Dato for udgivelse
13 Dec 2017 09:10
SKM-nummer
SKM2017.718.SR
Myndighed
Skatterådet
Sagsnummer
17-1809796
Dokument type
Bindende svar
Emneord
Retserhvervelse, kontantbonus, genoptagelse
Resumé

Spørger ønskede svar på, om en årlig kontantlønsbonus skulle anses for retserhvervet på udbetalingstidspunktet.

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at retserhvervelsestidspunktet for en kontantlønsbonus blev udskudt til udbetalingstidspunktet, da betingelserne for retserhvervelse blev opfyldt på et tidligere tidspunkt. Herudover fandt principperne i aktieoptionsloven ikke anvendelse på en bonusaftale, der vedrører kontanter.

Skatterådet kunne dog bekræfte, at der kunne ske genoptagelse, hvis det senere viste sig, at det beløb der blev udbetalt i 2021 (final payout) helt eller delvis skulle tilbagebetales.

Hjemmel

Skatteforvaltningsloven § 21

Reference(r)

Statsskatteloven § 4
Kildeskatteloven § 46
Skatteforvaltningsloven § 27

Henvisning

Den juridiske vejledning, 2017-2, afsnit A.A.8.2.2.2.2.1

Henvisning

Den juridiske vejledning, 2017-2, afsnit C.A.1.2.1


Offentliggørelse

Spørgsmål

  1. Kan SKAT bekræfte, at direktøren beskattes af den kontante bonus, som omfattes af bonusprogrammet på de årlige udbetalingstidspunkter, dvs. i årene 2017-2021?
  2. Kan SKAT bekræfte, at direktøren kan få genoptaget sin skatteansættelse med henblik på nedsættelse, hvis det senere viser sig, at det beløb, som udbetales i 2021, helt eller delvist skal tilbagebetales?

Svar

  1. Nej
  2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

A A/S (”Selskabet”) har etableret et kontant bonusprogram for Selskabets direktør.

I henhold til bonusprogrammet kan direktøren få allokeret en bonuspulje på op til 9 måneders løn på årlig basis i årene 2017-2020, forudsat at en række performance betingelser – som fastsættes af Selskabets bestyrelse – opnås. Bestyrelsen træffer beslutning om størrelsen på allokeringen hvert år i forbindelse med godkendelse af Selskabets årsrapport.

Selskabets bestyrelse vil forud for hvert kalenderår fastsætte og informere direktøren om de pågældende KPIér, som er afgørende, når bestyrelsen træffer beslutning om størrelsen af den årlige allokering omfattet af bonusprogrammet. For 2016 fastsatte Selskabets bestyrelse i marts 2017 det beløb, som allokeres for 2016.

De årlige allokeringer placeres i en såkaldt ”incentive pool”, der tilskrives en årlig rente, svarende til afkastet på en likvid værdipapirportefølje. Den første ”rentetilskrivning” sker i marts 2018 og baseres på de midler, som er allokeret til ”incentive pool” i marts 2017. Det skal bemærkes, at såfremt afkastet på den likvide værdiportefølje er negativ, så vil ”incentive pool” ligeledes blive reduceret hermed, hvorved ”incentive pool” i princippet kan fortabes. Direktøren har på det generelle plan sædvanlige ledelsesmæssige beføjelser over for selskabets medarbejdere, herunder også de medarbejdere, der har ansvaret for placering og pleje af Selskabets likvide værdiportefølje. Direktøren er imidlertid ikke involveret i de konkrete placeringsbeslutninger, og direktøren har således ikke indflydelse på Selskabets placering i de enkelte investeringer, og dermed afkastet på den likvide værdiportefølje.

Endvidere kan direktøren ikke disponere over de beløb, som er placeret i ”incentive pool”, og midlerne tilhører ikke direktøren, før der sker udbetaling herfra.

Efter godkendelse af årsrapporten for kalenderårene 2016-2020 udbetales 25% af den samlede kontante bonus, der er placeret i ”incentive pool”. Størrelsen på de årlige udbetalinger afhænger således af størrelsen af de allokerede beløb, der indbetales på ”incentive pool”, samt den årlige tilskrivning på den likvide værdipapirportefølje, jf. ovenfor.

Udbetaling af bonusbeløbene sker i følgende trancher: 

  • 2017: 25% af den allokerede bonus for 2016 udbetales til direktøren i forbindelse med godkendelse af årsrapporten for 2016. ”Incentive pool” består herefter af 75% af den allokerede bonus for 2016, hvilket beløb vil blive tilskrevet en årlig rente, svarende til afkastet på en likvid værdipapirportefølje.
  • 2018: 25% af ”incentive pool”, udbetales til direktøren i forbindelse med godkendelse af årsrapporten for 2017.
  • 2019: 25% af ”incentive pool”, udbetales til direktøren i forbindelse med godkendelse af årsrapporten for 2018.
  • 2020: 25% af ”incentive pool”, udbetales til direktøren i forbindelse med godkendelse af årsrapporten for 2019.
  • 2021: 25% af ”incentive pool”, udbetales til direktøren i forbindelse med godkendelse af årsrapporten for 2020.
  • Det resterende beløb der indestår på den såkaldte ”incentive pool” inkl. tilskrevne renter, udbetales til direktøren den 31. juli 2021 (”Final Payout”).

