Dato for udgivelse
16 Sep 2016 13:53
SKM-nummer
SKM2016.408.LSR
Myndighed
Landsskatteretten
Sagsnummer
16-0670903
Dokument type
Afgørelse
Overordnede emner
Told
Overemner-emner
Varemærkeforfalskning
Emneord
Opsættende virkning, sikkerhedsstillelse, varer, frigivelse, patent.
Resumé

SKAT havde tilbageholdt varer efter EU-forordningen om toldmyndighedernes indgriben ved mistanke om krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, og den mulige rettighedshaver havde anlagt krænkelsessag ved Sø- og Handelsretten. SKAT fastsatte et krav om sikkerhedsstillelse som betingelse for tidlig frigivelse af varerne til varemodtageren. Efterfølgende frigav SKAT varerne med henvisning til en kendelse fra Sø- og Handelsretten i en anlagt sag om midlertidigt forbud efter retsplejelovens § 413 mod at sælge og markedsføre varerne.
Den mulige rettighedshaver påklagede afgørelsen om størrelsen af kravet om sikkerhedsstillelse og frigivelsen af varerne til Landskatteretten og anmodede om, at klagerne blev tillagt opsættende virkning.
Landsskatteretten afslog anmodningen om opsættende virkning. Landsskatteretten foretog en samlet afvejning, hvori der ud over parternes interesser også indgik Sø- og Handelsrettens kendelse i forbudssagen som et element i en foreløbig vurdering af udsigterne på nuværende tidspunkt til udfaldet af krænkelsessagen.  

Reference(r)

Retsplejelovens § 413.

Henvisning

-


Klageren har anmodet om, at klagen over SKATs afgørelse af 7. april 2016 om størrelse af sikkerhedsstillelse samt klagen over SKATs efterfølgende frigivelse af de pågældende varer tillægges opsættende virkning.

Landsskatteretten tillægger ikke klagerne opsættende virkning.

Faktiske oplysninger
SKAT meddelte den 4. december 2015 varemodtageren, at SKAT har tilbageholdt et vareparti [den pågældende vare] fra Land Y1 efter Europa-Parlamentets og Rådets forordning nr. 608/2013 af 12. juni 2013, artikel 17, på grundlag af en gyldig indgivet anmodning fra klageren.

Klageren indgav den [...] december 2015 stævning til Sø- og Handelsretten med påstand om, at de omhandlede [varer] udgør en krænkelse af klagerens patentrettigheder. SKAT har oplyst, at der således rettidigt er indledt procedure i forhold til fristen i forordningen.

Varemodtageren anmodede den 8. januar 2016 SKAT om tidlig frigivelse af varerne, jf. forordningens artikel 24.

SKATs afgørelse
SKAT har truffet følgende afgørelse:

"SKAT tillader tidlig frigivelse af varerne efter forordningens artikel 24, på basis af en ansøgning fra varemodtager (artikel 24, stk. 1), da der ikke er tilladt retsbevarende foranstaltninger, jf. artikel 24, stk. 2, litra b.

Sikkerhedsstillelsen efter artikel 24, stk. 2, litra a, fastsættes til i alt kr. [...], hvoraf de [...] kr. er et skønsmæssigt fastsat beregnet afsætningstab (skønnet tab af royaltyindtægter), jf. fremlagte forretningsfortrolige oplysninger, og de [...] kr. er vederlag for benyttelse af licensrettigheder [...%]."

Klagerens opfattelse
Klageren har nedlagt påstand om, at klagen af 7. april 2016 om størrelsen af sikkerhedsstillelsen samt klagen over SKATs efterfølgende frigivelse af varerne, jf. nedenfor, tillægges opsættende virkning således, at de tilbageholdte varer ikke udleveres til varemodtageren, førend Landsskatteretten har truffet afgørelse i klagesagerne.

Til støtte herfor er anført:

"Det gøres gældende, at såfremt klagen ikke tillægges opsættende virkning, vil Landskatterettens afgørelse i væsentlig grad miste sin betydning, ligesom øjemedet med klagen helt vil forspildes.

Dette skyldes, at formålet med sikkerhedsstillelsen er, at G1 ApS netop skal stille sikkerhed for det tab og de omkostninger, som H1 ApS risikerer at lide, såfremt [varerne] udleveres til G1 ApS til salg på markedet - og senere findes at krænke H1 ApS' rettigheder.

