Dato for udgivelse
02 Dec 2004 10:04
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
9. november 2004
SKM-nummer
SKM2004.472.ØLR
Myndighed
Østre Landsret
Sagsnummer
8. afdeling, B-2480-00, B-2481-00 og B-0257-01
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Personskat, virksomhedsskat, aktionærer og selskaber samt ejendomsavancebeskatning
Emneord
Aktieavance, opgørelse, undtagelsesbestemmelserne, lån
Resumé

Sagerne drejede sig om, hvorvidt skatteansættelserne var ugyldige, fordi de ikke var blevet godkendt af Ligningsrådet, og om sagsøgerne i forbindelse med likvidation af et af sagsøgerne delvist ejet anpartsselskab ved avanceopgørelsen kunne anvende anparternes handelsværdi pr. 19. maj 1993 som anskaffelsessum i stedet for anparternes faktiske anskaffelsessum.

Landsretten fandt, at det ikke efter ordlyden af aktieavancebeskatningslovens § 2 c, stk. 4, havde været påkrævet at opnå Ligningsrådets godkendelse af den foretagne beskatning, som uomtvistet var gennemført efter lovens § 2 a, stk. 2, og ikke § 2 c, og at det efter ordlyden af overgangsreglen i § 19, stk. 3, i lov. nr. 421 af 25. juni 1993 i øvrigt alene er afgørende, om den skattepligtige ved en fiktiv afståelse pr. 18. maj 1993 ville have været omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2 c, hvorimod det ikke er et krav, at der ville være blevet gennemført en beskatning efter § 2 c. Ministeriet fik derfor medhold i, at ansættelserne ikke var ugyldige.

Ministeriet fik endvidere medhold i, at avanceopgørelsen skulle ske på grundlag af den faktiske anskaffelsessum. Landsretten anførte, at anparterne, bortset fra den del af Investeringen, som ministeriet havde anerkendt var foretaget med egne midler, var erhvervet for lånte midler. Ministeriet fandtes endvidere at have godtgjort, at anpartsselskabet i det væsentlige måtte antages at have indtjent overskud eller anden værditilvækst ved investering under sådanne omstændigheder, at selskabets overskud eller værditilvækst over en periode med stor sikkerhed kunne opgøres på forhånd, jf. aktieavancebeskatningslovens § 2 c, stk. 1, 2, led, hvorfor investeringen havde været omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2 c, stk. 1.

Landsretten anførte endvidere, at det efter overgangsbestemmelsen i ændringslovens § 19, stk. 3, bl.a. er en betingelse for anvendelse af den lempeligere regel, at den skattepligtige ikke ville have været omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2 c. Da det efter ordlyden af denne bestemmelse ikke er en betingelse, at beskatning af avancen rent faktisk ville være blevet gennemført efter § 2 c, var det også uden betydning for sagen, om sagsøgerne ved en fiktiv afståelse den 18. maj 1993 ved en opgørelse af avancen ville være blevet fritaget for beskatning efter undtagelsesbestemmelsen i lovens § 2 c, stk. 3.

Reference(r)

Aktieavancebeskatningsloven § 2 a
Aktieavancebeskatningsloven § 2 c
Lov nr. 421 af 25. juni 1993 § 19, stk. 3

Henvisning

Ligningsvejledningen 2004 - 4 S.G.9

Henvisning

Ligningsvejledningen 2004 - 4 S.G.3.3.3


Parter

A
(advokat Poul Gunnar Jensen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Birgitte Kjærulff Vognsen)

og

B
(advokat Poul Gunnar Jensen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Birgitte Kjærulff Vognsen)

og

C
(advokat Poul Gunnar Jensen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Birgitte Kjærulff Vognsen)

Afsagt af landsdommerne

Sanne Kolmos, Ina Steincke og Birgitte Husted Nielsen (kst.)).

Disse sager, der har været behandlet samlet, drejer sig om, hvorvidt skattemyndighedernes afgørelser er ugyldige, fordi de ikke er godkendt af rette myndighed, som ifølge sagsøgerne er Ligningsrådet, og subsidiært, hvorvidt sagsøgerne har ret til at benytte overgangsreglen i § 19, stk. 3, i lov nr. 421 af 25. juni 1993, således at aktiernes handelsværdi pr. 19. maj 1993 kan anvendes i stedet for anskaffelsessummen ved sagsøgernes avanceopgørelser.

Sagerne er anlagt den 15. september 2000 af A og B og den 25. januar 2001 af C.

Påstande

A

 

Principalt

Den foretagne forhøjelse af indkomstansættelsen for 1995 er ugyldig som følge af formalitetsfejl ved skatteansættelsen.

                              

Mere subsidiært

Indkomstansættelsen for indkomståret 1995 hjemvises til fornyet behandling hos de lokale ligningsmyndigheder til fastsættelse af kursen pr. 19. maj 1993 og dermed opgørelse af aktieavancen.

 

Skatteministeriet

 

Principalt

Frifindelse.

 

Subsidiært

Der tages, for så vidt angår indkomståret 1995, bekræftende til genmæle over for sagsøgerens mere subsidiære påstand.

 

B

 

Principalt

Den foretagne forhøjelse af indkomstansættelsen for 1995 er ugyldig som følge af formalitetsfejl ved skatteansættelsen.

 

Subsidiært

Den foretagne forhøjelse af sagsøgerens aktieavance for 1995 med 404.251 kr. fra 207.125 kr. til 611.376 kr. nedsættes til det selvangivne.

   

Mere subsidiært

Indkomstansættelsen for indkomståret 1995 hjemvises til fornyet behandling hos de lokale ligningsmyndigheder til fastsættelse af kursen pr. 19. maj 1993 og dermed opgørelse af aktieavancen.

 

Skatteministeriet

 

Principalt

Frifindelse.

 

Subsidiært

Der tages, for så vidt angår indkomståret 1995, bekræftende til genmæle over for sagsøgerens mere subsidiære påstand.

 

C

 

Principalt

Den foretagne forhøjelse af indkomstansættelsen for 1995 er ugyldig som følge af formalitetsfejl ved skatteansættelsen.

 

Subsidiært

Den foretagne forhøjelse af sagsøgerens aktieavance for 1995 med 231.178 kr. fra 118.180 kr. til 349.358 kr. nedsættes til det selvangivne.

 

Mere subsidiært

Indkomstansættelsen for indkomståret 1995 hjemvises til fornyet behandling hos de lokale ligningsmyndigheder til fastsættelse af kursen pr. 19, maj 1993 og dermed opgørelse af aktieavancen.

 

Skatteministeriet

 

Principalt

Frifindelse, idet sagsøgte dog anerkender, at sagsøgeren er berettiget til at anvende anparternes handelsværdi pr. 19. maj 1993, for så vidt angår den del af investeringen, der er foretaget med egne midler, således at ansættelsen af disse anparters handelsværdi pr. 19. maj 1993 hjemvises til fornyet behandling ved ligningsmyndighederne.

 

Subsidiært

Der tages, for så vidt angår indkomståret 1995, bekræftende til genmæle over for sagsøgerens mere subsidiære påstand

Lovgrundlaget

Ved lov nr. 491 af 24. juni 1992 indsattes § 2 c i aktieavancebeskatningsloven. Den lyder:

"Fortjeneste ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst, i det omfang de pågældende aktier er erhvervet for lånte midler og det pågældende selskab i det væsentlige må antages at indtjene overskud eller anden værditilvækst ved finansiering eller investering under sådanne omstændigheder, at selskabets overskud eller værditilvækst over en periode med stor sikkerhed kan opgøres på forhånd.

Stk. 2. Erhvervelse for lånte midler efter stk. 1 anses at foreligge, hvis den skattepligtige i forbindelse med erhvervelsen har optaget lån, der står i åbenbart misforhold til det kapitalbehov, som den skattepligtiges øvrige virksomhed eller privatforbrug betinger, eller hvis sammenhængen mellem erhvervelse og lånoptagelse klart fremgår af omstændighederne ved erhvervelsen. Opnåelse af usædvanlig kredit ligestilles med lånoptagelse.

Stk. 3. Stk. 1 finder ikke anvendelse, hvis den skattepligtige godtgør, at de fradragsberettigede udgifter vedrørende det pågældende lån kun i forholdsvis uvæsentligt omfang overstiger de skattepligtige udlodninger fra og skattepligtige fortjenester ved afståelse af aktier i det pågældende selskab. Stk. 1 finder endvidere ikke anvendelse, hvis den skattepligtige godtgør, at det samlede resultat vedrørende lånet og aktiebesiddelsen, herunder fortjeneste ved afståelse af aktierne, under et er negativt efter skat selv uden beskatning efter stk. 1.

Stk. 4. Imod den skattepligtiges påstand kan beskatning efter stk. 1 kun gennemføres efter Ligningsrådets nærmere bestemmelse.

Stk. 5. Fortjeneste ved afståelse af aktier som nævnt i stk. 1 opgøres efter reglerne i § 5 eller for skattepligtige, der er omfattet af den i § 4, stk. 2 og 3, angivne kreds af personer m.v., efter reglerne i § 6.

Stk. 6. I tilfælde, der er omfattet af stk. 1, finder §§ 2 og 4 ikke anvendelse. Stk. 1 finder ikke anvendelse i de i §§ 2 a.og 3 nævnte tilfælde."

Ved lov nr. 421 af 25, juni 1993 affattedes aktieavancebeskatningslovens § 2 a på ny, og der indsattes i den forbindelse et nyt stk. 2, lige som der fastsattes en overgangsregel i ændringslovens § 19, stk. 3. Aktieavancebeskatningslovens § 2 a, stk. 2, og ændringslovens §19, stk. 3, lyder blandt andet:

"Stk. 2. Endvidere medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst fortjeneste ved afståelse af aktier i selskaber, som i væsentligt omfang direkte eller indirekte ejer eller har ejet aktier i selskaber m.v., der er eller har været hjemmehørende i udlandet, på Færøerne eller i Grønland, herunder efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det må antages,

  1. at virksomheden i det sidstnævnte selskab m.v. overvejende har været af finansiel karakter,
  2. at det samlede afkast heraf er beskattet væsentlig lavere end efter danske regler, og
  3. at eventuelle udbytter fra det sidstnævnte selskab m.v. samlet beskattes med en procentsats, der er væsentligt lavere end den i selskabsskattelovens § 17, stk. 1, nævnte."