Udbetaling af den årlige kontante bonus afhænger således som nævnt af det allokerede beløb i de respektive år samt afkastet på den likvide værdipapirportefølje, jf. ovenfor. Størrelsen af de kontante bonusbeløb, der udbetales i de enkelte år, kan således først beregnes på de respektive udbetalingstidspunkter (beregning i forbindelse med godkendelsen af årsrapporten).

Udbetaling af bonus de enkelte år er betinget af fortsat ansættelse. Såfremt Selskabet således opsiger ansættelsesforholdet som følge af direktørens misligholdelse af ansættelsesforholdet, mister direktøren retten til den kontante bonus indestående på ”incentive pool”. Det samme er tilfældet, såfremt direktøren opsiger ansættelsesforholdet, medmindre ”such terminatinon has been discussed and approved by the board of directors”. I disse tilfælde, hvor indestående på ”incentive pool” bortfalder, kan direktørens betegnes som en ”bad leaver”. 

Direktøren er således ikke berettiget til de allokerede, men endnu ikke udbetalte, bonusbeløb, såfremt direktøren anses for at være en ”bad leaver”. Det skal bemærkes, at direktøren ikke er omfattet af funktionærlovens regler.

Bonusprogrammet indeholder også en såkaldt ”claw back” klausul, hvorved Selskabet er berettiget til at kræve Final Payout delvist tilbagebetalt af direktøren i visse tilfælde. Det fremgår således af ”claw back” klausulen, at såfremt direktøren er en såkaldt ”bad leaver”, jf. herom ovenfor, kan Selskabet kræve tilbagebetaling af Final Payout på følgende vilkår:

  • Meddelelse om opsigelse modtaget før eller i Q1 2022: Selskabet kan kræve 50% af Final Payout tilbage.
  • Meddelelse om opsigelse modtaget før eller i Q1 2023, men efter Q1 2022: Selskabet kan kræve 25% af Final Payout tilbage.
  • Meddelelse om opsigelse modtaget efter Q1 2023: Selskabet kan ikke længere kræve Final Payout tilbage.

Det skal bemærkes, at direktøren frit kan råde over de kontante bonusbeløb, når disse er udbetalt.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Skattemæssigt behandles en kontant bonus som almindelig A-indkomst, ligesom der betales arbejdsmarkedsbidrag mv., jf. kildeskattelovens § 43, stk. 1, og arbejdsmarkedsbidragslovens § 8, stk. 1.

Lønindtægter og anden A-indkomst beskattes som udgangspunkt på udbetalingstidspunktet, dog senest på det tidspunkt, hvor der er forløbet 6 måneder efter retserhvervelsen, jf. kildeskattebekendtgørelsens § 20, stk. 1.

Indeværende anmodning om bindende svar angår spørgsmålet om, hvorvidt retserhvervelsestidspunktet for bonus omfattet af bonusprogrammet, der er allokeret, er udskudt indtil de enkelte udbetalingstidspunkter. Det er for spørger vigtigt at opnå fuldstændig sikkerhed for direktørens beskatningstidspunkt, idet dette fastlægger, hvornår pligten til at indeholde A-skat for Selskabet indtræder. 

Det er spørgers opfattelse, at beskatningstidspunktet er udskudt indtil de enkelte udbetalingstidspunkter, jf. nærmere herom nedenfor. 

Hvornår der foreligger retserhvervelse afgøres konkret ud fra de betingelser, der er fastsat i den pågældende aftale. Betingelser, som deltageren i et incitamentsprogram selv har kontrol over, udskyder ikke retserhvervelsen. Det væsentlige i vurderingen af, hvorvidt retserhvervelsestidspunktet udskydes, er, om der er reel usikkerhed om betingelserne opfyldes.

En kontant bonus, hvor størrelsen af bonusbeløbet er afhængig af fremtidige økonomiske omstændigheder, vil i henhold til skatteretlig praksis først anses for retserhvervet på det tidspunkt, hvor det er muligt at fastslå størrelsen af den kontante udbetaling. Det er således almindeligt anerkendt i praksis, at en indkomst først skal anses for retserhvervet, når grundlaget for beregning af indkomstens størrelse foreligger. I nærværende tilfælde, er det således ikke muligt at beregne størrelsen på de årlige udbetalinger, før der faktisk sker udbetalinger. Dette skyldes, at størrelsen af ”incentive pool” afhænger af afkastet på den likvide værdipapirportefølje, jf. ovenfor. Et sådant afkast kan evt. være negativt. 

Skatterådet afgjorde iSKM2009.538.SR,at en SAR (forkortelse for ”Stock Appreciation Right”), der er en kontant bonusordning, først beskattes på det tidspunkt, hvor bonussen rent faktisk kan beregnes, og hvor betingelserne for at få udbetalt bonussen var opfyldt.

I den konkrete sag, var den kontante bonus afhængig af kursstigningen på moderselskabets aktier, men der var ikke i øvrigt opstillet betingelser for udbetaling af bonussen. Der ville således kun blive udbetalt bonus, hvis der skete ændringer i moderselskabets aktiekurs. På denne baggrund fandt Skatterådet, at retserhvervelsestidspunktet og dermed beskatningstidspunktet var udskudt indtil tidspunktet for udbetaling af den kontante bonus.

Der kan tillige henvises til SKM2010.479.SR, hvor Skatterådet afgjorde, at retserhvervelsestidspunktet for en kontant bonusordning var udskudt indtil det tidspunkt, hvor bonusbeløbet endeligt kunne udmåles og derefter udbetales.