Udleveres [varerne] til G1 ApS - uden behørig sikkerhedsstillelse - så vil H1 ApS med stor sandsynlighed være efterladt uden mulighed for at opnå dækning for sit senere erstatnings- og kompensationskrav, idet det ikke kan udelukkes, at G1 ApS på et senere tidspunkt ikke vil være betalingsdygtig.

Klageadgangen vil derfor også blive mere eller mindre illusorisk, hvis klagen ikke tillægges opsættende virkning."

SKATs udtalelse i anledning af klagen af 7. april 2016
SKATs udtalelse har følgende indhold:

1. Indledning
Det kan oplyses, at de varer, som klagen vedrører, i mellemtiden er blevet frigivet af SKAT som følge af Sø- og Handelsrettens kendelse af [...] maj 2016.

Nedenfor forklares det i afsnit 2, hvorfor varerne er blevet frigivet. I afsnit 3 argumenteres der for, hvorfor sagen bør afvises. Indholdet af afsnit 4 vedrører spørgsmålet om opsættende virkning.

2. Frigivelse
De pågældende varer har været genstand for en sag om midlertidigt forbud ved Sø- og Handelsretten. Retten afsagde den [...] maj kendelse i sagen, hvoraf følgende fremgår: "Efter en samlet vurdering af sagens beviser, herunder en række tekniske erklæringer, fandtes det ikke tilstrækkelig sandsynliggjort, at [...] i sagsøgtes produkter (varerne) krænker de to patentrettigheder, som det sagsøgende selskab administrerer. Påstandene om midlertidigt forbud mv. blev derfor nægtet fremme".

Af art. 17, nr. 1, i forordning 608/2013 fremgår det, at toldmyndighederne suspenderer frigivelsen af varerne eller tilbageholder disse, når varerne "mistænkes for at krænke en intellektuel ejendomsrettighed". Sø- og Handelsrettens kendelse af [...] maj 2016 fastslår, at det ikke er "tilstrækkeligt sandsynliggjort", at der foreligger en krænkelse, hvorfor påstanden om midlertidigt forbud afvises. Når det ikke er sandsynliggjort (endsige godtgjort), at der foreligger en krænkelse, kan varerne ikke længere mistænkes for at krænke en intellektuel ejendomsret, og SKAT er således ikke alene berettiget, men også forpligtet at frigive varerne. SKATs frigivelse af varerne er således en direkte konsekvens af Sø- og Handelsrettens kendelse.

Klagers advokat har over for SKAT oplyst, at Sø- og Handelsrettens kendelse vil blive kæret til Østre Landsret. SKAT kan i denne forbindelse bemærke, at det fremgår af retsplejelovens § 427, stk. 2, 3. pkt., at en kære i disse sager ikke har opsættende virkning. Dette indebærer, at en evt. kære ikke er relevant for SKATs frigivelse af varerne.

Det understreges for god ordens skyld, at klagen i den foreliggende sag ikke vedrører SKATs frigivelse af varerne.

3. Sagen bør afvises
I dansk forvaltningsret er det en forudsætning for klageberettigelse, at den pågældende har en væsentlig og individuel interesse i sagen.

Klagen til Skatteankestyrelsen i den konkrete sag vedrører SKATs fastsættelse af sikkerhedsstillelse i forbindelse med de omtalte varers frigivelse. Da varerne i mellemtiden er blevet frigivet, jf. ovenfor, har klager ikke længere væsentlig og individuel interesse i spørgsmålet.

Skatteankestyrelsens evt. stillingtagen til klagen vil således reelt ikke forholde sig til noget aktuelt, men alene have en generel interesse. Skatteankestyrelsens evt. stillingtagen til klagens substans vil med andre ord ikke have relevans for de pågældende varer. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at en klage kun tages til behandling i det administrative system, hvis sagens udfald har retlige eller faktiske konsekvenser for den pågældende, jf. bl.a. Jens Garde m.fl., Forvaltningsret - Almindelige emner, 2009, s. 308.

Det bestrides på denne baggrund, at sagen kan optages til behandling i Skatteankestyrelsen eller Landsskatteretten.

4. Opsættende virkning
Såfremt Skatteankestyrelsen - mod forventning - vil realitetsbehandle sagen, gør SKAT gældende, at klagen ikke skal tillægges opsættende virkning. Dette skal ses i lyset af, at de pågældende varer i mellemtiden er blevet frigivet, jf. ovenfor, og det giver allerede af den grund ingen mening at tale om opsættende virkning."