"Stk. 3. Skattepligtige, som ved en eventuel afståelse af deres aktier den 18. maj 1993 ikke skulle have opgjort fortjeneste eller tab efter aktieavancebeskatningslovens § 6, eller som alene skulle gøre det i kraft af aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 6, og som ikke ville have været omfattet af aktieavancebeskatningslovens §§ 2 a-3 eller kursgevinstloven, kan ved opgørelse af fortjeneste eller tab ved en senere afståelse af de pågældende aktier anvende aktiernes handelsværdi den 19. maj 1993 i stedet for anskaffelsessummen. Valget skal træffes samlet for alle aktier i hvert selskab. Ved en senere aktieafståelse kan et fradragsberettiget eller modregningsberettiget tab dog ikke overstige forskellen mellem afståelsessummen og aktiernes handelsværdi den 19. maj 1993. For aktier, som den skattepligtige har erhvervet mindre end tre år forud for den 19. maj 1993, finder 1. pkt. dog kun anvendelse, hvis aktien afstås tre år eller mere efter erhvervelsen ..."

Sagens omstændigheder

Landsskatteretten har ved kendelser af henholdsvis 21. juni 2000 (B), 14. juli 2000 (A) og 27. november 2000 (C) behandlet sagsøgernes klager over deres skatteansættelser. Landsskatterettens kendelser er bortset fra beløbsstørrelser i alt væsentligt enslydende, hvorfor der i overensstemmelse med sagernes forelæggelse for landsretten alene gengives fra Landsskatterettens kendelse af 21. juni 2000 vedrørende B. Heraf fremgår blandt andet:

"...

Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkt:

Indkomståret 1995

 

Kapitalindkomst

 

Samlet likvidationsprovenu

759.178.580 kr.

Anpartskapital, 2001 stk. á nom. 150.000 kr.

300.150.000 kr.

Likvidationsprovenu for 7 anparter:
(759.178.580/2001*7)

2.665.797 kr.

-anskaffelsessum, nom. 1.050.000 til kurs 200

2.100.000 kr.

Avance jf. aktieavancebeskatningsloven § 2 a, stk. 2

555.797 kr.

+ 10% jf. aktieavancebeskatningsloven § 6, stk. 5

     55.579 kr.

Skattepligtig avance, kapitalindkomst
jf. personskatteloven § 4, stk. 1, nr. 5

611.376 kr.

Selvangivet avance

207.125 kr.

Forhøjelse af aktieindkomst

404.251 kr.

...

Sagen har været forhandlet med klagerens repræsentant, der endvidere har haft lejlighed til at udtale sig ved et retsmøde.

Det fremgår af sagen, at klageren i 1992 erhvervede 7 anparter i Holdingselskabet H1 ApS på nominelt 1.050.000 kr. I forbindelse med anskaffelsen optog klageren et lån i Nordic Investment Company på 1.914.199 kr.

Om selve arrangementet vedrørende investering i anparter i Holdingselskabet H1 ApS er det oplyst, at hver investor skulle købe mindst 4 stk. anparter á nom. 150.000 kr. til kurs 200 i Holdingselskabet H1 ApS. Den samlede mindsteinvestering androg således 1.200.000 kr. pr. investor.

Investeringen blev finansieret ved optagelse af lån i Nordic Investment Company. Lånet der blev optaget udgjorde 1.093.828 kr., og de enkelte investorer finansierede selv den resterende del på 106.172 kr.

Holdingselskabet H1 ApS oprettede et dansk datterselskab samt flere udenlandske datterselskaber. De udenlandske datterselskaber blev oprettet på Madeira og Cayman Island. De udenlandske datterselskaber skulle ifølge udbudsmaterialet foretage investeringer i værdipapirer med høj sikkerhed, og den opnåede værditilvækst i de udenlandske datterselskaber er efterfølgende udloddet til de danske moderselskaber.

Holdingselskabet H1 ApS blev likvideret pr. 30. juni 1995, hvorefter provenuet blev udloddet til anpartshaverne/investorerne.

Klager har i selvangivelsen for 1995 medtaget fortjeneste af likvidationsprovenu ud fra en angiven kursværdi pr. 18. maj 1993 på 235 som anskaffelsessum, idet overgangsbestemmelserne i § 19, stk. 3 i lov nr. 421 af 25. juni 1993 er anvendt.

De stedlige skattemyndigheder har forhøjet klagerens kapitalindkomst i indkomståret 1995 med 404.251 kr. Som følge af forhøjelsen vedrørende 1995, har man forhøjet klagerens skattepligtige indkomst med 183.077 kr. i indkomståret 1996.

Som begrundelse herfor, har de stedlige skattemyndigheder anført, at fortjeneste ved likvidation af Holdingsselskabet H1 ApS skal beskattes efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven (AABL) § 2 a, stk. 2, idet overgangsreglerne i § 19, stk. 3 i lov nr. 421 af 25. juni 1993 ikke finder anvendelse, når der er tale om lånefinansierede investeringer.

Told- og Skattestyrelsen har således foretaget en materiel vurdering af arrangementet, hvor bestemmelserne i AAB1 §§ 2 a og 2 c samt de særlige overgangsbestemmelser i § 19, stk. 3 i lov nr. 421 af 25. juni 1993 har en afgørende betydning for den endelige skattemæssige kvalificering. Arrangementet blev således oprindeligt etableret med henblik på udnyttelse af de på udbudstidspunktet dagældende regler, hvor fortjeneste ved udlodning eller eventuelt salg af anparterne ville være skattefri efter 3 års ejertid.

Imidlertid blev der den 16. juni 1992 vedtaget et lovindgreb (AABL § 2 c), der medfører, at fortjenesten skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i det omfang anparterne er erhvervet for lånte midler."

Herefter citeres i kendelsen overgangsbestemmelsen i § 19, stk. 3, i lov nr. 421 af 25. juni 1993, hvorefter kendelsen fortsætter:

"Ifølge skattemyndighederne blev denne overgangsregel alene indført for at sikre, at der for mindretalsaktier, som hidtil kunne afstås uden beskatning af gevinster og uden fradrag for tab, alene sker beskatning af gevinster vedrørende perioden efter den 19. maj 1993.

Overgangsbestemmelserne finder således ikke anvendelse her, idet der er tale om lånefinansierede investeringer, hvor investorerne i første omgang bliver omfattet af AABL § 2 c pr. 16. juni 1992.

I forbindelse med skatteomlægningspakken i 1993 blev der foretaget yderligere stramninger vedrørende danske aktionærers aktier i udenlandske selskaber (AABL § 2 a, stk. 2). Stramningen gik ud på at forhindre, at danske aktionærer skulle kunne afstå deres danske moderselskabsaktier efter 3 års ejertid uden beskatning, når værditilvæksten i moderselskabet stammede fra lavtbeskattede investeringsselskaber, som i kraft af en dobbeltbeskatningsoverenskomst kunne udlodde overskuddet/udbyttet skattefrit til moderselskabet.

Anparterne bliver derfor omfattet af beskatningen efter § 2 a, idet moderselskabet har foretaget investeringer i datterselskaber, der har været hjemmehørende i udlandet, hvorfor investeringerne efter skatteadministrationens opfattelse opfylder betingelserne for gennemførelse af beskatning jf. cirkulære nr. 137 af 19. juli 1994 om beskatning ved afståelse af aktier m.v. pkt. 7.2.2.

Af overgangsbestemmelsen til § 2 a, stk. 2 fremgår bl.a. af cirkulærets pkt. 7.6.4:

"For minoritetsaktionærer, der før 19. maj 1993 var omfattet af reglen om skattefrihed efter 3 års ejertid, og som blev omfattet af bestemmelsen i § 2 a den 19. maj 1993 grundet den udvidelse af denne bestemmelses anvendelsesområde, der gennemførtes ved lov nr. 422 af 25. juni 1993, er der mulighed for at anvende værdien den 19. maj 1993 i stedet for anskaffelsessummen ved opgørelsen af fortjenesten ved salg efter en ejertid på 3 år eller mere."

I det omfang anparterne er erhvervet for lånte midler, vil anparterne ikke være omfattet af reglen om skattefrihed allerede af den grund, at anpartsinvesteringen er omfattet af AABL § 2 c, jf. ovenfor, hvorfor overgangsreglen til § 2 a, stk. 2 og dermed værdien den 19. maj 1993 heller ikke kan bringes til anvendelse i denne beskatningssituation.

Vedrørende hvorvidt arrangementet var tilrettelagt således, at selskabet i det væsentlige må antages at indtjene overskud eller anden værditilvækst under sådanne omstændigheder, at selskabets overskud eller værditilvækst over en periode med stor sikkerhed kunne opgøres på forhånd, har de stedlige skattemyndigheder bl.a. henvist til investormaterialet "Investering på Madeira", hvoraf det bl.a. fremgår:

"Det er hensigten, at Holdingselskabet H1 ApS skal erhverve anparter i selskaber med hjemsted på Madeira. Selskaberne på Madeira vil investere i sikre obligationer, således f.eks. obligationer udstedt af den danske stat, danske kommuner, Færøerne og Grønland samt andre obligationer, hvis udsteder på købstidspunktet af Moody's er rated AA eller højere."

Det fremgår endvidere, at selskaberne har til eneste formål direkte eller via datterselskaber at erhverve værdipapirer med en løbetid på 3 år med mindst mulig kurs-, rente-, og valutarisiko set ud fra danske forhold. Investeringerne blev finansieret gennem Nordis Investment Company, der blev etableret af Manufactures Hanover Trust. Finansieringen var betinget af, at anparterne i Holdingselskabet H1 ApS blev deponeret som sikkerhed for lånet, hvilket i realiteten betød, at sikkerheden bestod af datterselskaberne på Madeira samt de erhvervede værdipapirer. Skattemyndighederne har derfor den opfattelse, at etableringen samt de foretagne investeringer er sket under sådanne omstændigheder, at selskabets værditilvækst over en periode med stor sikkerhed kunne opgøres på forhånd.

Hertil skal bemærkes, at det ville forekomme usædvanligt, såfremt långiver ville tillade væsentlige risikobehæftede investeringer, idet långiver herved i realiteten selv ville bære risikoen.