I det konkrete bonusprogram fik en medarbejder bundet 50% eller 60% af sin udmålte kontantbonus. Medarbejderen havde ingen rådighed eller nogen form for ejerbeføjelser i relation til det båndlagte bonusbeløb indtil det eventuelle udbetalingstidspunkt(er). Det udskudte bonusbeløb skulle udbetales i tre rater over en treårig bindingsperiode. For hvert ”udbetalingsår” blev der foretaget en måling af det endelige bonusbeløb til forholdsmæssig udbetaling på grundlag af den procentuelle udvikling (op og ned) i moderselskabets ”Total Shareholder Return” i en periode på 1 år fra bindingsperiodens begyndelse til kort tid før tidspunktet for udbetaling af første rate. Samme metodik blev anvendt for andet og tredje år. Det samlede udbetalte bonusbeløb over en treårig periode kunne således variere betydeligt.

I afgørelsen tillagde Skatterådet det afgørende vægt, at størrelsen af den kontante bonus kunne variere betydeligt i forhold til det opsparede beløb. SKAT bekræftede endvidere, at beskatningstidspunktet er sammenfaldende med det tidspunkt, hvor bonussen endeligt kan udmåles, når udbetaling af bonus er afhængig af objektive mål. 

Bonusmodellen i SKM2010.479.SR har således mange lighedspunkter med det kontante bonusprogram, som Selskabet har etableret.

På grundlag af ovenstående er det derfor Spørgers klare opfattelse, at retserhvervelsestidspunktet er udskudt indtil udbetalingstidspunkterne, idet den kontante bonus først kan udmåles på disse tidspunkter, og udbetalingen er afhængig af objektive mål (afkastet på den likvide værdipapirportefølje).

Til støtte herfor kan der tillige henvises til det forhold, at der ikke vil blive udbetalt bonus, såfremt direktørens ansættelsesforhold ophører, og direktøren er at anse som en såkaldt bad leaver. Ifølge praksis udskyder en sådan betingelse om fortsat ansættelse ligeledes retserhvervelsestidspunktet. Se f.eks. SKM2014.870.SR, hvor beskatningstidspunktet for RSUs blev udskudt til de enkelte vestingtidspunkter i et tilfælde, hvor vesting skete med 1/3 pr. år over 3 år. Vesting var alene betinget af fortsat ansættelse i overensstemmelse med aktieoptionsloven. 

I modsætning til ovenstående praksis vedrørende betingelser, der udskyder retserhvervelsen, er det spørgers opfattelse, at en teoretisk ret til tilbagebetaling af Final Payout, efter udbetaling har fundet sted, ikke udskyder retserhvervelsen yderligere.

Final Payout skal således beskattes i det år, hvor beløbet udbetales til direktøren, dvs. i 2021. Det forhold, at der er ”indbygget” en sikkerhedsmekanisme i bonusprogrammet omkring evt. delvis tilbagebetaling af Final Payout i tilfælde af opsigelse af ansættelsesforholdet i nær tilknytning til Final Payout, udskyder derfor ikke beskatningstidspunktet yderligere.

Dette er også i overensstemmelse med SKM2007.324.SR, hvor retserhvervelsestidspunktet ikke blev anset for udskudt, selvom de pågældende aktier, som blev overført vederlagsfrit til de pågældende medarbejdere, skulle leveres tilbage ved medarbejdernes fratræden inden for 2 år. Skatterådet lagde vægt på, at medarbejderen havde sædvanlige ejerbeføjelser, herunder stemme- og udbytteret på aktierne, allerede ved modtagelse af aktierne.

I overensstemmelse med denne afgørelse vil direktøren også i den foreliggende situation frit kunne disponere over Final Payout fra det tidspunkt, hvor beløbet udbetales til direktørens konto.

Det er derfor sammenfattende Spørgers klare opfattelse, at de kontante bonusudbetalinger retserhverves – og dermed skal beskattes - på de respektive udbetalingstidspunkter, dvs. i årene 2017-2021.

Det er Spørgers opfattelse, at såfremt det efterfølgende viser sig, at Final Payout skal tilbagebetales, så vil beskatningen blive ophævet ved genoptagelse af skatteansættelsen for det indkomstår, hvor beskatningen blev foretaget.

Dette er også i overensstemmelse med SKM2007.324.SR, hvor Skatterådet netop fastslog, at der vil kunne ske en sådan genoptagelse af skatteansættelsen med henblik på nedsættelse, såfremt de pågældende aktier efterfølgende skulle leveres tilbage. 

Til støtte herfor kan også nævnes SKM2012.440 LSR, hvor Landsskatteretten henviser til mulighed for genoptagelse af skatteansættelsen, såfremt det beløb, der beskattes på retserhvervelsestidspunktet, er forskelligt fra det beløb, som medarbejderen får udbetalt. 

Spørgers repræsentant er kommet med yderligere bemærkninger i forbindelse med høring:

Direktøren er hverken omfattet af funktionærloven eller aktieoptionsloven. Det fremgår imidlertid af de aftalte terms, at principperne i aktieoptionsloven er gældende, hvoraf det fremgår, at udbetaling af bonus de enkelte år er betinget af fortsat ansættelse. Såfremt Selskabet opsiger ansættelsesforholdet som følge af direktørens misligholdelse af ansættelsesforholdet, mister direktøren retten til den kontante bonus indestående på "incentive pool". Det samme er tilfældet, såfremt direktøren opsiger ansættelsesforholdet, f.eks. fordi direktøren ønsker at arbejde andetsteds.