Klagerens repræsentants bemærkninger til SKATs udtalelse
Klagerens repræsentant har fremsat følgende bemærkninger:

"SKATs udlevering af de tilbageholdte [varer]
SKAT oplyser, at SKAT har udleveret de tilbageholdte [varer] med henvisning til toldforordningens artikel 17, stk. 1, og som følge af Sø- og Handelsrettens kendelse af [...] maj 2016, idet SKAT ikke længere mener (på baggrund af SH's kendelse), at de tilbageholdte [varer] kan mistænkes for at krænke en intellektuel ejendomsrettighed (H1's to patenter). Dette bestrides.

Som undertegnede også har gjort gældende i et brev til SKAT den 7. juni 2016, så indeholder toldforordningens artikel 17, stk. 1 ikke hjemmel til frigivelsen af de tilbageholdte [varer]. Bestemmelsen indeholder alene hjemmel til tilbageholdelse af [varerne]. At foretage en modsætningsslutning, som SKAT har gjort, er således fuldstændig uden retligt grundlag.

Som SKAT også er fuldt bekendt med, har H1 ApS i medfør at toldforordningens art. 23, stk. 2 (for at opretholde tilbageholdelse af [varerne]) indgivet stævning den [...]. december 2015 til Sø- og Handelsretten i København med påstand om, at de tilbageholdte [varer] krænker H1 ApS' patentrettigheder. Denne sag, der endnu ikke er afsluttet, er fuldstændig uafhængig af den forbudssag, hvor Sø- og Handelsretten afsagde kendelse den [...] maj 2016, og hvilken SKAT henviser til i [udtalelsen].

Indtil domstolene (Sø- og Handelsretten og efterfølgende Østre Landsret eller Højesteret) har truffet afgørelse i sagen anlagt den [...]. december 2015, er den eneste hjemmel til udlevering af de tilbageholdte [varer] toldforordningens artikel 24 (tidlig frigivelse). Denne bestemmelse giver mulighed for, at varer tilbageholdt på grundlag af mistanke om patentkrænkelse kan udleveres, "inden de pågældende procedurer afsluttes". Som undertegnede også har gjort gældende overfor SKAT, er betingelsen om, at ihændehaveren har stillet en tilstrækkelig sikkerhed i artikel 24, stk. 2, litra a, ikke er opfyldt, idet spørgsmålet om, hvorvidt der er stillet en tilstrækkelig sikkerhed netop er blevet indbragt for Skatteankestyrelsen den 20. maj 2016. Særligt bemærkes det, at H1 ApS i nærværende sag har anmodet om, at klagen tillægges opsættende virkning.

Derfor burde SKAT også have afventet Skatteankestyrelsens afgørelse om, hvorvidt klagen skulle tillægges opsættende virkning. SKAT har ved udleveringen af de tilbageholdte [varer] og ved ikke at have afventet Skatteankestyrelsens afgørelse, også reelt truffet afgørelse på vegne af Skatteankestyrelsen i nærværende klagesag, hvilket SKAT heller ikke har hjemmel til, idet dette er en fuldstændig udhuling af rekursgarantien og dermed også i strid med helt fundamentale retsgarantier.

Det er uomtvisteligt, at SKAT ikke kan frigive varer, før den af indehaveren iværksatte proces er tilendebragt med en endelig inappellabel afgørelse. Det følger blandt andet af ordene "inden de pågældende procedurer afsluttes" i art. 24 og desuden også af almindelig dansk retspleje, som indebærer, at en afgørelse ikke er endelig, før eventuel mulighed for appel er opbrugt eller fristen for indbringelse af en afgørelse for en højere retsinstans.

Det gøres endvidere gældende, at udover hjemlen til tidlig frigivelse i toldforordningens artikel 24 (som ikke er opfyldt), så er det alene artikel 23, stk. 2, litra a, som giver hjemmel til frigivelse af varerne i toldforordningen. Det bemærkes, at heller ikke betingelserne for frigivelse i artikel 23 er opfyldt, idet de nævnte frister er overholdt af H1 ApS, og idet H1 ApS som nævnt har anlagt retssag af [...] december 2015 for at få fastslået at de tilbageholdte [varer] krænker H1 ApS' rettigheder.