Investeringerne blev foretaget i maj 1992 og det er korrekt, at der efterfølgende opstod uro omkring Færøernes økonomi. Imidlertid vurderede Holdingselskabets egen bestyrelse, at investeringerne på Færøerne var uden særlig risiko bl.a. under hensyn til, at tidligere statsminister Poul Schlüter samtidigt udtalte, at Danmark fortsat ville vedstå sine forpligtelser i forbindelse med Rigsfællesskabet, hvilket folketinget efterfølgende bekræftede.

For at imødegå lovindgrebet (AABL § 2 c), der havde virkning fra den 16. juni 1992, blev der umiddelbart efter etableret et selskab på Madeira med henblik på valutaspekulation, hvor den samlede kapital udgjorde 10 mio. kr. Dette skal ses i sammenhæng med koncernens samlede stamkapital, der udgjorde ca. 600 mio. kr.

På baggrund heraf er det skatteadministrationens opfattelse, at en samlet vurdering af de foretagne investeringer, de efterfølgende dispositioner og hændelser samt arrangementets endelige resultat, ikke er tilstrækkeligt til at bringe arrangementet ud af AABL § 2 c.

Vedrørende den materielle fortolkning af overgangsbestemmelsen i § 19, stk. 3 i lov nr. 421 af 25. juni 1993, har skattemyndighederne anført, at det ikke er korrekt, at undtagelsesbestemmelserne der knyttes sig til AABL § 2 c, har relation til en tænkt afståelse af anparterne i Holdingselskabet H1 ApS den 18. maj 1993.

AABL § 2 c blev vedtaget ca. 1 år før skatteomlægningspakken fra maj 1993, hvorfor der følgeligt ikke findes en naturlig sammenhæng.

Skatteadministrationen har fundet det unødvendigt at behandle AABL's § 2 c's undtagelsesbestemmelser, idet den endelige beskatning, efter skatteadministrationens opfattelse, skal foretages efter § 2 a.

Skatteadministrationen har samtidigt bemærket, at der derfor ikke er foretaget en nærmere prøvelse af den angivne kursværdi pr. 18. maj 1993, der er anført til kurs 235.

Endeligt har skatteadministrationen fastholdt, at de lånefinansierede køb af anparter i Holdingsselskabet H1 ApS klart opfylder definitionen i AABL § 2 c, og derfor er omfattet af bestemmelsen, hvorfor de særlige overgangsregler ikke kan bringes til anvendelse for netop denne type aktier. Overgangsbestemmelserne er alene indført for at sikre, at der for mindretalsaktionærer, som hidtil kunne afstå uden beskatning af gevinster og uden fradrag for tab, alene sker beskatning af gevinster vedrørende perioden efter 19. maj 1993.

Det skal bemærkes, at en anden fortolkning af overgangsbestemmelserne ikke giver nogen rimelig mening, idet der med skattereformen fra maj 1993 blev gennemført en skærpet beskatning på aktieområdet for mindretals-aktionærer og overgangbestemmelserne alene har til hensigt at sikre, at dette ikke sker med tilbagevirkende kraft.

Såfremt den af repræsentanten anlagte fortolkning skal lægges til grund, ville dette i praksis betyde, at lovgiver i forbindelse med gennemførelse af en skærpet beskatning på aktieområdet for mindretalsaktionærer samtidigt havde lempet beskatningen af de lånefinansierede investeringer, der udelukket var etableret med henblik på udnyttelse af de daværende beskatningsregler, hvor lovgiver medio 1992 gennemførte AABL § 2 c netop for at hindre denne form for skattearbitrage.

Formalitet

Klagerens repræsentant har overfor Landsskatteretten nedlagt påstand om, at den påklagede kendelse er ugyldig som følge af formelle fejl.

Til støtte herfor har han bl.a. anført, at spørgsmålet i sagen vedrører fortolkningen af overgangsreglerne i AABL § 2 a. En del af begrundelsen fra de stedlige skattemyndigheders side er, at aktierne i Holdingsselskabet H1 ApS forud for lovændringen i maj 1993 var omfattet af AABL § 2 c.

Den foretagne beskatning har således som forudsætning, at aktierne var omfattet af AABL § 2 c, hvilket bestrides, idet betingelserne i AABL § 2 c, stk. 1 ikke er opfyldt for så vidt angår spørgsmålet om, at selskabets overskud eller værditilvækst over en periode med stor sikkerhed kan opgøres på forhånd. Repræsentanten har endvidere gjort gældende, at det er skattemyndighederne, som har bevisbyrden for, at der foreligger en "sikker" investering.

Repræsentanten har videre anført, at i henhold til AABL § 2 c, stk. 4, kan en beskatning i henhold til denne bestemmelse kun gennemføres efter Ligningsrådets nærmere bestemmelse. Efter det for repræsentanten oplyste, har Ligningsrådet ikke tiltrådt en beskatning af klageren, hvorfor den af de stedlige skattemyndigheder afsagte kendelse er ugyldig.

Realitet

Klagerens repræsentant har overfor Landsskatteretten nedlagt påstand om, at klageren er omfattet af overgangsreglen i ikrafttrædelsesbestemmelsen i § 19, stk. 3 i lov nr. 421 af 25. juni 1993."

Bestemmelsen citeres herefter i kendelsen, som herefter fortsætter:

"Som det udtrykkeligt fremgår af ikrafttrædelsesbestemmelsen, kan skattepligtige - som ved en eventuel afståelse af deres aktier den 18. maj 1993 ikke skulle beskattes, og som ikke ville have været omfattet af AABL's § 2 a-3, men som efter lovændringen i maj 1993 omfattes af de skærpede regler - påberåbe sig indgangsværdien pr. 19. maj 1993.

Klagerens aktier var pr. 18. maj 1993 ikke § 2 a-aktier. Aktierne var heller ikke pr. 18. maj 1993 omfattet af § 2 c, eftersom undtagelsesreglerne i §2 c, stk. 3 bevirker, at § 2 c netop ikke finder anvendelse."

I kendelsen gengives aktieavancebeskatningslovens § 2c, og kendelsen fortsætter:

"Repræsentanten har bemærket, at ikrafttrædelsesreglen henviser til §§ 2 a-3, det vil sige også til hele § 2 c, altså også § 2 c's undtagelsesregler i stk. 3.

Undtagelsesreglerne medfører, at der ikke kan gennemføres nogen beskatning efter § 2 c, hvorfor aktierne derfor ikke var omfattet af § 2 c pr. 18. maj 1993.

Klageren stiller sig derfor helt uforstående overfor skatteforvaltningens bemærkning om, at man har fundet det unødvendigt at behandle AABL § 2 c's undtagelsesbestemmelser.

Undtagelsesreglerne er en integreret del af § 2 c og ikrafttrædelsesbestemmelsen henviser som nævnt til hele § 2 c.

Klageren forstår ikke skatteforvaltningens bemærkning om, at den endelige beskatning skal foretages efter § 2 a, og at dette efter skatteforvaltningens opfattelse betyder, at § 2 c's undtagelsesregler ikke er relevante.

Den endelige beskatning, der skal foretages, vil være en § 2 a-beskatning, men det skyldes ændringen af § 2 a i 1993. Ændringen er imidlertid samtidigt den direkte årsag til, at der indføres en særlig overgangsregel.

Det er tilsyneladende skatteforvaltningens synspunkt, at da erhvervelsen af anparterne i Holdingselskabet H1 ApS er sket for lånte midler, vil anparterne ikke være omfattet af reglen om skattefrihed allerede af den grund, at anpartsinvesteringen er omfattet af § 2 c fra den 16. juni 1992, hvorfor overgangsreglen ikke finder anvendelse.

Ifølge repræsentanten, er denne opfattelse i direkte modstrid med selve ordlyden i overgangsreglen. Det fremgår således af bestemmelsen, at aktier, der ved en eventuel afståelse den 18. maj 1993 ikke ville være omfattet af § 2 c-3 kan påberåbe sig indgangsværdien pr. 18. maj 1993.

Skatteforvaltningen citerer kun stk. 1 i § 2 c, og undlader således helt de øvrige stykker i bestemmelsen.

Ikrafttrædelsesbestemmelsen er imidlertid klart formuleret, og ifølge repræsentanten, kan der derfor ikke være tvivl om, at klageren - således som bestemmelsen er formuleret - er berettiget til at anvende værdien pr. 19. maj 1993.

Skatteforvaltningen forsøger endvidere at gisne om, hvad der måtte have været lovgivers hensigt med ikrafttrædelsesbestemmelsen. Repræsentanten har anført, at dette kan man naturligvis godt gøre, men da ordlyden af overgangsbestemmelsen ikke er til at misforstå, bør skatteforvaltningen selvstændigt vurdere, om Told- og Skattestyrelsens argumentation er korrekt.

Repræsentanten har i den forbindelse henvist til en række nyere Højesteretsdomme, som alle har lagt afgørende vægt på bestemmelsernes sproglige udsagn og ikke tilladt videregående fortolkninger, når det ikke af lovens forarbejder kunne udledes, at bestemmelserne skulle fortolkes udvidende:

"Tegningsretsdommen" TfS 1996.654 H og
"Hauglanddommen" TfS 1998.485 H.

Afslutningsvis har repræsentanten bemærket, at overgangsbestemmelsen er præcist formuleret og indeholder et udsagn om, at hvis en aktiepost ikke er omfattet af AABL § 2 c den 18. maj 1993, kan kursen på denne dato benyttes som indgangsværdi, når aktien vel at mærke har været ejet i mere end 3 år på det faktiske afståelsestidspunkt.

Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt selskabets overskud eller værditilvækst over en periode med stor sikkerhed kan opgøres på forhånd, har repræsentanten bl.a. anført, at det fremgår af prospektmaterialet herunder af "Investering på Madeira Investormateriale" at kursen (200) fra 15. marts 1992 og frem til 1. april 1995 efter 3 års ejertid vil stige til ca. kurs 250. Som bekendt blev investeringen ikke afsluttet pr. 1. april 1995, men først pr. 30. juni 1995, hvor likvidationsprovenuet viste en udlodning til kurs 252,98. Hvis den fra udbydersiden lovede kurs 250 pr. 1. april 1995 skulle holde, ville anparterne ved en interpolationsberegning fra 1. april 1995 til 30. juni 1995 stige med:

50:39,5 måneder = en kursstigning fra kurs 200 til kurs 245,11
36,5 måneder        

I budgetterne forud for marts 1992, blev der foretaget beregninger, der tillige skulle udvise kursen pr. 1. april 1995 ud fra en anpartskapital på 500 mio. kr. eller en egenkapital på 1 mia. kr. ved etableringen. Disse beregninger viste en kurs på 252,46, idet der dog var en skjult reserve på 10.277.868,77 kr., hvilket alt andet lige ville medføre en kurs pr. 1. april 1995 på 254,52, hvilket ifølge repræsentanten vil svare til en kurs pr. 30. juni på 259 jf. ovenfor.