For god ordens skyld skal det bemærkes, at selskabets advokat tillige har bekræftet, at de aftale opsigelsesbestemmelser følger principperne i aktieoptionsloven.

1. Praksis om betingelser om fortsat ansættelse

Igennem de seneste 10-15 år har praksis været noget broget i forhold til, hvorvidt en betingelse om fortsat ansættelse i overensstemmelse med aktieoptionsloven udskyder retserhvervelsen. Se f.eks. artikel i Revision og Regnskab (RR.2013.12.0048) af Michael Nørremark og Henrik Stig Lauritsen.

I en sag om retserhvervelse af køberetter til aktier, udtalte Ligningsrådet i et bindende svar fra 2005 (SKM2005.143.LR), at et krav om, at medarbejderen skulle være ansat på udnyttelsestidspunktet ikke udskød retserhvervelsen. Begrundelsen var, at medarbejderen selv er herre over, om vedkommende selv siger op, og at det fremgår af den præceptive aktieoptionslov, at medarbejderen fortsat bevarer retten til at udnytte tildelte køberetter, som om medarbejderen fortsat var ansat, hvis ansættelsesforholdet er ophørt på grund af arbejdsgiverens opsigelse inden udnyttelsestidstidspunktet, og uden at opsigelsen skyldes misligholdelse af ansættelsesforholdet for medarbejderen.

Dette bindende svar er dog senere udfordret i et bindende svar fra 2007 (SKM2007.786.SR), som vedrørte en betinget aktietildeling i form af såkaldte “Matching Shares”, med en modningsperiode betinget af fortsat ansættelse i overensstemmelse med aktieoptionsloven på tre år (cliff vesting og ikke pro rata vesting). Det fremgår af SKATs indstilling i afgørelsen, at tre år er en relativ lang periode i ansættelsesmæssig sammenhæng, idet det for mange medarbejdere må anses for ganske usikkert, om de fortsat vil være ansat i selskabet efter en periode på tre år. Dette begrundes nærmere med, at om end det for en umiddelbar betragtning er under medarbejderens kontrol ikke at opsige ansættelsesforholdet, kan en række forhold, der ikke på tidspunktet for aftalens indgåelse er kendte, medvirke til at medarbejderen vælger at opsige sin stilling (f.eks. at ægtefællen får nyt arbejde, og at familien derfor flytter). Som følge heraf blev retserhvervelsestidspunktet anset for udskudt til udløbet af perioden på 3 år, uanset at der ikke var aftalt øvrige betingelser.

Efterfølgende praksis har yderligere "lempet" betingelserne for, hvornår der indtræder udskudt retserhvervelse. Der kan i den forbindelse særligt henvises til SKM2013.224.SR og SKM2014.870.SR, herunder at det fremgår direkte af Juridisk Vejledning at SKM2013.224.SR ændrer tidligere praksis. Det fremgår af disse afgørelser at løbende tildeling betinget af fortsat ansættelse i overensstemmelse med aktieoptionsloven over 36 måneder med 1/36 pr. måned udskyder retserhvervelsen, herunder at en løbende tildeling over 3 år med 1/3 pr. år udskyder retserhvervelsen. Selv en betingelse om fortsat ansættelse i overensstemmelse med aktieoptionsloven på 1 måned, vil således udskyde retserhvervelsen, når den samlede løbetid er 36 måneder eller mere.  

Baseret på denne praksis, er retserhvervelsen således også udskudt til de enkelte udbetalingstidspunkter i den konkrete sag, idet det skal nævnes at f.eks. SKM2013.224.SR ligeledes vedrørte et tilfælde, hvor det var aftalt, at principperne i aktieoptionsloven skulle være gældende, eftersom der også her var tale om en direktør.

3. Kontantordninger

Det skal nævnes, at ovenstående praksis ikke vil finde anvendelse på kontantordninger, hvor de pågældende deltagere er omfattet af funktionærloven. Efter funktionærloven kan det ikke gyldigt aftales, at en medarbejder som fratræder forud for udbetaling af bonussen ikke modtager nogen del af bonussen. En medarbejder, som f.eks. vælger selv at opsige ansættelsesforholdet vil således i henhold til funktionærlovens § 17A have krav på at modtage en forholdsmæssig andel. Der kan i den forbindelse f.eks. henvises til SKM2010.243.SR, hvor SKAT ikke overraskende indstillede - hvilken indstilling blev tiltrådt af Skatterådet - at praksis på aktielønsområdet ikke kan finde anvendelse, når der er tale om en kontantbonus omfattet af funktionærlovens § 17a. Dette begrundedes af SKAT med følgende:

"Henset til, at ikke hele bonussen kan fortabes efter tildeling idet bonusmodtager uanset årsag til eventuel fratrædelse vil modtage en forholdsmæssig del af den aftalte bonus er det SKATs opfattelse, at der sker løbende retserhvervelse".

Som nævnt ovenfor, er den omhandlede bonus i denne sag ikke omfattet af funktionærloven, og beskatningstidspunktet vil derfor nødvendigvis følge principperne på aktielønsområdet, jf. også modsætningsvist SKM2010.243.SR.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at direktøren beskattes af den kontante bonus, som omfattes af bonusprogrammet på de årlige udbetalingstidspunkter, dvs. i årene 2017-2021.

Begrundelse

Som skattepligtig indkomst betragtes den skattepligtiges samlede årsindtægter, jf. statsskattelovens § 4.