I forlængelse af ovenstående gøres det også gældende, at udleveringen fra SKATs side af de tilbageholdte [varer] reelt har betydet, at den anlagte retssag har mistet sin relevans. H1 ApS påtænker at indlede en erstatningssag mod SKAT for deres håndtering af sagen, idet SKAT klart har handlet ansvarspådragende, og H1 ApS vil forlange samtlige udgifter i forbindelse med tilbageholdelsen af [varerne], samt korrespondance med SKAT om tilbageholdelsen og anlæggelsen af retssagen godtgjort af SKAT.

Det bemærkes også, at Sø- og Handelsrettens afgørelse i forbudssagen den [...] maj 2016 alene er en foreløbig afgørelse om midlertidige foranstaltninger (nedlæggelse af forbud), og sagen er nu kæret til Vestre Landsret den [...] juni 2016.

Det er korrekt, at kæresagen ift. Sø- og Handelsrettens kendelse af [...] maj 2016 i henhold til retsplejelovens § 427, stk. 2, 3. pkt., ikke har opsættende virkning som anført af SKAT.  Dette indebærer dog ikke, at SKAT kan udlevere de tilbageholdte [varer], idet Sø- og Handelsrettens afgørelse ikke er endelig, hvilket SKAT synes at forudsætte. Spørgsmålet om Sø- og Handelsrettens kendelse har opsættende virkning er reelt uden betydning, da opsættende virkning alene er relevant, såfremt H1 ApS havde fået medhold i sin påstand, og spørgsmålet herefter var, om forbuddet skulle have virkning fra Sø- og Handelsrettens afgørelse eller senere. SKATs argumentation giver således ingen juridisk mening.

At kæresagen (kære af Sø- og Handelsrettens afgørelse til Vestre Landsret) ikke skal tillægges opsættende virkning i henhold til retsplejelovens § 427 vedrører netop ikke spørgsmålet om, hvorvidt klagesagen ved Skatteankestyrelsen skal tillægges opsættende virkning, og hvor tilbageholdelsen, herunder fastsættelsen af sikkerhedens størrelse, hviler på toldforordningens retsgrundlag, og ikke retsplejelovens.

I forlængelse heraf bemærkes det, at H1 ApS i sin klage til Skatteankestyrelsen den 20. maj 2016 netop har gjort opsættende virkning gældende som et ulovreguleret tilfælde, og eftersom manglende tillæggelse af opsættende virkning vil medfører, at Skatteankestyrelsen afgørelse vil miste sin betydning (H1 ApS vil være efterladt uden mulighed for efterfølgende at få dækket sit senere kompensations- og erstatningskrav).

SKAT har derfor ikke på baggrund af Sø- og Handelsrettens kendelse af [...] maj 2016 kunnet udlevere de tilbageholde [varer] til G1 ApS.

Afvisning af klagen

SKAT har endvidere gjort gældende, at sagen bør afvises, idet klager ikke længere har væsentlig og individuel interesse i spørgsmålet. Denne argumentation er stærkt bekymrende.

Såfremt klagen afvises betyder dette reelt, at SKAT kan afskære rekursmuligheden i forvaltningen ved egenhændigt at udlevere [varerne] på trods af, at sagen er blevet indbragt for Skatteankestyrelsen."

Sø- og Handelsrettens kendelse af [...] maj 2016
Sø- og Handelsretten afsagde den [...] maj 2016 kendelse i en af klageren anlagt forbudssag mod varemodtageren med påstand om forbud mod at sælge, markedsføre, herunder importere og eksportere, herunder udlevere til sine kunder eller kunders købere de omhandlede produkter, og påstand om at tilbagekalde eventuelt solgte eller udleverede eksemplarer af de omhandlede produkter, samt påstand om at sagsøgtes eventuelle varelager af de omhandlede produkter skal beslaglægges.

Ved kendelsen frifandt Sø- og Handelsretten varemodtageren for påstandene.

Af Sø- og Handelsrettens kendelse fremgår:

"[...]
Om betingelserne for at nedlægge forbud er opfyldt

Parterne er enige om, at bestemmelsen i patentlovens § 64 a om omvendt bevisbyrde ikke finder anvendelse i denne sag, men at H1 ApS selv har bevisbyrden for, at de sagsøgtes [varer] krænker H1 ApS' to omhandlede patentrettigheder.

