Dato for udgivelse
11 Dec 2017 15:07
SKM-nummer
SKM2017.712.SR
Myndighed
Skatterådet
Sagsnummer
17-1455446
Dokument type
Bindende svar
Emneord
Skattemæssig transparens - LLC
Resumé

Skatterådet bekræftede, at en række amerikanske LLC’er i en konkret struktur skulle anses for skattemæssigt transparente enheder efter dansk skatteret. Der blev herved henset til Skatterådets praksis vedrørende amerikanske LLC’er samt til, at de konkrete LLC’er havde karakteristika, der indebar, at enhederne mindede om partnerselskaber.

Hjemmel

Selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 2.

Reference(r)

Selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 2.

Henvisning

Den juridiske vejledning 2017-2, afsnit C.D.1.1.3. Andre selskaber


Spørgsmål

  1. Kan SKAT bekræfte, at de pågældende US LLC'er, som indgår med nedenstående karakteristika i X, efter danske skatteregler anses for skattemæssigt transparente enheder?

Svar

  1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Baggrund

Fonden investerer i infrastrukturprojekter med særligt fokus på Nordamerika. Fonden foretager således, på vegne af danske og internationale investorer, en række investeringer i bl.a. USA.

I forbindelse med etableringen af fondens amerikanske investeringsstruktur, herunder særligt fondens brug af amerikanske LLC’er, ønskes en afklaring af den danske skattemæssige kvalifikation heraf for at sikre klarhed om investorernes stilling og den skattemæssige behandling af deres investering.

Beskrivelse af strukturen

Der etableres for hvert investeringsprojekt en særskilt struktur, og projekterne foregår i de forskellige stadier sammen med co-investorer, der overvejende er amerikanske.

Det forventes at etablere separate amerikanske LLC’er for hver investering. Disse LLC'er skal fungere som fælles investeringsenheder for den enkelte investering. Co-investorer vil kunne deltage i disse enheder.

LLC’et er efter amerikansk skatteret et partnership. Amerikanerne kan som bekendt med check-the-box elections vælge at ellers transparente enheder selskabsbeskattes i USA.

LLC’et er hyppigt anvendt som investeringsenhed, og anvendes på lige fod med amerikanske Limited Partnerships (LP’s).

X kan således alternativt anvende et amerikansk LP, der kan udformes så de fungerer på samme vis. For et skattemæssigt transparent LLC, er det således uden betydning fra et dansk perspektiv, om der anvendes et LLC eller et LP.

Af kommercielle grunde, herunder særligt af hensyn til amerikanske Co-investorer, der er vant til, at tilsvarende investeringer sker gennem LLC’er, foretrækkes det dog at anvende et LLC.

Det er afgørende for pensionsinvestorerne i den pågældende struktur, at de enheder, der anvendes i strukturen anses for transparente fra et dansk skattemæssigt perspektiv. Dels for at investorerne kan anvende den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem USA og det land den pågældende investor er hjemmehørende i og dels for, at investorerne kan drage fordel af deres status under interne amerikanske skatteregler.

Som beskrevet ovenfor anvendes amerikanske LLC'er bredt. Ideelt set ville alle LLC'er anvendt i investeringsstrukturen være udformet med et 100% identisk sæt af karakteristika. Da de enkelte investeringer imidlertid dels i nogle tilfælde er del af den struktur investeringerne erhverves i, dels ejes sammen med forskellige Co-investorer, vil LLC aftalerne af kommercielle grunde adskille sig fra hinanden på visse punkter.

Nedenfor beskrives de fælles hovedkarakteristika for de LLC'er, der forventes anvendt samt en beskrivelse af de karakteristika der forventes at kunne afvige:

Fælles karakteristika

  • Der er i et LLC ikke nogen krav om en minimumskapital, men da enhederne anvendes som investeringsenheder har deltagere indskudt kapital (som i et dansk K/S)
  • Deltagere benævnes “Members” og har en “Membership interest”
  • Medlemmer hæfter ikke personligt for LLC’ets forpligtelser.
  • LLC'et udsteder ikke aktier
  • LLC’et har capital accounts (som i et dansk K/S)
  • Som udgangspunkt vil indtægter blive udloddet til Members, når et projekt begynder at generere et positivt resultat og kreditorerne i aftalt omfang er betalt.
  • LLC’ets membership interests kan benævnes (f.eks.) units og opdeles med forskellige rettigheder
  • Der gælder begrænsninger i muligheden for at udvide medlemskredsen (normalt at nye medlemmer skal godkendes af alle eksisterende medlemmer).
  • Formuen er adskilt fra medlemmerne
  • Ved likvidation fordeles formuen til medlemmerne

Karakteristika der kan afvige

Ledelse:

  • I LLC’et er der ikke krav om selvstændige ledelsesorganer. Der kan til koordinering af membership interests indsættes en investment committee eller en bestyrelse valgt af medlemmerne (som det også ses i danske K/S’er).