Lønindtægter og anden A-indkomst, der kommer til udbetaling efter udløbet af en indtjeningsperiode, skal med på indkomstopgørelsen i det indkomstår, hvori udbetalingen finder sted. Hvis udbetalingen bliver udskudt, skal indtægten dog med på indkomstopgørelsen senest 6 måneder efter retserhvervelsen, jf. bekendtgørelse nr. 499 af 27. marts 2015 om kildeskat § 20, stk. 1.

Retserhvervelsesprincippet indebærer, at beskatning som udgangspunkt sker på det tidspunkt, hvor en skattepligtig person får et formuegode. Allerede på det tidspunkt, hvor en person har et krav på fx en betaling, har vedkommende et formuegode i form af et retskrav på betaling. Efter retserhvervelsesprincippet sker beskatning på det tidspunkt, hvor der er et sådant retskrav, uanset om personen faktisk får betalingen, jf. Den juridiske vejledning, 2017-2, afsnit C.A.1.2.1.

Udgangspunktet er, at retserhvervelsen finder sted på det tidspunkt, hvor der foreligger en endelig aftale om bonussen.

Hvis der i aftalen er betingelser af suspensiv karakter for tildeling af bonus, bliver retserhvervelsen for bonussen udskudt til det tidspunkt, hvor betingelserne er opfyldt. Spørgsmålet om, hvornår der foreligger retserhvervelse, skal afgøres konkret ud fra de betingelser, der er fastsat i aftalen. Betingelser, som medarbejderen selv har kontrol over, vil ifølge praksis ikke medføre udskydelse af det skattemæssige retserhvervelsestidspunkt. Det væsentlige i vurderingen af, om retserhvervelsestidspunktet er udskudt eller ej, er altså, om der må antages at foreligge reel usikkerhed om, hvorvidt betingelsen er opfyldt.

Det er i nærværende anmodning om bindende svar angivet, at selskabets bestyrelse forud for hvert kalenderår fastsætter og informerer direktøren om de pågældende KPI’er, som er afgørende, når bestyrelsen træffer beslutning om størrelsen af den årlige allokering omfattet af bonusprogrammet. Direktøren kan få allokeret en bonuspulje på op til 9 måneders løn på årlig basis i årene 2017-2021, forudsat at KPI’erne opfyldes.

Bestyrelsen træffer beslutning om størrelsen af bonussen i det efterfølgende år, i forbindelse med godkendelse af selskabets årsrapport. I denne sammenhæng bestemmes også om der skal allokeres flere midler i incentive pool, samt en rentetilskrivning, svarende til afkastet på en likvid værdipapirportefølje, baseret på sidste års allokerede midler.

Såfremt Selskabet opsiger ansættelsesforholdet som følge af misligholdelse af ansættelsesforholdet, mister direktøren retten til den kontante bonus indestående på ”incentive pool”. Tilsvarende gælder såfremt direktøren opsiger ansættelsesforholdet, når direktøren betegnes som en ”bad leaver”.

Det er SKATs vurdering, at Selskabets direktør selv har kontrol over overholdelsen af ovennævnte ansættelsesbetingelser for erhvervelse af kontantbonus. Betingelserne vil således ikke udskyde retserhvervelsestidspunktet for bonussen.

Ifølge spørger fremgår det af SKM2009.538.SR, at en kontantbonus ordning først skal beskattes på det tidspunkt, hvor bonussen rent faktisk kan beregnes, og hvor betingelserne for at få udbetalt bonussen er opfyldt. SKAT er ikke enig i spørgers fortolkning af SKM2009.538.SR og bemærker i den anledning, at udbetaling af den pågældende bonus var betinget af, at aktiekursen steg. Hvis aktiernes kurs forblev uændret, ville der ikke ske udbetaling af bonus.

Spørger anfører også, at SKM2010.479.SR fører til, at retserhvervelsestidspunktet udskydes, indtil det tidspunkt, hvor bonusbeløbet endelig udmåles og udbetales. SKAT er ikke enig i denne opfattelse. I SKM2010.479.SR var der tale om en bonusmodel, der skulle sikre overholdelse af forskrifter om aflønning i den finansielle sektor. I SKM2010.479.SR blev en del af en allerede optjent bonus bundet i en bindingsperiode på 3 år, og udbetaling blev gjort afhængig af opfyldelse af økonomiske betingelser over de følgende 3 år efter 3 forskellige modeller. Udbetalingen af den udskudte bonusdel kunne mistes helt eller delvist.

Det forhold, at en bonuspulje på op til 9 måneders løn på årlig basis investeres i en ”incentive pool”, der tilskrives rente, svarende til årlig afkast på en likvide værdipapirportefølje, udskyder ikke retserhvervelsestidspunktet. Dette til trods for, at beløbet, der kommer til udbetaling til direktøren ikke endelig kan opgøres på aftaletidspunktet eller disponeres over i bindingsperioden.

SKAT mener ikke, at en bonusaftale der vedrører kontanter, kan benytte sig af principperne i aktieoptionsloven. Det følger af aktieoptionsloven, at loven kun finder anvendelse for købe- og tegningsretter til aktier og anparter. Da der ikke er tale om aktier eller anparter i nærværende sag, kan principperne, samt de af repræsentanten anførte sager, vedrørende aktielønaftaler, ikke føre til et andet resultat.