Det er under sagen oplyst, at [...] og G1 ApS kun modvilligt har svaret på H1 ApS' opfordringer til at fremlægge dokumenter og andre oplysninger i sagen. Dette kan imidlertid ikke i sig selv komme selskaberne til skade, da en virksomhed har en legitim interesse i at bevare sine erhvervshemmeligheder og ikke kan forpligtes til at afsløre disse, fordi en konkurrent anlægger en retssag.

Oplysningerne i sagen og præsentationen heraf i retten har i øvrigt naturligt været præget af, at de omhandlede patenter og påståede krænkende produkter angår [...] og altså ikke er umiddelbart synlige fysiske produkter. Hertil kommer, at det efter det oplyste, herunder vidneforklaringerne fra en række tekniske eksperter, også kan lægges til grund, at det er helt sædvanligt, at [...] på et givent produkt, der indeholder den beskyttede [...], er låst, og dette netop sker for at undgå, at [...] kan udlæses af f.eks. kunder, konkurrenter og evt. andre interesserede.

Da sagen endvidere angår spørgsmål om nedlæggelse af midlertidigt forbud, og der derfor ikke har været afholdt syn og skøn, har det allerede som følge af sagens karakter ikke været muligt at fremlægge sådanne sikre beviser, at det kan anses for godtgjort, at G1 ApS' [varer] krænker H1 ApS' [varer].

Spørgsmålet er herefter om H1 ApS efter bevisførelsen dog har sandsynliggjort, at der foreligger krænkelse i så tilstrækkelig grad, at betingelsen i retsplejelovens § 413 er opfyldt.

Efter en samlet vurdering af alle sagens beviser, herunder de mange tekniske erklæringer og de afgivne forklaringer og særligt beskrivelserne og fortolkningerne af de i alt 14 testforsøg, der er gennemført ved det uafhængige forskningsinstitut [...], er det rettens opfattelse, at det ikke er tilstrækkelig sandsynliggjort, at G1 ApS' [varer] krænker patentrettighederne i H1 ApS' [varer] - hverken [...]-patentet eller [...]-patentet.

I det følgende anføres de oplysninger, retten navnlig har lagt vægt på ved denne afgørelse. Da beskyttelsen i de to omtvistede patenter er forskellig, behandles patenterne hver for sig.

[...]-patentet (DK/EP patent nr. [...]

Efter alle de foreliggende oplysninger og navnlig forklaringen fra vidnet [...] findes det sandsynliggjort, at [...] i G1 ApS' [varer] er baseret på [... udeladt, jf. § 41 b, jf. § 29, stk. 1, nr. 3] og således ikke på [...], som er indholdet af [...]-patentet, jf. patentkrav 1, linje 20.

Det kan endvidere lægges til grund, at netop [...] udgør en væsentlig del af [...]-patentet. Dette fremgår af patentkrav 1, linje 18, samt af patentagenten [...]s erklæring til brug for sagen, herunder med historisk redegørelse for [...]-patentets ordlyd og indhold og ændringerne heraf i patentansøgningsforløbet.

Vidnet [...], der var indkaldt af H1 ApS, forklarede i øvrigt afslutningsvis, at han ikke kunne udelukke, at G1 ApS' [varer] ikke var baseret på [...].

Oplysningerne om [...] testforsøg og resultaterne på de fremlagte kurvediagrammer kan forklares logisk, når virkemåden [...] i G1 [varer] kendes, jf. ovenfor.

[...]-patentet (DK/EP patent nr. [...])

Efter det foreliggende kan det lægges det til grund, at [...] var kendt teknik, allerede da [...]-patentet blev indgivet, og at det væsentlige og nye i patentet derimod er sætningen tilføjet efter ordet [...]: "der fastlægges i en ensartet retning i en forud fastlagt tid", jf. patentkrav 1, linje 17.

Dette understøttes af beskrivelsen af opfindelsen i patentets indledning, jf. patentet side 3, linje 3, til side 4, linje 4, samt af oplysningerne om, at patentet under ansøgningsproceduren netop blev ændret således, at denne sætning - med patenthavers accept - blev tilføjet.

Efter bevisførelsen findes det ikke sandsynliggjort, at [...] i G1 ApS' [varer] virker på den måde, der er omfattet af beskyttelsen i [...]-patentet, jf. de ovennævnte referencer, altså ved opnåelse af en vis [...]. Der er flere eksempler herpå i resultaterne fra [...] testforsøg, og navnlig kan fremhæves, at der i test 14 skete [...] af [varen] [...].