I henhold til budgetterne med de interne beregninger, skulle kursen således være steget til kurs 259, men den steg alene til kurs 254,52. Der er derved alene opnået 89,73 af budgetmålet, hvilket ifølge repræsentanten næppe kan siges at være en investering, hvor resultatet er forudsigeligt.

Repræsentanten har videre anført, at der udover investeringen var væsentlige risici, f.eks. at Danmark ville opsige dobbeltbeskatningsaftalen med Portugal, hvilket som bekendt skete et par år senere. At investeringen ikke var sikker, underbygges desuden af redegørelsen fra Gorrissen & Federspiel af 23. september 1994, hvor momsproblematikken for koncernen nævnes med deraf følgende risiko for, at koncernselskaberne blev insolvente med deraf mulighed for, at koncernens forretningspartnere ville søge fyldestgørelse i deres sikkerheder med deraf følgende skattebetalinger i koncernen. Endeligt nævnes Færøerne-obligationerne i redegørelsen fra Chemical Investment Bank Ltd., hvor det danske Finanstilsyn konstaterede betalingssammenbruddet for aktiekapitalen i Sjovinnubankin. Det var først efterfølgende, at redningsaktionen fra den danske regering blev etableret.

Told- og Skattestyrelsen har udtalt, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte den påklagede ansættelse som ugyldig som følge af formelle fejl, idet beskatningen er gennemført efter bestemmelsen i AABL § 2 a, stk. 2 og ikke efter bestemmelsen i § 2 c. Vedrørende den materielle vurdering af sagen har Told- og Skattestyrelsen bl.a. udtalt, at overgangsbestemmelsen i § 19, stk. 3 i lov nr. 421 af 25. juni 1993 ikke finder anvendelse i nærværende sag, idet der er tale om lånefinansierede investeringer, hvor investorerne i første omgang var omfattet af AABL § 2 c pr. 16. juni 1992. Ved indførelsen af AABL § 2 a, stk. 2, blev anparterne i Holdingselskabet H1 ApS omfattet af denne bestemmelse.

Landsskatteretten skal udtale

Retten bemærker for så vidt angår formalitetspåstanden, at klageren ikke er beskattet efter bestemmelsen i AABL § 2 c, men derimod efter bestemmelsen i AABL § 2 a, stk. 2. Da Ligningsrådets godkendelse alene er påkrævet såfremt der sker beskatning efter AABL § 2 c, finder retten allerede af den grund, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte den påklagede afgørelse som ugyldig som følge af formelle fejl."

Landsskatteretten har herefter citeret aktieavancebeskatningslovens § 2 c, stk. 1, og overgangsbestemmelsen i § 19, stk. 3, i lov nr. 421 af 25. juni 1993 og udtaler herefter:

"Landsskatteretten finder henset til det oplyste omkring investeringsprojektet, at investorerne ved deponering af deres anparter i Holdingselskabet H1 ApS som sikkerhed for lån optaget samtidigt hermed i Nordis Investment Company, erhvervede anparterne for lånte midler. Endvidere finder retten på baggrund af det fremlagte materiale omkring investeringstrategien, at overskud eller værditilvækst over en periode med stor sikkerhed kunne opgøres på forhånd, idet afkastet af arrangementet var forud beregnet, hvorved det af klagerens repræsentant anførte omkring usikkerheder omkring investeringen ikke medfører nogen ændring heri. Retten finder derfor, at nærværende arrangement var omfattet af AABL § 2 c forud for ændringen af AABL § 2 a ved lov nr. 421 af 25. juni 1993, uanset om klageren ved en eventuel afståelse pr. 18. maj 1993 ved en opgørelse af avancen ville være blevet fritaget for beskatning efter AABL § 2 c, stk. 3 jf. TfS 2000.212.

Henset til ordlyden i § 19, stk. 3, i lov nr. 421 af 25. juni 1993 finder Landsskatteretten derfor, at klageren ikke kan anses for omfattet af denne bestemmelse, hvorfor anparternes handelsværdi pr. 19. maj 1993 ikke kan anvendes i stedet for den faktiske anskaffelsessum ved avanceopgørelsen i 1995."

Herefter citeres aktieavancebeskatningslovens § 2 a, stk. 2, indsat ved lov nr. 421 af 25. juni 1993, hvorefter Landsskatteretten fortsætter:

"Landskatteretten finder, at anparterne i Holdingselskabet H1 ApS ved indførelsen af AABL § 2 a, stk. 2 blev omfattet: af denne bestemmelse. Der var således tale om investeringer i datterselskaber, der var hjemmehørende på Cayman Island og på Madeira, og da virksomheden i datterselskaberne overvejende var af finansiel karakter og afkastet af datterselskabernes virksomhed blev beskattet væsentligt lavere end efter danske regler samt at udbytterne fra datterselskaberne blev beskattet med en procentsats, der er væsentligt lavere end den danske selskabsskatteprocent, er betingelserne jf. pkt. 7.2.2 i cirkulære nr. 137 af 19. juli 1994 opfyldt.

Den påklagede ansættelse stadfæstes dermed.

..."

Det er for landsretten oplyst, at A og B finansierede deres køb udelukkende for lånte midler, hvorimod C selv finansierede 9 % af købesummen, mens de resterende 91 % blev finansieret for lånte midler. Et flertal af Landsskatterettens medlemmer fandt for så vidt angår Cs sag ikke, at det gav grundlag for en forholdsmæssig reduktion af avancen på den del af investeringen, der ikke var lånefinansieret.

Som Skatteministeriets påstand er formuleret, anerkender ministeriet, at C er berettiget til reduktion, hvorfor sagen skal til fornyet behandling ved ligningsmyndighederne til fastsættelse af kursen pr. 19. maj 1993 for så vidt angår den del af investeringen, der er foretaget med egne midler.

Om det af sagsøgerne indgåede låne-/investeringsarrangement er oplyst følgende:

Af det materiale, der blev udsendt til potentielle investorer, fremgår bl.a.:

"Vedr.: Investering i selskaber på Madeira

Herved udbydes anparter i Holdingselskabet H1 ApS (under navneændring hertil).

Det er hensigten, at Holdingselskabet H1 ApS skal erhverve anparter i selskaber med hjemsted på Madeira. Selskaberne på Madeira vil investere i sikre obligationer, således for eksempel obligationer udstedt af den danske stat, danske kommuner, Færøerne og Grønland samt andre obligationer hvis udsteder på købstidspunktet af Moody's er rated AA eller højere. Vi vedlægger til orientering en liste over eksempler på danske selskaber, der har rating hos Moody's.

Det løbende afkast fra selskaberne på det skattefrie Madeira vil bliver udloddet til det danske moderselskab. Efter de gældende regler er udbytter fra selskaber på Madeira skattefri for det danske moderselskab, jfr. overenskomsten til undgåelse af dobbeltbeskatning mellem Danmark og Portugal.

Anparterne i Holdingselskabet H1 ApS kan erhverves til kurs 200. Kursen forventes frem til april 1995 (efter 3 års ejertid) at stige til ca. 250. De opnår således en skattefri forrentning af Deres investering på ca. 7,7% pr. år. Vi kan formidle finansiering af størstedelen af investeringen (ca. 91%) til en rente på kun ca. 5,5% pr. år ved en skatteværdi af renteudgifterne på 50%.

Overskuddet efter skat udgør med ovennævnte finansiering ca. 24% af Deres skattemæssige fradrag.

Vi vedlægger en af os udarbejdet: nærmere redegørelse for investeringen, herunder en beregning af det forventede resultat ved mindsteinvesteringen på kr. 1,2 mill. Som det fremgår kan De ved en skatteværdi på 50% af renteudgifterne (renteudgift første år på ca. kr. 125.000 stigende over perioden til ca. kr. 156.000) forvente et overskud efter skat på ca. kr. 104.000 i løbet af de 3 år investeringen forventes at vare. Efter ønske kan vi være behjælpelige med at søge finansieringskilder til det kontante indskud.

...

Med venlig hilsen

For G1 Lda.

LK"

I et bilag hertil oplyses blandt andet:

"Investering på Madeira

1. Investeringens grundidé

Holdingselskabet H1 ApS vil indskyde sin nytegnede kapital direkte eller indirekte i et eller flere selskaber på Madeira.

Selskaberne på Madeira vil investere i værdipapirer med høj sikkerhed.

Afkastet beskattes ikke på Madeira, og kan udloddes til et dansk selskab uden tilbageholdelse af portugisisk kildeskat.

Ifølge overenskomsten til undgåelse af dobbeltbeskatning mellem Portugal og Danmark skal udbytter fra et selskab i Portugal (Madeira) behandles som udbytter fra et dansk selskab. Udbyttet skal således ikke beskattes i det danske selskab, hvis det danske selskab har ejet mindst 25% af kapitalen i selskabet på Madeira i hele det indkomstår, hvori udbyttet er modtaget af det danske selskab, jfr. selskabsskattelovens § 13, stk. 1 nr. 2.

Anparterne i Holdingselskabet H1 ApS kan afhændes, eller selskabet kan likvideres, skattefrit efter 3 års ejertid, idet ingen anpartshaver vil eje 25% eller mere af selskabets kapital.

Der henvises i øvrigt til vedlagte redegørelse fra revisionsfirmaet Arthur Andersen angående de skattemæssige regler og risici for ændringer heri.

2. Holdingselskabet H1 Aps.

Anparterne i Holdingselskabet H1 ApS kan erhverves ved nytegning til kurs 200.

...

Holdingselskabet H1 ApS vil besidde hele kapitalen i selskaberne på Madeira med undtagelse af en anpart i hvert af disse selskaber, idet den portugisiske selskabslovgivning bestemmer, at der skal være mere end en ejer af et portugisisk selskab.

...

Der vil ikke blive udloddet udbytte fra Holdingselskabet H1 ApS.

...

3. Selskaber på Madeira.

Den portugisiske ø Madeira har status som skattefrit område. Selskaber på Madeira er derfor ikke pålagt indkomst- eller formueskat.

...