Med henvisning til ovenstående er det SKATs opfattelse, at Selskabets direktør løbende erhverver ret til den kontante bonus i årene 2017-2021. Den årlige allokering omfattet bonusprogrammet udskyder således ikke retserhvervelsestidspunktet.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med ”Nej”.

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at direktøren kan få genoptaget sin skatteansættelse med henblik på nedsættelse, hvis det senere viser sig, at det beløb, som udbetales i 2021, helt eller delvist skal tilbagebetales.

Begrundelse

Det følger af skatteforvaltningslovens § 27, at en skatteansættelse af indkomstskat kan foretages, hvis der er indtrådt en ændring i det privatretlige grundlag for ansættelsen. Anvendelsen af bestemmelsen forudsætter, at der er sket en retligt præget ændring i det bagvedliggende grundlag for ansættelsen af indkomstskat. Hvis en betinget aftale har resolutiv karakter, indtræder retserhvervelsen tidsmæssigt på aftaletidspunktet uafhængigt af, om og hvornår betingelserne efterfølgende opfyldes. Hvis de oprindeligt aftalte betingelser efterfølgende opfyldes, således at retserhvervelsen ændres, sker der en ændring i det privatretlige grundlag, jf. Den juridiske vejledning, 2017-2, afsnit A.A.8.2.2.2.2.1

Muligheden for at gennemføre ekstraordinære genoptagelser af indkomstskat er betinget af, at betingelserne i skatteforvaltningslovens § 27 er opfyldt. En genoptagelse kan efter § 27 kun foretages, hvis genoptagelsesanmodningen fremsættes af den skattepligtige senest 6 måneder efter, at den skattepligtige (her direktøren) eller SKAT er kommet til kundskab om det forhold, der begrunder fravigelsen af fristerne i § 26.

Såfremt direktøren bliver opsagt, eller anses for at være en ”bad leaver” og meddeler opsigelse før/i første kvartal 2022/2023, og aktiverer claw back-klausulen i bonusprogrammet, er det SKATs opfattelse, at der kan ske genoptagelse for skatteansættelsen vedrørende 2021, (udbetalingsåret for final payout), såfremt betingelserne i § 27 opfyldes.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med ”Ja”.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Statsskatteloven

(…)

§ 4. Som skattepligtig indkomst betragtes med de i det følgende fastsatte undtagelser og begrænsninger den skattepligtiges samlede årsindtægter, hvad enten de hidrører her fra landet eller ikke, bestående i penge eller formuegoder af pengeværdi, (…)

(…)

Kildeskatteloven

(…)

§ 46. I forbindelse med enhver udbetaling af A-indkomst skal den, for hvis regning udbetalingen foretages, indeholde foreløbig skat i det udbetalte beløb.  Indeholdelsespligten ved udbetaling af A-indkomst efter § 43, stk. 2, litra h), påhviler den, for hvem arbejdet udføres. Indeholdelsen foretages ved, at den indeholdelsespligtige beregner det beløb, der skal indeholdes, og tilbageholder dette beløb i A-indkomsten.

Stk. 2. Indeholdelse skal foretages ved udbetalingen af A-indkomsten. Har udbetaling ikke fundet sted på et tidspunkt, der ligger 6 måneder efter, at indkomstmodtageren har erhvervet endelig ret til den pågældende indkomst, skal indeholdelse dog foretages på dette tidspunkt. (…)

(…)

Skatteforvaltningsloven

(…)

§ 27.  Uanset fristerne i § 26 kan en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat foretages eller ændres efter anmodning fra den skattepligtige eller efter told- og skatteforvaltningens bestemmelse, hvis:

  1. Der er indtrådt en ændring i det privatretlige eller offentligretlige grundlag for ansættelsen. 
  2. (…)

Stk. 2. En ansættelse kan kun foretages i de i stk. 1 nævnte tilfælde, hvis den varsles af told- og skatteforvaltningen eller genoptagelsesanmodning fremsættes af den skattepligtige senest 6 måneder efter, at told- og skatteforvaltningen henholdsvis den skattepligtige er kommet til kundskab om det forhold, der begrunder fravigelsen af fristerne i § 26. (…)

(…)

Bekendtgørelse nr. 499 af 27. marts 2015 om kildeskat

§ 20. Arbejdsmarkedsbidragspligtig indkomst, for hvilken der skal foretages indeholdelse, samt A-indkomst, der kommer til udbetaling efter udløbet af den pågældende indtjeningsperiode, indkomstbeskattes i det indkomstår, hvori udbetalingen finder sted, jf. dog stk. 2 og 3. Har udbetaling ikke fundet sted på et tidspunkt, der ligger 6 måneder efter, at indkomstmodtageren har erhvervet endelig ret til den pågældende indkomst, er beløbet dog indkomstskattepligtigt på dette tidspunkt, jf. dog stk. 4-8. (…)

(…)