Regnskaber:

  • Der er for LLC’et ikke krav om udfærdigelse af årsrapport eller lignende. Medlemmerne (eller bestyrelsen, hvor der er indsat en bestyrelse) kan aftale, at der i større eller mindre omfang skal udfærdiges regnskaber, herunder til brug for rapportering til skattemyndighederne. I nogle LLC'er kan det være aftalt, at der udarbejdes regnskaber efter generelt accepterede regnskabsstandarder samt at disse revideres.

Adgang til at afhænde interests:

  • Der kan være begrænsninger i adgangen til at afhænde sin deltagelse til en tredjepart. I nogle LLC'er vil medlemmerne dog kunne afhænde sin Membership Interest.

Fordeling af over- og underskud:

  • I vedtægterne for LLC'et fastsættes fordelingsmekanismer for fordeling af over- og underskud – i nogle LLC'er sker det pro rata ift. deltagernes ejerandel af LLC'et. For andre LLC’er vil der i vedtægterne være fastsat en fordelingsnøgle vedr. bl.a. over- og underskud, som skævdeler afkast over f.eks 8% (carry-mekanismer), som det også ses i danske K/S'er, der fungerer i fonds strukturer (herunder infrastruktur-, private equity- og venture fonde). Der ses også fordelingsnøgler, der kommercielt allokerer rettigheder forskelligt over tid, f.eks. at hovedparten af resultatet de første 5 år allokeres til en af partnerne. Ligesom for danske K/S'er er der aftalefrihed.

Amerikansk klassifikation

  • LLC’et anses som et partnership efter amerikanske skatteregler og anses derfor som udgangspunkt for transparent efter amerikanske skatteregler. Ligesom for andre enheder kan der under det amerikanske election system specifikt vælges skattemæssig status som et skattepligtigt selskab efter amerikanske regler. Enkelte LLC'er forventes at foretage en sådan election. Se herudover nedenfor vedrørende "disregarded entity" status.

Til brug for det bindende svar, kan SKAT lægge til grund, at der er tale om enheder med følgende karakteristika:

  • Deltagere benævnes “Members” og har en “Membership interest” i en fælles investering
  • Der føres en særskilt kapitalkonto for det enkelte medlem (som i et dansk K/S)
  • LLC’ets membership interests kan benævnes (f.eks.) units og kan opdeles med forskellige rettigheder (som det også ses i X's danske K/S'er)
  • Medlemmer hæfter ikke personligt for LLC’ets forpligtelser.
  • Der gælder begrænsninger i muligheden for at udvide medlemskredsen (normalt at nye medlemmer skal godkendes af alle eksisterende medlemmer).
  • Formuen er adskilt fra medlemmerne
  • Som udgangspunkt vil indtægter blive udloddet til Members, når et projekt begynder at generere et positivt resultat og kreditorerne i aftalt omfang er betalt.
  • Ved likvidation fordeles formuen til medlemmerne.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgerens repræsentant har anmodet SKAT om at bekræfte, at de pågældende US LLC'er, som indgår med de nævnte karakteristika i X efter danske skatteregler anses for skattemæssigt transparente enheder.

Begrundelse

Det er repræsentantens vurdering, at LLC’erne, som beskrevet ovenfor, bør betragtes som skattemæssigt transparente i overensstemmelse med gældende praksis for LLC’er. LLC’et er hyppigt anvendt som investeringsenhed, og anvendes på lige fod med amerikanske Limited Partnerships (LP’s). Selskabsformen har efter repræsentantens vurdering mest karakter af et sameje eller et kommanditselskab både i henseende til, hvordan de bruges i investeringsstrukturer og deres virkemåde jf. ovenfor. Det bemærkes, at en række af de anvendte LLC'er i strukturen bliver anset som "disregarded entities" fra et amerikansk skatteperspektiv, hvilket indebærer, at de i henhold til amerikanske skatteregler anses for nulliteter. Dette gælder uanset og uafhængigt af vedtægter m.v.

X P/S kan alternativt anvende amerikanske LP'er struktureret på samme vis. Af kommercielle grunde, herunder særligt af hensyn til amerikanske co-investorer, der er vant til at tilsvarende investeringer sker gennem LLC’er, foretrækkes dog at anvende LLC'er.