Ledelsen og bestyrelsen i selskaberne på Madeira vil blive varetaget af LK samt en dansker bosiddende på Madeira. Endvidere forventes der at blive udpeget en portugisisk advokat til bestyrelsen.

Selskaberne har til eneste formål direkte eller via datterselskaber at erhverve værdipapirer med en løbetid på ca. 3 år med den mindst mulige kurs-, rente- og valutarisiko set ud fra danske forhold.

Selskaberne skal udlodde mest muligt af deres overskud. Hertil bemærkes, at selskaberne efter portugisiske regler er forpligtede til at henlægge 5% af overskuddet til reserver, indtil reserverne udgør 20% af selskabets kapital.

Det forventes, at selskaberne udlodder udbytte første gang ved første regnskabsårs afslutning.

Der indeholdes ikke kildeskat i udbytter, der udloddes fra selskaber på Madeira til danske selskaber.

Revisionsfirmaet Arthur Andersen i Portugal er udpeget som selskabernes revisor.

4. G1 Lda.

Selskaberne på Madeira har indgået managementaftale med G1 Lda., hvorefter dette selskab skal administrere selskabernes midler i overensstemmelse med selskabernes vedtægter.

...

Revisionsfirmaet Arthur Andersen i Portugal er udpeget som revisor for G1 Lda.

...

6. Lånemulighed

Investeringen kan finansieres med op til 91 % af købesummen gennem Nordic Investment Company, der er etableret af U.S.A's næststørste bank Manufacturers Hanover Trust. Dette er under forudsætning af, at anparterne i Holdingselskabet H1 ApS deponeres til sikkerhed for lånet.

Lånet vil i så fald være uopsigeligt i 3 år.

...

8. Risici ved investeringen.

Resultatet af investeringen er bl.a. afhængigt af visse skattereglers fortsatte eksistens.

For det første er resultatet afhængigt af, hvorvidt dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Portugal bevares i sin nuværendes form.

...

For det andet er investeringens resultat afhængigt af den fortsatte eksistens af 3-årsreglen i aktieavancebeskatningsloven, hvorefter avance ved salg af aktier og anparter er skattefri efter 3 års ejertid, forudsat at aktionæren ejer mindre end 25% af selskabets kapital og råder over højest 50% af stemmeretten i selskabet.

...

For det tredje er resultatet afhængigt af den fortsatte eksistens af rentefradragsretten samt bevarelse af skatteværdien af rentefradraget.

...

For det fjerde kan Madeiras skattefri status blive ændret .

..."

I et skema med overskriften "Investering i Holdingselskabet H1 ApS - Med Bankfinansiering af kontant indskud" fremgår blandt andet i rubrikken: Bevægelser på lån i Nordic Investment Company:

"...

 

1992

1993

Saldo 1. januar

0

1.219.223

Lån optaget 22. april 1992

1.093.830

 

Forudbetalt rente 22. april - 21. oktober 11,00%

61.163

68.175

Forudbetalt rente 22. oktober - 21. april

64.230

71.594

..."

Af et udateret brev fra Chemical Investment Bank Limited "som agent for lånerammen" skrevet på engelsk, fremgår i dansk oversættelse blandt andet:

"Til Investorerne i "Madeira"-transaktionen

Færøerne - Nyhedsopdatering

Nordic Investment Company

Lånerammeaftale, US$ 86.694.392

Dateret 12. maj 1992 ("Transaktionen")

Som led i ovennævnte Transaktion blev Bondinvest Lada (Cayman Island) Ltd., Cayman Islands (et datterselskab til Holdingselskabet H1) af forvaltningsselskabet G1 - Servicos de Gentao e Administracao Lda rådet til at erhverve visse værdipapirer. Disse værdipapirer tilskrives Nordic Investment Company, Cayman Islands ("NIC") af Bondinvest Lda (Cayman Islands) Ltd som led i transaktionen.

...

De indkøbte værdipapirer omfatter US$ 20 millioner obligationer udstedt af Færøernes Landsstyre ("Landsstyret").

...

I starten af oktober 1992 bad Finanstilsynet, i sin egenskab af tilsynsførende med danske pengeinstitutter, den næststørste bank på Færøerne, Sjovinnubankin, om at forhøje sine afskrivninger på uerholdelige fordringer, hvilket i sidste ende skulle nedskrive aktiekapitalen i Sjovinnubankin til DKK 15 millioner.

Den 6. oktober 1992 lod det danske Statsministerium og den lokale Minister for Færøerne i fællesskab bekendtgøre, at den danske regering og Landsstyret havde indgået en aftale, hvorunder Sjovinnubankin ville få tilført ny aktiekapital.

Det blev bekendtgjort, at den ny aktiekapital i Sjovinnubankin, DKK 500 millioner, skulle betales via en ny fond, Finansieringsfonden af 1992, med DKK 200 millioner fra Investeringsfonden for Færøerne og DKK 300 millioner fra Landsstyret, sidstnævnte finansieret af Nationalbanken med garanti fra Kongeriget Danmark.

Det blev også erklæret, at den nye fond, Finansieringsfonden af 1992, skulle have en bestyrelse på 5 medlemmer, hvoraf 3 skulle være udnævnt af den danske regering og 2 af Landsstyret.

Samtidig blev det bekendtgjort, at den danske regering ville pålægge Landsstyrets finansbudget for 1993 visse restriktioner og økonomiske målsætninger.

Den 1. februar 1993 lod det danske Statsministerium og Landsstyrets lokale Minister i fællesskab bekendtgøre, at den danske regering og Landsstyret havde indgået en aftale, hvorunder Sjovinnubankin ville modtage et yderligere aktiekapitalindskud på DKK 350 millioner.

I bekendtgørelsen blev det også erklæret, at de DKK 350 millioner til at begynde med finansieres af Landsstyret gennem Nationalbanken med garanti fra Kongeriget Danmark og fra 5. maj 1993 direkte af Kongeriget Danmark hvad angår et beløb på DKK 300 millioner. De DKK 300 millioner indbetales til Finansieringsfonden af 1992 og derfra til Sjovinnubankin.

Det er blevet bekendtgjort, at den danske regering har pålagt Landsstyrets finansbudget yderligere restriktioner og økonomiske målsætninger, både hvad angår den kommende periode og på længere sigt.

..."

Den 19. juni 1992 meddelte revisionsfirmaet Arthur Andersen investorerne, at der samme dag var vedtaget en ændring af aktieavancebeskatningsloven. I skrivelsen anførtes blandt andet:

"...

Lovændringen vil medføre, at der fremtidigt skal ske beskatning af avance på aktier, der er erhvervet for lånte midler, når selskabet hovedsageligt indtjener finansielt overskud, hvis størrelse på forhånd med stor sikkerhed kan opgøres.

Ovennævnte investering vil efter vor opfattelse blive omfattet af lovændringen. Aktieavancen vil blive skattepligtig, ...

Muligheden for indgreb var forudset. Ledelsen af Holdingselskabet H1 er af den opfattelse, at dets alternative planer kan minimere eller muligvis helt fjerne de negative virkninger af lovindgrebet.

..."

Under henvisning til brevet fra Arthur Andersen skrev bestyrelsen for Holdingselskabet den 10. juli 1992 blandt andet således til investorerne:

"...

I overensstemmelse med Arthur Andersens udtalelse er det Bestyrelsens opfattelse, at investeringen i sin nuværende form vil være omfattet af lovændringen.

På denne baggrund har Bestyrelsen med LK og selskabets rådgivere drøftet, hvilke ændringer der skal foretages for at lovens krav er opfyldt, således at de almindelige regler om skattefrihed for aktieavancer efter 3 års ejertid fortsat vil være gældende.

Forslaget er herefter, at der etableres et nyt datterselskab på Madeira med en kapital på kr. 10 mio., der for halvdelens vedkommende stilles til rådighed af koncernen, og for den anden halvdels vedkommende af LK, G1.

Med denne kapital skulle det være muligt for selskabet at etablere en valutaline på kr. 100 mio., under hvilken der kan gennemføres valutaforretninger, rentearbitrage mv.

G1 har tilkendegivet, at med denne supplerende aktivitet forventes det: årlige resultat at kunne variere mellem kr. 40 mio. og kr. 55 mio. i modsætning til nu, hvor det forventede resultat med stor sikkerhed kan forventes at udgøre kr. 45 mio.

Bestyrelsen har under henvisning til § 5, stk. 2, i Aktionæroverenskomsten anmodet Arthur Andersen om at vurdere, hvorvidt en sådan usikkerhed i størrelsen af afkastet vil være tilstrækkelig til, at lovens krav er opfyldt. Arthur Andersen har bekræftet, at efter deres opfattelse vil lovens krav være opfyldt under de angivne forudsætninger."

Den 10. december 1992 skrev Arthur Andersen til Holdingselskabets bestyrelse:

"I fortsættelse af møde i går med LK skal vi meddele følgende.

Vi har tidligere meddelt, at en usikkerhed i størrelsen af selskabets afkast på mellem kr. 40 mill. og kr. 55 mill. årligt efter vor opfattelse er tilstrækkelig til, at kravet i aktieavancebeskatningslovens § 2 c er opfyldt.

De to bindende forhåndsbeskeder fra ligningsrådet offentliggjort i "Tidsskrift for Skatteret" 1992 nr. 525 og 551 ændrer ikke vor opfattelse."

G1 Lda. ved LK skrev den 11. januar 1993 til investorerne og oplyste blandt andet:

"...

De i maj 1992 købte aktiver er fortsat ratede "AA" af Moody's, bortset fra et lån til hjemmestyret på Færøerne. Der har som bekendt været en del uro omkring Færøernes økonomiske forhold, hvorfor det blev overvejet at opsige dette lån. Statsminister Poul Schlüter udtalte, at Danmark fortsat ville vedstå sine forpligtelser i forbindelse med Rigsfællesskabet. Da Folketinget efterfølgende har bekræftet dette, opretholdes låneaftalen.

For så vidt angår afkastet af investeringerne kan det nævnes at langt hovedparten, ca. 80% af de forventede samlede skattefri udbytter fra Portugal for alle 3 år, nu er på plads. En ændring af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Portugal vil således ikke få væsentlig betydning for afkastet fremover.

Forholdene omkring valutainvesteringerne forløber planmæssigt ..."

På foranledning af Holdingselskabets bestyrelse udarbejdede Advokatfirmaet Gorrissen og Federspiel i september 1994 et notat om problemstillingen opstået i relation til et potentielt momskrav mod de portugisiske datterselskaber. Herfra citeres:

"...