Praksis

SKM2009.538.SR

Skatterådet har fastslået, at en “Classic Formula” kan omfattes af ligningslovens § 7 A, hvorimod en “Leverage Formula” ikke omfattes af ligningslovens § 7 A. Skatterådet har desuden fastslået, at den til “Leverage Formula” tilknyttede “SAR” må anses for en bonus. “SAR” er ikke en finansiel kontrakt, men en metode til at beregne en fremtidig bonus. Beløbet beskattes som løn, når betingelserne for at få bonus er opfyldte. Skatterådet har bekræftet, at en FCPE kan anses for skatteretligt transparent. Skatterådet benægtede, at ligningslovens § 7 A kan finde anvendelse, hvis der mellem medarbejderne og et selskab indskydes et FCPE. Skatterådet har desuden fastslået, at hvis units tilbagesælges til FCPE’en mod betaling i penge, skal den udtrædende medarbejder beskattes på samme måde, som hvis medarbejderen havde solgt “sine” aktier i FCPE’en på det tidspunkt, hvor units tilbagesælges til FCPE’en. Hvis medarbejderen i stedet for penge får de underliggende aktier, skal medarbejderen beskattes af den forholdsmæssige del af de aktier, som forbliver i FCPE’en. Sker der en fusion mellem to FCPE’er, skal den andel af aktierne, som de øvrige “medlemmer” overfører til det nye FCPE, anses for delafstået

(…)

SKATs indstilling og begrundelse

(…)

Ad spørgsmål 2

(…)

I den konkrete sag er det ikke en betingelse for at få SARén udbetalt, at medarbejderen er ansat på udbetalingstidspunktet, men på tildelingstidspunktet er det ikke sikkert, at der bliver udbetalt noget beløb under SAR, idet der ikke vil ske nogen udbetaling, hvis aktiens kurs forbliver uændret. Løftet om den eventuelle senere betaling af en bonus (SAR) kan ikke overdrages.

SKAT finder, at da der i den konkrete sag er tale om, at medarbejderen erhverver endelig ret til bonussen allerede på det tidspunkt, hvor SAR'en tildeles, og da bonussen udbetales uanset om medarbejderen er ansat på udbetalingstidspunktet finder hverken SKM2003.348.LSR eller SKM2008.709.SR anvendelse.

SKAT finder, at i denne sag indtræder den endelige retserhvervelse på det tidspunkt, hvor medarbejderen indgår aftale om at tegne aktier i moderselskabet i henhold til Leverage Formula, da udbetaling i henhold til SARén ikke er betinget af ansættelse i selskabet, og der efter det oplyste heller ikke er andre betingelser knyttet til SARén, som bevirker, at retserhvervelsen er udskudt.

Værdien af SARén skal beskattes som personlig indkomst på retserhvervelsestidspunktet. Såfremt der på udbetalingstidspunktet sker udbetaling af et større beløb, end det der allerede er beskattet, skal det beløb, der overstiger det allerede beskattede beløb, beskattes som personlig indkomst i udbetalingsåret. Beskatningen på retserhvevlsestidspunktet er uafhængig af, at det på afregningstidspunktet måtte konstateres, at der ikke kommer noget beløb til udbetaling ved afregningen af SAR'en. Den allerede beskattede indtægt vil ikke blive reguleret i nedadgående retning, uanset at det beløb, der er kommet til udbetaling er lavere end det beløb, der blev beregnet skat af på retserhvervelsestidspunktet.

(…)

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet vedtog SKATs indstilling og begrundelse til spørgsmål 1, 3, 4, 5 og 6.

Svaret på spørgsmål 2 ændres til “Se Skatterådets afgørelse og begrundelse”. SAR er ikke en finansiel kontrakt men en metode til at beregne en fremtidig bonus. Beløbet beskattes som løn, når betingelserne for at få bonus er opfyldt.

SKM2010.479.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at en bonusordning – hvor en del af den optjente bonus opspares, og udbetaling gøres afhængig af resultatkrav over de næste 3 år – efter én af tre forskellige modeller, medfører udskydelse af retserhvervelsen af den del af bonusen, der opspares, indtil udbetaling finder sted. Skatterådet kunne bekræfte, at omlægning af en allerede eksisterende bonusordning for 2009 kan overgå til den nye model med udskydelse af beskatning til udbetalingstidspunktet, da bonus optjent i 2009 ikke anses for retserhvervet før meddelelse om ændrede udbetalingsvilkår.

(…)

Beskrivelse af de faktiske forhold

(…)

Udrulningen af nye principper for udmåling af kontantbonus og udskydelse af udbetaling med en vis procentdel af en optjent bonus sker på foranledning af forskrifter om aflønning i den finansielle sektor, som Finansinspektionen i Sverige har vedtaget pr. 1. januar 2010. Forslaget til disse forskrifter blev fremsat ultimo oktober måned 2009, og vedtaget den 11. december 2009. De svenske forskrifter indeholder blandt andet krav om sund balance i forhold til sammensætningen af hhv. faste og variable løndele, krav om udskudt betaling i en nærmere årrække af en vis procentdel af en optjent og udmålt bonus for en kategori af medarbejdere med en særlig defineret risikoprofil samt fastlæggelse af principper for, hvilke betingelser der kan medføre, at retten til udbetaling af den udskudte bonusdel kan mistes helt eller delvist. Formålet med ændringerne er, jf. de svenske reguleringer, at der opnås en større balance mellem kortsigtede og langsigtede mål

(…)

Det fremgår videre, at moderselskaber i koncerner bør virke for, at alle selskaber i koncernen som er underlagt finansielle tilsyn, anvender reglerne, med mindre det for virksomheder i andre lande kommer i konflikt med reglerne der. Således s. 9: “Styrelsen för ett moderförtag i en koncern bör verka för att riktlinjer som stämmer överens med föreskrifterna och allmänna råden används i alla koncernföretag som står under finansielltillsyn, om inte det för verksamheter i andra länder uppstår konflikter med reglarna där eller om det på en utlänsk arbetsmarknad råder förhållanden som påtageligt avviker från dem som råder i Sverige.”