Sammenfattende er der således ikke grundlag for at nedlægge midlertidigt forbud over for nogen af G1's [varer] i medfør af retsplejelovens § 413, og H1 ApS' påstande 1 -4 nægtes derfor fremme.
[...]"

Frigivelse af varerne
SKAT har med henvisning til Sø- og Handelsrettens kendelse af [...] maj 2016 frigivet de omhandlede varer til varemodtageren. SKAT meddelte i mailkorrespondance af 6. juni 2016 klageren, at varerne ville blive frigivet.

Klage af 22. juli 2016
Skatteankestyrelsen har den 22. juli 2016 modtaget en klage fra klageren over SKATs frigivelse af varerne.

Varemodtagerens opfattelse
Varemodtageren gør gældende, at klagen ikke bør tillægges opsættende virkning.

Til støtte herfor har klagerens repræsentant anført:

"SKATs indstilling til spørgsmålet om opsættende virkning
I forhold til Klagers anmodning af 7. juni 2016 om tillæggelse af opsættende virkning har SKAT afgivet en udtalelse [...], som jeg i det hele kan tilslutte mig med følgende, supplerende, bemærkninger:

SKAT bemærker [...], at det:

"i lyset af, at de pågældende varer i mellemtiden er blevet frigivet [...] ingen mening [giver] at tale om opsættende virkning."

Jeg kan fuldt ud tilslutte mig SKATs standpunkt, allerede fordi der begrebsmæssigt ikke kan blive tale om "opsættende virkning", når de ikke-krænkende [varer] én gang er blevet frigivet.

De ikke-krænkende [varer] kan sælges frit efter Sø- og Handelsretten afviste at nedlægge foreløbigt forbud (kendelse af [...] maj 2016), og det er heller ikke muligt at se på hvilket hjemmelsmæssigt grundlag, SKAT nu skulle kunne pålægge min klient at tilbagelevere de frigivne [varer]. (Klager har i øvrigt heller ikke anmodet om, at kæremålet, som verserer for Vestre Landsret, skal tillægges opsættende virkning).

Realiteten er den, at det parti varer som SKAT først tilbageholdt og senere frigav, er genus­varer, som ikke er blevet individualiseret i forbindelse med tilbageholdelsen således, at de nu - efter frigivelsen - overhovedet ville kunne identificeres og dermed gøres til genstand for et eksigibelt krav fra SKAT om tilbagelevering.

Der kan altså ikke gives Klager medhold i den nedlagte påstand, allerede fordi den ikke kan opfyldes efter sin ordlyd. Klagen bør derfor afvises, som også anført af SKAT [...].

For det tilfælde, at klagen ikke afvises allerede på dette grundlag, bemærker jeg følgende:

Det hypotetiske hensyn til Klager contra det konkrete hensyn til G1 ApS
I forbindelse med den første klage [...] har Klager anmodet om, at denne klage skulle tillægges opsættende virkning med henvisning til, at SKATs beregning af sikkerhedsstillelse i henhold til Toldforordningens art. 24 var utilstrækkelig, og hvis SKAT frigav varerne mod denne (påstået utilstrækkelige) sikkerhedsstillelse, så ville Klager:

"med stor sandsynlighed være efterladt uden mulighed for at opnå dækning for sit senere erstatnings- og kompensationskrav, idet det ikke kan udelukkes, at G1 ApS på et senere tidspunkt ikke vil være betalingsdygtig." [...].

Klager har dog ikke på nogen måde formået - endsige forsøgt - at så tvivl om min klients nuværende eller fremtidige betalingsevne, selvom dette tema var bærende for den oprindelige anmodning om tillæggelse af opsættende virkning, og allerede af denne grund må dette anbringende afvises.

Jeg bemærker i den forbindelse, at der er al mulig grund til at antage, at Klagers virksomhed - i modsætning til min klients - hviler på et særdeles usikkert økonomisk fundament, idet egenkapitalen er tabt og Klagers ledelse bemærker selv følgende jf. note 1 (s. 11) i Klagers hidtil eneste offentliggjorte regnskab [årsrapport for 2015]:

"Ledelsen har aflagt årsregnskabet under forudsætning om fortsat drift baseret på, at selskabets kreditorer ikke kræver sig indfriet, før selskabet har genereret yderligere indtjening og dermed likviditet gennem royalties og i takt med, at selskabet vinder anlagte retssager uden, at der dog er sikkerhed herfor. Disse forhold indikerer, at der er en væsentlig usikkerhed, der kan rejse betydelig tvivl om selskabets evne til fortsat drift."