Af den rådgivning som såvel koncernen som G1 modtog fra Arthur Andersen i Danmark og Portugal fremgik det efter koncernens opfattelse klart, at den på Madeira gældende skattefrihed også omfattede moms.

Efterfølgende har dette imidlertid vist sig ikke at være tilfældet. Udgangspunktet er således, at såvel koncernens portugisiske datterselskaber som G1 er underlagt de helt sædvanlige momsregler i Portugal, hvilket medfører en forpligtelse til betaling af moms med en konkret sats på 12% af alle momspligtige ydelser.

...

Som nævnt på generalforsamlingen den 19. maj d.å. vil det rent momskrav udgøre et beløb på ca. 6 millioner kr., hvortil kan komme morarenter og eventuelle bøder. Den aktuelle morarentesats er 2% pr. påbegyndt måned - hvilket, da den 1. honorarbetaling forfaldt den 12. maj 1992, kan medføre, at dette også udgør et anseligt beløb.

..."

Notatet slutter med at oplyse, at der ikke i budgetmaterialet er kalkuleret med nogen form for momsbetaling for koncernens portugisiske datterselskaber.

Det fremgår af specifikationer til koncernregnskabet 1993/94, at der var købt værdipapirer for i alt 547.041.613 kr.

Den 28. juni 1995 blev der afholdt en ekstraordinær generalforsamling i Holdingselskabet. Likvidator redegjorde for, at likvidationen havde været besværliggjort af en række forhold, blandt andet fordi de mange skattemæssige indgreb under projektets levetid havde påført selskabet og datterselskaberne en række udgifter, lige som likvidationsregnskabet var vanskeliggjort af uoverensstemmelser med LK.

På en generalforsamling i Holdingselskabet den 30. juni 1995 blev likvidationsregnskabet godkendt, og man besluttede at opløse selskabet.

Lovforarbejder m.v.

Fra bemærkningerne til ændringsforslaget, hvorved man indsatte § 2 c i aktieavancebeskatningsloven, Folketingstidende 191-92, tillæg B, sp. 2557-2561, citeres:

"...

Bemærkninger

Til nr. 16-18

Den gældende enkle mindsterenteregel, som sikrer, at personer ikke beskattes af kursgevinster på fordringer i danske kroner, der forrentes tæt på markedsrenten, har vist sig at blive udnyttet i stort set risikofri transaktioner, hvor man for lånte midler køber obligationer.

Problemet har været kendt i en periode, men meget tyder på, at et voldsomt opsving i antallet af arrangementer er i vente. De professionelle udbydere afventer simpelt hen Folketingets hjemsendelse, før en række spekulative arrangementer lanceres.

Regeringen havde helst set, at en lovændring kunne vente, til der forhåbentlig snarest gennemføres en samlet og generel løsning, der på grundlæggende vis gør op med de uhensigtsmæssigheder i skattesystemet, arrangementerne afspejler. Ovennævnte baggrund gør det imidlertid påkrævet at gennemføre en midlertidig løsning, som her og nu sætter en stopper for problemet. Det er dog fortsat regeringens mål at fjerne de strukturelle skævheder, som får arrangementer af denne art til at se dagens lys.

...

Ændringsforslagene indebærer mulighed for at beskatte kursgevinster på fordringer, som erhverves for lånte midler.

...

Det er netop karakteristisk for de arrangementer, som bestemmelsen er rettet imod, at der før skat er et negativt resultat, men efter skat et positivt resultat.

...

Som i Skattelovrådets forslag omfatter bestemmelsen også en situation, hvor personer. optager lån og indskyder låneprovenuet i et selskab eller en investeringsforening, mens selskabet eller foreningen investerer de således indskudte midler i fordringer.

Kursgevinster på blåstemplede obligationer er hverken skattepligtige eller udlodningspligtige for udloddende investeringsforeninger, men vil resultere i en værdistigning på medlemsbeviserne, som indskyderne efter tre års medlemskab kan realisere skattefrit. Hvis medlemsbeviserne erhverves for lånte midler, opnår indskyderne, at renteudgiften på lånet kan fradrages fuldt ud, mens den del af afkastet af obligationerne, som består af kursgevinster, kan oppebæres skattefrit. Arrangementet indebærer dermed samme resultat som personers lånefinansierede køb af blåstemplede fordringer.

...

Hvis indskuddet sker i et aktie- eller anpartsselskab, beskattes selskabet af såvel renteafkast som kursgevinster på obligationerne. Selskabet betaler imidlertid selskabsskat med selskabsskattesatsen på 34 eller 38 pct., mens personen, som lånefinansierer sit indskud i selskabet, får fradrag for renteudgiften på lånet med en skattemæssig virkning på normalt 52-58 pct. Hvis personen, er omfattet af overgangsordningen for positiv kapitalindkomst, kan fradragsværdien være op til 68 pct.

Hvis ingen af deltagerne er hovedaktionærer i selskabet, bliver obligationsafkastet kun beskattet med selskabsskattesatsen, mens udlodningen af selskabets indtjening kan foretages skattefrit efter tre års ejertid i forbindelse med selskabets opløsning.

...

Forslaget retter sig dermed alene mod lånefinansieret erhvervelse af aktier i finansieringsselskaber, hvor låntagningen, aktieerhvervelsen og selskabets virke sammen fungerer som alternativ til personers egen lånefinansierede erhvervelse af fordringer.

Forslaget retter sig derimod ikke mod lånefinansieret køb af aktier i f.eks. pengeinstitutter eller driftsselskaber.

...

Da der er tale om en midlertidig bestemmelse, er det i overensstemmelse med forslaget i Skattelovrådets betænkning foreslået, at skattemyndighederne mod den skattepligtiges påstand alene kan bringe bestemmelsen i anvendelse, såfremt Ligningsrådet som den øverste ligningsmyndighed i hvert enkelt tilfælde tiltræder dette. Bestemmelsen er indsat med henblik på at sikre en ensartet praktisering af bestemmelsen over hele landet. For grupper af skattepligtige, som under ensartede omstændigheder har deltaget i fælles arrangementer med lånefinansieret erhvervelse af fordringer m.v., vil Ligningsrådet kunne træffe bestemmelse for deltagerne under et.

..."

I cirkulære nr. 137 af 19. juli 1994 under pkt. 9 om aktier erhvervet for lånte midler (§ 2c) hedder det blandt andet:

"...

Såfremt den væsentligste del af kapitalen er anbragt i sikre fordringer, er selskabet omfattet af § 2c, uanset om der tillige er en vis risikobetonet investering. Som sikre værdipapirer anses for eksempel danske statsobligationer, uanset om der er tale om variabel forrentning.

Ved vurderingen af, om det pågældende investeringsselskab er omfattet af § 2c, skal der foretages en konkret og samlet bedømmelse af selskabets aktiebeholdning, selskabets placeringsstrategi og investeringsprofil, herunder en vurdering af investeringernes økonomiske risici ud fra værdipapirbeholdningens forventede og hidtidige kursudvikling og renteafkast.

..."

Aktieavancebeskatningslovens § 2a, jf. lov nr. 421 af 25. juni 1993, er i lovforslaget ledsaget af blandt andet følgende specielle bemærkninger, jf. Folketingstidende 1992-93, tillæg A, sp. 9523-9524:

"...

Aktieavancebeskatningslovens § 2 a om aktier i visse udenlandske investeringsselskaber har hidtil i visse situationer kunnet omgås ved at indskyde et dansk moderselskab mellem den skattepligtige person i Danmark og det lavtbeskattede investeringsselskab. Hvis moderselskabet efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med en fremmed stat kan modtage udbytter fra datterselskabet uden beskatning, er der mulighed for uden beskatning at akkumulere de indtjente midler i det danske moderselskab. Ved likvidation af det danske moderselskab har midlerne hidtil skattefrit kunnet tilfalde de danske aktionærer på grund af den hidtil gældende 3-års regel i aktieavancebeskatningsloven.

Ved det foreslåede nye stk. 2 i § 2 a udvides bestemmelsen til også at omfatte fortjeneste på aktier i moderselskabet i ovenstående eksempel.

..."

Samme lovforslag har i spalte 9541 blandt andet disse bemærkninger til overgangsreglen i § 19, stk. 3:

"...

Herved sikres, at der for mindretalsaktier, som hidtil har kunnet afstås uden beskatning af gevinster og uden fradragsret for tab, alene sker beskatning af gevinster vedrørende perioden efter den 19. maj 1993.

..."

Forklaringer

KK har forklaret, at han er uddannet som cand. polit. i 1971. Herefter arbejdede han i 12 år i Ligningsdirektoratet, det senere Statsskattedirektorat. Han blev herefter skatterådgiver og er det stadig i revisionsfirmaet Price Waterhouse og Cooper. Han blev kontaktet af LK og et bestyrelsesmedlem i Holdingselskabet, da der var opstået uoverensstemmelser mellem selskabet og revisionsfirmaet Arthur Andersen på grund af fejlagtig rådgivning vedrørende momsreglerne på Madeira, hvilket kunne komme til at koste 5 - 10 mio kr. Det var i året op til likvidationen. Koncernen var opbygget i "flere lag" efter krav fra banken. Efterhånden var banken blevet træt af de mange nye love på skatteområdet og ville ud af arrangementet. Derfor var det meget vigtigt, at kvittancen lå klar cirka 14 dage før likvidationen. Han arbejdede med kvittanceansøgningen og deltog i møder i Københavns Selskabsbeskatningskontor. Han redegjorde for koncernens opbygning og oplyste, at selskabet skulle likvideres. Der var udarbejdet perioderegnskaber, og man nåede frem til, at kursen på anparterne i Holdingselskabet pr. 19. maj 1993 var 235.

Procedure

Sagsøgerne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med deres påstandsdokumenter af 16. januar 2004, som har følgende indhold:

"...

Landsskatterettens kendelse forudsætter, at sagsøgers køb af anparter i Holdingselskabet H1 ApS er en sikker investering, der forud for lov nr. 425 af 25. juni 1993 var omfattet af Aktieavancebeskatningslovens § 2 c.

En beskatning af værdistigningen fra 16. juni 1992 til 18. maj 1993 forudsætter, at Ligningsrådet godkender en beskatning i.h.t. Aktieavancebeskatningslovens §2 c.