(…)

SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1

(…)

Det er SKATs vurdering, at de vilkår, der stilles for udbetalingen af bonus i alle 3 modeller er objektive, forstået således, at medarbejderen ikke ensidigt kan sikre betingelsernes opfyldelse, og dermed bonusens udbetaling. Det er desuden kendetegnet for alle 3 modeller, at den del af bonusen, der udskydes kan variere betydeligt i forhold til det opsparede grundbeløb/foreløbige beløb, afhængig af betingelserne i den af de nævnte modeller, der bliver gældende. Det fremgår af det oplyste, at medarbejderen ikke har rådighed over det opsparede beløb og der er forbud mod hedging (sikring af beløbet). Da bonusen desuden er afhængig af nogle fremtidige forhold, kan beløbet ikke endelig opgøres før de nævnte skæringspunkter.

Det er derfor SKATs vurdering, at den udskudte del af bonusen, har lighed med den i SKM2009.538.SR omhandlede SAR, idet der i begge tilfælde er tale om, at der tildeles et beregningsgrundlag/løfte om udbetaling af et bonusbeløb, hvis nogle på forhånd fastlagte objektive betingelser opfyldes. Skatterådet fandt i SKM2009.538.SR, at bonusen var løn og var skattepligtig, når betingelserne for udbetaling var opfyldt, der var således tale om, at retserhvervelsestidspunktet var udskudt.

SKAT finder derfor tilsvarende i nærværende sag, at retserhvervelsestidspunktet udskydes til vilkårene i den af de beskrevne modeller, der kommer til at gælde, er opfyldt.

Da en andel af bonusen beregnes og udbetales hvert år, er det SKATs opfattelse, at retserhvervelsen sker med 1/3 hvert år, da alle betingelser for opgørelse af en andel bonus er til stede, og der sker udbetaling.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 1 besvares Ja.

Ad spørgsmål 2

(…)

Som anført vedrørende spørgsmål 1, er det SKATs vurdering, at retserhvervelsestidspunktet for bonusen udskydes til alle betingelser, i den model, der bliver gældende, er opfyldt.

Da alle betingelser for udbetaling af udskudt bonus først kan vurderes efter 3 år, er det SKATs vurdering, at den endelige retserhvervelse først sker i år 3, hvor der sker beregning af bonus og udbetaling.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 2 besvares Ja

(…)

Ad spørgsmål 4

Bindingen af en del af kontantbonusen til udbetaling senere, er en ændring i forhold til udbetalingsvilkårene i den oprindelige bonusaftale. Det er oplyst, at de omhandlede medarbejdere har været klar over den kommende ændring vedrørende udbetalingen siden efter sommeren 2009, og det er oplyst, at uanset der formelt er indgået aftale med hver enkelt medarbejder om ændring i udbetalingen af bonus, har det været Spørgers hensigt, at gennemføre ændringen under alle omstændigheder. Der blev således i december 2009 på et fælles chefmøde i Spørger orienteret om, at udbetaling ville ske efter de ændrede retningslinjer. Det er derfor SKATs opfattelse, at medarbejderne allerede i 2009 har mistet retskravet på bonus udbetalt efter den tidligere gældende model.

Ændringen i bonusaftalen betyder, at 50 % af bonusen ikke udbetales med det samme, men udskydes efter model 1 til pro rata udbetaling over 3 år, dvs. den udskudte bonusandel bliver reguleret op eller ned (uden øvre eller nedre grænse) afhængig af udviklingen i Total Shareholder Return og bliver udbetalt kontant enten forholdsmæssigt i tre rater med 1/3 i april måned over en treårig periode. Udskydelsen sker derfor ikke til en ændret beskatning, men til fortsat beskatning som løn, blot på et senere tidspunkt, og med usikkerhed om beløbets størrelse, jf. det anførte om model1A.

Situationen er herefter identisk med den, i spørgsmål 1, og der vil derfor ske udskydelse af beskatningstidspunktet af den bundne del af bonusen, jf. svaret på spørgsmål 1.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 4 besvares Ja

(…)

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet kunne tiltræde SKATs indstillinger og begrundelser.

Den juridiske vejledning, 2017-2, afsnit A.A.8.2.2.2.2.1. Ændringer i privat- eller offentligt grundlag

(…)

Ændring i et privatretligt grundlag

(…)

Eksempel: aftalte betingelser ændrer oprindelig retserhvervelse

Hvis en betinget aftale har resolutiv karakter, indtræder retserhvervelsen tidsmæssigt på aftaletidspunktet uafhængigt af, om og hvornår betingelserne efterfølgende opfyldes. Hvis de oprindeligt aftalte betingelser efterfølgende opfyldes, således at retserhvervelsen ændres, sker der en ændring i det privatretlige grundlag. 

(…)

Den juridiske vejledning, 2017-2, afsnit C.A.1.2.1. Beskatningstidspunkt

(…)

Retserhvervelsesprincippet

Retserhvervelsesprincippet indebærer, at beskatning som udgangspunkt sker på det tidspunkt, hvor en skattepligtig person får et formuegode. Det følger af, at ikke kun penge, men også "formuegoder af pengeværdi" er skattepligtige. Se SL § 4.

Allerede på det tidspunkt, hvor en person har et krav på fx en betaling, har vedkommende et formuegode i form af et retskrav på betaling. Efter retserhvervelsesprincippet sker beskatningen på det tidspunkt, hvor der er et sådant retskrav - uanset om personen faktisk får betalingen.