Forudsat at LLC’et anses som skattemæssigt transparent, har det således ingen skattemæssige konsekvenser fra et dansk perspektiv, om der anvendes et LLC eller et LP.

Tidligere praksis

SKAT, Skatterådet og Ligningsrådet har tidligere i en række afgørelser taget stilling til spørgsmålet om den danske skattemæssige kvalifikation af amerikanske LLC’er. De seneste afgørelser, hvor Skatterådet har vurderet, at LLC’er skal anses for skattemæssigt transparente fra et dansk skattemæssigt perspektiv er:

SKAT har i ovennævnte afgørelser lagt vægt på følgende, som begrundelse for, at de amerikanske LLC’er skal anses for skattemæssigt transparente

  • Ingen bestemmelser om en given indskudt kapital.
  • Begrænsninger i eller særlige regler for muligheden for at udvide medlemskredsen (fx at nye medlemmer skal godkendes af eksisterende).
  • Overskud/underskud fordeles til medlemmerne og ved en eventuel likvidation mellem medlemmerne efter deres ejerandele.
  • Selskabsformen er ikke selskabslignende, men har mere karakter af et sameje eller et kommanditselskab.
  • LLC’et udsteder ikke aktier.
  • Medlemmer hæfter ikke personligt for LLC’ets forpligtelser.
  • Der føres en særskilt kapitalkonto for det enkelte medlem.
  • LLC’et har ikke selvstændige ledelsesorganer, men ledes af medlemmerne, der dog kan delegere sine ledelseskompetencer til en selskabsorgan/administrator/manager. Der er ikke krav om afholdelse af generalforsamling.
  • Der er ikke krav om udarbejdelse af en selvstændig årsrapport, men kan gives summariske oplysninger.

Ovenstående karakteristika ligger, efter vores vurdering, tæt op ad de karakteristika, der anvendes i de LLC'er anmodningen vedrører.

Styresignal SKM2016.98.SKAT

I 2016 blev der udsendt et styresignal målrettet værdipapirfonde, der beskriver, at værdipapirfonde fremover skal anses for selvstændige skattesubjekter.

Det er vores forståelse, at styresignalet ikke ændrer den hidtil gældende praksis omkring kvalifikationen af amerikanske LLC’er med K/S lignende karakteristika, hvilket eksempelvis understøttes af SKM.2016.248.SR, SKM 2017.183.SR og SKM.2017.184.SR som nærmere omtalt nedenfor.

SKM2016.248.SR – russisk investeringsfond

Skatterådet fandt ikke, at en russisk investeringsfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt efter danske skatteregler med den virkning, at det danske moderselskab kunne oppebære skattefrie udbytter fra investeringsfonden i henhold til selskabsskattelovens §13, stk. 1, nr. 2, jf. selskabsskattelovens §1, stk. 1, nr. 2. Der blev herved særligt henset til, at den russiske investeringsfond ikke har selvstændige ledelsesorganer eller organer, der fuldt ud kunne sidestilles hermed.

Investorerne hæfter i den konkrete sag kun for den indskudte kapital.

Den russiske investeringsfond er således ikke omfattet af praksisændringen i SKM2016.98.SKAT. Det er SKATs opfattelse, at der skal være tale om en enhed, der organisatorisk fuldt ud svarer til en værdipapirfond, for at enheden er omfattet af den praksis, der er beskrevet i SKM2016.98.SKAT.

SKM2017.184.SR –Lux FCP

I dette bindende svar bekræfter Skatterådet, at en luxembourgsk FCP SIV skal anses for skattemæssigt transparent, og dermed ikke anses for omfattet af praksisændringen for værdipapirfonde, som omtalt i SKM2016.98.SKAT. SKATs begrundelse for dette svar er, at nettoindtægten i selskabet udloddes løbende, og at der er tillagt eneinvestor betydelig medindflydelse gennem den oprettede investeringskomité. Investorer hæfter i den konkrete sag kun for den indskudte kapital

SKM2017.183.SR –Irsk CCF

Skatterådet bekræftede, at et irsk CCF, der er omfattet af UCITS-direktivet, skulle anses for skattemæssigt transparent efter danske skatteregler. Det irske CCF er således ikke omfattet af praksisændringen i SKM2016.98.SKAT. Skatterådet udtalte, at for at være omfattet af denne praksisændring skal der være tale om en enhed, der organisatorisk svarer til en dansk værdipapirfond.

Det irske CCF er en aftalebaseret enhed, hvor investorerne opnår medbestemmelse og medejerskab til de underliggende aktier. Derudover kan det irske CCF ikke påtage sig forpligtelser mv., hvorfor enheden mangler den for skatteretsevne fornødne selvstændighed.