Ligningsrådets forudgående godkendelse af beskatningen skal dels sikre en ensartet ligningsmæssig behandling og dels sikre fornøden dokumentation for, at der er tale om en "sikker" investering.

Det gøres gældende, at det er skattemyndighederne, der skal dokumentere, at betingelserne i Aktieavancebeskatningslovens § 2 c er opfyldt, herunder at selskabets overskud eller værditilvækst med stor sikkerhed kan opgøres på forhånd er opfyldt.

Skattemyndighederne har ikke løftet denne bevisbyrde.

Da det er anparterne i Holdingselskabet H1 ApS's overskud eller værditilvækst, der med stor sikkerhed skal opgøres, skal der udover bedømmelsen af sikkerheden i de underliggende værdipapirer tillige tages stilling til de usikkerhedsfaktorer af skatte- og afgiftsmæssige forhold, der er i selskaberne ejet af Holdingselskabet H1 ApS.

Sagsøger har selvangivet værdistigning fra 18. maj 1993 på basis af de vurderinger, der er blevet foretaget af det nuværende revisionsfirma, Price Waterhouse Coopers. Der er ikke grund til at antage, at denne værdiansættelse ikke er korrekt.

Såfremt sagsøgte måtte antage, at der skulle anvendes en anden kurs, skulle skattemyndighederne på et langt tidligere tidspunkt have frembragt materiale, der måtte underbygge en anden kurs. Da dette ikke er tilfældet, må værdiansættelsen ske på grund af det selvangivne, i det omfang Landsretten ikke tiltræder den primære påstand om skatteansættelsens ugyldighed.

Det synes som om sagsøgte vil vende bevisbyrden, således at det er sagsøger, der skal godtgøre, at selskabets overskud eller værditilvækst ikke med stor sikkerhed kan opgøres på forhånd. Det er sagsøgte, der skal dokumentere, at selskabets overskud af værditilvækst med stor sikkerhed kan opgøres på forhånd.

Det er sagsøgte, der har bevisbyrden for "den sikre investering", ligesom det er sagsøgte, som på et langt tidligere tidspunkt havde haft mulighed for at indhente oplysninger, der måtte underbygge sagsøgtes påstand om "sikker investering".

Det forhold, at udbudsmaterialet lovpriser investeringen som sikker, er uden betydning, da det er investeringens resultat og risikoprofil, der er relevant."

C har i sit påstandsdokument endvidere anført, at den af Landsskatteretten foretagne forhøjelse på 20.453 kr. under alle omstændigheder skal frafaldes, da der alene kan ske beskatning af den del af investeringen, der er sket for lånte midler.

Sagsøgerne har uddybende gjort gældende, at det er formelt korrekt som af sagsøgte anført, at beskatningen ikke er foretaget efter aktieavancebeskatningslovens § 2 c, men efter § 2 a, stk. 2. Imidlertid har lovens § 2 a som grundlæggende forudsætning, at anparterne var omfattet af § 2 c. Man kan imidlertid ikke sige, at sagsøgerne er afskåret fra at benytte overgangsreglen i § 19, stk. 3, blot fordi der i overgangsreglen er en henvisning til § 2 c. En beskatning af værdiligningen fra 16. juni 1992 til 18. maj 1993 forudsætter Ligningsrådets godkendelse efter lovens § 2 c, stk. 4, og en sådan godkendelse foreligger ikke. Af en lignende sag, afgjort ved parternes tiltræden af Vestre Landsrets tilkendegivelse af 30. september 2002, fremlagt i anonymiseret form, fremgår, at Skatteministeriet for så vidt var enig i kravet om forelæggelse for Ligningsrådet. I sagen havde et projekt været forelagt for Ligningsrådet, som kun havde set generelt på projektet og ikke taget stilling til, om der i det konkrete tilfælde skulle ske beskatning. Skatteministeriets påstand var, at Ligningsrådets afgørelse omfattede samtlige deltagere i arrangementet. Under hensyn til holdningen under nærværende sag burde Skatteministeriets principale anbringende i Vestre Landsret-sagen have været, at der intet krav gælder om forelæggelse for Ligningsrådet, og subsidiært, at spørgsmålet i øvrigt havde været forelagt. Det er bemærkelsesværdigt, at der ikke er parallelitet i påstandene i sagerne.

Landsskatterettens kendelser forudsætter, at sagsøgernes køb af anparter i Holdingselskabet H1 ApS forud for lov nr. 421 af 25. juni 1993 var omfattet af lovens § 2 c. En beskatning af værdistigningen fra 16. juni 1992 til 18. maj 1993 forudsætter, at Ligningsrådet godkender en beskatning i henhold til lovens § 2 c, stk. 4. Ligningsrådets forudgående godkendelse af beskatningen skal dels sikre en ensartet ligningsmæssig behandling og dels sikre fornøden dokumentation for, at der er tale om en "sikker" investering. Da beskatningsspørgsmålet ikke har været forelagt Ligningsrådet, foreligger der en kompetencemangel, der har karakter af en garantiforskrift, som medfører ugyldighed. Hvis det med 1993-lovændringen var meningen, at beskatningsspørgsmålet ikke længere skulle forelægges Ligningsrådet, burde lovens § 2 c have været ændret ved samme lejlighed.

En fiktiv avanceopgørelse pr. 19. maj 1993 på grundlag af den selvangivne kurs 235 medfører et overskud selv efter fradrag af renter. Hvis man f.eks. ser på Bs sag, er der tale om 135.619 kr. i samlede renteudgifter frem til 19. maj 1993. I samme periode var der en værdistigning på anparterne på 191.100 kr., hvorfor avancen er større end renteudgifterne. Det fremgår af lovens § 2 c, stk. 3, at § 2 c, stk. 1, ikke finder anvendelse, hvis de fradragsberettigede udgifter vedrørende det pågældende lån kun i forholdsvis uvæsentligt omfang overstiger de skattepligtige udlodninger fra og skattepligtige fortjenester ved afståelse af aktier i det pågældende selskab. Da værdistigningen er større end renteudgiften, må lovens § 2 c, stk. 3, så meget desto mere gælde i de foreliggende sager.

Ved beskatningen efter lovens § 2 c er det efter bestemmelsens stk. 1 afgørende, at selskabets overskud eller værditilvækst med stor sikkerhed kan opgøres på forhånd. Det påhviler skattemyndighederne at dokumentere, at betingelserne i lovens § 2 c er opfyldt. Denne bevisbyrde har skattemyndighederne ikke løftet. Da det er Holdingselskabet H1 ApS's overskud eller værditilvækst, der med stor sikkerhed skal opgøres, skal der udover bedømmelsen af sikkerheden i de underliggende værdipapirer tillige tages stilling til de usikkerhedsfaktorer af skatte- og afgiftsmæssig karakter, der er vedrørende selskaberne ejet af Holdingselskabet H1 ApS. Der er købt obligationer, der formentlig er "ratede", men placeret i to Bondinvest-selskaber. Selv "ratede" obligationer tager ikke højde for fusioner m.v., og at kursen går op og ned. Madeiraselskaberne havde en momsproblematik, der ikke var kendt på forhånd. Hertil kommer risikoen for beskatningen på Madeira og opsigelse af dobbeltbeskatningsoverenskomsten tidligere end sket. Når der er lagt en indre værdi til grund, må den også med en vis rimelighed kunne anvendes ved beskatningen.

Sagsøgte har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sine påstandsdokumenter af 19. januar 2004, der er sålydende:

"...

Ad sagsøgerens principale påstand vedrørende indkomståret 1995:

Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det gældende, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte afgørelsen om forhøjelse af sagsøgerens kapitalindkomst som ugyldig på grund af formalitetsfejl.

Ligningsrådets godkendelse har ikke som hævdet af sagsøgeren været påkrævet for at gennemføre den foretagne forhøjelse.

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens 2c, stk. 4, at beskatning efter stk. 1, kun kan gennemføres efter Ligningsrådets nærmere bestemmelse.

I nærværende sag er beskatningen gennemført i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 2a, stk. 2.

Det gøres gældende, at det efter aktieavancebeskatningslovens § 2c, stk. 4's ordlyd ikke har været påkrævet at opnå Ligningsrådets godkendelse af beskatningen.

Det gøres endvidere gældende, at den omstændighed, at beskatningen i henhold til overgangsreglen i §19, stk. 3, i lov nr. 42 af 25. juni 1993 afhænger af, om arrangementet anses for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2c, ikke ændrer ved, at Ligningsrådets godkendelse har været ufornøden. Det gøres i den forbindelse gældende, at det ved anvendelsen af overgangsreglen ikke er afgørende, om der ville være blevet gennemført en beskatning efter aktieavancebeskatningslovens § 2c, ved en fiktiv afståelse pr. 18. maj 1993, men derimod om forholdet pr. denne dato var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2c, stk. 1.

Ad sagsøgerens subsidiære påstand vedrørende indkomståret 1995:

Det er ubestridt, at de erhvervede anparter på likvidationstidspunktet var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2a, stk. 2, i henhold til hvilken bestemmelse beskatningen er gennemført.

Det omtvistede spørgsmål er, om overgangsreglen i §19, stk. 3, i lov nr. 421 af 25: juni 1993 finder anvendelse, således at anparternes handelsværdi pr. 19. maj 1993 kan benyttes i stedet for anskaffelsessummen ved avanceopgørelsen.

Afgørende i den henseende er for sagsøgerens vedkommende i henhold til overgangsreglen, om arrangementet ville have været omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2c, ved en eventuel afståelse af anparterne pr. 18. maj 1993.

Det gøres gældende, at arrangementet ville have været omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2 c ved en eventuel afståelse af anparterne pr. 18. maj 1993, og at anparternes handelsværdi pr. 19. maj 1993 derfor ikke kan anvendes.

Det er uomtvistet, at sagsøgeren erhvervede anparterne for lånte midler, jf. aktieavancebeskatningslovens § 2 c, stk. 1, 1. led.

Det gøres gældende, at betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 2 c, stk. 1, 2. led, også er opfyldt.

Det gøres således gældende, at Holdingselskabet H1 ApS må antages i det væsentlige at have indtjent overskud eller anden værditilvækst ved finansiering eller investering under sådanne omstændigheder, at selskabets overskud eller værditilvækst over en periode med stor sandsynlighed kan opgøres på forhånd.