Så vidt vides har Klager endnu ikke vundet en eneste af de anlagte retssager.

Klagers særdeles usikre økonomiske fundament taler således i sig selv imod, at klagen tillægges opsættende virkning, idet min klients tab ved ikke at have fri adgang til at sælge sine ikke-krænkende [varer] er i overhængende fare for ikke at kunne dækkes.

I forbindelse med den anden klage [...] har Klager da også ændret sit anbringende noget, idet Klager nu bemærker, at man:

"[...] i sin klage til Skatteankestyrelsen d. 20. maj 2016 netop havde gjort opsættende virkning gældende som et ulovreguleret tilfælde, og eftersom manglende tillægglse af opsættende virkning vil medføre, at Landsskatterettens afgørelse vil miste sin betydning (H1 ApS vil være efterladt uden mulighed for efterfølgende at få dækket sit senere kompensations- og erstatningskrav."

Det må jeg forstå således, at det er Klagers standpunkt, at til trods for, at Klager d. [...] maj 2016 fik afvist sin forbudsbegæring af Sø- og Handelsrettens tre dommere - efter næsten et års forberedelse og tre dages mundtlig forhandling med fuld bevisførelse - så skulle hensynet til Klagers hypotetiske mulighed for - en skønne dag - at kunne løfte bevisbyrden for patentkrænkelse (og derefter kræve erstatning) alligevel veje tungere end hensynet til min klients adgang til frit at sælge de [varer], som Danmarks specialdomstol i patentkrænkelsessager - bl.a. med henvisning til Klagers egne ensidigt indhentede beviser (kendelsen, s. 83, tredje afsnit, [...]) - netop har fastslået ikke krænker Klagers enerettigheder.

Det er mit standpunkt, at under de foreliggende omstændigheder må det konkrete hensyn til min klients adgang til frit at kunne sælge de produkter, som Klager end ikke har kunnet sandsynliggøre som patentkrænkende selvsagt veje tungere end et påstået hensyn til Klagers hypotetiske mulighed for - måske - en dag i hovedsagen ved Sø- og Handelsretten at kunne godtgøre patentkrænkelse og derefter søge erstatning. Dette må gælde med forøget styrke henset til Klagers særdeles svage økonomiske fundering.

Hovedsagens fortsatte relevans uanset om klagen tillægges opsættende virkning
Klager har yderligere gjort gældende, [...], at hovedsagen anlagt ved Sø- og Handelsretten nu helt skulle have mistet sin relevans.

Dette er ikke korrekt. Hovedsagen skal under alle omstændigheder tjene til at fastslå, om toldsuspensionen var ulovlig - hvad alt for indeværende tyder på, at den var - og i forlængelse heraf skal der forholdes til min klients erstatningskrav i den forbindelse.

Derudover vil den samme hovedsag formentlig også skulle tjene til at afgøre, om den uvarslede bevissikringsforretning, som blev gennemført i juli 2015 mod min klient alene på grundlag af Klagers ensidigt indhentede bevismateriale, ligeledes var uretmæssig og dermed erstatningspådragende for Klager.

Hovedsagen vil altså være relevant uanset om klagen tillægges opsættende virkning eller ej.

Klagers påstand om manglende hjemmel til frigivelse i henhold til art. 17
Selve grundlaget for klagen til Landsskatteretten er Klagers anbringende om, at Toldforordningens art. 17 ikke indeholder hjemmel til frigivelse af tilbageholdte varer, og at tilbageholdte varer kun kan frigives efter enten art. 23 eller art. 24.

Dette er imidlertid en meget tvivlsom udlægning af art. 17s rækkevidde.

Spørgsmålet er jo ikke - som antaget af Klager - om der er hjemmel til at frigive de ikke­krænkende [varer], men derimod om der overhovedet er hjemmel til at tilbageholde de ikke-krænkende [varer], når kravet om mistanke om krænkelse efter art. 17 ikke længere er opfyldt efter Sø- og Handelsrettens omfattende prøvelse.

Det forhold, at Klager, uden juridiske holdepunkter af nogen art, påberåber sig en stærkt udvidende fortolkning af art. 17 - en fortolkning, som vil være i direkte strid med bl.a. præamblen i nr. 19 - bør også føre til, at Klagen ikke tillægges opsættende virkning til åbenbar og, som redegjort for ovenover, muligvis uoprettelig skade for min klient."

Landsskatterettens afgørelse
Landsskatteretten tager ved nærværende afgørelse stilling til anmodningen om, at de to indgivne klager tillægges opsættende virkning.

Spørgsmålet om opsættende virkning skal i et tilfælde som det omhandlede, hvor der ikke er fastsat lovbestemmelser om spørgsmålet om opsættende virkning i forbindelse med klage, afgøres efter almindelige forvaltningsretlige grundsætninger og praksis.

Efter disse grundsætninger og praksis har en klage ikke i sig selv opsættende virkning. Såvel den myndighed, der har truffet afgørelsen, som klageinstansen kan imidlertid tillægge klagen opsættende virkning. Der henvises herved til Revsbech m.fl. i Forvaltningsret Almindelige emner, 5, udg., 2009, s. 325, og Loiborg m.fl. i Forvaltningsret, 2. udg., 2002, s. 985.

Vurderingen af, om klagen skal tillægges opsættende virkning, skal foretages ud fra en konkret afvejning af de hensyn, der bl.a. fremgår af Højesterets kendelser af henholdsvis 24. august 1994 og 22. januar 2016, der er offentliggjort i Ugeskrift for Retsvæsen henholdsvis 1994.823H og 2016.1526H. Heraf fremgår, at den konkrete vurdering beror på en afvejning af det offentliges interesse i, at gennemførelsen af afgørelsen ikke udsættes, over for arten og omfanget af den skade, den pågældende kan blive påført, herunder om skaden er uoprettelig, ligesom det må tillægges betydning, om der efter en foreløbig vurdering foreligger et rimeligt grundlag for påstanden i klagen.

I nærværende tilfælde må spørgsmålet om tillæggelse af opsættende virkning skulle afgøres ved afvejning - ikke mellem hensynet til det offentlige og en klager - men mellem hensynene til de to respektive parter, dvs. henholdsvis klageren og varemodtageren.

For så vidt angår det af klageren anførte om, at der består en risiko for, at klageren ikke vil kunne få dækket sit tab, hvis varemodtageren bliver erklæret konkurs, før krænkelsessager er endeligt afsluttet, bemærker Landsskatteretten, at en sådan risiko for ikke at kunne få dækket et eventuelt erstatningskrav på grund af modpartens eventuelle konkurs, før krænkelsessagen er endeligt afsluttet, grundlæggende set må anses for at eksistere for begge parter.

Sø- og Handelsretten har ved kendelsen af [...] maj 2016 i den anlagte forbudssag efter en samlet vurdering af alle sagens beviser, herunder de mange tekniske erklæringer og de afgivne forklaringer og særligt beskrivelserne og fortolkningerne af de i alt 14 testforsøg, der er gennemført ved det uafhængige forskningsinstitut [...], fundet, at det ikke er tilstrækkelig sandsynliggjort, at de omhandlede varer krænker klagerens patentrettigheder, og at betingelserne for nedlæggelse af midlertidigt forbud i retsplejelovens § 413 dermed ikke er opfyldt.

I relation til spørgsmålet om at tillægge klagerne opsættende virkning finder Landsskatteretten, at hensynene til de to parter alene er af økonomisk karakter og i det store og hele må anses for at være af samme - men modstridende - vægt, henset til at begge parter har en interesse i ikke at lide økonomisk tab ved henholdsvis tilbageholdelse og frigivelse af varerne. Endvidere finder Landsskatteretten, at Sø- og Handelsrettens kendelse af [...] maj 2016, uanset at der alene er tale om en sag om nedlæggelse af midlertidigt forbud efter retsplejelovens § 413, og uanset at kendelsen er kæret, må indgå som et element i en foreløbig vurdering af udsigterne på nuværende tidspunkt til, at klageren kan få medhold i krænkelsessagen, dvs. om der på nuværende tidspunkt foreligger et rimeligt grundlag for, at der foreligger krænkelse af klagerens patentrettigheder.

Landsskatteretten finder på grundlag af en samlet vurdering af ovennævnte omstændigheder, at afvejningen fører til, at der ikke er grundlag for at tillægge klagen opsættende virkning.

Klagerne tillægges derfor ikke opsættende virkning.