Investorerne i det irske CCF hæfter kun for den indskudte kapital.

Det irske CCF er altså anset for transparent på trods af, at der er tale om en UCITS enhed, der specifikt omtales i styresignalet som den danske betegnelse for værdipapirfonde, der ellers fremover anses for selvstændige skattesubjekter.

For alle tre typer af transparente enheder hæfter investorerne kun for den indskudte kapital. Det gælder tilsvarende for de relevante LLC'er.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål

Det ønskes bekræftet, at de pågældende US LLC'er, som indgår med de nævnte karakteristika i X, efter danske skatteregler anses for skattemæssigt transparente enheder.

Begrundelse

Spørgsmålet angår, om en række amerikanske LLC’er med visse fælles karakteristika, kan anses for skattemæssigt transparente efter dansk skatteret og dermed ikke omfattet af den praksis for værdipapirfonde, der fremgår af SKATs styresignal SKM2016.98.SKAT, der omhandler den skattemæssige kvalifikation af værdipapirfonde.

Kvalifikationen af, om en enhed efter dansk skatteret skal anses for skattemæssig transparent eller for at have selvstændig skatteretsevne, foretages på baggrund af en konkret vurdering. Ved vurderingen kan henses til de kriterier, der er oplistet i Den juridiske vejledning, 2017-2, C.D.1.1.3 Andre selskaber. Listen er hverken prioriteret eller udtømmende.

Skatterådet har taget stilling til den skattemæssige behandling af amerikanske LLC’er i flere tilfælde. De pågældende LLC’er er anset for skattemæssigt transparente, se bl.a. SKM2014.28.SR, SKM2013.361.SR og SKM2011.766.SR. Eftersom LLC’er kan været organiseret på forskellig vis, skal der dog i udgangspunktet tages konkret stilling til kvalifikationen af det enkelte LLC.

SKAT er enig med repræsentanten i, at den praksis for kvalifikation af værdipapirfonde, der er omtalt i SKATs styresignal, SKM2016.98.SKAT, alene finder anvendelse, hvis der er tale om en dansk eller udenlandsk enhed med de samme karakteristika som en dansk værdipapirfond. Har enheden snarere karakter af et partnerskab og savner den for skatteretsevne nødvendige juridiske skal, vil enheden ikke være omfattet af den pågældende praksisændring, se herunder SKM2017.183 SR.

Efter en samlet konkret vurdering af de omhandlede LLC’er er SKAT enig med repræsentanten i, at disse må anses for at være skattemæssigt transparente efter en dansk skatteretlig vurdering. Der er herved bl.a. henset til oplysningerne om, at investorerne beskrives som deltagere med en deltagerandel i de pågældende enheder, at LLC’erne ikke udsteder aktier som sådan, at der føres en særskilt kapitalkonto for det enkelte medlem (som i et dansk K/S), at indtægter som udgangspunkt vil blive udloddet til deltagerne, når et projekt begynder at generere et positivt resultat, og kreditorerne i aftalt omfang er betalt, at der gælder begrænsninger i muligheden for at udvide medlemskredsen, idet nye medlemmer normalt skal godkendes af alle eksisterende medlemmer, og at fordeling af over- og underskud enten sker i forhold til deltagernes ejerandel, efter en i vedtægterne fordelingsnøgle, der skævdeler afkast over en bestemt procentdel (carry-mekanismer), eller ved fordelingsnøgler der allokerer rettigheder forskelligt over tid som det også ses i danske K/S’er, samt at ved likvidation fordeles formuen til medlemmerne.

SKAT indstiller på baggrund heraf, at det stillede spørgsmål besvares bekræftende.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmålet besvares med ”Ja”.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs begrundelse og indstilling.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet: (...)

2) andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar (...)

Praksis

SKM2017.184.SR

Skatterådet fandt, at en luxembourgsk FCP SIV skal anses for skattemæssigt transparent. Den pågældende enhed, i hvilken nettoindtægten udloddes løbende, og der er tillagt eneinvestor betydelig medindflydelse gennem den oprettede investeringskomité, kan ikke anses for direkte omfattet af den praksisændring for værdipapirfonde, der er omtalt i SKM2016.98.SKAT.

SKM2017.183.SR

Skatterådet fandt, at et irsk CCF, der er omfattet af UCITS-direktivet, skulle anses for skattemæssigt transparent efter danske skatteregler.

SKM2016.98.SKAT

Styresignalet indeholdte en beskrivelse af, at værdipapirfonde fremover skulle anses for selvstændige skattesubjekter, der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, og at værdipapirfonde skalle anses for investeringsselskaber omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19.

SKM2014.28.SR

Skatterådet bekræfter, at det i Delaware, USA, registreret LLC efter danske skatteregler er en skattemæssig transparent enhed. Af SKATs begrundelse fremgår nærmere, at bedømmelsen af, om der efter dansk skatteret foreligger et selvstændigt juridisk skattesubjekt, skal foretages efter en samlet konkret vurdering. Der blev ved denne vurdering særligt lagt vægt på følgende:

  • Spørger er den eneste deltager i enheden.
  • X LLC udsteder ingen form for aktier.
  • X LLC har særlige regler for udvidelse af medlemskredsen. Nye medlemmer skal godkendes af eksisterende medlemmer.
  • Medlemmer hæfter ikke personligt for X LLC's forpligtelser.
  • Ved stiftelsen indskydes en kapital på 1.000 USD. Herudover føres en særskilt kapitalkonto for det enkelte medlem.
  • X LLC har ikke selvstændige ledelsesorganer, men ledes af medlemmerne, der dog kan delegere sine ledelseskompetencer til en administrator/manager. Der er heller ikke krav om afholdelse af generalforsamling.
  • Nettooverskud eller nettounderslud fordeles til de enkelte medlemmer i forhold til ejerandel.
  • Indskrænkende muligheder for medlemmers udtræden indenfor de første to år efter stiftelsen af X LLC, men herefter en ret for det enkelte medlem til at modtage markedsværdien af sin ejerinteresse fra X LLC.
  • Der udarbejdes ikke en selvstændig årsrapport for X LLC, men der afgives alene summariske oplysninger, herunder selvangivelse, til de lokale myndigheder.
  • Af de ovenstående nævnte punkter finder SKAT, at særligt punktet vedrørende den begrænsede hæftelse peger mod et selvstændigt skattesubjekt.
  • De øvrige punkter peger imidlertid overvejende mod, at der ikke er tale om et selvstændigt skattesubjekt.

SKM2013.361.SR

Skatterådet bekræftede, at et amerikansk LLC efter danske regler er en skattemæssigt transparent enhed. Der blev ved afgørelsen særligt lagt vægt på:

  • Der er ingen bestemmelser om indskudt kapital
  • Der er ikke mulighed for at udvide medlemskredsen til mere end 22 deltagere
  • Én af deltagerne hæfter ubegrænset med hele sin formue
  • Et eventuelt overskud fordeles under LLC´ets drift og ved eventuel likvidation mellem medlemmerne efter medlemmernes ejerandele
  • Selskabet ledes af en manager, og det er oplyst, at der ikke er etableret andre organer - udover "meetings of members", som svarer til generalforsamlinger
  • Selskabsformen er ikke selskabslignende, men har mere karakter af et sameje eller et kommanditselskab
  • Ved udtræden af LLC´et ændres formuen ikke

På baggrund af de oplysninger, som repræsentanten har indsendt om LLC´et, fandt SKAT, at enheden skulle kvalificeres som en skattetransparent enhed, da enheden mere havde karakter af et sameje eller et kommanditselskab.

SKM2011.766.SR

Skatterådet fandt, at et amerikansk registreret Limited Liability Company (LLC) efter de danske regler var skatteretligt transparent. Af begrundelsen fremgår, at der nedenstående kriterier har været særligt afgørende:

  • Det enkelte medlem kan handle på enhedens vegne. Ledelsen af enheden sker af medlemmerne.
  • Der udstedes ingen form for aktier eller andre ejerbeviser.
  • Nye medlemmer skal godkendes af eksisterende medlemmer.
  • Enheden udfærdiger ikke årsrapport eller lignende, men laver alene en summarisk rapportering til de amerikanske myndigheder.
  • Nettooverskud eller nettounderskud fordeles til medlemmerne.
  • Selskabsformen er ikke selskabslignende, men har mere karakter af et interessentskab, kommanditselskab eller partnerselskab.
  • Ud fra det oplyste af rådgiver om det konkrete LLC finder Skatteministeriet, at enheden skal klassificeres som en skattetransparent enhed, da enheden mere har karakter af et interessentskab, kommanditselskab eller partnerselskab.

Den juridiske vejledning 2017-2, C.D.1.1.3 Andre selskaber

Om der foreligger et selskab, som er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at de nævnte forhold ikke er udtryk for en udtømmende liste. Endelig bemærkes, at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

  • ingen af deltagerne hæfter personligt
  • fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
  • det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
  • selvstændige vedtægter
  • særskilt regnskab
  • særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
  • mulighed for udvidelse af medlemskredsen
  • bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
  • indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).