Der henvises herved bl.a. til, at det af investeringsmaterialet ... fremgår, at investeringen skulle foretages i værdipapirer med høj sikkerhed, og at afkastet af arrangementet var beregnet på forhånd. De værdipapirer, der faktisk blev investeret i, svarede til almindelige obligationslån, og det fremgår ..., at de pågældende værdipapirer i januar 1993 fortsat var ratede AA af Moody's, bortset fra Færø-obligationerne. Denne del af investeringen undergik imidlertid ikke væsentlige ændringer ... .

Det bestrides, at den investering i valutaforretninger m.v., der blev foretaget for at imødegå lovindgrebet, medfører, at investeringen falder udenfor området af aktieavancebeskatningslovens § 2 c, stk. 1, 2. led. Det bemærkes herved, at investeringen alene blev foretaget for et beløb på ca. kr. 10.000.000,- af en samlet koncernkapital på kr. 600.000.000,-.

Det bestrides endvidere, at det forhold, at dividenden pr. 30. juni 1995 svarede til kurs 252 mod en forventet kurs på ca. 250 efter 3 års ejertid medfører, at arrangementet ikke var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2 c. Det gøres i den forbindelse gældende, at forskellen er ubetydelig og ikke skyldes manglende forudsigelighed med hensyn til investeringerne, men omkostninger der ikke vedrører disse.

Investeringen var således omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2 c, stk. 1.

For så vidt angår den af sagsøgeren påberåbte bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 2 c, stk. 3, gøres det gældende, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at betingelserne i undtagelsesbestemmelsen er opfyldt. Det er således ikke godtgjort, at der ved en eventuel afståelse den 18. maj 1993 ikke ville være blevet gennemført en beskatning efter aktieavancebeskatningslovens § 2 c.

Det gøres yderligere gældende, at anparternes handelsværdi pr. 19. maj 1993 ikke kan anvendes, selv om det måtte antages, at undtagelsesbestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 2 c, stk. 3, ville have medført, at der ved en eventuel afståelse den 18. maj 1993 faktisk ikke ville være blevet gennemført en beskatning.

Det gøres i den forbindelse gældende, at det ved vurderingen af, om overgangsreglen finder anvendelse, er afgørende, om der ved en fiktiv afståelse pr. 18. maj 1993 ville have været tale om et forhold omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2 c, og at det således ikke er afgørende, om det må lægges til grund, at der i givet fald rent faktisk ville være blevet gennemført en beskatning efter bestemmelsen ved et fiktivt salg pr. denne dato.

Dette følger direkte af overgangsbestemmelsens ordlyd.

En formålsfortolkning af overgangsbestemmelsen medfører også, at denne ikke kan anvendes i et tilfælde som det, der foreligger i nærværende sag.

...

Sagsøgtes anbringender til støtte for den subsidiære påstand:

Det gøres gældende, at sagen skål hjemvises til fornyet behandling ved ligningsmyndighederne, såfremt sagsøgeren måtte opnå medhold i, at anparternes handelsværdi pr. 19. maj 1993 i det hele kan anvendes i stedet for anskaffelsessummen ved avanceopgørelsen.

Det bemærkes herved, at der ikke er foretaget en ligningsmæssig prøvelse af den af sagsøgeren anvendte kursværdi pr. 18. maj 1993, og at dette skal ske ved en fornyet ligningsmæssig behandling."

Sagsøgte har dog procederet i omvendt rækkefølge, således at spørgsmålet om ugyldighed er procederet til sidst.

Sagsøgte har til støtte for frifindelsespåstandene i relation til sagsøgernes subsidiære påstande uddybende gjort gældende, at § 2 c ifølge forarbejderne blev indsat som en midlertidig løsning for at forhindre skattearbitrage. Anparterne blev ubestridt erhvervet for lånte midler, jf. dog sagen C mod Skatteministeriet, hvor en del af investeringen blev foretaget med egne midler. Betingelsen i § 2 c, stk. 1, 2. led, hvorefter det pågældende selskab i det væsentlige må antages at indtjene overskud eller anden værditilvækst ved finansiering eller investering under sådanne omstændigheder, at selskabets overskud eller værditilvækst over en periode "med stor sikkerhed" kan opgøres på forhånd, er tillige opfyldt. Ved vurderingen skal der foretages en bedømmelse af investeringsstrategi og investeringens karakter, jf. nærmere cirkulære nr. 137 af 19. juli 1994, pkt. 9.1. Anførte sted fremgår tillige, at såfremt den væsentligste del af kapitalen er anbragt i sikre fordringer, er selskabets omfattet af § 2 c, uanset om der tillige er en vis risikobetonet investering. Der foreligger ingen retsafgørelser om spørgsmålet, men afgørelser fra Ligningsrådet, og disse afgørelser støtter Skatteministeriets standpunkt, hvorefter de foreliggende sager ligger inden for kerneområdet af § 2 c, stk. 1.

Sagsøgte har tillige anført, at bevisbyrden for, at betingelserne i undtagelsesbestemmelsen i § 2 c, stk. 3, er opfyldt, efter bestemmelsens ordlyd påhviler den skattepligtige. Sagsøgerne har ikke løftet deres bevisbyrde. Under proceduren har sagsøgernes advokat nævnt mange tal og regnestykker, som det ikke er muligt at sætte sig ind i nu og her og imødegå. Det må være forbundet med processuel skadevirkning, at sagsøgerne først under domsforhandlingen - skønt opfordret hertil under sagens forberedelse - søger at løfte bevisbyrden, hvorfor det må lægges til grund som værende udokumenteret, at betingelserne i § 2 c, stk. 3, er opfyldt.

Hvis landsretten måtte nå frem til, at sagsøgerne har løftet bevisbyrden i relation til aktieavancebeskatningslovens § 2 c, stk. 3, finder overgangsreglen i ændringslovens § 19, stk. 3, alligevel ikke anvendelse, jf. det i det følgende anførte om overgangsbestemmelsens anvendelsesområde.

Til støtte for frifindelsespåstandene i relation til sagsøgernes principale påstande har Skatteministeriet uddybende gjort gældende, at hverken lovens forarbejder, jf. særligt Folketingstidende 1991-92, tillæg B, sp. 2561, eller Vestre Landsrets tilkendegivelse af 30. september 2002 støtter sagsøgernes påstande om ugyldighed. I sagen afgjort i overensstemmelse med landsrettens tilkendegivelse fremgår det, at beskatningen blev gennemført efter lovens § 2 c og ikke efter § 2 a, og problematikken var derfor en ganske anden. Det ville være direkte i modstrid med ordlyden af overgangsreglen i § 19, stk. 3, hvis en beskatning efter § 2 a, stk. 2, skulle have været godkendt af Ligningsrådet. Afgørelserne er derfor ikke ugyldige.

Der er enighed om, at hvis sagsøgerne opnår medhold, skal sagerne hjemvises til fornyet behandling hos ligningsmyndighederne.

Landsrettens begrundelse og resultat

Det har ikke efter ordlyden af aktieavancebeskatningslovens § 2 c, stk. 4, været påkrævet at opnå Ligningsrådets godkendelse af den foretagne beskatning, som parterne er enige om er gennemført efter lovens § 2 a, stk. 2, og ikke lovens § 2 c, og det er efter ordlyden af overgangsreglen i § 19, stk. 3, i lov nr. 421 af 25. juni 1993 i øvrigt alene afgørende, om den skattepligtige ved en fiktiv afståelse pr. 18. maj 1993 ville have været omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2 c, hvorimod det ikke er et krav, at der ville være blevet gennemført en beskatning efter § 2 c. Skatteministeriet frifindes derfor for sagsøgernes principale påstande.

Sagsøgerne erhvervede uomtvistet anparterne for lånte midler, jf. lovens § 2 c, stk. 1, 1, led, idet dog C foretog en del af investeringen med egne midler, således at ansættelsen af disse anparters handelsværdi pr. 19. maj 1993 i overensstemmelse med Skatteministeriets principale påstand over for denne sagsøger hjemvises til fornyet behandling ved ligningsmyndighederne.

For så vidt angår betingelsen i lovens § 2 c, stk. 1, 2. led, lægges det efter bevisførelsen til grund, at investeringerne blev foretaget i værdipapirer med høj sikkerhed, og at afkastet af arrangementet med stor sikkerhed kunne beregnes på forhånd. Den i sommeren 1992 gennemførte investering i valutaforretninger m.v., som alene blev foretaget for et beløb af 10 mio. kr. sammenholdt med den samlede koncernkapital på ca. 600 mio. kr., og som blev foretaget for at imødegå virkningerne af lovindgrebet, kan ikke bevirke en ændret vurdering heraf.

Således som denne sag er procederet, findes sagsøgte herefter at have godtgjort, at selskabet i det væsentlige må antages at have indtjent overskud eller anden værditilvækst ved investering under sådanne omstændigheder, at selskabets overskud eller værditilvækst over en periode med stor sikkerhed kunne opgøres på forhånd, jf. lovens § 2 c, stk. 1, 2. led, hvorfor investeringen således har været omfattet af lovens § 2 c, stk. 1.

Efter overgangsbestemmelsen i ændringslovens § 19, stk. 3, er det blandt andet en betingelse for anvendelse af den lempeligere regel, at den skattepligtige ikke ville have været omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2 c. Som nævnt ovenfor er det efter ordlyden af bestemmelsen ikke en betingelse, at beskatning af avancen rent faktisk ville være blevet gennemført efter § 2 c, og det er derfor også uden betydning for sagen, om sagsøgerne ved en fiktiv afståelse den 18. maj 1993 ved en opgørelse af avancen ville være blevet fritaget for beskatning efter undtagelsesbestemmelsen i lovens § 2 c, stk. 3.

Da sagsøgernes avanceopgørelse herefter har skullet ske mede den faktiske anskaffelsessum, frifindes Skatteministeriet også for sagsøgernes subsidiære og mere subsidiære påstande, for så vidt angår C i overensstemmelse med ministeriets delvise hjemvisningspåstand.

Med sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes, idet dog sagsøgeren C er berettiget til at anvende anparternes handelsværdi pr. 19. maj 1993 for så vidt angår den del af investeringen, der er foretaget med egne midler, således at ansættelsen af disse anparters handelsværdi pr. 19. maj 1993 hjemvises til fornyet behandling ved ligningsmyndighederne.

Inden 14 dage betaler sagsøgeren A 35.000 kr., sagsøgeren B 20.000 kr. og sagsøgeren C 13.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte.