kendte eller burde kende selskabets insolvens og omstændigheder, som gjorde betalingen utilbørlig. Der er derfor heller ikke grundlag for omstødelse efter konkurslovens § 74.

Herefter tages SKAT's frifindelsespåstand til følge.

Sagsomkostninger

Konkursboet har tabt sagen og skal betale sagsomkostninger til SKAT med 40.000 kr., som er til dækning af advokatomkostninger og materialesamlinger.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, SKAT, frifindes.

Inden 14 dage betaler sagsøgeren, Ejendomsselskabet H1 ApS under konkurs, sagens omkostninger til SKAT med 40.000 kr.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.