Dato for udgivelse
07 Mar 2018 10:01
Dato for afsagt dom/kendelse
12 Jan 2018 09:49
SKM-nummer
SKM2018.96.ØLR
Myndighed
Østre Landsret
Sagsnummer
B-1400-15
Dokument type
Dom
Emneord
Berettiget, tilbagekalde, tilladelse, skattefri, nyoprettet, selskab, børsnoteret, option, fælles, hovedformålet, tidspunkt, tidsforløb, aftalen, urigtig forudsætning, skatteundgåelse, hovedformål
Resumé

Sagen angik, hvorvidt det var berettiget, at SKAT havde tilbagekaldt en tilladelse til, at skatteyderen kunne foretage en skattefri tilførsel af aktiver til et nyoprettet selskab, som skatteyderen ejede sammen med et andet selskab, G1.

SKATs tilladelse til, at tilførslen af aktiver kunne ske skattefrit, blev givet i december 2009. G1 blev børsnoteret i oktober 2010, og udnyttede umiddelbart herefter en option til at købe skatteyderen ud af det fælles selskab. SKAT tilbagekaldte herefter i januar 2011 den tidligere givne tilladelse til, at skatteyderens tilførsel af aktiver til det fælles selskab kunne ske skattefrit.

Landsretten slog i sine præmisser fast, at det afgørende for, om SKAT havde været berettiget til at tilbagekalde tilladelsen var, om hovedformålet med tilførslen af aktiver var skatteundgåelse eller skatteunddragelse på det tidspunkt, hvor skatteyderen og G1 indgik aftale om at tilføre aktiverne til det nyoprettede selskab.

Blandt andet under henvisning til, at der var et meget kort tidsforløb fra aftalen om tilførsel af aktiver blev indgået til der kunne konstateres konkrete undersøgelser af, om en børsnotering ville være en mulighed, at parterne først meget sent i forløbet oplyste SKAT om, at G1 ville blive tildelt en option til at købe H1 ud af det fælles selskab samt, at parterne havde bibragt SKAT en urigtig forudsætning om, at det ikke var sandsynligt, at der ville ske en børsnotering af G1 indenfor en periode på 3 år, fandt landsretten, at der forelå en stærk formodning for, at skatteundgåelse reelt var hovedformålet med tilførslen af aktiver, og at H1 ikke havde formået at afkræfte denne formodning.

Landsretten fandt på den baggrund, at det var berettiget, at SKAT havde tilbagekaldt tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver, og Skatteministeriet blev på den baggrund frifundet.

Endvidere fandt landsretten ikke, at der forelå en sådan rimelig tvivl om forståelsen af fusionsdirektivet, at der var grundlag for at forelægge præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen.

Reference(r)

Fusionsskattelovens § 15 C, stk. 1, 2. pkt.

Fusionsdirektivets art. 11 

Henvisning

Den Juridiske Vejledning 2018-1 C.D.6.3.4

Henvisning

Den juridiske vejledning C.D.6.2.5.2 

Redaktionelle noter

Senere instans: Højesterets dom, SKM2018.590.HR


Parter

H1

(v/Advokat Jon Lauritzen)

mod

Skatteministeriet

(Kammeradvokaten v/Adv. Bodil Marie Søes Petersen og Adv. Esben Lyshøj Jensen)

Afsagt af landsdommerne

Olaf Tingleff, Bloch Andersen og Lykke Walter Greve (kst.)

Indledning med parternes påstande

Denne sag, der er anlagt ved Retten i Glostrup, er ved kendelse af 4. juni 2015 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagen angår, om SKAT har været berettiget til at tilbagekalde en afgørelse af 18. december 2009 om tilladelse til gennemførelse af en skattefri tilførsel af aktiver fra henholdsvis H1 og G1 til det nystiftede selskab G2.  SKAT har ved afgørelse af 6. januar 2011 tilbagekaldt den givne tilladelse med henvisning til at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen var skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Herudover angår sagen, om SKATs henvisning til artikel 11 i stedet for artikel 15 i fusionsdirektivet bevirker, at afgørelsen er ugyldig.

Sagsøgeren, H1, har nedlagt en principal påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at SKATs afgørelse af 6. januar 2011 om tilbagekaldelse af tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver til H1 ophæves.

Subsidiært skal Skatteministeriet anerkende, at H1 har et bestående retskrav på at kunne gennemføre en skattefri tilførsel af aktiver i forbindelse med stiftelsen af G2, samt at SKAT var uberettiget til at tilbagekalde tilladelsen.

H1 har desuden anmodet om, at der stilles følgende præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen i medfør af artikel 267 i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde (EUF-traktaten):

”En medlemsstat kan i medfør af artikel 15, stk. 1, litra a, i Rådets direktiv 2009/133/EF af 19. oktober 2009 (om en fælles beskatningsordning vedrørende fusion, spaltning, partiel spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater og ved flytning af et SE’s eller SCE’s vedtægtsmæssige hjemsted i mellem medlemsstater) undtagelsesvist og i særlige tilfælde fratage en virksomhed retten til at gennemføre en transaktion omfattet af direktivet, såfremt hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

1. På hvilket tidspunkt skal denne vurdering af formålet med transaktionen foretages? Skal vurderingen af formålet foretages på tidspunktet for parternes indgåelse af bindende aftale om transaktionen; eller på det efterfølgende tidspunkt for den selskabsretlige gennemførelse af den indgåede aftale om transaktionen?

2 For det tilfælde, at EU-Domstolen finder, at det relevante tidspunkt for vurderingen af transaktionens hovedformål er tidspunktet for den selskabsretlige gennemførelse af den indgåede aftale om transaktionen, bedes EU-domstolen besvare følgende spørgsmål:

2a. Skal der i vurderingen af, om transaktionens hovedformål eller et af hovedformålene er skatteundgåelse eller skatteunddragelse, indgå transaktionens parters subjektive hensigt?

2b. Og i det tilfælde, hvor parternes hensigter har været forskellige, skal formålet med transaktionen så foretages i forhold til hver af parternes subjektive forhold og hensigt med transaktionen?

2c. Med hvilken vægt skal det forhold – at G1, efter at der blev indgået bindende aftale om transaktionen den 18. december 2009 henholdsvis ved closing den 5. januar 2010, men inden den afsluttende selskabsretlige gennemførelse på generalforsamlingen 1. september 2010, varslede H1, at H1’s aktier i det nyoprettede og fællesejede G2 ville blive tvangskøbt af G1 som led i den varslede børsintroduktion af G1 – indgå i vurderingen af formålet med H1’s tilførsel af aktiver til G2?”

Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse og protesteret imod H1’s anmodning om præjudiciel forelæggelse.

Sagsfremstilling

Det fremgår af de foreliggende oplysninger, at H1 ved en eneforhandleraftale af 24. september 2004 fik eneretten til at sælge G1’s varer på det Y2-landske marked. Ved et tillæg af 7. december 2005 blev området udvidet til også at omfatte det Y3-landske og Y4-landske marked.

Den 16. februar 2009 blev der indgået en ny aftale mellem parterne (Distribution Agreement). H1 fortsatte ifølge denne eneforhandlingen. Aftalen var gældende for en 3 årig periode fra den 1. juli 2008, men kunne opsiges af G1 med 6 måneders varsel mod betaling af kompensation svarende til H1’s fortjeneste i de forudgående 12 måneder.

I foråret-sommeren 2009 var der drøftelser mellem G1 og H1 om et tættere samarbejde. I den forbindelse blev der udarbejdet et Memorandum of Understanding (MOU), der udtrykte parternes fælles hensigt på daværende tidspunkt om at indgå en bindende aftale om oprettelsen af et fælles selskab, der pr. 1. januar 2010 skulle forestå salget af varer i Y2-land, Y3-land, Y4-land og Y5-land. H1 skulle overføre alle sine G1aktiviteter i Y2-land, Y3-land og Y4-land til det nye selskab mod at opnå en ejerandel på 75 %, mens G1 skulle indskyde det Y5-landske marked mod de resterende 25 %. Overdragelsen af H1’s aktiviteter til det nye selskab skulle ske uden signifikante negative skattemæssige konsekvenser for parterne.

Den 10. juli 2009 rettede PL fra R1 på vegne af H1 henvendelse til SKAT med anmodning om en bekræftelse af, at et samarbejde med G1, der udelukkende indgås af forretningsmæssige årsager, ikke havde den konsekvens, at tidligere meddelte tilladelser til skattefrie omstruktureringer bortfaldt. PL redegjorde nærmere for den forretningsmæssige begrundelse, parternes intention og grundtanken i samarbejdet. Oplysningerne gav indtryk af, at der var tale om et langsigtet samarbejde, og PL anførte i fremsendelsesmailen blandt andet, at hverken ND, NA eller NJ havde planer om direkte eller indirekte at sælge deres anparter i H1 eller i det fælles selskab, der oprettes med G1 som medejer, indenfor 3 år.

Den 12. august 2009 meddelte SKAT PL, R1, at det omtalte nærmere samarbejde/ejerforhold med G1Gruppen som udgangspunkt ikke ville få indflydelse på SKATs tidligere afgørelser om skattefri omstrukturering. En nærmere prøvelse heraf afhang af en vurdering af den eller de transaktioner, der konkret ville blive gennemført.

Den 24. august 2009 havde R1 et møde med SKAT, hvor R1 redegjorde nærmere for det påtænkte samarbejde. Det fremgik fortsat, at der var at der var tale om et langsigtet samarbejde, ligesom det fremgik, at der ingen intentioner var om salg af aktier i det fælles selskab. SKAT meddelte samme dag PL, at SKAT ville anse ”grenkravet” i forbindelse med en skattefri tilførsel af aktiver for opfyldt.

Parterne forhandlede i efteråret 2009 om vilkårene for oprettelsen af det nye fælles selskab, hvilket blandt andet førte til, at det blev aftalt, at G1 også skulle skyde det Y6-landske marked ind i selskabet mod at opnå en ejerandel på 51 %, mens H1 skulle have de resterende 49 %.

I mail af 3. september 2009 orienterede H1’s advokat, IH, blandt andre NJ om et møde, han sammen med NA og IH’s kollega SS samme dag havde haft med MT fra G1, VN fra kapitalfonden G3 – der siden marts 2008 ultimativt havde haft aktiemajoriteten i G1 – samt deres advokater MP og IM. Det fremgik af mailen, at VN havde ført ordet og blandt andet meddelt, at der i aktionæroverenskomsten skulle indsættes en metodik, hvorved H1 fik pligt til at sælge deres 49 % af aktierne til en køber, som G1 fandt til deres 51 %.

Ved mail af 14. september 2009 sendte MP et udkast til aktionæroverenskomst indeholdende den omtalte medsalgsklausul (call option) til blandt andre IH, idet han henviste til gennemgangen på et møde samme dato.

Den 21. september 2009 orienterede PL SKAT om, at samarbejdet ville blive udvidet med Y6-land som et nyt område, og at ejerskabet ville blive ændret til 51 % - 49 % i G1’s favør. Han ville sende en ansøgning i løbet ugen.

I brev af 9. oktober 2009 til MP kommenterede IH blandt andet et udkast til ansøgning om tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver og det foreliggende udkast til aktionæroverenskomst. Han anførte, at aktionæroverenskomsten lagde op til, at G1 når som helst kunne beslutte en exit, og at dette kunne være problematisk i forhold til, at H1 formentlig ville blive mødt med et krav efter fusionsskatteloven om, at man skulle beholde vederlagsaktierne i en periode på 3 år. Det fremgår, at han var kritisk over for prisen, hvis G3 besluttede en hurtig exit. Han anførte således blandt andet, at værdien af H1’s aktier som minimum skulle være 1 mia. kr., såfremt G3 skulle have mulighed for at gøre brug af call-optionen inden den 1. januar 2015, og at det var en forudsætning, at der ikke udløstes skat ved et sådant salg, og at det derfor nok under alle omstændigheder ville være nødvendigt, at H1 beholdt aktierne i 3 år.

Ifølge MT’s mail af 23. oktober 2009 blev der afholdt møde samme dag, hvor blandt andet drøftedes, hvordan ND, NA og NJ blev sikret, såfremt købsoptionen udnyttes tidligt i forløbet.

I mail af 25. oktober 2009 til MT svarede NA, at de fortsat var meget fokuserede på tidsperspektivet og udregningen af exit-beløbet, idet hun anførte, at det var der de skulle kæmpe.

I mail af samme dato til MT meddelte NJ, at de ikke var helt lette, de kapitalfonde. Deres begrænsede tidsperspektiv kom hele tiden ind som en udfordring, men han anførte, at det nok skulle lykkes. Han så som et ønskescenarie et salg i 2013 og earn out i 2016 eller 2017. Så længe ønskede familien helt sikkert at være med.

Forhandlingerne mellem parterne, herunder om udformningen af exit-bestemmelserne fortsatte og den 23. november 2009 forelå et nyt udkast til aktionæroverenskomst, der blandt andet indeholdt bestemmelser om betalingen, hvis call-optionen udnyttes før den 31. december 2014.

Ved mail af 24. november 2009 sendte PL til H1, G1 og G3 et udkast til ansøgning til SKAT om tilladelse til skattefrie tilførsler af aktiver til det nye fælles selskab, idet han bad om deres kommentarer hurtigst muligt. Ansøgningen redegjorde nærmere for parternes intentioner og samarbejde og den forretningsmæssige begrundelse herfor, men ingen omtale af call-optionen.

Den videre sagsfremstilling er indeholdt i Landsskatterettens afgørelse af 4. december 2014, hvorved SKATs tilbagekaldelse af 6. januar 2011 af tilladelsen af 18. december 2009 stadfæstedes. Det hedder heri blandt andet:

”…
SKAT har ved en afgørelse af 6. januar 2011 tilbagekaldt en tilladelse af 18. december 2009 til skattefri tilførsel af aktiver pr. 1. januar 2010 efter fusionsskattelovens regler fra H1 til G2.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Møde mv.
Selskabets repræsentant SM, advokat IH og NA har deltaget i et møde med Skatteankestyrelsens sagsbehandler.

Der har endvidere været afholdt retsmøde med deltagelse af disse samt ND og advokat JL.

I det følgende er anvendt følgende betegnelser:

  • H1: H1
  • G1: G1 (nu G17), CVR-nr. …11
  • G2: G2
    (i tilladelsesanmodning benævnt G4), CVR-nr. …12

Generelle oplysninger
H1 og G1 fik – efter fælles ansøgning herom af 2. december 2009 med senere supplerende oplysninger tilladelse fra SKAT af 18. december 2009 til skattefri tilførsel af aktiver fra disse selskaber til et fællesejet nystiftet selskab pr. 1. januar 2010, jf. fusionsskattelovens §§ 15 c og 15 d.

Tilladelsen er givet som ansøgt på baggrund af de konkrete sagsoplysninger. Under ”Afgørelse” hedder det: ”Ved tilladelsen er der ved de respektive tilførsler lagt afgørende vægt på, at det tilførte organisatorisk udgør en virksomhed/gren af en virksomhed, som kan fungere ved hjælp af egne midler. Ved tilladelsen er endvidere lagt afgørende vægt på, at de respektive indskydende selskaber alene vil blive vederlagt med nyudstedte anparter/aktier i det modtagende selskab. Der vil således ikke blive udbetalt kontantvederlag i forbindelse med tilførslen.” Tilladelsen er givet uden fastsættelse af særlige vilkår.

Ifølge fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, forstås ved tilførsel af aktiver den transaktion, hvorved et selskab uden at være opløst tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskabs kapital. Ved en gren af en virksomhed forstås alle aktiver og passiver i en afdeling af et selskab, som ud fra et organisationsmæssigt synspunkt udgør en selvstændig bedrift, dvs. en samlet enhed, der kan fungere ved hjælp af egne midler.

R1 anmodede i brev af 2. december 2009 om tilladelse til 2 skattefrie tilførsler af aktiver pr. 1. januar 2010 til et nystiftet modtagende selskab, hvor de 2 indskydende selskaber var G1 og H1. Samtidig blev anmeldt vilkårsændringer angående tidligere skattefrie omstruktureringer.

Anmodningen af 2. december 2009 var vedlagt en oversigt over G1 koncernen og H1 koncernen som hhv. bilag 2 og 3. De ultimative ejere af H1 var ND og hendes søn og datter, NJ og NA. De 3 personer var ejer af hvert deres holdingselskab, som var ejer af hhv. 20 %, 50 % og 30 % af et holdingselskab (G5), som var ejer af bl.a. H1 og G6 GmbH. G1 var ejet af G7, som var ejet af G3 (59,3 % /købt i marts 2008), tidligere ejere 39,6 % (familien VE) og medarbejdere (1,2 %). G1 ejede G2

Den ønskede ejerstruktur efter tilførslen af aktiver er skitseret i anmodningen på side 8. Herefter ejer de indskydende selskaber G1 og H1 hhv. 51 % og 49 % i det modtagende selskab (benævnt G4 – senere G2), som stifter et tysk datterselskab (benævnt G8 GMBH), hvortil der overdrages aktivitet fra G6 GmbH, jf. i øvrigt nærmere om den påtænkte transaktion anmodningens pkt. 6.

SKAT har ved en afgørelse af 6. januar 2011 – efter agterskrivelse af 22. november 2010 tilbagekaldt tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver fra H1, som forinden havde afstået sin ejerandel på 49 % i G2 til G1 (G1 børsnoteret og købsoption udnyttet).

Faktiske oplysninger – tilladelsessagen
I anmodningen af 2. december 2009 hedder det angående tilladelse til de skattefri tilførsler bl.a.:

1. Baggrund
H1 og G6 GmbH har i dag en franchise / eneforhandlingsaftale med G1 på det geografisk afgrænsede område Y2-land, Y3-land og Y4-land (markedet).

Aftalen tildeler H1 eksklusiv retten til at sælge varer på markedet og er bl.a. betinget af, at H1 opretholder en tilfredsstillende salgsorganisation, samt at H1 opretholder et vist indkøbsvolumen af varer.

Den 4. maj 2009 underskrev H1 koncernen og G1 koncernen en aftale, hvor parterne beskriver intentioner bag et nyt og udvidet samarbejde, der baseret på en række betingelser skal have virkning pr. 1. januar 2010.

Hovedprincipperne i aftalen er følgende:

  • Samarbejdet etableres i et dansk selskab, der ejes med 49 % af H1 og med 51 % af G1
  • H1 koncernen tilfører G1 relaterede aktiviteter til dette danske selskab
  • G1 koncernen tilfører G1 relaterede Y5-landske og Y6-landske aktiviteter til dette danske selskab

Aftalen omfatter indtil videre distributionsrettighederne til Y2-land, Y3-land, Y4-land, Y5-land og Y6-land, men det kan ikke udelukkes at samarbejdet udvides med nye geografiske områder i takt med G1 koncernens ekspansion primært i syd-og mellemeuropa. En eventuel udvidelse af det geografiske område vil eventuelt kunne udvande H1´s ejerandel.

En nærmere beskrivelse af samarbejdet, herunder hvilke aktiver og passiver, der vil blive overført fra henholdsvis H1 koncernen og G1 koncernen, fremgår af afsnit 4.

2.  G1 koncernen


3.  H1 koncernen

H1 blev stiftet den 5. juni 2003 af ND personligt.

I 2007 gennemførte ND efter ansøgning herom en skattefri anpartsombytning, hvor anparterne i H1 blev indskudt i et nystiftet holdingselskab, der i dag hedder G5. Sagen blev behandlet under … .

Den 7. april 2008 gav SKAT ydermere tilladelse til,

  1. at en overdragelse af i alt 80 % af anparterne i G5 til ND’s 2 børn ikke gav anledning til en ændret vurdering af den skattefrie anpartsbytning og
  2. at parterne skattefrit kunne gennemføre en anpartsombytning og
  3. at parterne efterfølgende skattefrit kunne ophørsspalte det holdingselskab, der opstod ved anpartsombytningen i 3 nye personlige holdingselskaber

Efter disse omstruktureringer kan H1 koncernen skitseres som vist på vedlagte bilag 3.

H1 koncernens hovedaktivitet er salg af varer på det Y2-landske, Y3-landske og Y4-landske marked.

Dette salg er baseret på en franchise/eneforhandler aftale, som H1 har indgået med G1

Forhandleraftalen har følgende hoved-karakteristika:

  • Aftalen er geografisk begrænset til Y2-land, Y3-land og Y4-land
  • Aftalen omfatter det til enhver tid værende produktsortiment som G1 tilbyder
  • H1 koncernen må ikke markedsføre, distribuere eller sælge konkurrerende produkter i markedet
  • H1 er forpligtiget til at opretholde egen salgsorganisation på markedet
  • Produkterne skal markedsføres under G1 navn, varemærke, logo og design mv.
  • H1 er forpligtiget til at indkøbe varer fra G1 for et beløb der forhandles hvert år
  • Aftalen løber i tre år til 1. juli 2011 og kan derefter forlænges med to år ad gangen

Også indenfor det geografiske område hvor H1 har eneforhandlingsaftalen, er salget af varer en succes og H1 koncernen forventer i regnskabsåret 2009 at nå en omsætning på over 800 millioner kroner.

H1 videresælger de varer som selskabet køber hos G2 til søsterselskabet G6 GmbH, der rent fysisk distribuerer varerne fra et logistik-center i Y13-by til koncernens Y2-landske, Y3-landske og Y4-landske forretningsforbindelser.

H1 koncernen har indgået en række sub franchise aftaler med forretningsforbindelser og har herudover en række andre samarbejdsaftaler med varehuse, butikker og andre sælgere af varer på det geografisk afgrænsede område.

4. Det fremtidige samarbejde
Den 4. maj 2009 underskrev repræsentanter for henholdsvis H1 koncernen og G1 koncernen en aftale, hvori parterne beskriver rammerne for et fremtidigt og udvidet samarbejde omkring salg af varer i Y2-land, Y3-land, Y4-land og Y5-land.

Det blev drøftet mellem parterne, at der senere kan blive tilføjet flere geografiske markeder til samarbejdet og parterne er efterfølgende blevet enige om at udvide det geografiske område med Y6-land, der er et marked hvor G1 hidtil ikke har solgt varer.

Parterne er grundlæggende enige om, at

    1. indgå et bindende samarbejde i selskabsform
    2. samarbejdet skal etableres i et nystiftet dansk selskab
    3. samarbejdet skal omfatte de G1 relaterede aktiver og passiver fra H1 koncernen
    4. samarbejdet skal omfatte de G1 relaterede aktiver og passiver på det Y5-landske og Y6-landske marked
    5. H1 koncernen skal eje 49 % af det danske selskab
    6. G1 koncernen skal eje 51 % af det danske selskab
    7. overdragelsen fra H1 koncernen tillige skal omfatte de af konernes medarbejdere, der beskæftiger sig med G1 aktiviteter
    8. H1 koncernens Danske sponsorater indgår ikke i overdragelsen
    9. G1 gennemfører en juridisk og finansiel due diligence af de aktiver og passiver, der overføres fra H1 koncernen
    10. der indgås en sædvanlig aktionæroverenskomst mellem H1 og G1
    11. samarbejdet indledes med virkning fra 1. januar 2010 hvor det fælles selskab påbegynder køb og salg af varer
    12. de nuværende medarbejdere i H1 og G6 GmbH skal varetage distributionen af varer på det relevante marked

5. Den forretningsmæssige begrundelse for samarbejdet
5.1 H1 koncernen
På baggrund af de allerede realiserede resultater med H1’s distribution af G1’s produkter i Y2-land, Y3-land og Y4-land, vurderer anpartshaverne i H1, at det er attraktivt at indlede et endnu tættere samarbejde med G1 og derved få muligheden for at udvide det geografiske område, hvor H1 kan sælge varer.

Parterne har bl.a. drøftet mulighederne for på sigt at udvide markedet endnu mere i takt med G1’s ekspansion på mellem-og sydeuropæiske markeder, og disse drøftelser har medført at det Y6-landske marked også tilføres det fælles ejede selskab.

Det er planen, at H1 via dets indflydelse i det nye selskab og den aftalte opgavefordeling, kommer til at forestå den fremtidige udvikling på de relevante geografiske områder med input og gode råd fra G1.

Anpartshaverne i H1 forventer, at:

a) G1’s medejerskab til selskabets aktiviteter på de geografisk afgrænsende områder,
b) mulighederne for at få udvidet det geografiske område hvor selskabet kan få eneforhandlingsaftaler,
c) tilførslen af ledelsesmæssigeog andre ressourcer fra G1 og G1’s aktionærer.
d) den tættere tilknytning til G1-koncernen,

sammenfattende genererer så store forretningsmæssige og økonomiske synergieffekter, at dette opvejer det forhold, at G1-koncernen fremover kommer til at eje majoriteten i selskabet.

5.2 G1 koncernen

6.  Den påtænkte transaktion
H1 og G1 ønsker som nævnt at indlede samarbejdet i et dansk selskab, der skal ejes af H1 mcd 49 % og af G1 med 51 %.

Det kan ikke afvises, at samarbejdet senere vil blive udvidet ved at G1 indskyder forhandlerrettigheder til yderligere geografiske områder mod eventuelt at opnå større ejerandel i det fælles selskab.

Vi skal i den forbindelse anmode SKAT om at bekræfte, at en eventuel senere forskydning i ejerforholdet som følge af en udvidelse af det geografiske område, ikke er et forhold, der vil skulle anmeldes efterfølgende i relation til nærværende skattefri tilførsler af aktiver eller til de omstruktureringer, der historisk er blevet gennemført af familien ND, NA og NJ.

Det er intentionen at skabe det danske selskab ved en samtidig tilførsel af relevante aktiver og passiver (apportindskud) fra henholdsvis H1 og G1.

Parterne er indbyrdes enige om, at værdiansættelsen af aktiver og passiver fra hver enkelt koncern medfører at ejerskabet bliver som parterne ønsker dette.

I H1 koncernen findes der en række medarbejdere og en række aktiver og passiver i G6 GmbH, der i en skattepligtig transaktion vil blive solgt til et nystiftet datterselskab under G4.

Den ønskede struktur kan skitseres således:

Etableringen af strukturen påtænkes gennemført således:

  1. G4 stiftes pr. l. januar 2010 ved samtidigt apportindskud
  2. G1 og H1 tildeles en ejerandel, der ultimativt bliver 51 % / 49 %
  3. G4 stifter et tysk datterselskab G8 GMBH
  4. G8 GMBH køber G1-relaterede aktiver og passiver af G6 GmbH
  5. G6 Gmbh’s eventuelle provenu fra salget af aktiviteter udloddes til aktionæren
  6. Aktionæren indskyder provenuet via H1 til G4 hvorved den endelige ejerandel på 49 % til H1 og 51 % til G1 fremkommer

Vi henviser til vedlagte regnskabsopstillinger (bilag 1) der viser fordelingen af aktiver og passiver fra henholdsvis G1 og H1. Regnskabsopstillingen indeholder pt. alene regnskabstal for G1 for 2008, samt estimerede regnskabstal for H1 for 2009, ligesom der ikke er udarbejdet vurderingsberetninger e.l. til fastlæggelse af værdien af de immaterielle aktiver. De skitserede regnskabstal er derfor alene foreløbige og vil blive ændret efter færdiggørelsen af årsregnskaber for 2009 og efter at koncernens revisorer har udarbejdet vurderingsberetninger.
…”

Der foreligger herefter mail-korrespondance mellem R1 og SKAT, herunder hedder det i mail til SKAT af 9. december 2009:

”Jeg har en enkelt tilføjelse til faktum i ansøgningen.

  • G1 har som led i aftalen med H1 fået en købsoption gående på retten til under nærmere omstændigheder at kunne købe H1 ud af fællesskabet
  • Denne option skal sikkert ses i lyset af at majoritetsaktionæren i G1 er en kapitalfond, der vil bevare muligheden for at have et 100 % ejeskab af fællesskabet i forbindelse med en eventuel exit til tredjemand.”

I mail fra SKAT af 11. december 2009 (11:38) hedder det:

”Du oplyser i din mail af 9. december 2009 bl.a., at ”G1 har som led i aftalen med H1 fået en købsoption gående på retten til under nærmere omstændigheder at kunne købe H1 ud af fællesskabet.”

Umiddelbart ses der at være et problem i forhold til dine tidligere oplysninger om hensigten med den påtænkte skattefri omstrukturering, idet der ved tilførslen er mulighed for at konvertere en ellers skattepligtig overdragelse af H1-aktivitet til en skattefri overdragelse.

Din oplysning om købsoption synes således ikke at være i overensstemmelse med det oplyste ifølge din mail af 10. juli 2009 (som gengivet i SKATs brev af 12. august 2009, side 3): om at ejerfordelingen H1 – G1 skal være henholdsvis 75 % - 25 % forud for en eventuel senere ”udvanding” ved indskud af yderligere aktiviteter i det fællesejede selskab: ”Hverken ND, NA eller NJ har planer om direkte eller indirekte at sælge deres anparter i H1 eller i det fælles selskab, der oprettes med G1 som medejer indenfor 3 år.”

Du bedes kommentere dette.

2. Vi er interesseret i at få tilsendt kopi af købsoptionsaftalen.”

I mail til SKAT af 11. december 2009 (13:57) hedder det bl.a.:

”Jeg kan oplyse følgende som vi vil redegøre nærmere for på mødet:

  1. Der vil aldrig ske et enkeltstående salg af det nye selskab. Hvis der sker et salg er det hele G1 koncernen inc. øvrige salgsselskaber, produktionsselskaber mm, der vil blive solgt
  2. Der eksisterer allerede i dag flere muligheder for skattefrie salg, da aktierne har været ejet i mere end 3 år indtil flere steder i koncernen. Tilførslen giver os ikke nogen skattefrie muligheder som ikke allerede eksisterer. Skattereformen vil kun yderligere give muligheder, men det er ikke intentionen at sælge
  3. H1 koncernen har ingen salgsoption og kan derfor ikke vælge at sælge, hvilket heller ikke er intentionen. Det er alene G1 som har en option”

I mail til SKAT af 14. december 2009 (09:58) som svar på mail af 14. december 2009 (08:58), hvori SKAT udbad sig 1) den oprindelige eneforhandleraftale mellem G1 og H1, 2) den nye aftale mellem G1 og Fællesselskabet eller en nærmere beskrivelse af vilkårene for denne samt 3) den option, der er indgået mellem G1 og H1 eller en nærmere beskrivelse af vilkårene for denne hedder det:

”Jeg sender dig de relevante informationer som udbedt i din seneste mail og må starte med at korrigere mig selv. I fredags blev den endelige option udfærdiget og H1 har faktisk nu fået en salgsoption.
Imidlertid burde dette efter vores opfattelse ikke få betydning for Jeres afgørelse.

Oprindelig master franchise agreement og subfranchise agreement

  • Oprindeligt er der mellem G2 og H1/G6 GmbH indgået en eneforhandleraftale for de tysk talende lande
  • Som det fremgår af aftalen kan G1 opsige H1 med 3 års varsel regnet fra tidspunktet for underskrivelsen af aftalen

Addendum til franchise aftaler

  • Som det fremgår af tillægget til den oprindelige aftale, er aftaleparten nu G1
  • Herudover fremgår det, at parterne nu har udvidet aftalen til at gælde i 10 år regnet fra 1. januar 2010

Shareholders agreement

  • Optionsaftalen er beskrevet i aktionæroverenskomsten afsnit 14
  • Denne skal læses i forbindelse med afsnit 13
  • Af afsnit 13 fremgår, at aktionærerne i G1 kan beslutte en exit af hele G1 gruppen inkl. det nye fællesejede selskab
  • En exit er defineret som et helt eller majoritets salg eller en børsnotering
  • I forbindelse med en exit har G1 en calloption (købsoption) på samtlige H1’s aktier i det fælles selskab
  • Tilsvarende er det nu kommet ind, at H1 har en put option på også at kunne sælge aktierne i det fælles selskab i forbindelse med en exit

Vores bemærkninger

  • Som det fremgår har parterne intentionerne om at udvide samarbejdet og har derfor også forlænget aftalen til at gælde i 10 år fra 1. januar 2010
  • Dette er og bliver den forretningsmæssige begrundelse for tilførslen
  • Det forhold, at parterne har en modgående option er kun forretningsmæssigt begrundet og ganske naturligt
  • Hvis aktionærerne i G1 skulle sælge G1 koncernen er det kun naturligt, at G1 betinger sig, at kunne købe samtlige H1 aktier i det fælles selskab
  • I modsat fald ville en eventuel køber være forpligtiget til at have en minoritetsaktionær i det fælles selskab, hvilket kan begrænse mulighederne/prisen for en cxit
  • Omvendt er det kun naturligt, at H1 også vil have muligheden for at kunne sælge hvis hele G1 koncernen bliver solgt
  • Det er derfor fuldt forretningsmæssigt begrundet, at der eksisterer sådanne optioner
  • Der vil som nævnt i min mail i fredags aldrig ske et enkeltstående salg af det nye fællesselskab
  • Et eventuelt salg vil udelukkende ske som et totalsalg af G1 koncernen
  • Det er ikke givet, at optionerne vil blive udnyttede i forbindelse med et salg af G1 koncernen
  • En potentiel køber vil selvsagt vurdere om familien ND, NA og NJ (aktionærerne H1) er sådanne nøglepersoner som man vil beholde i koncernen
  • Hvis de vurderes at være nøglepersoner er det ikke givet at en af optionerne i det hele taget vil blive udnyttet, men at familien ND, NA og NJ forbliver aktionærer i det fælles selskab
  • Imidlertid må jeg gentage, at det ikke er parternes intention at sælge og at der ikke os bekendt er nogen igangværende drøftelser om et salg

Betydning af G3 som flertalsaktionær

  • G3 er en Dansk kapitalfond
  • Kapitalfonde har som udgangspunkt altid er salgsønske
  • Inden et eventuelt salg vil kapitalfonden dog altid forsøge at forøge værdierne i en given investering
  • Også for så vidt angår G1 har G3 iværksat en lang række tiltag, der alt andet lige har forøget værdierne i G1 koncernen
  • Overordnet har intentionen været at udbrede G1 varemærket til en lang række lande hvor G1 i dag ikke har salg
  • Herudover opkøbes nuværende distributører og der indledes nærmere samarbejde med andre distributører (som H1) for herigennem at forøge salget på eksisterende markeder
  • G3’s arbejde med G1 koncernen er kun i den indledende fase
  • Samarbejdet med H1 er desuden udvidet til at skulle gælde i en 10 års periode, hvilket ikke ville give mening hvis G3 havde en umiddelbar intention om et frasalg
  • Imidlertid er det nok ikke sandsynligt at G3 forbliver aktionær i G1, men vi ser ikke at der indenfor en periode på de næste 3 år sker et salg

Vi vil gerne have lejlighed til at drøfte dette nærmere med Jer om nødvendigt.”

I senere mail til SKAT af ligeledes 14. december 2009 (10:57) hedder det (”Daniells artikel” er art i TfS 2009,928):

”Blot for god ordens skyld kan jeg yderligere nævne, at G1 koncernen absolut ser familien ND, NA og NJ og især NJ som en nøgleperson.

Der er derfor lavet nye ansættelseskontrakter med parterne indeholdende loyalitetsaftaler og konkurrenceklausuler.

Det er NJ, der primært både skal fortsætte udviklingen på de eksisterende tysktalende markeder og skal udvikle de nye markeder, der kommer ind under det fælles selskab.

Han er derfor meget essentiel for G1 koncernens aktiviteter på de nævne markeder.

Hvis intentionerne var at sælge det nye selskab ville G1 aldrig have gennemført de transaktioner som nu iværksættes, men ville i stedet have opsagt H1 og selv overtaget disse lukrative markeder.

Jeg har læst Daniells artikel og har også tidligere “advaret” vores kunder om at der nok kom et anmeldelsesvilkår som følge af skattereformen.

Hvis vi kan få undtaget en række forretningsmæssigt begrundede transaktioner i et anmeldelsesvilkår så kan vi sagtens leve med det.

Lad os tage den diskussion når vi har fået afklaret om vi kan få de 2 tilladelser.”

SKAT har i tilknytning til mødeafholdelse den 17. december 2009 bedt rådgiver oplyse nærmere om skattemæssige konsekvenser, såfremt H1 foretager en skattepligtig overdragelse af dets ejendomme og værdipapirer (dvs. aktiver, der ifølge ansøgningen ikke tilføres fra H1 til det nystiftede selskab). Det fremgår sammenfattende af rådgivers svar i mail af 17. december 2009, at det både er H1’s og R1’s opfattelse, at der ikke fremkommer en skat, hvis H1 solgte disse aktiver ud af koncernen.

Om mødet den 17. december 2009 hedder det i øvrigt i bemærkninger af 14. december 2010 fra R2 til SKATs agterskrivelse i tilbagekaldelsessagen:

”R1 gennemgik på mødet en power-point præsentation. Præsentationen er vedlagt som bilag 2. Eksistensen af G17´ call-option og muligheden for, at G17 ved f.eks. en børsnotering eventuelt ville udnytte sin call-option, omtales i præsentationen. Herudover fremgår det af præsentationen, at H1 gerne ser, at visse transaktioner undtages fra et eventuelt anmeldelsesvilkår, herunder f.eks. G17 udnyttelse af call-optionen.

Samme dag efter mødet modtog R1 SKATs bekræftelse på, at tilladelsen kunne gives uden særlige vilkår. Mail dateret den 17. december 2009 … vedlægges som bilag 3. Den 18. december 2009 udstedte SKAT tilladelsen uden anmeldelsesvilkår.”

I SKATs mail af 17. december 2009 (13:33) hedder det: ”Det er ikke nødvendigt med et møde i morgen – vi er positive mht. tilladelse uden særlige vilkår….”

Power-point præsentationen ”G17 – H1 2 simultane tilførsler af aktiver” – nævnt i bemærkningerne af 14. december 2010 til SKAT, jf. foran omhandler i hovedpunkter følgende: (13/ub33)

    1. G3´s rolle
    2. G3´s konkrete tiltag på G1 investeringen
    3. Nuværende samarbejde med H1
    4. Fremtidigt samarbejde med H1
    5. Forretningsmæssige betragtninger
    6. Skattemæssige betragtninger.

Under pkt. ”1.5. Exit planlægning” hedder det:

  • Exit når målene i strategiplanen er nået
  • Beslutte sammen med ledelsen hvem der fremadrettet er bedste ejere
  • En exit konkretiserer værdien af de tiltag som er defineret i strategiplan
  • Exit muligheder i form af fx:
  • Børsnotering
  • Salg til industriel køber
  • Salg til anden finansiel investor

Under pkt. 5. Forretningsmæssige betragtningerhedder det:

  • G1 Strategiplan:
  • Fortsat ekspansion på nye markeder
  • Styrkelse af tilstedeværelse på eksisterende markeder
  • Udvidelse af produktionskapacitet
  • H1 Strategiplan:
  • Tættere tilknytning til G1
  • Udvidelse af aftalen med nye markeder
  • Udvidelse af tidshorisonten til 10 år
  • Tilførslen af ledelsesmæssige sparringsmuligheder
  • Ønske om garanti for ikke at blive købt ud inden 2014. Kompromis med earn-out
  • Aftalen sikrer opfyldelsen af både G1 og H1’s strategiplan
  • G3 driver ikke varervirksomhed
  • Derfor vil G1 på et tidspunkt blive solgt
  • Dette vil realistisk set også ske i 10 års perioden
  • Ingen ved om den nye køber ønsker at bevare H1 som aktionær
  • Ingen ved om den nye køber ønsker at bevare NJ /direktør
  • Drag along – tag along sikrer flexibilitet
  • H1 kan ikke sælge før exit
  • H1 kan handles ud hvis den nye køber ønsker/kræver dette
  • H1 stilles som om de var inde indtil 2014 som modvægt til at      de ikke sikres at kunne blive til 2014

Under pkt. ”6. Skattemæssige betragtninger” hedder (side 3-5):

  • H1 kan hverken direkte eller indirekte sælges
  • H1’s G1 aktiviteter kan hverken direkte eller indirekte sælges
  • Det nye selskab kan hverken direkte eller indirekte sælges enkeltstående
  • Det nye selskab vil aldrig blive solgt som enkeltstående selskab
  • Det nye selskabs aktivitet kan hverken direkte eller indirekte sælges enkeltstående
  • Det nye selskabs aktivitet vil aldrig blive solgt enkeltstående
  • SKATs skrækscenarie er derfor kun realistisk ved en overordnet exit og kun hvis G1 ser sig nødsaget til at udnytte optionen
  • Hvis G1 ikke ønskede samarbejdet med H1 havde de opsagt H1 som distributør efter den ”billige” nugældende aftale
  • Familien ND, NA og NJ er gode forretningsfolk og G1 er af den klare opfattelse, at det er forretningsmæssigt rigtigt for G1 at bevare familien ND, NA og NJ tilknyttet
  • For familien ND, NA og NJ er der både forretningsmæssigt og økonomisk incitament til at blive indenfor i G1 koncernen
  • De stilles under alle omstændigheder økonomisk som om de var med til 2014 uagtet hvad der sker contra risikoen for at blive opsagt med virkning fra 2011
  • SKAT bør ikke begrænse muligheden for en overordnet exit af G1
  • SKAT bør derfor ikke begrænse udnyttelsen af option, hvis det sker ved en overordnet exit
  • Udnyttelsen af option bør være skattefri da datterselskabsaktier
  • Kan anmeldelsesvilkår om fællesskabet konkretiseres?
  • Enhver overdragelse, der sker ved en overordnet exit bør ikke anmeldelse
  • Enhver overdragelse, der sker ved en overordnet exit bør være skattefri
  • Enhver overdragelse, der sker ved en overordnet exit bør ikke berøre tidligere tilladelser
  • Anmeldelsesperiode i 1 år eller 3 år?

-  H1 kan principielt men ikke reelt sælges skattefrit i 2010 efter udløb af anmeldelsesvilkår
-  G1 kan sælges skattefrit i dag
-  Rimelighed hvis der fastsættes 3 års vilkår?

I Shareholders Agreement (final Draft 11. December 2009), som blev sendt til SKAT ved mail af 14. december 2009, hedder det bl.a. (”Company” betyder G4):

14.

Call and Put Options 

14.1

Option Shares

The Call and Put Options apply for all and not a part of the shares in the Company owned by H1 at the time of the exercise of the Call and Put Option (The “Option Shares)

14.2

Call Option

14.2.1

H1 hereby grants to G1 or its nominee an irrevocable right to acquire the Option Shares in the event of an Exit (the “Call Option”)

14.3

Put Option

14.3.1

G1 hereby grants to H1 an irrevocable right to sell the Option Shares to G1 or its nominee in the event of an Exit (the “Put Option”)

14.4

Exercise of Call Option and Put Option

14.4.1

The Call Option and the Put Option, as the case may be, may be exercised at any time during the period commencing on the date where G1 gives written notice to H1 of its intention to Exit and until and including the date being two (2) weeks after Exit. Any exercise of the Call Option or the Put Option, as the case may be, under this Clause 14.4.1, shall be subject to and contingent upon the Exit actually being completed.

14.4.2

Once a notice of exercise of the Call Option or the Put Option, as the case may be, has been given, such notice may not be withdrawn except with the written consent of the other Party.

14.5

Call Option and Put Option Purchase Prices

14.5.1

The purchase price for the Option Shares (the “Option Purchase Price” shall be calculated in accordance with the formula set forth in the enclosed Schedule 14.5.1. If the Call Option or Put Option is exercised on or before 31. December 2014 the Option Purchase Price shall consist of (i) a cash payment of DKK 400.000.000 (the “Cash Payment”) and (ii) an earn out payment (the “Earn Out Payment”) calculated in accordance with the formula set forth in schedule 14.5.1 less the Cash Payment.

14.5.2

The calculation of the Option Purchase Price shall be delivered by G1 to H1 within two (2) weeks from the date of the delivery of the notice to exercise the Call Option or Put Option as the case may be. If the Option Purchase Price includes Earn Out Payment, cf. Clause 14.5.1, the calculation of the Earn Out Payment shall be delivered by G1 to H1 on or before 31 March 2015.

Faktiske oplysninger – tilbagekaldelsessagen
H1 har – efter tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver af 18. december 2009 – solgt sin ejerandel på 49 % i det modtagende selskab, jf. herved at G1 i forbindelse med en børsnotering har udnyttet sin købsoption, som er beskrevet i Shareholders Agreement punkt 14.

SKATs rettede ved brev af 14. oktober 2010 henvendelse til H1 angående tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver af 18. december 2009. I brevet hedder det:

”SKAT … henviser til SKATs brev af 18. december 2009 om tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver, jf. fusionsskattelovens §§ 15 c og 15 d (i sagsnr. …) og SKATs præcisering ved brev af 31. maj 2010 (i samme sagsnr.).

Ved ovennævnte afgørelse meddelte SKAT tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver fra H1 og G1 til et fællesejet, nystiftet selskab pr. 1. januar 2010, jf. fusionsskattelovens §§ 15 c og 15 d. Det nystiftede selskab ejes ifølge tilladelsen af H1 og G17 med henholdsvis 49 % og 51 %.

Tilladelsen blev meddelt på baggrund af de konkrete sagsoplysninger. Som forretningsmæssig begrundelse for tilførslen var således bl.a. oplyst, at H1 via dets indflydelse i det nye, modtagende selskab (G2) og den aftalte opgavefordeling, kommer til at forestå den fremtidige udvikling på de relevante geografiske områder med input og gode råd fra G1.

Ifølge tilladelsens sagsfremstilling (side 11) fremgik bl.a., at rådgiver (R1 A/S) havde oplyst, at ”det er ikke parternes intention at sælge og at der ikke os bekendt er nogen igangværende drøftelser om et salg”.

SKAT er gennem nyhedsmedierne blevet bekendt med bl.a. følgende:

Jf. avisen onsdag den 8. september 2010 er administrerende direktør OM, G17 citeret for følgende til avisen:

Vi køber de 49 % i forbindelse med en børsintroduktion. Vi betaler en del af pengene nu, og resten forfalder senere. Den endelige pris, som vil ændre sig fra de 820 mio. kr., afhænger af performance i selskabet fremadrettet

I samme artikel fremgår følgende:
Det var i går ikke muligt at træffe NJ telefonisk for en kommentar, men han medgiver i en e-mail til avisen, at det endelige beløb, han og H1 ender med at få ud af salget af de 49 %, kan ende ”væsentlig højere end de 820 mio. kr.”, som aktieposten står værdiansat til.

SKAT skal på ovennævnte baggrund bede om jeres bemærkninger til ovenstående, da det refererede fra tilladelsens sagsfremstilling umiddelbart ses at være i uoverensstemmelse med det citerede fra avisartiklen.”

R2 er ved brev 5. november 2010 fremkommet med følgende bemærkninger til SKATs henvendelse af 14. oktober 2010 på vegne af H1:

”Indledningsvis kan vi oplyse, at det er korrekt, at G1 i forbindelse med den netop gennemførte børsnotering har udnyttet sin købsoption på samtlige H1´ aktier i det fælles ejede selskab G2. H1 har herefter afstået sin ejerandel på 49 % i G2.

Som anført i Deres brev henviser De til, at selskabets rådgiver R1 i tilknytning til ansøgningen oplyste, at ”det er ikke parternes intention at sælge, og at der ikke os bekendt er nogen igangværende drøftelser om et salg”. Vi kan oplyse, at dette udsagn var fuldstændig korrekt i forhold til H1´ intentioner og viden.

I forbindelse med den skattefrie tilførsel af aktiver fik parterne gensidigt optioner på, at G1 kunne købe H1´s aktier i tilfælde af en børsintroduktion af G1. H1 regnede imidlertid først med, at en eventuel børsnotering af G1 ville finde sted, efter at samarbejdet havde fungeret i flere år, og bla. det nye Y6-landske marked havde haft mulighed for at udvikle sig. H1 lagde netop vægt på, at det nye selskab, G2, fik en 10-årig eneforhandleraftale, således at man var sikret et langvarigt samarbejde. Det kom således særdeles overraskende for H1, at G1 fik mulighed for at blive børsnoteret så kort tid efter at det fælles selskab var etableret. Noget tyder på, at der tilsyneladende har vist sig en historisk og helt enestående mulighed for at gennemføre en børsnotering af G1, som H1 hverken var bekendt med eller kunne forestille sig, og som derfor heller ikke afspejler sig i den optionspris, som H1´ aktier i det fælles selskab har kunnet overtages for.

Det kan i tilknytning hertil oplyses

  • at købsoptionen var beskrevet i den til SKAT fremsendte Shareholders Agreement punkt 14,
  • at der i mail af 14. december 2009 blev redegjort for, at parterne har optioner, og at det ikke kunne udelukkes at en eller begge parter ville udnytte optionen i forbindelse med en børsnotering
  • at det er G1, der har gjort deres købsoption gældende, og ikke H1, der har gjort deres salgsoption gældende,
  • at det ikke har været H1´ ønske eller intention at sælge aktierne i G2, og at H1 ikke har haft indflydelse på, at G1 har gjort købsoptionen gældende,
  • at medarbejderne i H1-koncernen, herunder NJ, NA og ND, fortsat arbejder i G2 og deltager i videreudviklingen af selskabet,
  • at de tidligere H1 medarbejdere fortsat forventes at komme til at forestå den fremtidige udvikling af G2, og
  • at der fortsat er den samme grundlæggende begrundelse for samarbejdet mellem H1 og G1 som forudsat i ansøgningen.

Endvidere tillader vi os at gøre opmærksom på, at den af SKAT meddelte tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver fra henholdsvis H1 og G1 til et fællesejet, nystiftet selskab ikke indeholdt vilkår om anmeldelse af væsentlige ændringer i de forudsætninger, der lå til grund for ansøgningen.

Såfremt De måtte have behov for yderligere information, er De velkommen til at kontakte undertegnede.”

I SKATs agterskrivelse af 22. november 2010 om tilbagekaldelsen af tilladelsen, som er gengivet i sagsfremstillingen side 16-20, anføres indledningsvis:

lndledningsvist skal SKAT gøre opmærksom på, at et anmeldelsesvilkår ikke er en betingelse for SKATs mulighed for efterfølgende at tilbagekalde en tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver. Af nyere dato kan der henvises til Østre Landsrets dom i SKM2009.91.ØLR.

At der ikke stilles anmeldelsesvilkår er således ikke ensbetydende med, at der efterfølgende kan disponeres uden konsekvenser for den meddelte tilladelse, hvilket R1, som var rådgiver for H1 i forbindelse med ansøgningen også var klar over, jf. deres mail af 14. december 2009 (gengivet ovenfor under sagsfremstillingen), hvori der henvises til Daniell Rosenlunds artikel i TfS 2009. 928.

At der i den konkrete sag ikke er stillet anmeldelsesvilkår skal derfor alene opfattes sådan, at risikoen for at der disponeres i strid med grundlaget for opretholdelse af tilladelsen uden at SKAT selv bliver opmærksom på det eller at selskabet selv af egen vilje orienterer SKAT herom, er anset for at være minimal.

SKAT oplyste telefonisk den 1. december 2010 til R2, at ”det var vigtigt at de forstod, at SKAT ikke påstod at der var afgivet urigtige oplysninger i forbindelse med tilladelsen, men at det alene var på baggrund af senere indtrufne omstændigheder, at tilladelsen agtedes tilbagekaldt”, jf. SKATs sagsfremstilling i tilbagekaldelsessagen, side 20.

Ligeledes ved den 1. december 2010 ved mail meddelte SKAT, at forslaget til afgørelse blev fastholdt, hvor SKAT forinden på ny havde gennemgået praksis, jf. vedhæftet notat, som er indarbejdet i sagsfremstillingen, side 21-24.

I indlæg til Landsskatteretten af 1. marts 2013 har repræsentanten redegjort for det faktiske sagsforløb fra 2004, hvor samarbejdet om salg af G1-varer startede, og til 20. december 2012, hvor SKAT har forhøjet H1’s indkomst som følge af tilbagekaldelsen af tilladelsen, jf. nærmere indlægget pkt. 1. – pkt. 30. Det forudgående forløb frem til SKATs tilladelse af 18. december 2009 til skattefri tilførsel af aktiver anses relevant for vurderingen af klagesagen.

I repræsentantens senere indlæg af 23. august 2013 er det oplyst, at det modtagende selskab (G2) blev stiftet den 15. december 2009 (1. regnskabsperiode 15.12.2009 – 31.12.2010), jf. sammenskrevet resume fra Erhvervsog Selskabsstyrelsen udskrevet den 8. september 2010), og at aftalen om overdragelsen blev - ”closed” den 5. januar 2010, jf. ”Closing Memorandum”.

Den 1. september 2010 blev der afholdt generalforsamling i G2, hvor aktiekapitalen på nom. 500.000 kr. blev forhøjet først med 499.999 kr. til nom. 999.999 kr. og derefter med nom. 1 kr. til nom. 1 mio. kr. Den første forhøjelse tegnes af selskabets eksisterende aktionærer G1 nom. 255.000 kr. og H1 nom. 244.999 kr. til kurs 163.165,6325 svarende til et samlet tegningsbeløb på 815.826.531 kr. Kapitalforhøjelsen på nom. 1 kr. tegnes af H1 til tegningskurs 7.441.500 svarende til et tegningsbeløb 74.415 kr., jf. to referater fra ekstraordinær generalforsamling samt ”Completion Agreement” af 1. september 2010. Dette skete efter at der var foretaget vurderingsberetning og papirarbejdet var på plads, jf. herved vurderingsberetning og overtagelsesbalance pr. 5. januar 2010 vedlagt R3’s brev af 1. september 2010 til R4.

Der blev formelt orienteret om udnyttelsen af optionen den 11. september 2010, jf. ”Conditional Share Sale and Purchase Agreement”, pkt. 3.1, hvor der blev indgået betinget aftale om overdragelse (betinget af børsnoteringen af G1). Forinden blev familien ND, NA og NJ på et møde den 9. april 2010 mundtligt orienteret om G1’s ejeres planer om børsintroduktion af G1 og udnyttelse af optionen til at købe H1’s aktier i det modtagende selskab (G2). Udkast til aftalen nævnt foran blev sendt til NA i mail 28. april 2010. Parterne gennemførte overdragelsen ved closing Memorandum af 8. oktober 2010 – dvs. umiddelbart efter børsnoteringen af G1 den 5. oktober 2010.

G1’s planer om at børsnotere G1 og i den forbindelse udnytte optionen til at købe H1’s aktier i det modtagende selskab (G2) kom som en overraskelse for ND, NA og NJ/H1. Uanset at familien ND, NA og NJ og navnlig NJ samt H1 har været meget medieeksponerede fra 2006/07, så var de alligevel alene mindretalsaktionærer i G2, som blot var et af en række datterselskaber i G1koncernen, jf. herved uddrag af børsprospekt vedrørende børsnoteringen af G1.

Ejerne af G1, G9 (tidligere G7) ejede samtlige 125.500.000 aktier i G1, da 44.552.909 aktier heraf samt nytegnede 3.428.571 aktier blev udbudt på børsen og solgt/tegnet til kurs 225 pr. aktie (svarende til 10.795.833.000 kr.) (225,50). Ingen af medlemmerne af familien ND, NA og NJ har været involveret i G9´s og dermed vel i realiteten G3´overvejelser eller beslutning om børsnotering af G1 og som det mindste i det mere i den forbindelse – udnyttelse af købsoptionen overfor H1 til køb af aktierne i G2 ved samme lejlighed.

SKATs afgørelse
SKAT – som ved afgørelse af 18. december 2009 gav tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver fra H1 og G1 til G2 – meddelte ved den påklagede afgørelse af 6. januar 2011, at tilladelsen tilbagekaldes for så vidt angår tilførsel af aktiver fra H1. Under ”Afgørelse” hedder det:

Der henvises til begrundelsen nedenfor.

Afgørelsen er truffet med hjemmel i fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, 2. pkt. og fusionsdirektivets art. 11.

SKAT skal med henvisning til afskrivningslovens § 45, stk. 2, henlede opmærksomheden på, at H1 skal rette henvendelse til G2 med henblik på skriftligt at aftale den i bestemmelsen krævede fordeling af den samlede kontantomregnede salgssum på de aktiver, der er omfattet af overdragelsen. Der skal i den anledning henvises til Ligningsvejledningen 2010-2, E.C.1.2 Opgørelse af anskaffelsesog afståelsessummer.

Den udarbejdede aftale om fordelingen af salgssummen bedes vedlagt selvangivelsen for salgsåret.”

SKATs afgørelse af 6. januar 2011 er truffet i overensstemmelse med SKATs agterskrivelse af 22. november 2010, hvori det bl.a. hedder:

SKAT begrundelse for tilbagekaldelsen
SKAT finder ud fra en konkret vurdering af de i sagen nu foreliggende oplysninger, at det beskyttelsesværdige formål (den forretningsmæssige baggrund) med tilførslen ikke længere kan anses for at være til stede.

Formålet med den skattefrie tilførsel af aktiver fra H1 var at skabe rammerne for et fremtidigt samarbejde med G1-koncernen i et fælles ejet selskab.

Efter børsintroduktionen har G1-koncernen imidlertid valgt at udnytte sin køberet til H1’s 49 pct., aktier i det fælles selskab, hvorfor der ikke længere består et beskyttelsesværdigt formål med den skattefrie tilførsel af aktiver.

Der er herved henset til den korte tid der er gået fra tilførslens gennemførelse til udnyttelsen af køberetten.

Den skattefrie tilførsel af aktiver vil herefter alene medføre, at H1 har afstået sin aktivitet uden at der samtidig sker afståelsesbeskatning.

Det er herefter SKATs opfattelse, at grundlaget for at opretholde tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver fra H1, ikke længere er til stede.

Reglerne om skattefri tilførsel af aktiver er ikke udformet med henblik på udelukkende at foretage sådanne skattebesparende transaktioner. Reglerne må forbeholdes forsvarlige økonomiske betragtninger, jf. fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a. Disse er i bestemmelsen eksemplificeret som omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber der deltager i transaktionen.

Det er SKAT opfattelse, at en tilførsel af aktiver, der hovedsageligt har til formål at udskyde eller undgå beskatning, ikke kan betragtes som en omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i selskabet.

At afståelsen af vederlagsaktierne, og grundlaget herfor, først er konstateret efter gennemførelsen af den skattefrie tilførsel af aktiver ændrer ikke på, at de beskyttelsesværdige formål med den skattefrie tilførsel af aktiver, i sin helhed er bortfaldet.

Herved er der også henset til præmis 47 i EF-Domstolens afgørelse i sag C-28/95. hvorefter begrebet “forsvarlige økonomiske betragtninger” er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en rent skattemæssig fordel.

En opretholdelse af tilladelsen vil således alene varetage en udskydelse, eller undgåelse, beskatningen som nævnt ovenfor.”

SKAT som har fundet, at der ikke længere består et beskyttelsesværdigt hensyn for at opretholde tilladelsen, og at i øvrigt ikke ses at foreligge afgørende grunde, der taler imod en tilbagekaldelse har uddybet begrundelsen i sagsfremstillingen i den påklagede afgørelse side 30-36. Herunder hedder det bl.a.:

”Konkret vurdering
Når SKAT modtager en ansøgning om tilladelse til f.eks. skattefri tilførsel af aktiver, foretages der en konkret vurdering af hvad hovedformålet er.

Vurderingen foretages ud fra en samlet vurdering af samtlige oplysninger i sagen.

I forhold til den konkrete sag stiller SKAT heller ikke spørgsmål ved om afgørelsen blev truffet på det rigtige grundlag.

Det er alene den efterfølgende udnyttelse af køberetten, der som en bristende forudsætning, efter SKATs opfattelse er tilstrækkelig til, at tilbagekalde tilladelsen.

Formålet med fusionsdirektivet
Fusionsdirektivets regler om skattefri tilførsel af aktiver skal varetage det formål, at selskaber kan indgå fusionslignende samarbejder mv. uden at der i forbindelse med etableringen af samarbejdet udløses skat. Successionsreglerne er med til, at udskyde skatten til et senere tidspunkt, hvor de pågældende aktiver måtte blive afstået af det modtagende selskab.

Det skal i den anledning bemærkes, at tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver, ikke er en afgørelse om eliminering eller fritagelse for skatter, men en afgørelse om udskydelse af skatter, jf. reglernes bestemmelser om succession i anskaffelsestid og -sum for de tilførte aktiver og passiver.

Det forhold, at de nationale skatteregler i øvrigt, måtte medføre at skatten på sigt helt kan elimineres, kan ikke i sig selv indgå som en selvstændig begrundelse for at nægte en tilladelse, og er således sekundært i forhold til formålet med reglerne om skattefri tilførsel af aktiver, som skal sikre at selskaber ikke belastes unødigt likviditetsmæssigt ved f.eks. indgåelse af fusionslignende samarbejder.

Det er kun hvor der ikke foreligger et beskyttelsesværdigt formål med den pågældende tilførsel af aktiver, at skatteudskydelsen eller skatteundgåelsen, står tilbage som det eneste der konkret opnås ved dispositionen.

Anmeldelsesvilkåret
For aktieombytningers vedkommende, stilles der i praksis altid et anmeldelsesvilkår, som går ud på, at efterfølgende dispositioner i et nærmere omfang, skal anmeldes før de gennemføres med henblik på at SKAT kan tage stilling til om de påvirker tilladelsen. Hvis der ikke er mulighed for at anmelde dem før gennemførslen skal de anmeldes hurtigst muligt.

På aktieombytningsområdet er der talrig praksis for, at efterfølgende dispositioner, og især påtænkte frasalg, ville medføre tilbagekaldelse af en tilladelse, såfremt de blev gennemført.

For spaltninger og tilførsler har der ikke været praksis for at stille samme anmeldelsesvilkår. Dette har skatteministeren dog i bemærkningerne til Forårspakke 2.0 bedt SKAT om at gøre fremover i forhold til skattefrie tilførsler af aktiver.

Anmeldelsesvilkåret opfattes hos rådgiverne som en byrde, og søger derfor nogen gange om at det ikke stilles, med den begrundelse, at det ikke kan anses for proportionalt, eller søger om at det indskrænkes til kun at gælde særligt opregnede dispositioner eller ikke at gælde særligt opregnede dispositioner.

SKAT vurderer konkret fra sag til sag om et anmeldelsesvilkår er nødvendigt, og i hvilken udstrækning.

Det skal bemærkes, at i de tilladelser, hvor der ikke stilles anmeldelsesvilkår, er der praksis for, at selskaberne eller deres rådgiver alligevel anmelder påtænkte dispositioner, med henblik på at få SKATs stillingtagen til, om de vil påvirke tilladelsen.

Landsskatteretten har i sin kendelse gengivet i SKM2004.283.LSR taget stilling til berettigelsen af og proportionaliteten i at der stilles anmeldelsesvilkår.


Tilbagekaldelse hvor der er stillet vilkår


Tilbagekaldelse hvor der ikke er stillet vilkår
Der foreligger kun meget begrænset offentliggjort praksis om tilbagekaldelser af tilladelser til skattefrie omstruktureringer i sager hvor der ikke er stillet anmeldelsesvilkår. Langt de fleste af dem der findes angår tilbagekaldelse på baggrund af urigtige forudsætninger. Altså tilfælde hvor oplysninger enten har været forholdt SKAT, eller der har været fremlagt urigtige oplysninger.

Den eneste offentliggjorte sag der findes på området er afgørelsen fra Østre Landsret, som er gengivet i SKM2009.91.ØLR. Sagen vedrørte, som i den konkrete sag, en skattefri tilførsel af aktiver fra to selskaber til et fælles selskab. Der var mellem parterne indgået en aftale om forlods udbytteret for det ene af de to indskydende selskaber.

Oprindeligt havde SKAT tilbagekaldt tilladelsen med den begrundelse, at en efterfølgende udlodning, kort eller tilførslen, der oversteg det modtagende selskabs resultat måtte anses for at være kontantvederlag.

Landsskatteretten stadfæstede i øvrigt SKATs tilbagekaldelse i sin kendelse gengivet i SKM2005.87.LSR.

EF-domstolen havde i mellemtiden haft lejlighed til at udtale sig i en anden sag TfS 2007, 975 (Hans Markus Koefoed, C-321/05, SKM2007.843.DEP), og kom til den konklusion, at en efterfølgende udlodning kun kunne anses for at være en integreret del af en tilførsel af aktiver, og dermed kunne anses for kontant vederlag, hvis der forelå en bindende aftale herom på tilførselstidspunktet.

Østre Landsret konkluderede derfor korrekt, at dette ikke kunne anses for at have været tilfældet, og tilladelsen måtte derfor oprindeligt være givet på et rigtigt grundlag, da aftalen om forlods udbytteret havde været fremlagt for SKAT.

Landsretten opretholdt alligevel tilbagekaldelsen, idet retten anså den gennemførte udlodning efter de foreliggende oplysninger ikke kunne antages at have haft en forretningsmæssig baggrund, og tilbagekaldelsen må derfor være sket på baggrund af bristende forudsætninger.

Det var således ikke eksistensen af den forlods udbytteret, som var SKAT bekendt, der medførte tilbagekaldelsen, men at den blev udnyttet som den blev, kort efter gennemførelsen af tilførslerne.

I den anledning skal det bemærkes, at der er talrig praksis om sager hvor der foreligger en forlods udbytteret. I disse sager er en sådan aftale i sig selv ikke til hinder for en tilladelse eller i øvrigt, at der anses for at foreligge kontant udligningssum.

Landsretten siger videre, at det derimod måtte antages, at det var et hovedformål bag aftalen at opnå skatteundgåelse i forbindelse med en omgåelse af fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2.

Hjemmel for tilbagekaldelse
Omkring hjemlen til at tilbagekalde en tilladelse, kan der også henvises til dommen fra Østre Landsret, idet Landsretten udtalte, at principperne i fusionsskattedirektivets artikel 11, finder anvendelse ved tilladelser til skattefri tilførsel af aktiver, og tilsvarende må finde anvendelse ved tilbagekaldelser af sådanne tilladelser. Landsretten var således enig med skattemyndighederne i, at tilbagekaldelse kunne ske med henvisning til principperne i fusionsskattedirektivets artikel 11.

Det forudsættes i den anledning, at Østre Landsrets dom er i overensstemmelse med de almindelige retsgrundsætninger om tilbagekaldelse af begunstigende forvaltningsakter.

Det er i øvrigt også i tidligere sager alment accepteret i offentliggjort praksis fra både Landsskatteretten og domstolene, at fusionsskattedirektivets artikel 11 er tilstrækkelig hjemmel for tilbagekaldelser.

Landsretten anførte endelig, at sagsøgeren også måtte antages at have haft kendskab til de forhold, der bevirkede, at den forlods udlodning (altså ikke selve aftalen, men den gennemførte udlodning) stred mod fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2.

Afsluttende bemærkninger
R1 har — på baggrund af forespørgsel fra SKAT positivt tilkendegivet, at der ikke var planer om salg samt at et salg (udnyttelse af call-optionen) kort tid efter tilførslen var usandsynligt. SKAT har på baggrund af denne oplysning forudsat, at køberetten ikke skulle udnyttes kort efter tilførslen, og har i forlængelse heraf valgt ikke at stille et anmeldelsesvilkår i sagen.

Grundlaget for afgørelsen fremstår således helt klart for SKAT på afgørelsestidspunktet.

Det nu efterfølgende, og hurtige, salg udgør således en bristende forudsætning for tilladelsen, som må anses for at have været kendeligt for R1, jf. også R1’s egen henvisning til artiklen i TFS 2009,928.

I den konkrete sag står H1, efter at køberetten er udnyttet, tilbage med salgssummen for aktierne i det modtagende selskab. Det fusionslignende samarbejde mellem selskaberne, som dannede grundlag for tilladelsen, er således i sin helhed bortfaldet, og har henset til den korte tid der er gået aldrig nået at manifestere sig.

Der foreligger således ikke længere et beskyttelsesværdigt formål i forhold til den skatteudskydelse, som blev opnået ved den skattefrie tilførsel af aktiver.”

SKATs udtalelse
SKAT har indstillet, at tilbagekaldelsen af 6. januar 2011 af tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver fastholdes.

Vurderingen af, om lovens objektive betingelser og formålet med kravet om tilladelse må anses for opfyldt, må som udgangspunkt ske på tilførselstidspunktet, dvs. på tidspunktet for vedtagelsen på generalforsamlingen.

Da SKAT den 18. december 2009 meddelte tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver, var det oplyst, at der ikke var intentioner om at sælge det modtagende selskab. Der var desuden redegjort for den forretningsmæssige baggrund for at foretage tilførslen, nemlig at skabe rammerne for et fremtidigt samarbejde med G1-koncernen i et fælles ejet selskab. SKAT kunne derfor ikke på det tidspunkt forudse, at H1’s ejerandel af det modtagende selskab ville blive solgt hurtigt efter tilførslen.

Det var åbenbart, at grundlaget for behandlingen af anmodningen om tilladelse ville have været væsentligt ændret, hvis det var oplyst, at der umiddelbart efter tilførslen var planlagt en børsnotering og udnyttelse af købsoptionen til de vederlagsaktier, der blev modtaget ved tilførslen.

Tilførslen af aktiver kan derfor ikke anses for foretaget af gyldige forretningsmæssige årsager, og skatteundgåelse må anses at være hovedformålet eller et af hovedformålene med tilførslen. Det er derfor berettiget, at SKAT har tilbagekaldt tilladelsen.

Selskabets opfattelse
Der er nedlagt påstand om, at tilbagekaldelsen af tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver ophæves.

SKAT har tilbagekaldt tilladelsen af 18. december 2009 til skattefri tilførsel af aktiver for H1 som følge af de efterfølgende begivenheder ved G1’s udnyttelse af en option til at købe H1’s aktier i det modtagende selskab ved G1’s børsnotering i oktober 2010.

Det gøres overordnet gældende, at der hverken i dansk ret eller i EU-retten er hjemmel til at tilbagekalde en tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver som følge af en efterfølgende indtruffen begivenhed.

Videre gøres det overordnet gældende, at tilbagekaldelsen af tilladelsen af 18. december 2009 skal ophæves, da der ikke er stillet vilkår for tilladelsen, da tilladelsen er givet på et korrekt oplyst materielt grundlag, og da den gennemførte transaktion har været båret af forretningsmæssige årsager og ikke med henblik på skatteunddragelse eller skatteudskydelse eller svigagtige hensigter.

Angående det juridiske grundlag har SKAT truffet sin afgørelse af 6. januar 2011 i medfør af reglerne i fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, 2. pkt. og fusionsdirektivets artikel 11.

Det følger af fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, 2. pkt., at: ”Det er en betingelse for anvendelsen, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen.” Det følger videre af § 15 c, stk. 1, 3. pkt.: ”Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen og kan foreskrive, at der specifikt udarbejdes dokumenter, der skal indsendes inden for de frister, der er nævnt i § 6, stk. 3 eller § 6, stk. 4.”

Der er efter ordlyden af fusionsskattelovens §§ 15 c og 15 d om skattefri tilførsel af aktiver ingen hjemmel til at tilbagekalde en tilladelse om skattefri tilførsel af aktiver som følge af efterfølgende indtrufne begivenheder, men alene hvor der er stillet et vilkår for en tilladelse efter § 15 c, stk. 1, 3. pkt., der efterfølgende ikke overholdes. Der er heller ikke efter lovmotiverne til de to bestemmelser hjemmel til at tilbagekalde en tilladelse om skattefri tilførsel af aktiver som følge af efterfølgende indtrufne begivenheder.

Bestemmelserne i fusionsskatteloven er en implementering af fusionsdirektivet, som blev ændret med ikrafttræden pr. 16. december 2009 i en kodificeret udgave i Rådets Direktiv 2009/133/EF. Direktivets art. 15 svarer til den tidligere gældende art. 11.

SKAT har med sin henvisning til art. 11 ikke henvist til den korrekte hjemmel, hvilket i sig selv må føre til afgørelsens ugyldighed, eller hvis dette ikke kan tiltrædes, antages det, at der i stedet skulle have været henvist til direktivets art. 15, hvori det hedder:

”1. En medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af alle eller enkelte af bestemmelserne i artikel 4-14, hvis en af de i artikel 1 nævnte transaktioner: a) som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse; forholder det sig sådan, at transaktionen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.”

Fusionsdirektivet, direktiv 2009/133/EF og retspraksis fra EF-Domstolen er bindende ved fortolkningen af fusionsskatteloven.

Ifølge fast praksis fra EU-Domstolen kan f.eks. tilførsel af aktiver kun undtagelsesvis og i særlige tilfælde nægtes gennemført skattefrit, og undtagelsesbestemmelsen i direktivets art. 15 skal fortolkes indskrænkende under hensyn til dens ordlyd, dens formål og den sammenhæng, hvori den indgår, jf. f. eks. C-352/08 (Modehuis), præmisserne 45-46.

Der er ikke efter direktivets ordlyd hjemmel til at tilbagekalde en tilladelse om skattefri tilførsel af aktiver som følge af bristede forudsætninger.

Transaktionen/tilførslen af aktiver skal tidsmæssigt betragtes som én disposition uden sammenhæng til efterfølgende begivenheder.

EF-Domstolen har i relation til fortolkning af fusionsdirektivet explicit forholdt sig til betydningen af efterfølgende begivenheder for tilbagekaldelse af en tilladelse til skattefri omstrukturering i sagen C-321/05 (Kofoed-sagen). Domstolen fastslog, at sådanne efterfølgende begivenheder ikke kan føre til tilbagekaldelse, jf. nærmere citat af præmisserne 27-36 i indlægget til Landsskatteretten af 1. marts 2013, siderne 12 og 14. Som følge af, at vurderingen af transaktionen tidsmæssigt skal ske ud fra forholdene på transaktionstidspunktet og ikke efterfølgende – var det forbudt (præmis 35) at gøre den skattefri transaktion skattepligtig. SKAT anerkendte da også på baggrund af dommen, at der skal være en forudgående sammenhæng mellem transaktionen og en efterfølgende begivenhed, og tog efterfølgende bekræftende til genmæle, jf. SKM2007.843.DEP og SKATs Juridiske Vejledning, pkt. C,D.6.2.4

Efterfølgende forhold er alene relevante, hvis de i realiteten hidrører fra aftaler indgået inden transaktionen på lige fod med vurderingen af, om en efterfølgende udlodning har sammenhæng med transaktionen, jf. herved EF-Domstolens dom i Kofoed-sagen (præmis 31). Denne sammenhæng fremgår også af dommens præmis 36.

Efterfølgende begivenheder kan således ikke føre til, at en tilladelse til en skattefri omstrukturering efter fusionsdirektivet trækkes tilbage.

Skattefri tilførsel af aktiver – eller en af de andre transaktioner i direktivet – kan nægtes anvendt eller tilbagekaldes, såfremt hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteudskydelse og således ikke gennemføres af gyldige forretningsmæssige årsager.

Bevisbyrden for, at en konkret transaktion som sit hovedformål eller et af hovedformålene på transaktionstidspunktet var skatteunddragelse eller skatteudskydelse, påhviler skattemyndighederne, jf. Leur-Bloem dommen (C-28/95) og SKM2007.807.DEP / Den Juridiske Vejledning 2013-01 pkt. C,D.6.3.4

En tilladelse kan tilbagekaldes, såfremt SKAT kan godtgøre, at tilladelsen blev givet på et urigtigt grundlag (svigagtig hensigt), idet der på transaktionstidspunktet forelå en bindende aftale f.eks. om yderligere vederlæggelse. Videre kan en tilladelse undtagelsesvist tilbagekaldes, såfremt SKAT kan godtgøre, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen på tilladelsestidspunktet/ transaktionstids-punktet var skatteunddragelse eller skatteudskydelse.

I Voma-sagen var der kort tid efter en skattefri tilførsel af aktiver foretaget en forlods udlodning til den ene af de indskydende parter, hvor udlodningen var meget betydelig i forhold til det modtagende selskabs resultat. Såvel Østre Landsret (SKM2009.91.ØLR) som Højesteret (SKM2011.501.HR) fandt, at der kunne ske tilbagekaldelse af tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver, men med forskellig begrundelse. I Østre Landsrets dom, som SKAT har henvist til, fandtes det ikke godtgjort, at der på tidspunktet for den skattefri tilførsel af aktiver var indgået en bindende aftale om forlodsudlodningen, men retten tiltrådte, at der kunne ske tilbagekaldelse, idet det blev anført: ”Sagsøgeren må antages at have haft kendskab til de forhold, der bevirkede, at den forlods udlodning stred mod fusionsskattelovens § 15c stk. 2”. Netop den svigagtige hensigt var således det, landsretten begrundede sit resultat med. Højesteret stadfæstede landsrettens dom, men dette skete ud fra en anden bevisvurdering end landsretten, idet Højesteret i lighed med Landsskatteretten fandt, at den forlods udlodning, som sagen drejede sig om, var en del af en på forhånd aftalt modydelse for tilførslen af aktiver. Som følge heraf var transaktionen i strid med forbuddet mod kontant vederlæggelse i fusionsskattelovens § 15 c.

SKAT forstår da også – som anført nedenfor Højesterets præmisser således, at en tilladelse til f.eks. skattefri tilførsel af aktiver alene kan trækkes tilbage med virkning fra tilladelsestidspunktet, hvor afgørelsen er betinget af, at en oprindelig forudsætning ikke senere bortfalder, jf. SKATs Juridiske Vejledning 2013-01 pkt. A,A.5.3.

Der foreligger ikke anden retspraksis om spørgsmålet, hvorvidt efterfølgende begivenheder kan føre til tilbagekaldelse af en tilladelse til en skattefri omstrukturering.

Det kan heller ikke efter SKATs egen gengivelse af administrativ praksis på området ske tilbagekaldelse af en tilladelse til f.eks. skattefri tilførsel af aktiver på grund af efterfølgende indtrufne begivenheder. Af SKATs Juridiske Vejledning 2013-1 pkt. A,A.5.3 fremgår (under ”Hovedregel”): ”Hvis en anmodning har resulteret i en afgørelse, der giver helt eller delvist medhold, kan SKAT som hovedregel ikke ændre afgørelsen i bebyrdende retning på det samme afgørelsesgrundlag, når afgørelsen er nået frem til modtageren.” Videre fremgår det af samme punkt (under ”Tilbagekaldelse som følge af bristende forudsætninger”): ”Det drejer sig om tilfælde, hvor der i tiden efter afgørelsen er indtruffet omstændigheder, der forrykker grundlaget for afgørelsen. Udgangspunktet vil være, at tilbagekaldelsen/ændringen kun kan ske med fremtidig virkning. Dette kan dog fraviges, hvis afgørelsen er betinget af, at en oprindelig forudsætning ikke senere bortfalder. I givet fald kan tilbagekaldelse ske med virkning bagud. Se SKM2011.501.HR.” Heraf fremgår også:

”Bristende forudsætninger kan medføre tilbagekaldelse i følgende situationer:

  • Ny lovgivning, der ændrer forudsætningerne for afgørelsen med fremtidig virkning
  • Ændret domspraksis og ændret administrativ praksis, der ændrer forudsætningerne for afgørelsen med fremtidig virkning.
  • Borgeren/virksomheden overholder ikke nærmere vilkår, forbehold eller betingelser, der er fastsat i forbindelse med afgørelsen. Fastsættelse af sådanne vilkår, forbehold eller betingelser kræver normalt særlig hjemmel.
  • Borgerens/virksomhedens egne faktiske omstændigheder har ændret sig, således at grundlaget for den oprindelige afgørelse er ændret med den konsekvens, at afgørelsen kan ændres med fremtidig virkning.”

De afgørelser fra administrativ praksis, der er nævnt i SKATs afgørelse, vedrører også alle den situation, hvor en tilladelse til en skattefri omstrukturering er tilbagekaldt som følge af, at tilladelsen var givet på et forkert oprindeligt grundlag eller der efterfølgende er sket brud på vilkår for tilladelsen.

Den klare hovedregel efter almen dansk forvaltningsret er, at der ikke er adgang til at tilbagekalde en tilladelse på baggrund af efterfølgende begivenheder, jf. Garde m.fl. i Forvaltningsret, Almindelige emner, 5. udgave, 2009, side 505.

Der er således ikke er hjemmel til at tilbagekalde tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver af 18. december 2009 som følge af den af SKAT hævdede bristede forudsætning, der skyldes den efterfølgende omstændighed, at G1 som led i børsnoteringen i oktober 2010 udnyttede sin købsoption og købte H1’s aktier.

Til støtte for, at tilladelsen ikke kan tilbagekaldes efter dansk forvaltningsret som vedrørende en lovbunden og lovlig afgørelse truffet på et korrekt oplyst grundlag, er der i øvrigt henvist til Forvaltningsret af Hans Gammeltoft-Hansen m.fl., 2. udgave side 954, Forvaltningsret alm. emner af Jens Garde m.fl., 5. udgave, side 514, Berettigede forventninger i forvaltningsretten af Søren H. Mørup (2005), side 343 og Fusionsskatteloven med kommentarer af Michael Serup, 4. udgave, side 171.

Spørgsmålet, hvorvidt en transaktion som sit hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse, skal vurderes på transaktions-/ansøgningstidspunktet. Dette understreges med anvendelsen af ordene ”nævnte transaktioner” og ”transaktionen” i art. 15 i det kodificerede fusionsdirektiv 2009/133/EF.

Også i EF-domstolens dom i Leur-Bloem-sagen (C-28/95) henviser EF-Domstolen i præmis 45 til, at spørgsmålet om skattesvig eller skatteunddragelse skal vurderes i forhold til ”transaktionen” dvs. aktieombytningen eller tilførslen af aktiver, og dermed ikke til efterfølgende forhold, da sådanne i sagens natur ikke kan være bestemmende for formålet med ”transaktionen”(repræsentants understregning): ”Kun såfremt formålet med den påtænkte transaktion er skattesvig eller skatteunddragelse, kan medlemsstaterne ifølge artikel 11 og direktivets sidste betragtning afslå at anvende direktivet”.

Tidspunktet for vurderingen af, om tilførslen af aktiver blev foretaget af gyldige forretningsmæssige årsager, kan ikke anses at være tidspunktet for den selskabsretlige gennemførelse af transaktionen, men må anses at være tidspunktet, hvor der mellem parterne blev indgået bindende aftale om tilførslen af aktiver.

Af ordlyden af fusionsdirektivets art. 15 kan det ikke udledes, om transaktionen skal være gennemført selskabsretligt, eller om det relevante tidspunkt er tidspunktet for indgåelse af bindende aftale herom mellem parterne i transaktionen. Der er heller ikke støtte at hente i direktivets præambel til fastlæggelse af det korrekte tidspunkt for vurderingen af formålet med transaktionen, udover at det fremgår, at det til sikring af det indre marked er et formål at undgå beskatning af avancer ved f.eks. tilførsel af aktiver, før der sker realisation af aktierne. EU-domstolen har opsummeret direktivets formål i præmisserne 3 og 4 i C-285/07 (A.T.), jf. citat i repræsentants indlæg til Landsskatteretten af 9. juli 2014.

Retspraksis fra såvel EU-Domstolen som Højesteret anses dog at understøtte, at det relevante tidspunkt ikke er det ”tekniske” tidspunkt, hvor transaktionen rent faktisk blev afsluttet selskabsretligt, såfremt parterne har indgået bindende aftale om transaktionen på et tidligere tidspunkt.

Herunder anses det at følge af EF-Domstolens dom i Kofoed-sagen, hvor aktieombytningen blev gennemført uden forudgående tilladelse, at der gælder en meget snæver tidsmæssig afgrænsning af, hvornår skatteunddragelse eller skatteudnyttelse skal foreligge, jf. præmis 29 og ikke mindst kravet til bindende aftale herom, jf. præmis 31. EU-Domstolen tillægger således tidpunktet for parternes bindende aftale afgørende betydning ved vurderingen heraf.

I Voma-sagen hvor Højesteret fandt, at den bindende aftale allerede forelå på det tidspunkt, hvor der blev ansøgt om tilladelse til den skattefri tilførsel af aktiver – foretog Højesteret således ikke en vurdering af forholdene på tidspunktet for parternes indgåelse af den bindende aftale eller på det efterfølgende tidspunkt for den selskabsretlige ”eksekvering” af den tidligere indgåede aftale mellem transaktionens parter, men derimod en vurdering af de faktiske omstændigheder på ansøgningstidspunktet.

Ud fra en vurdering af de faktiske forhold i denne sag anses det relevante tidspunkt for vurderingen af transaktionens formål at være den 18. december 2009, subsidiært den 5. januar 2010.

Parterne har den 18. december 2009, subsidiært den 5. januar 2010 indgået bindende aftale om tilførslen af aktiver, der teknisk/selskabsretligt blev afsluttet på generalforsamlingen den 1. september 2010. Der er herved – udover Closing Memorandum – henvist til Framework Agreement indgået den 18. december 2009, mellem G1, H1 og G6 GmbH, jf. pkt. 2.2., pkt. 8.1 og pkt. 8.2. nedenfor samt til Business Transfer Agreement indgået den 5. januar 2010 mellem H1 og G2, jf. pkt. 3.1.1. nedenfor (”Effective Date” er den 1. januar 2010).

Framework Agreement

2.2
The establishment of G4 and G8 GMBH, and the transfer to G4 and G8 GMBH of (i) the G1 activities from H1 and G6 GmbH and (ii) the transfer of the right to distribute the G1 products in the Netherlands and in Italy (the ”Transaction”) shall have effects as of 1 January 2010 (the ”Effective Date”).

8.1
Closing shall be held at the officies of G10, Y1-adresse, on 5 January 2010 at 10.00 or at such other date and place agreed upon, unless this Agreement has been terminated as set forth herein (the ”Closing”).

8.2.
At closing the Parties shall deliver, execute and take such actions which are described in the Framework Agreement as well as all such actions which are necessary or expedient in order to complete the Transaction.”

Business Transfer Agreement

3.1.1
Subject to the terms and conditions of this Agreement, on the Effective Date, the Sellers shall transfer to the Buyer and the Buyer shall take over from the Seller, all the assets relating to the Business other than the Excluded Assets (the “Assets”) along with all present and future rights related to the Assets, free from any Third Party Rights. The transfer includes all accounting material, customer information and all other documentation relation to the Business (whether such information exists in written, electronic or other format). As Schedule 3.1.1 is attached a 31 August 2009 balance sheet for the Seller listing the Assets (but not the exact values) that are transferred to the Buyer.

Som følge af den indgåede aftale ejede H1 fra 5. januar 2010 49 % af aktierne i G2, jf. Closing Memorandum, pkt. 4.2. (H1 købt 49 % af aktiekapitalen på nom. 500.000 kr. af G1) og Framework Agreement, pkt. 3.

Således blev der indgået bindende aftale om overdragelse af H1’s virksomhed til G2 den 18. december 2009, og den 5. januar 2010 blev virksomheden overdraget til G2 med virkning pr. 1. januar 2010. Fra dette tidspunkt blev den virksomhed, som hidtil var drevet af H1, drevet videre af G2. Samtidig blev vedtægterne i G2 ændret, og bl.a. NJ og NA indtrådte i bestyrelsen fra dette tidspunkt, jf. rapport fra Erhvervsstyrelsen angående G2.

Der er i øvrigt fremlagt et notat af 23. oktober 2014 udarbejdet af advokat IH, som angår om H1 medio 2010 kunne undgå 1) at gennemføre en tilførsel af selskabets virksomhed til G2 eller 2) at sælge selskabets aktier i G2 til G1. Sammenfattende fremgår bl.a., at H1 hverken kunne undgå at aktiviteten eller aktierne blev overdraget. Tværtimod risikerede H1, såfremt han nægtede at medvirke til et salg af aktierne, at disse blev solgt til G1 med et nedslag på 25 % som følge af misligholdelse.

SKAT stillede ingen vilkår for tilladelsen, således som SKAT kunne have gjort efter fusionsskattelovens § 15 c, stk. 3.

Vælger SKAT konkret i en tilladelsessag ikke at stille vilkår for tilladelsen, begrænses mulighederne for efterfølgende at tilbagekalde tilladelsen til de situationer, hvor der er givet urigtige oplysninger, jf. f.eks. om forudgående bindende aftaler om kontant vederlæggelse i SKM2011.501.HR (Voma-sagen), eller hvor svigagtige hensigter på transaktionstidspunktet kan påvises af SKAT, jf. Kofoed-dommen, præmis 31. Hverken SKATs henvisning til SKM2009.91.ØLR (Voma-sagen) eller til Daniell Rosenlunds artikel i TfS 2009,928 kan føre til et andet resultat.

I Daniell Rosenlunds artikel i TfS 2009,928 henvises til lovmotiverne i lovforslaget L202 om harmonisering af selskabers aktie-og udbyttebeskatning m.v., der blev vedtaget som lov nr. 525 af 12. juni 2009. Af de særlige lovmotiver til forslagets § 8 nr. 14. fremgår: ”I de tilfælde, hvor tilførslen gennemføres efter tilladelse fra SKAT, forudsættes det, at SKAT i fremtiden vil stille anmeldelsesvilkår, der svarer til den gældende praksis for aktieombytning.” Det kan ikke udledes af mailen til SKAT af 14. december 2009, hvori der henvises til Daniell Rosenlunds artikel, at R1 var klar over, ”At der ikke stilles anmeldelsesvilkår [er] således ikke ensbetydende med, at der efterfølgende kan disponeres uden konsekvenser for den meddelte tilladelse”. Det er ikke det der står i mailen.

Spørgsmålet om vilkår blev drøftet indgående mellem SKAT og R1, og H1 ville ikke have modsat sig, at der blev stillet vilkår. Det blev således i forløbet frem til SKATs afgørelse af 18. december 2009, bl.a. på mødet den 17. december 2009 indgående drøftet, om der skulle stilles vilkår for en tilladelse og i givet fald, hvilke vilkår, der kunne /skulle stilles, jf. PowerPoint præsentation på mødet den 17. december 2009 (sidste planche) og jf. director, PL, R1 og advokat MP’s erklæringer i mail, begge af 26. februar 2013. Førstnævnte bekræfter, at præsentationen blev gennemgået meget grundigt på mødet den 17. december 2009. Sidstnævnte anfører: ”Som jeg husker mødet hos SKAT var det et ganske langt møde, hvor PL fra R1’s skatteafdeling side for side gennemgik den medbragte præsentation. Jeg deltog i mødet for det tilfælde, at SKAT måtte have spørgsmål til transaktionsstrukturen.”

Når SKAT i lyset af forhandlingerne om vilkår på dette punkt, og i modsætning til det i lovmotiverne anførte, valgte ikke at fastsætte vilkår, beror dette alene på SKATs egen ultimative beslutning. SKAT kan heller ikke påberåbe sig, at efterfølgende indtrufne omstændigheder, som SKAT kunne have valgt at stille vilkår om, kan føre til tilbagekaldelse af tilladelsen til en skattefri transaktion, jf. Kofoed-dommen.

Det må lægges til grund, at der ikke har foreligget nogen bindende aftale om børsintroduktion af G1 i oktober 2010 og G1’s samtidige køb af H1’s aktier i det modtagende selskab, da tilladelsen blev givet i december 2009. Der er således enighed om, at tilladelsen blev truffet på det rigtige og korrekte grundlag, og at tilbagekaldelsen skyldes den efterfølgende omstændighed, at G1 som led i børsnoteringen i oktober 2010 udnyttede sin købsoption og købte H1’s aktier. Således fremgår det af den påklagede afgørelse side 30, sidste og næstsidste afsnit: ”I forhold til den konkrete sag stiller SKAT heller ikke spørgsmål ved om afgørelsen blev truffet på det rigtige grundlag. Det er alene den efterfølgende udnyttelse af køberetten, der som en bristende forudsætning, efter SKATs opfattelse er tilstrækkelig til, at tilbagekalde tilladelsen.” og tilsvarende i telefonnotatet af 1. december 2010 anføres: ”SKAT oplyste, at det var vigtigt at de forstod, at SKAT ikke påstod at der var afgivet urigtige oplysninger i forbindelse med tilladelsen, men at det alene var på baggrund af senere indtrufne omstændigheder, at tilladelsen agtedes tilbagekaldt.”

Dette udelukker, at der på tilladelsestidspunktet forelå svigagtig hensigt om den efterfølgende børsnotering af G1 i oktober 2010 og G1’s samtidige køb af H1’s aktier i det modtagende selskab.

Videre må det lægge til grund, at der forud for tilladelsen af 18. december 2009 var tale om et velunderbygget forarbejde, hvor sagen blev grundigt oplyst, jf. bilag 2-57 vedlagt indlægget til Landsskatteretten af 1. marts 2013. SKAT blev som led heri oplyst om de bagvedliggende forretningsmæssige overvejelser og ønsker, herunder de for H1 bagvedliggende ønsker om et øget og tidsmæssigt forlænget samarbejde med G1, om at G3 dybest set havde et ønske om at exite, når man kunne opnå det optimale økonomiske udkomme, men også om, at der i den for SKAT fremlagte aktionæroverenskomst punkt 14 der var særligt fremhævet var indarbejdet bl.a. en købsoption for G1 til at købe H1’s aktier ved G3 exit ved salg af sine aktier i G1 som led i f.eks. en børsnotering. Denne option og H1’s modgående salgsoption var uden tidsmæssige bindinger for nogen af parterne, hvilket SKAT blev gjort opmærksom på.

Det er korrekt, at SKAT i mail af 14. december 2009 fik oplyst: ”Imidlertid må jeg gentage, at det ikke er parternes intention at sælge og at der ikke os bekendt er nogen igangværende drøftelser om salg”. Derimod er det ikke korrekt, når SKAT i afgørelsen side 35, 3. sidste afsnit har anført, at ”et salg (udnyttelse af call-optionen) kort tid efter tilførslen var usandsynlig.” Tværtimod fremgår det af korrespondancen med SKAT, af den fremlagte Shareholders Agreement punkt 13 og 14 og af de fremlagte PowerPoint-plancher, at det var en mulighed, der gjaldt uden tidsmæssige begrænsninger.

Der er, hvilket også er SKATs opfattelse, ingen grund til at tro, at det til SKAT oplyste ikke skulle være korrekt. Det skal derfor lægges til grund, at der på transaktionstidspunktet i december 2009 ikke var intentioner hos parterne om at sælge, og at der ikke var igangværende drøftelser om salg.

Det vil derimod være fejlagtigt at lægge til grund, at SKAT fik oplyst, at G1’s køb af H1’s aktier var usandsynligt. For det første blev exit-bestemmelsen og de aftalte optioner i Shareholders Agreement fremhævet i det fremsendte eksemplar heraf til SKAT, og netop dette punkt og de nærmere betingelser omkring optionerne har været gennemgået nøje af SKAT. For det andet blev netop spørgsmålet om exit ved børsnotering og de indgåede optionsaftaler gennemgået grundigt af R1 under mødet med SKAT den 17. december 2009. SKAT også har været bekendt med konsekvensen, såfremt optionen måtte blive udnyttet, hvilket f.eks. kan udledes af SKATs mail af 11. december 2009 (10:38). SKAT har således forud for tilladelsen været fuldt orienteret om muligheden for, at G1 uden tidsmæssige begrænsninger kunne lade sig børsnotere og i den sammenhæng udnytte sin option til at købe H1’s aktier.

Når det hertil lægges, at der jo er enighed om, at tilladelsen blev givet på det rigtige grundlag, og der alene er tale om efterfølgende begivenheder i form af børsnoteringen og den samtidige udnyttelse af køberetten, så bestrides det på enhver måde, at der kan have foreligget nogen form for svigagtig hensigt i forbindelse med den skattefri tilførsel af aktiver.

Yderligere var det G1 og ikke H1, der traf valget om, at selskabet skulle børsnoteres i oktober 2010, og at selskabet ønskede at gøre brug af optionen i Shareholders Agreement punkt 14 om køb af H1’s aktier. G1’s børsnotering og udnyttelsen af købsoptionen kom lige så meget bag på H1 som det ses at have gjort for SKAT. H1 havde intet ønske om, at samarbejdet ikke skulle fortsætte i en lang årrække. Således blev samarbejdsperioden på 3 år på H1’s foranledning sat op til 10 år under de forhandlinger, der førte til stiftelsen af det fælles nye G1 selskab.

Der kan ikke ske tilbagekaldelse af tilladelsen først og fremmest, da det er i strid med H1’s retskrav på at kunne gennemføre en skattefri tilførsel af aktiver efter fusionsdirektivet, jf. Kofoed-dommen præmis 35, men også efter de almindelige danske forvaltningsretlige regler om, at H1 i den situation har berettigede forventninger om opretholdelse af den begunstigende forvaltningsakt, jf. f.eks. Garde, Forvaltningsret, Almindelige emner, 5. udg., 2009, side 507.

Det må lægges til grund, at de forretningsmæssige grunde til at gennemføre transaktionen med stiftelsen af den ”nye” G1-koncern pr. 1. januar 2010 naturligvis var forretningsmæssige økonomiske betragtninger. SKAT har allerede som led i afgørelsen af 18. december 2009 netop forholdt sig til, at betingelsen om, at transaktionen skulle være forretningsmæssigt begrundet, var opfyldt. De grundlæggende forretningsmæssige økonomiske betragtninger for stiftelsen af det nye fælles G1’selskab pr. 1. januar 2010 består uændrede.

Videre tog SKAT i afgørelse af 12. august 2009 overordnet stilling til, om den påtænkte stiftelse af den ”nye” G1-koncern principielt var forretningsmæssigt begrundet – resultatet var jo netop, at SKAT principielt anså den samlede påtænkte stiftelse af den nye fælles koncern for forretningsmæssigt begrundet. Der er heller ikke sket ændringer i forhold til denne principielle stillingtagen til det samlede projekt.

Endelig underbygger det forhold, at tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver for G1 består, uanset tilbagekaldelsen overfor H1, med al tydelighed, at stiftelsen af den ”nye” G1-koncern var drevet af forretningsmæssige årsager.

Når SKAT i den påklagede afgørelse side 36, sidste afsnit anfører: ”Der foreligger således ikke længere et beskyttelsesværdigt formål i forhold til den skatteudskydelse, som blev opnået ved den skattefri tilførsel”, vurderer SKAT ikke de faktiske forhold på transaktionstidspunktet, men SKAT anskuer i stedet de efterfølgende begivenheder ved børsintroduktionen og G1’s køb af H1’s aktier isoleret set og uden sammenhæng med de faktiske omstændigheder og forudsætninger på transaktionstidspunktet i december 2009. Dette er i strid med EU-retten, jf. Kofoed-dommen.

Hvis SKAT ikke havde givet tilladelsen af 18. december 2009, kunne G5, der ejede alle anparterne i H1, kort tid efter have afstået anparterne i H1 skattefrit. Datterselskabsanparterne i H1 kunne være solgt skattefrit ”i hvert fald fra maj 2010” til G1. Reglerne om aktiesalg blev således ændret ved lov nr. 525 af 12. juni 2009, hvorefter gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier fra 1. januar 2010 ikke skulle medregnes ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst, jf. aktieavancebeskatningslovens § 8. Dette var både SKAT og R1 opmærksom på under forhandlingerne i december 2009, ligesom dette blev drøftet på mødet den 17. december 2009. Også af den grund kan det udelukkes, at stiftelsen af den ”nye” G1-koncern og de tilhørende skattefri tilførsel af aktiver var begrundet i andet end forretningsmæssige årsager.

Det er åbenbart, at valget mellem et skattefrit salg af aktierne i H1 eller en skattepligtig tilførsel af aktiver rent økonomisk fører til to meget forskellige resultater – og for den skattepligtige løsning et meget byrdefuldt resultat. Havde H1’s moderselskab eksempelvis i stedet afstået selskabet til G1 for samme beløb i oktober 2010, ville det ikke have udløst nogen ændring af den skattepligtige indkomst, hvorimod tilbagekaldelsen af tilladelsen fra 18. december 2009 har medført en forhøjelse af H1’s indkomst i indkomståret 2010 med 954.888.944 kr. Alternativet for G1 kunne også have været at opsige aftalen med H1. Denne løsning havde været billigere for G1, hvis det var G1’s hensigt at ”slippe af med” H1 på transaktionstidspunktet i december 2009, jf. f.eks. PowerPoint-plancher, pkt. 6. Der er herved på retsmødet fremlagt et bilag ”Økonomi/tal”, som omhandler 3 situationer. For det første økonomi ved fortsat drift frem til 1. juli 2011 uden ny aftale (forventet overskud 600 mio. kr.), for det andet økonomi ved fortsat drift i 2010-2020 efter aftale 18. december 2009/5. januar 2010 (øget overskud i forhold til tidligere) og for det tredje økonomi ved G1’s Exit (kontant betaling på 385 mio. kr. + earn out, der fastsættes 31. december 2014 værdi af earn out ligger ikke fast G1 har i sit regnskab 2013 medtaget forpligtelsen til 0 kr.).

Det bestrides derfor opsummerende og overordnet, at SKAT har godtgjort, at hovedformålet eller et af hovedformålene med tilførslen af aktiver og stiftelsen af det nye og fælles G1’selskab var skatteunddragelse eller skatteudskydelse. Da G1’s børsintroduktion og G1’s køb af H1’s aktier ikke beror på en bindende aftale fra inden den skattefrie tilførsel af aktiver eller som følge af svigagtig hensigt herom på transaktionstidspunktet, men er en efterfølgende indtruffet begivenhed, og da SKAT ikke har opstillet vilkår i tilladelsen, foreligger der intet retligt grundlag for SKATs afgørelse om tilbagekaldelse af tilladelsesafgørelsen af 18. december 2009.

Selv hvis transaktionen først skal betragtes betragtes den 1. september 2009, anses SKAT ikke at have løftet bevisbyrden for, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen var skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Såfremt Landsskatteretten ikke måtte være enig i, at det er i strid med EU-retten at trække en tilladelse til en skattefri transaktion tilbage som følge af en efterfølgende omstændighed, anmodes der om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen, jf. EFtraktatens artikel 234. Det tilkommer EF-domstolen at foretage en fortolkning af fusionsdirektivet i forhold til den konkrete situation, og Landsskatteretten har den fornødne kompetence til at forelægge anmodningen for EF-domstolen, jf. forslag til skattestyrelsesloven, L110, 2004-2005, 2. sml., alm. bem. nr. 4.1.4.

Videre anmodes Landsskatteretten om præjudicielt at forelægge spørgsmålet for EUDomstolen om, hvilket tidspunkt der er det relevante for vurderingen af den konkrete transaktion, såfremt det ikke anses at være i strid med EU-retten at anvende tidspunktet for den selskabsretlige gennemførelse af transaktionen, ligesom Landsskatteretten anmodes om præjudicielt at forelægge spørgsmålet for EU-Domstolen om bevisbyrden, såfremt det ikke anses at påhvile SKAT/Landsskatteretten at godtgøre, at betingelserne for at fravige hovedreglen om skattefrihed er opfyldt.

Landsskatterettens afgørelse
Klagen omhandler tilbagekaldelse af en tilladelse til skattefri omstrukturering, som er foretaget efter reglerne i fusionsskattelovens §§ 15 c og 15 d om tilførsel af aktiver.

Kravet om tilladelse i fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, 2. pkt. har baggrund i fusionsdirektivet – tidligere art. 11, stk. 1, litra a i direktiv 90/434/EØF med senere ændringer, nu art. 15, stk. 1, litra a i direktiv 2009/133/EF – hvorefter en medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af transaktioner, som direktivet omfatter, herunder tilførsel af aktiver, hvis transaktionen som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Videre fremgår, at såfremt en transaktion ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Ved afgørelsen af, om hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller skatteundgåelse, må foretages ”en samlet undersøgelse af den konkrete situation”, jf. herved EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem-sagen, C-28/95 om ombytning af aktier (SU 1997,257).

Ved en afgørelse af 18. december 2009 gav SKAT – efter ansøgning herom af 2. december 2009 tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver fra H1 og G1 til et nystiftet selskab pr. 1. januar 2010, jf. fusionsskattelovens §§ 15 c og 15 d.

Ved den påklagede afgørelse af 6. januar 2011 har SKAT – efter H1’s afståelse af sin ejerandel på 49 % i det modtagende selskab ved G1’s udnyttelse af købsoption hertil efter børsnotering ifølge Shareholders Agreement tilbagekaldt tilladelsen til tilførslen af aktiver fra H1 med henvisning til fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, 2. pkt. og fusionsdirektivets art. 11.

Det fremgår af fusionsskattelovens § 15 d, stk. 4 – som ændret ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 at aktier i det modtagende selskab, som det indskydende selskab modtager i forbindelse med tilførslen, anses for erhvervet for et beløb, der svarer til handelsværdien af de tilførte aktiver og passiver. I forarbejderne til bestemmelsen hedder det bl.a. (L 202/fremsat den 22. april 2009 – bemærkninger til § 8, nr. 14):

”Ændringerne indebærer umiddelbart, at vederlagsaktierne kan sælges uden beskatning kort efter tilførslen. For at forhindre, at et skattepligtigt salg af aktiver konverteres til en skattefri aktieavance, skal vederlagsaktierne som udgangspunkt beholdes i 3 år, hvis skattefriheden skal bevares for en tilførsel af aktiver, der foretages uden tilladelse fra SKAT, jf. lovforslagets § 8, nr. 12.

I de tilfælde, hvor tilførslen gennemføres efter tilladelse fra SKAT, forudsættes det, at SKAT i fremtiden vil stille anmeldelsesvilkår, der svarer til den gældende praksis i forbindelse med aktieombytninger.”

I relation til fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, 3. pkt. hvorefter der kan fastsættes særlige vilkår for tilladelsen, er SKATs tilladelse af 18. december 2009 givet uden fastsættelse af særlige vilkår. Ifølge SKAT er risikoen anset at være minimal for, at der disponeres i strid med grundlaget for opretholdelsen af tilladelsen, uden at SKAT selv blev opmærksom på det, eller selskabet selv af egen vilje orienterede SKAT herom.

Det er angående sagens formalitet gjort gældende, at der ved henvisningen i den påklagede afgørelse af 6. januar 2011 til fusionsdirektivets art. 11, hvor der i stedet anses at skulle henvises til fusionsdirektivets art. 15 (direktiv 2009/434/EØF), foreligger en fejl, som kan begrunde ugyldighed.

Det er angående sagens realitet gjort gældende, at der ikke er hjemmel i dansk ret eller i EU-retten til at tilbagekalde tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver fra H1. Herunder er det gjort gældende, at den gennemførte transaktion har været båret af forretningsmæssige årsager og ikke med henblik på skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Formalitet
SKATs henvisning i den påklagede afgørelse af 6. januar 2011 til fusionsdirektivets art. 11 angår direktiv 90/434/EF, som således nævnes i SKATs sagsfremstilling i afgørelsen side 17.

Ved direktiv 2009/133/EF er kodificeret direktiv 90/434/EØF, således at det nye direktiv erstatter det tidligere direktiv med de ændringer, der er indarbejdet i dette. Ifølge direktivets art. 17 gælder henvisninger til det ophævede direktiv som henvisninger til det nye direktiv og læses efter sammenligningstabel i bilag III. Det fremgår af sammenligningstabellen, at art 11 i direktiv 90/434/EØF svarer til art. 15 i direktiv 2009/133/EF.

Direktivet træder ifølge art. 18 i kraft på tyvendedagen efter offentliggørelsen i EU-Tidende (offentliggjort 25. november 2009).

I fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, er direktiv ”90/434/EØF” ændret til direktiv ”2009/133/EF” ved lov nr. 591 af 18. juni 2012, hvor der blev foretaget redaktionelle ændringer som følge af, at fusionsdirektivet med senere ændringer er kodificeret ved Rådets direktiv 2009/133/EF af 19. oktober 2009, jf. lovens § 4, nr. 8 med forarbejder.

Herefter kan SKATs henvisning til art. 11 i direktiv 90/434/EØF, som svarer til art. 15 i direktiv 2009/434/EØF, ikke give grundlag for at statuere ugyldighed af den påklagede afgørelse.

Realitet
To retsmedlemmer, herunder retsformanden bemærker:

Ifølge den fælles ansøgning af 2. december 2009 om tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver pr. 1. januar 2010 – ønskede H1 og G1 at indlede et samarbejde i et nyt modtagende selskab, der skulle ejes af H1 med 49 % og af G1 med 51 %. Som forretningsmæssig begrundelse for tilførslen fremgår bl.a., at det var planen, at H1 via dets indflydelse i det nye modtagende selskab og den aftalte opgavefordeling kom til at forestå den fremtidige udvikling på de relevante geografiske områder med input og gode råd fra G1, jf. nærmere ansøgningens pkt. 4 og 5 om det fremtidige samarbejde og den forretningsmæssige begrundelse for dette.

Inden tilførslen af aktiver var H1 koncernens hovedaktivitet salg af varer på det Y2-land, Y3-landske og Y4-landske marked. Salget var baseret på en franchise/ eneforhandleraftale, som H1 havde indgået med G1 koncernen. H1 videresolgte varer, som selskabet købte hos G2, til søsterselskabet G6 GmbH, der rent fysisk distribuerede varerne til koncernens forretningsforbindelser. Ifølge ansøgningen skulle det modtagende selskab stifte et nyt selskab, hvortil der overdrages aktivitet fra G6 GmbH.

SKAT fik under behandlingen af tilladelsessagen oplysning om, at G1 havde fået en købsoption angående H1’s ejerandel i det fælles selskab, som skulle stiftes, jf. mail af 9. december 2009. SKAT tilkendegav herefter i mail af 11. december 2009, at der umiddelbart ses at være et problem, idet der ved tilførslen er mulighed for at konvertere en ellers skattepligtig overdragelse af H1-aktivitet til en skattefri overdragelse. SKAT fik senere fremsendt Shareholders Agreement, hvor der ved exit (aftalens afsnit 13) var køberet for G1 og salgsret for H1 angående H1’s ejerandel i det fælles selskab, jf. mail til SKAT af 14. december 2009. Heri hedder det bl.a.: ”Imidlertid må jeg gentage, at det ikke er parternes intention at sælge og at der ikke os bekendt er nogen igangværende drøftelser om et salg.” I mailen hedder det også (om betydning af G3 som flertalsaktionær): ”G3’s arbejde med G1 koncernen er kun i den indledende fase. Samarbejdet med H1 er desuden udvidet til at skulle gælde i en 10 års periode, hvilket ikke ville give mening hvis G3 havde en umiddelbar intention om et frasalg. Imidlertid er det nok ikke sandsynligt at G3 forbliver aktionær i G1, men vi ser ikke at der indenfor en periode på de næste 3 år sker et salg.”

På forespørgsel fra SKAT på baggrund af oplysninger i nyhedsmedier i september 2010 – blev det i brev af 5. november 2010 bekræftet, at H1 efter tilførslen af aktiver til det modtagende selskab G2 havde afstået sin ejerandel på 49 % i selskabet til G1, som i forbindelse med en netop gennemført børsnotering havde udnyttet sin købsoption efter Shareholders Agreement.

Ved tilbagekaldelse af tilladelsen til tilførslen fra H1 af 6. januar 2011 med henvisning til fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, 2. pkt. og fusionsdirektivets art 11, har SKAT vurderet, at de beskyttelsesværdige formål med den skattefrie tilførsel af aktiver i sin helhed er bortfaldet, og at grundlaget for at opretholde tilladelsen ikke længere er til stede. Det fremgår, at SKAT ikke påstår, at der er afgivet urigtige oplysninger i forbindelse med tilladelsen, og at baggrunden for tilbagekaldelsen alene er senere indtrufne omstændigheder.

Den i forhold til tilladelsestidspunktet efterfølgende disponering er bl.a. nærmere behandlet i repræsentants indlæg til Landsskatteretten af 23. august 2013.

Tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver efter fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, 2. pkt. gives ud fra de forudsætninger, som forelå oplyst på tilladelsestidspunktet.

Det relevante tidspunkt for vurderingen af, om lovens objektive betingelser samt formålet med kravet om tilladelse må anses for opfyldt, er dog som udgangspunkt tilførselstidspunktet, dvs. vedtagelsen på generalforsamlingen af kapitalforhøjelsen, hvor der sker apportindskud i det modtagende selskab mod vederlag i aktier til de indskydende selskaber. Det er først på dette tidspunkt, at tilførslen er gennemført, uanset at tilførslen sker med tilbagevirkende kraft.

Væsentlige ændringer i forhold til det oplyste på tilladelsestidspunktet kan derfor begrunde, at berettigelsen af tilladelsen må vurderes på ny, hvorved bemærkes, at det herved også vil være relevant at vurdere, om der er overensstemmelse mellem det oplyste forretningsmæssige formål og den faktiske disponering bedømt ud fra forholdene på tilførselstidspunktet.

Det må ved sagens afgørelse lægges til grund, at tilførslen af aktiver fra H1 og G1 gennemføres den 1. september 2010, og at G1 herefter børsnoteres den 5. oktober 2010 med udnyttelse af købsoptionen angående H1’s ejerandel i det modtagende selskab på 49 % den 8. oktober 2010 (Closing Memorandum indgået mellem G1 og H1 denne dato) efter betinget aftale om udnyttelse af optionen af 11. september 2010 (”Conditional Share Sale and Purchase Agreement” betinget af børsnoteringen). Ligeledes må det lægges til grund, at den planlagte børsnotering med udnyttelsen af optionen også var kendt af H1 forinden tilførslen. Det er således oplyst, at personkredsen bag H1 på et møde den 9. april 2010 mundtligt blev orienteret herom, og at udkast til den betingede aftale om udnyttelsen af købsoptionen blev sendt til NA i mail af 28. april 2010.

I det modtagende selskab – stiftet den 15. december 2009 med en aktiekapital på nom. 500.000 kr. ved kontant indskud – blev således på ekstraordinær generalforsamling den 1. september 2010 vedtaget en kapitalforhøjelse på nom. 499.999 kr. tegnet af de to indskydende selskaber (G1 nom. 255.000 kr. og H1 nom. 244.999 kr.) (tegningsbeløb i alt 815.826.531 kr.) Efter en yderligere kapitalforhøjelse vedtaget samme dato på nom. 1 kr., som blev tegnet kontant af H1 (tegningsbeløb 74.415 kr.), havde det modtagende selskab således en aktiekapital på nom. 1 mio. kr. Aftalen om overdragelsen blev ”closed” den 5. januar 2010 med ”Closing Memorandum”, som også er datoen for åbningsbalancen vedlagt R3’s brev af 1. september 2010 til R4.

SKAT var på tilladelsestidspunktet den 18. december 2009 bekendt med indholdet af optionsaftalen, som i princippet straks efter tilførslen muliggjorde afståelse af H1’s ejerandel, jf. G1’s købsoption eller H1’s salgsoption ved exit, herunder børsnotering. Det ses dog ikke på dette tidspunkt at kunne være forudset af SKAT, at der rent faktisk hurtigt efter tilførslen ville ske salg af H1’s ejerandel i det modtagende selskab. Der er herved bl.a. henset til det oplyste formål med tilførslen af aktiver, samt at det også i relation til optionsaftalen fremgik, at det ikke var parternes intention at sælge.

Tilladelsen af 18. december 2009 kan ikke i sig selv begrunde en berettiget forventning om, at denne kan opretholdes, uanset hvorledes der efterfølgende rent faktisk disponeres. Det bemærkes herved, at det må anses for åbenbart, at grundlaget for behandlingen af tilladelsesanmodningen ville have været væsentligt ændret, såfremt det var oplyst, at der umiddelbart efter tilførslen var planlagt en børsnotering og udnyttelse af købsoptionen angående vederlagsaktierne modtaget ved tilførslen. Herunder hedder det således også under pkt. 6 i power-point plancher, som blev vist på mødet i SKAT den 17. december 2009: ”SKATs skrækscenarie er derfor kun realistisk ved en overordnet exit og kun hvis G1 ser sig nødsaget til at udnytte optionen”. Det skal også bemærkes, at G1 oplyste om den planlagte disponering (børsnotering og udnyttelse af købsoption) i april 2010, hvor tilførslen først gennemføres den 1. september 2010, uden at betydningen af den planlagte disponering i forhold til den meddelte tilladelse forelægges for SKAT.

Et vilkår – om anmeldelse af væsentlige ændringer – sikrer, at der foretages en konkret vurdering af de forhold, der skal anmeldes. Det forhold, at SKAT ikke har stillet et anmeldelsesvilkår, således som det forudsættes at skulle ske i fremtiden efter ændringen af fusionsskattelovens § 15 d ved lov nr. 525 af 12. juni 2009, jf. forarbejderne til bestemmelsen nævnt foran, kan ikke begrunde en ændret bedømmelse.

Det skal også bemærkes, at det forhold, at H1 straks efter tilførslen af aktiver den 1. september 2010 afstår sin ejerandel i det modtagende selskab til G1, herunder vederlagsaktierne modtaget ved tilførslen, således at H1 – i stedet for ejerandel og ejerindflydelse i det modtagende selskab erhverver ret til kontantvederlaget og earn out indtil den 31. december 2014 – dels ikke ses at stemme med den forretningsmæssige begrundelse for tilførslen ifølge ansøgningen, dels medfører, at skattepligtigt salg af aktiver konverteres til en skattefri aktieavance.

Ud fra en samlet konkret vurdering af sagens omstændigheder, herunder især at salget af ejerandelen i det modtagende selskab ikke alene blev muliggjort ved aftalen om optionen, som var oplyst på tilladelsestidspunktet, men tillige var planlagt og parterne bekendt forud for gennemførelsen af tilførslen den 1. september 2010 og straks herefter blev gennemført, kan H1’s tilførsel af aktiver til G2 ikke anses for foretaget af gyldige forretningsmæssige årsager, men skatteundgåelse må anses at indgå som hovedformålet eller et af hovedformålene.

Sagens oplysninger i øvrigt, herunder at den efterfølgende disponering alene har fået indflydelse på H1’s tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver, ses heller ikke at begrunde en ændret bedømmelse.

Disse retsmedlemmer finder derfor, at SKATs afgørelse af 6. januar 2011, hvorefter tilladelsen af 18. december 2009 til skattefri tilførsel af aktiver fra H1 tilbagekaldes, kan tiltrædes.

På det foreliggende er der ikke anset at være anledning til præjudiciel forelæggelse for EU-domstolen.

Et retsmedlem bemærker:

SKAT burde have stillet et anmeldelsesvilkår i forbindelse med tilladelsen.

Der var i forbindelse med sagsbehandlingen drøftet mulighederne for, at der blev stillet vilkår, så når SKAT vælger ikke at benytte denne mulighed, skal der mere til for efterfølgende at trække tilladelsen tilbage – eksempelvis i forhold til at godtgøre, at klager har afgivet urigtige oplysninger i forbindelse med ansøgningen, hvilket ikke er godtgjort i nærværende sag.

Dette retsmedlem kan derfor tiltræde, at der gives klager medhold.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at SKATs afgørelse af 6. januar 2011 tiltrædes.”

Forklaringer
Der er for landsretten afgivet forklaring af NJ, NA, IH, OM, MT og SC.

NJ har forklaret blandt andet, at han har været med i H1 siden starten af 2003 som direktør og bestyrelsesmedlem. H1 har været distributør af varer på de tysktalende markeder. H1 fik først rettighederne til at distribuere i Y2-land. Det var 8 gode og succesfulde år. Forhandleraftalen blev fornyet i 2008, hvor G3 trådte ind i G1’s ejerkreds. Det ændrede hele samarbejdet. H1 fik mere præsenteret kontrakten, end der var tale om en reel forhandling om fornyelsen. Kontrakten gik fra cirka 10 sider til 200 sider. Drøftelserne omkring G2 startede, da OM blev direktør. Han var utilfreds med G1’s performance i de områder, der geografisk lå op ad H1’s områder. OM trak ham til side i forbindelse med et arrangement i klub 1. Han havde truffet nogle beslutninger om det fremtidige setup i Y5-land. Han ville gerne have, at H1 overtog Y5-land. Formålet var, at H1 kunne føre strategien fra eget område over på det Y5-landske marked. H1 ville gerne knyttes tættere til G1, særligt efter forhandlingerne i 2008, som gav anledning til utryghed i forhold til det fremtidige samarbejde. MT udfærdigede MOU’en. H1 havde ingen erfaring med den slags dengang. I starten var ejerforholdet 75 % til H1 og 25 % til G1. H1 var interesseret i at sikre samarbejdet i et langsigtet perspektiv – i stedet for at skulle slås for at få en fornyelse hvert andet år. H1 var familiens ”baby”. De var stolte og glade over, hvad de havde bygget op og havde ingen interesse i at sælge. Der opstår altid nye situationer. I maj-juni 2009 kom en mulighed for et større geografisk område og en længere årrække mellem fornyelserne. Alternativet, hvis de ikke kunne opnå enighed, var en situation som i 2008, hvor de risikerede en opsigelse. Han var godt klar over, at H1’s succes ikke i det lange løb ville blive accepteret af G1’s nye ejere. Der var stor respekt mellem G1 og familien ND, NA og NJ. De følte, at de var en del af den samme store familie, og både han og OM var bevidste om at undgå en for hård tone i forhandlingerne. Det ville have kunnet ødelægge det langsigtede forhold. I den sidste forhandlingsfase omkring ”knasten” – exit-klausulen – blev det dog skåret ud i pap, at det ikke længere var et spørgsmål til forhandling. Der ville ikke ske fornyelse, hvis de ikke kunne acceptere exit-klausulen. Familien bad om en time out i forhandlingerne. Det stod klart, at hvis de ikke accepterede vilkåret, ville de være færdige med at forhandle G1. H1 skulle i G2 fortsætte som hidtil. Det var alene ejerstrukturen og ”geografien”, der blev ændret. G1 performede dårligt på det Y5-landske marked, så H1 var interesseret i at opdyrke dette marked, som kunne blive stort. I dag er Y6-land det største marked i Europa for G1. H1 skulle overtage Y5-land og starte Y6-land op efter samme modus, som de hidtil havde anvendt på de tysktalende markeder. Der ændrede sig ikke meget i hans hverdag, men han fik en rolle i den allerøverste ledelse af G1. Han blev fra 1. januar 2010 en del af global management team. Han var ikke involveret i processen med SKAT omkring den skattefri tilførsel, og han har aldrig mødtes med PL eller R1. Han har ikke hæftet sig ved mailen herom af 18. december 2009. Han husker ikke, at andre kommenterede tilladelsen. De skulle underskrive den 19. december 2009. På dette tidspunkt var det andre ting, han og OM fokuserede mere på. Han stod for at skulle overtage et nyt marked 13 dage senere og havde eksempelvis ingen medarbejdere endnu. Alle var dog glade, så han var også glad. PL var også glad. På dette tidspunkt var han ikke bekendt med, at der var konkrete planer om en børsnotering. VN var meget opsat på at få exit-klausulen ind i kontrakten, men H1 var ikke vidende om en nærmere begrundelse for det. Dengang havde han ikke nogen særlig viden om den slags. G1 var lige blevet købt og var ikke i nærheden af at være klar til en børsnotering efter hans viden. Både G1 og H1 var skrøbelige på tidspunktet – ikke mindst på grund af de nye markeder. Der skulle være styr på det under et salg. I H1 diskuterede de exit-klausulen meget. Normalt holder en kapitalfond virksomheden i 5-7 år. Det mest oplagte var, at der kunne ske et salg senere, f.eks. kunne G11 være en mulighed. Han ville helst være fri for exitklausulen, da han havde fået sin 10-årige kontrakt, som han gerne ville have forlænget med en ny 10-årig periode derefter. Først forstod han og H1 ikke betydningen, men han forstod, at han ville miste sine aktier i H1 – og det var et skrækscenarie. Det fik de lukket ned ved earn out bestemmelsen. Så ville han fortsat være en del af det indtil 2015. Det var, hvad han forestillede sig. De havde et ”hvid røg møde” i starten af december 2009, hvor VN i en hårdere tone fik gjort det klart, at de var nødt til at acceptere exit klausulen. I løbet af sommeren 2009 gik han i gang med at forberede sit indtog på det Y6-landske marked og at overtage Y5-land pr. 1. januar 2010. De overtog intet fra den Y5-landske distributør. Alt skulle startes op fra bunden. Det var en kompliceret proces og han var flere gange i Y5-land med et rekrutteringsbureau. Ved underskriften hos G10 den 18. december 2009 var der ikke lavet nogen kontrakter. Han var den øverste ledelse i Y5-land. Der var ikke det samme tidspres vedrørende Y6-land, da markedet ikke var i gang endnu. De skrev i starten til de Y5-landske kunder, at han ville møde dem alle i forbindelse med road shows. Han overvejede ikke, om H1 efter den 5. januar 2010 havde mulighed for at komme ud af kontrakten. Han tror ikke, at H1 kunne dette. Der var først en generalforsamling vedrørende apportindskuddet i september 2010. Han var i ”operationel drift” og er ikke bekendt med, hvorfor det først skete i september. Han var med til at tage stilling til åbningsbalancen. Der var nogle millionbeløb, der blev diskuteret. Han husker ikke i dag, hvad det nærmere handlede om. Han hørte første gang om børsnoteringen omkring 9. april 2010 i forbindelse med et møde. Han blev voldsomt overrasket og blev ret emotionel og vred. Han forstod det ikke. Det var hans umiddelbare indtryk, at den administrerende direktør i G3 blot ville have nogle hurtige penge. Det gav ingen mening. De havde så travlt med at starte markeder op. Det var fuldstændigt usmageligt. Havde han vidst, at G1 ville børsnotere i løbet af det første år, ville det have påvirket forhandlingerne. Parterne skulle eje G2 sammen i fremtiden. Positionen ville have været helt anderledes, hvis de havde kendt til denne ”finte”. Han og hans rådgivere ville have haft et andet fokus. De ville ikke have accepteret exit-klausulen. H1 ville få 5 års fuld indtjening og 3 års halv indtjening med tillæg af bonus ved earn out-klausulen. I hans optik ville han få 8 års indtjening i stedet for de 10 år, som hans kontrakt lød på i tilfælde af exit. Det ville være langt over 600-800 mio. kr., som den eksisterende aftale ville have givet. For H1 var det ikke et spørgsmål om penge på tidspunktet. Han havde lige fået ny CFO og var i gang med nye markeder og havde 1,6 mia. kr. i omsætning. Han var i gang med at få en virksomhed til at fungere. Han skulle have samme rolle efter gennemførelsen af en børsnotering. Han fortsatte med at launche G1 i Y6-land, og det gik godt. De fik 600-700 nye Y6-landske kunder i løbet af slutningen af 2010 og starten af 2011. Han stoppede den 1. april 2011 som direktør i G1. Han havde sagt op 3 gange på dette tidspunkt. Han var meget uenig i de ændringer, der blev præsenteret i form at højere priser fra den nye ledelse, som ville i være liga med G12 og G13. NK, LM og han selv valgte at sige op i løbet af 3 måneder i protest mod den nye strategi. Det stred mod G1’s dna. Han fortsatte som bestyrelsesformand. Så havde han stadig en visuel tilknytning. Han var ikke formand af gavn i perioden fra den 1. april til den 1. juni 2011. G3 var kommet ind i billedet i april 2008. Den nye kontrakt, som blev forhandlet af H1’s advokat, var udarbejdet af G3. Der var en masse bestemmelser om, hvordan G3 kunne slippe af med H1. Han ville gerne have købt det Y5-landske markedet. G3 var ikke inde over fordelingen 75 % og 25 % i starten. Det var MT. Ejerfordelingen blev senere ændret til 49 % og 51 %, og H1 fik Y6-land som ”betaling” for dette. Han var interesseret i Y5-land og i at få en 10-årig kontrakt. Det var hans fokus. Hans styrke i forhandlingerne var, at han havde ”maskinen” på forhånd, men den kunne hurtigt erstattes. De var 4 store ”founders”, og de var interesserede i at få Y5-land ”op”. Han påpegede selv hele tiden den ”sorte plet”, som Y5-land udgjorde for G1. Man så større vanskeligheder på det Y5-landske marked. I MOU’en stod der, at H1’s indskud ikke måtte få skattemæssige konsekvenser. Han har ikke bedt om dette og er først senere blevet opmærksom på det. Det blev ikke drøftet mellem ham og hans rådgivere dengang. Hvis det ikke var blevet godtaget, havde man nok balanceret det på en anden måde, men det ved han ikke. I forhold til værdiansættelsen af indskuddene regnede man ”bagfra”, og endte så med 51 % og 49 %. For ham var det teknisk. For ham var fokuspunktet den 10-årige kontrakt, som han kunne forholde sig til. Han mente, at tallene stemte. Det blev krævet, at der skulle gå en periode, før exit klausulen kunne udnyttes. Kravet kom fra hans rådgivere – ikke fra ham. Han gik op i det operationelle. Teknikaliteterne, som rådgiverne tog sig af, blandede han sig ikke i. Det ville være i orden med et salg i 2013, fordi han så havde kunnet nå at bygge markederne flot op. Det regnede han som realistisk. En 10-årig periode med forlængelse med i yderligere 10 år til var optimal for ham. Der skulle laves en kapitalforhøjelse i det nye selskab, og både H1 og G1 skulle have en portion aktier. Det skulle ske i januar 2010. Han ved ikke noget om de nærmere omstændigheder herved. I forhold til, hvad der skete fra 5. januar 2010 og henimod foråret, så tror han, at der var kontakt mellem parterne i denne periode. Det må der have været, da tingene skulle gøres færdige. Hvorfor det tog så lang tid, ved han ikke, men de diskuterede i hvert fald åbningsbalancen. Han mener, at han fik at vide, at de ville forsøge at påbegynde processen til børsnotering på mødet i starten af april 2010. Der blev ikke talt om at købe H1 ud. Vedrørende up front-betalingen husker han ikke nærmere forhandlingerne. De var jo partnere, så der har vel været en diskussion. Vedrørende elementerne i earn out-klausulen er han ikke klar over detaljerne og husker ikke forhandlingerne – eller hvorfor det blev ændret delvist til et lån. Måske hang det sammen med beskatningen i Y2-land. Hvis optionen ikke var blevet udnyttet, så man fik den store forskudsbetaling, så havde han søgt andre muligheder. Hans rådgivere siger, at det fremgår af MOU’en, at G1 skal betale en eventuel udløst beskatning. Vedrørende mødet den 9. april 2010 så blev det alene varslet, at de påtænkte at udløse exit-klausulen.

NA har forklaret blandt andet, at hun er uddannet jurist og startede i H1 i 2004, hvor hun blev meddirektør sammen med NJ og vice-CEO. De ledede selskabet sammen med deres mor. De var meget tilfredse med deres forretning i H1 og var ikke interesserede i at sælge. De var bevidste om deres sårbare situation som distributør og kunne godt se, at kontrakterne blev kortere og kortere – og hårdere og hårdere. De havde derfor intet andet valg end at gå med. Det helt afgørende for dem var geografien. Så mange lande, som muligt, og så lang løbetid på kontrakterne, som muligt. Da de forhandlede i 2009, var de bekymrede, da der kun var 1 ½ år tilbage af deres kontrakt med G1. Der var en udtalt trussel om ophør af samarbejdet, og de blev præsenteret for tal, der viste, hvor meget de kunne tjene, hvis de fornyede – og hvis de ikke fornyede. De blev minoritetsejere. Deres rolle blev sådan set ikke forandret. De fik mere sparring fra G1-organisationen. Men det var som udgangspunkt NJ’s kompetencer, som G1 havde købt. H1 skulle overtage Y5-land og bygge Y6-land op. Formålet var for begge parter, at det var H1 – NJ – der skulle bygge de nye markeder op. De skiftede senere CEO. G1 hjalp med at finde den rette kandidat. Vedrørende den skattefri tilførsel og MOU’en, deltog hun i mødet, hvor de blev præsenteret for PL. På dette møde blev ejerfordelingsforholdet på 75 % og 25 % præsenteret. PL skulle forestå den skattefri tilførsel. Hun har ikke siden mødt ham. Hun har ikke opfattet PL som deres rådgiver. Hun har ikke leveret input til ham, ligesom de heller ikke har modtaget regninger fra ham. De tog selv kontakt til JP. I forhandlingerne var der på intet tidspunkt konkrete planer om en børsnotering oppe at vende. Det har aldrig været nævnt. H1 ikke selv haft sådanne overvejelser, men en kapitalfond vil naturligt have planer om en exit. H1 så det ikke som en risiko. De havde ikke i deres vildeste fantasi forestillet sig, at børsintroduktionen kom så hurtigt. De gik selv op i, at de havde sikret sig en 10-årig kontrakt. Exit-klausulen blev indføjet. De diskuterede den meget. Det var dog det lange perspektiv, der var vigtigt. Vedrørende earn out var det vigtigt, at den lå så sent i forløbet som muligt. Hvis det havde været op til H1, skulle exit-klausulen ikke have været indføjet, men det blev præsenteret ret brutalt, at det ikke kunne være anderledes. De skulle acceptere klausulen, ellers ville de blive opsagt og havde så kun 1 ½ år tilbage af aftalen. NJ og OM blev enige om de helt overordnede planer. De forberedte overtagelsen af Y5-land frem mod den 5. januar 2010, hvor de havde closing. Hun havde samarbejde med IM fra G10 og en tysk advokat om at få det hele på plads – også i forhold til ansættelseskontrakter for medarbejderne både i Danmark og Y2-land. Alle medarbejdere i Danmark og Y2-land accepterede overdragelsen til det nye selskab. Der blev ikke betalt lønninger fra H1 fra 5. januar 2010. H1 var fra denne dato et ret tomt selskab. H1 drøftede ikke at trække sig ud af aftalen efter hverken den 18. december 2009 eller 5. januar 2010. Det hele fortsatte. Aftalen var lukket. I forhold til forløbet fra januar 2010 og til september 2010 forstår hun heller ikke i dag, hvorfor det tog så lang tid at få det hele gjort færdigt. Familien ND, NA og NJ var ikke involveret i denne del. De ikke-G1 relaterede aktiviteter lå tilbage i H1, og de krævede likviditet, som der ikke var i H1. Derfor lavede de aftalen med G1 om lånet. Up front-betalingen på 77 mio. kr., som med renter på 15 mio. kr. endte med 91,2 mio. kr., skulle dække dette. Hun hørte første gang på mødet den 9. april 2010 om børsnoteringen. Hun husker ikke, hvor mødet fandt sted. De fik orientering om de påtænkte børsnotering. NJ og hun selv var meget chokerede – de var jo kun lige kommet i gang. De var også ret vrede. NJ blev rasende til mødet og spurgte, hvad de havde gang i. Det var alt for tidligt. Hun husker ikke præcist, hvad der blev sagt om købsoptionen. De vidste ikke på tidspunktet, om det ville blive til noget. De arbejdede videre – men nu på en betinget aftale. Havde de dengang vidst noget om børsnoteringen dengang, havde de kæmpet for at undgå exit-klausulen. De kunne eksempelvis have forsøgt at sørge for, at exit først kunne ske efter et bestemt antal år eller få ændret earn out-bestemmelsen. Jo hurtigere exit, jo mindre indflydelse får man på den fremtidige indtjening. Derfor kunne de have forsøgt at sikre deres indflydelse – også på driften i en længere periode. De talte ikke om, hvorvidt SKAT skulle have besked om børsnoteringen. De havde få en tilladelse uden vilkår, og de har haft rådgivere, som har taget sig af det. De har tidligere haft en tilladelse med vilkår i forbindelse med en spaltning. De har loyalt anmeldt enhver ændring i forhold til denne. Her havde de imidlertid fået en tilladelse uden vilkår, så de havde ingen anledning til at gøre noget i denne henseende. De var omgivet af rådgivere. De har ikke modtaget en earn out-betaling. De arbejder på dette, da de mener, at det burde de have. Efter børsnoteringen sad de stadig i selskaberne som hidtil og arbejdede videre med deres opgaver. De blev ret hurtigt uenige med G1 om den overordnede strategi. På mødet i starten af januar 2011 meddelte NJ, at han ville holde op indenfor nogle måneder. Hun selv blev sagt op i sommeren 2011. Det var i den mellemliggende periode business as usual. Det var G2, der havde den 10-årige aftale – ikke H1, der ville være ude og ikke en del af den 10-årige kontrakt efter en exit. Efter enigheden om 49 % og 51 % fordelingen af ejerskabet var hun ikke involveret i værdiansættelsen af indskuddene. Ved closing-mødet den 5. januar 2010 var det en forudsætning, at der skulle ske et apportindskud. Hun ved ikke, hvorfor der blev holdt closing, når dette ikke var på plads. Det er ikke noget, hun har været klar over. Hun er ikke klar over, hvad der eventuelt foregik i de næste par måneder henover foråret og sommeren 2010. Hun har ikke været en del af det, men hun er bekendt med, at der var ”revisor-fnidder”. De fik en besked og en orientering om børsnoteringen. De fik ikke nogen begrundelse. De fik oplyst, at det var vigtigt, at de havde hele G2 selskabet med, så intet skulle blive tilbage. Deres ret til udbytte blev fjernet. Hun husker ikke de nærmere omstændigheder. Det var rådgiverne, IH og JP, der tog sig af det. Forevist mail, som hun har skrevet til IH og SS den 25. oktober 2009, hvoraf fremgår, at fokus er tidshorisonten og exit-klausulen, har hun forklaret, at de ønskede så lang en periode som muligt og et så stort exit beløb som muligt. Hun husker ikke de nærmere omstændigheder. JP blev rost af hende i mailen. Han er en meget dygtig revisor. Advokaterne er dygtige, men JP var en kapacitet i forhold til tallene. De havde brug for rådgivning om tallene.

IH har forklaret blandt andet, at han var advokat for H1. Hans kollega SS var hovedansvarlig for H1. I foråret 2009 kom han med og blev efterhånden selv ansvarlig for H1. Det var et langt forhandlingsforløb, som startede i maj 2009 og endte med underskrift den 18. december 2009 og dernæst closing den 5. januar 2010. Forløbet var, at G1 kom med MOU’en, hvorefter ejerforholdet skulle være 75 % til H1 og 25 % til G1. G1 ville bidrage med Y5-land, og H1 med Y2-land, Y3-land og Y4-land. Man begyndte at tale om andre lande, herunder Y6-land. Familien ville gerne have Y7-land, men Y6-land som helhed og eventuelt Y8-land ville være endnu bedre. Familien ville helst have det hele selv, men de kunne godt acceptere ejerforholdene mod at få adgang til flere lande. Tidsperspektivet for familien ND, NA og NJ var sådan, at aftalen blev forlænget til 10-årig løbetid. Da G3 kom ind, blev det hele pludselig meget mere ”kapitalfondagtigt”. Det var i 2008, hvor han ikke selv var med endnu. På dette tidspunkt var der ca. 1½ år tilbage af forhandleraftalerne. I grove tal tjente H1 cirka 400 mio. kr. årligt på disse aftaler. Hvis det løb til ende uden kompensation, ville H1 nå at tjene yderligere cirka 600 mio. kr. Alternativet var at fortsætte med G1. Der blev først talt om principperne – herunder klub 1 sponsoratet, som G1 ikke ville have del i – heller ikke som medejere. Det var én af knasterne. I august 2009 kom Y6-land med i set-uppet. I september 2009 kom der en aktionæroverenskomst, hvorefter G1 skulle have en exit-klausul. På dette tidspunkt kom forhandlingerne til at handle meget om, hvad denne bestemmelse skulle koste, og hvornår den skulle kunne udnyttes. For familien ND, NA og NJ var det meget vigtigt, hvor længe de kunne være med. Man ville være sikker på at kunne være med så længe som muligt og få penge så længe som muligt. G1 gav udtryk for, at hvis man ikke nåede til enighed, ville aftalerne blive opsagt. Der var et møde i november 2009 hos G1, hvor man fik sat pistolen for panden. Her blev det gjort helt klart, at de skulle acceptere – ellers ville aftalerne blive opsagt. Den pris, som skulle betales i forbindelse med udnyttelse af købsoptionen, ændrede sig undervejs fra første udkast og til oktober, november, december 2009 – også i forhold til tidspunktet for earn out. Der blev forhandlet om den præcise exitklausul henover disse måneder. Man var klar over, at exit kunne ske når som helst, men man skulle sikre sig i forhold til earn out’en. Allerede første gang, de fik et udkast til aktionæroverenskomsten, stod der, at man skulle kunne ”exitte” når som helst. Han skrev den 9. oktober 2009 til MP, at der kunne komme ejertidsvilkår fra SKAT, hvorfor man skulle være opmærksomme på, at optionen ikke måtte udnyttes, førend 3 årsperioden, i henhold til forpligtelsen over for SKAT, var udløbet. Det har under hele forløbet været et afgørende vilkår for familien. De ville derudover undgå at blive sagt op og ville være med så længe som overhovedet muligt. Det står i samme mail af 9. oktober 2009 til MP. De 10 år var rigtig vigtige, da man så var man sikre på, at H1 ikke bare mistede aftalen. De kunne godt se, at G1 i princippet kunne udnytte optionen når som helst, selvom de ikke ventede, at det blev snart. De arbejdede for at H1 var sikret at være økonomisk med så længe som muligt. Familien ville gerne have haft en længere tidshorisont end, hvad det endte med. Internt havde de egentligt ikke drøftelser om en eventuel tidshorisont. Det vigtige var, at det ikke udløste skat. H1 så helst, at det først blev udløst efter lang tid. NJ foreslog 2013, men det kunne man ikke komme igennem med. Han husker ikke, om de konkret talte om, hvad der kunne være realistisk, men de har nok tænkt, at det var en 5 års tidshorisont. De har under ingen omstændigheder talt om, at det nok var nært forestående. Vedrørende skattespørgsmålet havde G1 eller G3 antaget PL fra R1, og H1 havde antaget JP som rådgiver. Man aftalte, at G1 skulle ansøge om skattefri tilførsel. PL havde været i dialog med SKAT. Man skulle være færdige inden den 1. januar 2010. G1 tog i forløbet initiativ til et møde uden rådgivere, og så faldt det på plads. Pludselig havde PL – uden deres viden – sendt ansøgningen til SKAT. Den kom dernæst forbi JP, som pointerede, at det var vigtigt at orientere SKAT om købsoptionen. Det var egentlig ikke JP’s opdrag, men SKAT blev gjort opmærksom på den. Han har efterfølgende set korrespondance som viser, at SKAT først ret sent i forløbet blev gjort opmærksom på optionen. Det blev foreslået, at der skulle tages initiativ til et fælles møde med SKAT. Det skulle finde sted den 18. december 2009 med formøde den 17. december 2009. De var ikke orienteret om formødet. De fik besked om, at mødet den 18. december 2009 var aflyst, fordi de havde fået tilladelsen. De modtog herefter en mail fra R1, som opsummerede konsekvenserne. Det var herefter H1’s opfattelse, at det hele var fint. De havde bedt om, at SKAT blev orienteret om købsoptionen. Det var sket, og de fik tilladelsen uden vilkår – heller ikke ejertidsvilkår. Den endelige tilladelse kom senere den 18. december 2009. Forinden havde de kun haft en mailbekræftelse. På tidspunktet for underskriften havde de modtaget tilladelsen. Et ejertidsvilkår ville SKAT kunne skrive ind således, at indskuddet var skattefrit på betingelse af, at aktierne ikke blev solgt i en 3-årig periode derefter. Det var ikke et vilkår fra SKAT i denne forbindelse og var således ikke en betingelse for skattefriheden efter hans opfattelse. Der blev indgået en endelig og bindende aftale den 5. januar 2010. Der blev gennemført closing. H1 indskød en fast værdi, som ikke senere ville kunne reguleres. Købesummen kunne herefter ikke ændres, medmindre der blev indtalt krav. Købesummen var derfor ikke et emne derefter. Den selskabsretlige gennemførelse skete først den 1. september 2010. Selskabet var allerede stiftet af MP og blev overdraget til H1 og G1. Ejerforholdet kom allerede på plads ved købet af selve selskabet af MP, hvor parterne betalte i rette forhold. Derfor var det ikke så væsentligt at få gennemført den selskabsretlige ændring samtidig. Det var oplyst til SKAT, at man ikke den 5. januar 2010 kunne have en åbningsbalance klar. De afsluttede derfor på det foreliggende grundlag, da det ikke var praktisk muligt at gøre andet. G10 sagde, at de holdt generalforsamlingerne – og så kunne man udfylde de blanke felter efterhånden, som de respektive oplysninger fremkom. Han skrev til G10, at fremgangsmåden var problematisk. Han havde gerne set, at man havde alle oplysninger ved closing og ville derfor vide, hvordan det skulle håndteres. De manglende oplysninger forventedes at foreligge indenfor kort tid. Det forudsattes, at der skulle ske anmeldelse den 5. januar 2010. De diskuterede anmeldelsesfristen. Hans opfattelse var, at der var sket en overdragelse. Derfor var der reelt sket indbetaling, og fristen skulle regnes fra den 5. januar 2010. Dengang kunne man godt komme igennem med at anmelde 8-10 uger efter. Vidnet erindrer ikke det nærmere forløb herefter, men da ejerforholdene allerede var på plads, foreslog dirigenten, at man accepterede at gennemføre på denne vis. Uanset, at der var en masse ”fnidder” omkring åbningsbalancen, var man sådan set enige om, at det var på plads med ejerforholdet. Så kunne man blot regne baglæns, når værdiansættelserne skulle foretages. Vedrørende ejerbøgerne er noteringsdatoen for apportindskuddet den 5. januar 2010. På en senere, opdateret ejerbog, er noteringsdatoen for indskuddet ændret til den 1. september 2010. Det er den sidste krones aktie, der fremgår. Vidnet bed mærke i dette. Han var ikke involveret i drøftelserne omkring dette. Der kom ingen balance, og de holdt generalforsamlingen i januar 2010. I juni 2010 sagde MP til ham, at nu var der gået så lang tid. De ønskede derfor ikke at tilbagedatere, og det kunne revisor heller ikke. Der var en drøftelse i forhold til, at det stred mod det, der fremgik af referatet for generalforsamlingen i januar 2010. De enedes om, at det i virkeligheden var en slags kredit, hvor betalingen for aktierne blot først faldt senere. Der blev holdt et møde hos G3 den 9. april 2010, hvor vidnet ikke selv deltog. H1’s reaktion på oplysningen om børsnoteringen var forundring. Familien havde ikke været med i forløbet, men de havde jo set tilladelsen. Det kom meget bag på dem. De overvejede ikke at orientere SKAT om børsnoteringen, fordi de havde fået en tilladelse uden ejertidsvilkår. Det var meget tidligere end forventet, men både de og SKAT havde vidst, at det kunne ske. I G2 var NJ tiltænkt en central rolle i det Y2-land selskab. Han skulle være forreste mand i driften, og NA har altid været en slags bogholder-back up. Det var vigtigt for G1, at familien ND, NA og NJ – efter at de var blevet minoritetsaktionærer – fortsat var en stor del af set uppet. Alle var interesserede i, at NJ’s drive blev udnyttet til at starte det Y6-landske marked op. Der var efter hans opfattelse således også tale om et køb af NJ’s kompetencer. I mindre grad gjorde dette sig gældende for ND og NA. Vedrørende mailkorrespondancen omkring fremgangsmåden for generalforsamlingen i januar 2010 kunne man godt have nået at lave et regnskab inden den 5. januar 2010, hvis man havde været meget hurtig. Det var ikke sket. Der manglede relevante oplysninger, herunder om kursen. Derfor spurgte han til, hvordan det så skulle håndteres. Det var ikke sædvanligt, ligesom sagen som sådan ikke på nogen måde var sædvanlig. På den anden side var det ikke så væsentligt, hvad kursen blev, da det hele som sådan lå fast. Kursen skulle sådan set være der – det er et formalitetskrav – men parterne var trygge nok til at gennemføre uden. Parterne vidste i hvilket leje, de respektive poster lå, så der var ikke risiko for overraskelser. Det var derfor kun et spørgsmål om, at det skulle udfyldes senere. Ejerforholdet var på plads med 49 og 51 %. Senere var der tale om, hvorvidt det var residualværdien, der skulle lægges til grund. Det vigtige var, at det skulle være hele grenen på grund af grenkravet i forbindelse med skattefri tilførsel. Det var også et spørgsmål, om momsen skulle med eller blive tilbage i H1. Alle disse spørgsmål var der opnået enighed om. Der var en korrespondance om, hvad der skulle med og hvad ikke. Man forsøgte naturligvis at holde så mange penge tilbage i H1 som muligt og så mange pligter til overdragelse som muligt. I opstartsfasen i sådanne situationer undersøger man først, om der er grundlag for en børsnotering, inden processen sættes i gang. De sidste kapitalforhøjelser skulle først på plads, og man begyndte at forhandle om en betinget aftale. Han er af den opfattelse, at tilførslen af aktiver blev gennemført i januar 2010, og der blev de facto handlet derefter i forhold til eksempelvis, hvem der betalte medarbejderne m.v. Aftalen var endelig – det var alene det fulde vederlag, der endnu ikke var betalt. Det ændrer ikke på, at tilførslen var gennemført. Heller ikke det forhold, at H1 skulle købes ud, var det relevant at orientere SKAT om. Der var revisor, JP, og R1, som varetog denne del. SKAT var orienteret af R1 før tilladelsen, og de havde utvetydigt fra R1, hvad konsekvenserne af tilladelsen var. Efter closing den 5. januar 2010 var han ikke involveret. Han er således ikke nærmere bekendt med det efterfølgende forløb. Der var efter hans viden travlhed med arbejdet med de nye områder. Det var meningen, at R1 skulle lave det manglende materiale. Senere blev det imidlertid meddelt, at opgaven var overdraget til R3, der skulle færdiggøre materialet. Begge var rådgivere for G1. H1 havde ingen bemærkninger til, hvem der udførte arbejdet for G1. I perioden mellem primo januar og april 2010 fik han ingen mails om sagen. Han kan have talt med MP, men det husker han ikke. Han undrede sig over, at det tog så lang tid at få arbejdet gjort færdigt, men reflekterede ikke nærmere over det. Hans opgave var afsluttet i januar 2010, og driften begyndte. Balancen manglede og han har nok spurgt til det og fået at vide, at der var uenighed. Han husker ikke noget konkret, og der skete ikke noget særligt efter hans viden. Han har i mail til IM spurgt til, hvilken forhandling der har været om åbningsbalancen. Det væsentlige var at få balancen til at følge de aftalte principper. Det var ikke, fordi de skulle kommentere på de enkelte posters ansættelser, men mere om posterne skulle med over i det nye selskab eller ej. Den aftalte tillægs-kontantbetaling udgik i den endelige earn out-aftale. Der blev ikke ændret på selve beløbet. Baggrunden for det var, at det skulle kunne håndteres, hvis der blev taget udbytte ud af G1 undervejs, så kassen var tom, når der skulle betales i henhold til earn outklausulen til sidst. Det var derfor praktisk at aftale, at der blev givet et lån til H1, som trådte i stedet for det udbytte undervejs, som H1 ikke længere havde ret til. Til slut kunne der reguleres i forhold til dette beløb. Købesummen bestod af de 400 mio. kr. og earn outbetalingen. I starten havde H1 fået aktier, men var ikke blevet likvid. Sponsoraftalen med klub 1 var dyr, og H1 manglede derfor likviditet. Han var ikke involveret, men ved, at G1 af denne grund forstrakte H1 med et lån. Lånet skulle trækkes fra i sidste ende. Det kom til at koste H1 15 mio. kr. i renter at låne pengene. H1 skulle stilles, som om selskabet havde været aktionærer og havde fået udbytte på lige fod. Beløbet skulle vist modregnes i den endelige afregning mellem parterne.

JP har forklaret blandt andet, at han dengang var statsautoriseret revisor. Nu er han direktør for G14. Han blev rådgiver for H1 i efteråret 2009, hvor forløbet allerede var godt i gang med inddragelse af konkrete forhold. Det handlede primært om tal og løsninger. Selve ansøgningen om den skattefri transaktion blev håndteret af R1. Han skulle komme med en second opinion og på helt overordnet niveau forholde sig til den ansøgning, der blev lavet i forhold til, om den passede til H1’s behov. Der var ikke tale om kvalitetssikring. R1 var hyret af begge parter. Han husker, at der var sendt materiale til SKAT, førend han fik det til gennemgang. Det skete ret sent. Han havde ingen aktiv rolle i forhold til ansøgningen eller R1 i denne forbindelse. Han fandt, at det var problematisk, at optionen ikke var nævnt for SKAT. Han mente, at det var en væsentlig forudsætning og en åbenlys mangel. Det skrev han en mail om. Hvis det ikke var lykkedes at opnå tilladelse, ville man have fundet en anden løsning. Udfordringen er, at der ikke kommer likviditet til at betale skat med, når man slår to virksomheder sammen. Derfor har man intet ønske om at udløse beskatning i denne situation. Det var en forudsætning for H1, at der ikke var negative skattemæssige konsekvenser. I mail af 18. december 2009 skriver R1, hvad konsekvenserne af tilladelsen er. Det var meget tilfredsstillende. På dette tidspunkt var det ellers standard med ejertidsvilkår. En tilladelse uden ejertidsvilkår var et ønskesvar for H1. Han opfattede konklusionen som meget tydelig. Der var intet at studse over. Han var ikke inde over drøftelserne om, hvilke roller familien ND, NA og NJ, herunder NJ, skulle spille. Det var uden skattemæssig betydning. Baggrunden for transaktionen var at opretholde samarbejdet mellem H1 og G1. Man risikerede opsigelse og kunne på denne måde opnå større tilknytning og en 10-årig løbetid. Skat spillede ikke ind i overvejelserne, bortset fra at man ikke ønskede at udløse en beskatning. Ingen havde forestillet sig, at det skulle udløse skat. Det var forretningsmæssigt begrundet. G1 ønskede, at H1 skulle opdyrke flere markeder. Han har ikke på noget tidspunkt hørt om en bekymring for beskatning. Han har ikke hørt drøftelser om en børsnotering undervejs. Når man sælger til en kapitalfond, ved man, at der på et tidspunkt vil ske et salg. Aftalen blev afsluttet og var endelig umiddelbart efter fremkomsten af tilladelsen. Der skulle laves en revision med henblik på at udarbejde en åbningsbalance. Fra H1’s side var det ikke et stort fokuspunkt. De væsentlige punkter var aftalt, så det var alene et spørgsmål om at få værdierne til at matche den aftalte ejerfordeling. Den var derudover uden betydning for parterne, i hvert fald for H1. Værdiansættelsen af de enkelte aktiver og passiver var uden betydning. For H1 var det alene af betydning, hvad der ikke var relateret til driften, da det ikke skulle overdrages. Det kan man have en akademisk diskussion om – og det havde de da også. Det er usædvanligt, at det tog så lang tid. Det kunne være gjort hurtigere. Han ved ikke, hvorfor det tog så lang tid. At aftalerne skrives under og åbningsbalancen udfærdiges efterfølgende er ikke usædvanligt. Det kan man være nødt til, hvis man ikke kan stille med tallene tidligere. Det kan ikke ske med tilbagevirkende kraft. Derfor er man nødt til at vente med de endelige tal. Der vil være en mellemperiode, som man er nødt til at forholde sig til. Man aftaler en skæringsdato – her den 5. januar 2010 – og foretager beregningerne herefter. Der gik dog usædvanlig lang tid i dette tilfælde. Hvad kursen ville ende med at blive, var uden betydning, da ejerforholdet som nævnt var på plads. Diskussionerne omkring åbningsbalancen angik alene, om de respektive poster skulle medtages som relaterede til G1-driften eller ikke. Han hørte første gang om en mulig børsnotering fra familien efter mødet den 9. april 2010. Familien ND, NA og NJ var efter hans erindring meget overraskede. Det lå bestemt ikke i kortene. Han husker ikke, om det blev overvejet at orientere SKAT. SKAT blev eksplicit bedt om ikke at give anmeldelsesvilkår, hvilket heller ikke skete. Det ville ikke være naturligt, da de eksplicit havde bedt om ikke at få anmeldelsesvilkår. Det er ikke sædvanligt, at man skriver under på, at visse dokumenter foreligger, hvis det ikke er tilfældet. Han mener, at man har betragtet det som en formalitet, hvilket det også langt henad vejen var. Han var efter sin erindring ikke med til closingmødet den 5. januar 2010. I perioden fra closing har der givetvis ikke har været uenigheder, da der var enighed om vilkårene. Hans vurdering er, at de, som havde til opgave at forestå arbejdet, blot ikke havde det fornødne fokus. Han er ikke bekendt med, hvorfor der skete et skift fra R1 til R3. Forevist mails fra vidnet til IM og MP, hvoraf fremgår, at der er en række spørgsmål, der skal afklares, førend åbningsbalancen kan færdiggøres, har vidnet forklaret, at det handlede om, hvilke poster der relaterede sig til driften. Den indskudte aktivitet blev værdiansat i forhold til optionerne. Uanset om aktiver måtte blive fjernet på åbningsbalancen skulle vederlaget blive det samme, da ejerfordelingen skulle opretholdes. Vidnet forstår det sådan, at man skulle sørge for, at værdien af nettoaktiviteter med tillæg af goodwill skulle svare til de 49 % overfor indskuddet fra G1. Den endelig pris, som parterne enedes om for H1’s aktier, indeholdt et vilkår om, at H1 skulle have lov at låne et beløb svarende til et eventuelt beløb, som G1 ville trække ud i udbytte. Vidnet husker ikke, hvorfor aftalen blev ændret på dette punkt. Lånet skulle i modsætning til udbytte tilbagebetales. Der skulle kompenseres for dette i forbindelse med den endelig opgørelse, hvor værdien af alle udbytteudbetalingerne skulle lægges oveni den samlede værdi. På denne måde ville H1 ”fiktivt” få del i udbyttet og kunne betale lånet tilbage.

OM har forklaret blandt andet, at han efter opsigelse i august 2011 fra G1 arbejder som investor og bestyrelsesmedlem. Han var administrerende direktør i G1 fra omkring 1. august 2008. Han var tidligere koncerndirektør i G15. Han var i dialog med G1, før G3 kom på banen. G3 var med til at ansætte ham. Han afskedigede distributøren i Y5-land i begyndelsen af 2009 og overvejede sammen med NJ, hvad der skulle ske. De blev på et tidspunkt imellem februar og april 2009 enige om, at H1 skulle overtage Y5-land. De drøftede muligheden for, at G1 skulle have 25 % af H1. Det var NJ ikke interesseret i. Vidnet ville gerne have 51 %, så han var i kontrol. NJ foreslog et bytte med nogle aktier i klub 1. Det var vidnet imidlertid ikke interesseret i. H1 og familien ND, NA og NJ var ikke interesseret i at sælge. Deres interesser var at få så stort et geografisk område og så lang en opsigelsesperiode som muligt. Det var dog i H1’s interesse at blive knyttet tættere til G1. NJ havde bygget G1 op fra bunden i de tysktalende lande. Der var på dette tidspunkt en 3-årig opsigelse for alle distributører. NJ gav udtryk for, at han kun var interesseret i ”tid og geografi”, som vidnet husker det frit citeret. H1 påbegynde forberedelserne med at overtage Y5-land. G1 var helt trygge ved at lade H1 overtage dette land på baggrund af den hidtidige performance. De blev basalt set enige om også at inddrage Y6-land og fortsætte med den 3-årige opsigelsesperiode. Skat var ikke et tema på tidspunktet overhovedet – udover at der ikke måtte komme negative skattemæssige konsekvenser. Så vidt han husker, var det noget R1 undersøgte. I forbindelse med, at G1 skulle have 51 % af aktierne, blev der introduceret en exit-klausul. Det var nødvendigt, hvis der kom et tidspunkt, hvor G1 skulle sælges. Det var helt naturligt. De havde en lignende klausul vedrørende det australske marked. Det er standard i aftaler med et selskab, som ejes af en kapitalfond. NJ var på ingen måde interesseret i, at samarbejdet skulle stoppe. Han havde dog forståelse for det. Hans konkrete reaktion, husker vidnet ikke præcist. De afsluttende forhandlinger husker vidnet ikke i detaljer. Formålet med transaktionen var, at Y6-land skulle startes op og Y5-land skulle genstartes. Den daværende distributør i Y5-land var ikke velfungerende, så H1 skulle med sit eget modus rette op på det Y5-landske marked. NJ’s rolle var at være administrerende direktør i G2. NJ var et fantastisk aktiv, som de gerne ville beholde – ligesom distributørerne i Y9-land og Y10-land. Hvis NJ havde sagt, at han ikke ønskede at drifte, så var handlen ikke blevet til noget. Det var NJ’s dynamik, de købte. Ellers kunne de have sagt distributøraftalen op. NJ blev af samme årsag en del af den globale ledergruppe i G1. Vidnet var på dette tidspunkt ikke klar over, at der senere ville ske en børsnotering. Det var slet ikke diskuteret – hverken i bestyrelsen eller direktionen i G1. H1 var heller ikke bekendt med det, og det var heller ikke drøftet i den globale topledelse. Om der har været diskussion om det i ejerkredsen, er vidnet ikke bekendt med. Tanken blev født i ejerkredsen. Han blev første gang orienteret om det sammen med resten af direktionen i G1 i slutningen af 2009 eller starten af januar 2010. Der var ikke en beslutning på dette tidspunkt, men alene en oplysning om, at en undersøgelse blev sat i gang. Vidnet husker ikke, om han selv deltog i mødet i april 2010 med H1. Det var ret hektisk at være direktør på dette tidspunkt. Om vidnet på tidspunktet for underskrift den 18. december 2009 var bekendt med oplysninger om børsnotering, husker han ikke. Han kan ikke præcist tidsfæste, hvornår han fik viden herom i forløbet. Det var alene en viden om, at mulighederne skulle undersøges. H1 havde under forhandlingerne ikke fået nogen oplysninger om tankerne om børsnotering. Det var kun en meget lille kreds, der kendte hertil. Han vidste det nok 2-3 måneder før NJ, men det var helt fortroligt – også internt. Dengang var der ikke børsnoteret mange virksomheder, og det normale for en kapitalfond ville være en ejertid på 4-7 år, før et salg ville finde sted. Det var ikke en del af hans opdrag at arbejde med dette. Det hørte til i ejerkredsen. Ved orientering af direktionen gjorde det indtryk. Det var mellem den 18. december 2009 og den 10. januar 2010 – som vidnet husker det, var det omkring jul og nytår. Nok lige op til jul. Aftalen med NJ var sådan set lavet lang tid før. Det var alene formelt, at der blev skrevet under i december 2009. Vidnet havde ingen indflydelse på en børsnotering. Han har ikke handlet derefter i denne periode. Foreholdt, at det skulle have været i februar-marts 2010, at man diskuterede børsnotering, fastholder vidnet, at det efter hans hukommelse var omkring juletid. Det var på det tidspunkt, at han selv fik informationen. På mødet hos G3 deltog SC og VN. Vidnet har forklaret, at han overhovedet ikke var involveret i processen omkring ansøgningen til SKAT. Det må have været husjuristen og CFO’en, der har styret denne proces. MT var projektleder på dette. I forhold til R1 var vidnet ikke involveret. Så vidt han husker, har han ikke besvaret spørgsmål fra hverken R1 eller MT omkring, hvornår man forventede at skulle bruge exit-klausulen. MT blev orienteret om børsnotering på samme tidspunkt som vidnet – og de havde samme viden. KH var ligeledes informeret på samme møde med direktionen. I sommeren 2009 var NJ i fuld gang med at lave en plan og gik i gang med at ansætte landechef og medarbejdere, uanset at der endnu ikke formelt var indgået en aftale. Der blev brugt både megen tid og mange penge på dette før underskriften. I januar 2010 gik de i gang med driften. NJ er en meget eksekverende type og har behov for noget guidance. De stod begge for daglig drift og lod juristerne om det formelle. G2 var i drift i januar 2010 efter vidnets opfattelse. Landechefen startede også i januar 2010. Vedrørende lejemål og medarbejdere i Y2-land, husker vidnet ikke noget nærmere. Det var ikke muligt for hverken G1 eller H1 at trække sig ud af handlen efter den 5. januar 2010. Aftalen var endelig. H1 ville nok ikke have fået lov at trække sig, selvom det viste sig, at der blev udløst en skat. Han husker ikke nærmere om, hvorfor tilførslen af aktiver først skete selskabsretligt den 1. september 2010. H1 fik et lån hos G1. Det skyldtes efter hans opfattelse, at der skulle betales noget tysk moms. Det angik en periode inden januar 2010. Om lånet blev optaget til dækning af andre poster, husker han ikke. Flyet indgik som en del af driften i G2 og blev brugt til at transportere NJ rundt. Det var ikke på tale, at H1 skulle have mindre end 49 %. Det var vigtigt for begge parter, at der var tale om et ligeværdigt samarbejde. H1 var ikke inddraget i beslutningen om børsnoteringen. Han kan ikke forestille sig, at R1 var inddraget. Han husker ikke selv NJ’s reaktion, men kan forestille sig, at NJ blev irriteret. NJ blev direktør i det Y2-land G2 og ikke i det danske selskab. Hvad det skyldtes, er vidnet ikke bekendt med. Det væsentlige var, at NJ skulle stå for driften. Vidnet ved ikke, om H1 kunne have fortsat som medejer efter børsnoteringen. Samarbejdet mellem G1 og H1 stoppede, fordi måden at drive virksomhed på i G1 ændrede sig. Det passede ikke ind i, hvordan han selv og NJ havde drevet forretning tidligere. Det passede ikke med NJ’s facon. Vidnet husker ikke, hvad grunden var til, at der ikke kunne indsættes en klausul i aftalen om, at købsoptionen ikke kunne udnyttes før efter 3 år. R3 var G1’s revisor.
Han ved ikke, hvorfor R1 fik opgaven først. Af åbningsbalancen fremgår en note nederst, hvorefter kostprisen er beregnet på baggrund af en call-og putoption. Han er ikke bekendt med, hvad årsagen er til dette. Når det samme fremgår af børsprospektet – på hvilket tidspunkt man ellers var i besiddelse af tallene – har der da været tale om en vurdering. G1 har efter hans opfattelse ikke lovet at betale en eventuel udløst skat som følge af aktivtilførslen. Som han husker det, kan han ikke forestille sig, at det var en del af aftalen. NJ fortsatte uændret som ansvarlig for G2 efter børsnoteringen. I 4. kvartal 2010 blev vidnet og NJ enige om, at NJ skulle stoppe.

MT har forklaret blandt andet, at han nu er direktør og ejer af eget investeringsselskab. Han var tilknyttet G1 fra marts 2008 til juni 2015 og var en del af executive management. Han var til at starte med ansat som udviklingsdirektør, hvilket han var på tidspunktet for den omhandlede transaktion. Han kom fra G3 og overgik i den forbindelse til G1. Han håndterede internt projektet omkring oprettelsen af G2’et og foretog herunder drøftelser med familien ND, NA og NJ. Han stod også for gennemførelsen af transaktionen og overvejelser af driftsmæssig karakter mv. Vedrørende ejerfordelingen husker han ikke, at man startede ud med 75 % og 25 %, men det sluttede med 49 og 51 %. NJ må have været interesseret i at sælge, når de indgik aftalen, men det var ikke ND, NA og NJ's idé. Det var G1, der kom med udspillet. Det er helt klart, at det var vigtigt for NJ med tidshorisonten og geografien – men naturligvis også pengene. Der var ikke noget stort pres fra H1’s side på at få penge ud her og nu. Efter vidnets erindring var det et punkt, at det ikke skulle gå skattemæssigt ud over nogen. Det skulle skattemæssigt være ok, uden at der dog blev brugt mere energi på det indledningsvist. Baggrunden for exit-klausulen var, at de vidste, at G3 på et tidspunkt ville sælge. Derfor var det vigtigt at have den fulde værdi med. Det var et standardvilkår fra G3’s side. Han var ikke involveret i forhandlinger med den australske distributør og har ingen viden om en eventuel exit-klausul dér. Vidnet husker ikke familien ND, NA og NJ's reaktion på exit-klausulen. Han deltog i de afsluttende forhandlinger. Han husker ikke, at stemningen der skulle have været mere hård end i andre lignende transaktioner, som han har deltaget i. Formålet for G3 var at tage kontrol over distributionen, hvilket skete. Det blev gennemført over hele verden over få år. Familien ND, NA og NJ var fortsat medejere og ansatte under G1 gruppen. Man ville sikre sig, at det var G1, der bestemte, men NJ stod for den daglige drift som direktør sammen med G1’s ansatte. Han var både direktør af navn og gavn. Hvis NJ ikke havde ønsket at indgå aftalen, havde de fundet en anden.
Det er vidnet sikker på. Det var ikke NJ som enkeltperson, der var afgørende. Det var G3’s strategi om at opnå den fulde kontrol, der var afgørende. Det var dog et plus at få NJ med. Det var H1’s aktiviteter og set-up, der havde værdi. Ved at erhverve disse, undgik de at skulle starte forfra selv. I forbindelse med forhandlingerne blev der ikke talt om børsnotering. Vidnet ved ikke, hvornår NJ/H1 blev bekendt med, at man påbegyndte undersøgelser omkring børsnotering. Vidnet husker ikke, hvornår han selv fik kendskab til processen omkring børsnotering, men det var omkring februar 2010. Det kan have været i marts 2010, men han husker det som februar 2010. Det var efter afslutningen af forhandlingerne med H1, så vidt vidnet erindrer. Han er sikker på, at han fik denne viden før NJ. Han erindrer ikke NJ’s reaktion. Der var et større møde, som han mener var i februar 2010, hvor han fik informationen, men om nogen har fået informationen tidligere, ved han ikke. Til mødet var formentligt også KH, OM, nogen fra bestyrelsen og nogle udenlandske banker til stede. Det var R1, der stod for ansøgningen til SKAT. Som projektleder skulle vidnet sikre fremdrift og afslutning. Ansøgningen til SKAT var et vigtigt element i denne proces. Han husker, at der drøftelser frem og tilbage. Ansøgningen gik ikke lige igennem. Han var i løbende kontakt med R1, men det var ikke G1, der havde noget, der skulle igennem. Det handlede om H1’s skattemæssige stilling. Derfor var det ikke noget, der var vigtigt for G1 og projektet. Vidnet husker det ikke som et G1-issue. Adspurgt om det er korrekt, at G1 også havde behov for en tilladelse i forhold til grenkravet, har vidnet oplyst, at han alene husker det som et tema for H1. Det var dog naturligvis vigtigt for G1, hvis handlen ikke kunne gå igennem, fordi H1’s skattemæssige stilling ikke blev som ønsket. Forevist mail fra PL til SKAT, hvori PL oplyser, at der ikke umiddelbart er planer om et salg, har vidnet forklaret, at han ikke husker at have set mailen, men at han vel har haft drøftelser med PL om, hvorfor de ønskede at foretage denne transaktion. Vidnet ved ikke, om han har bibragt PL denne opfattelse. Vidnet har ikke haft en tanke om, at hele G1 skulle sælges på tidspunktet for mailen i december 2009. Informationer til PL kan være kommet fra vidnet, VN og OM. Vedrørende strategien med at opkøbe distributørerne, kan denne oplysning meget vel være kommet fra vidnet. Det fremgår af samme mail, at man ikke ser et salg indenfor de næste 3 år. Hvor denne oplysning kommer fra, ved vidnet ikke. Om den er kommet fra G3 f.eks. som en generel oplysning om, at man normalt beholder virksomheder i en periode af denne længde, ved vidnet ikke. Vidnet husker ikke at have haft drøftelser med PL om det. Vidnet husker ikke, om han selv modtog samme power point præsentation, som SKAT fik på mødet med R1 den 17. december 2009. Vedrørende G3’s konkrete tiltag fremgår det, at G1–investeringen er business as usual, og det fremgår videre, at der ville ske udvidelse med Y5-land pr. 1. januar 2010. Vidnet husker ikke at have bidraget til power point præsentationen. Strategiplanen for G1 har PL nok fået den af G1/vidnet. Vedrørende de forretningsmæssige planer fremgår det, at der er drag-along henholdsvis tag-along klausuler – og en del mere specifikke oplysninger om exitklausulen. Han har ikke selv haft drøftelser med PL, men denne har naturligvis haft aftalen, hvor det fremgår. Vidnet har ikke kendskab til drøftelserne omkring anmeldelses-og ejertidsvilkår og har ikke haft drøftelser med PL herom. Vedrørende den opsummerende mail fra R1 efter tilladelsen fra SKAT, husker vidnet ikke, hvad reaktionerne på denne mail, henholdsvis på tilladelsen fra SKAT, var. Vidnet har forklaret, at driften gik i gang i januar 2010. Han husker, at medarbejderne blev overtaget, ligesom der helt sikkert var nogle lejemål, der gik med over. Om det var alle, husker han ikke. Efter den 5. januar 2010 mener han ikke, at det var muligt at trække sig – hverken for H1 eller G1. Adspurgt, hvorfor der gik så lang tid herfra og til den selskabsretlige gennemførelse af apportindskuddet den 1. september 2010, er vidnet ikke bekendt hermed. Han husker ikke, om alle dokumenter forelå til closing den 5. januar 2010. Man ville gerne afslutte processen og komme i gang. Så vidt han ved, var der ikke noget særligt væsentligt der gjorde, at closing skulle være gennemført den 5. januar 2010. Han husker ikke at have været involveret i et forløb omkring færdiggørelse af åbningsbalancen. R3 var G1’s revisor, hvorfor det var naturligt, at de forestod opgaven på tidspunktet. Han husker ikke, hvordan det blev gjort op i børsprospektet. Det var ham, der foreslog, at parterne mødtes uden rådgivere, da nogen mente, at der gik juristeri og revisori i det. Han delte dog ikke denne holdning. Han er i dag i tvivl om, hvad det tidsmæssige handlede om. Det var muligvis en forhandlingsstrategi. Adspurgt, om han kan have fået besked om børsnoteringsplaner inden starten af januar 2010, har han forklaret, at dette ikke umiddelbart er hans opfattelse, men det er vanskeligt at tidsfæste præcist. Han husker ikke, at der på tidspunktet for closing, skulle have været en skjult dagsorden for G1. Han mener ikke, at han sad med en skjult viden.

SC har forklaret blandt andet, at hans rolle i G3 er executive chairman og partner. På daværende tidspunkt var han managing partner. G3 er en kapitalfond, som har kigget på mange danske virksomheder. G1 var interessant, fordi det havde et godt brand og var i vækst. I efteråret 2007 fik de bekendtskab med familien VE, og købet af G1 blev gennemført i foråret 2008. De blev enige med VE om at få formand, direktør og bestyrelsesmedlemmer ind udefra. Han selv deltog i en række af møderne, og lige inden børsnoteringen blev han valgt ind i bestyrelsen. Han sidder i dag fortsat i G1’s bestyrelse som næstformand. Han var inde over transaktionen, men var ikke med i selve forhandlingerne. For en kapitalfond er det vigtigt at få kontrol, så man har mulighed for at sælge helheden og ikke kun dele. Det var vigtigt at have kontrol i forhold til en exitklausul. Året før var den australske distributør blevet købt. Det samme var gennemført på det amerikanske marked. Ønsket var selv at komme tættere på kunderne og få kontrol over distributionen. I forhold til H1 blev Y5-land og Y6-land lagt ind i det fælles selskab, hvor H1 bidrog med Y2-land, Y3-land og Y4-land. H1 var ikke med i drøftelserne omkring en børsnotering. I Danmark er børsnoteringer relativt sjældne – også i dag. Man kan have alle mulige forberedelser, men den egentlige beslutning blev truffet den 4. oktober 2010. Først da kunne man se, at det kunne lade sig gøre. Det ses, at planer om børsnoteringer må skrinlægges, hvilket eksempelvis er sket for G16. Formålet var at få kontrollen, så man selv kunne bestemme, hvilken vej man skulle gå. På tidspunktet for closing den 5. januar 2010 var der klart ingen planer om at undersøge mulighederne for en børsnotering. Hvis der var noget, var det højst på skrivebordet på dette tidspunkt. Man vil altid tage stilling til de forskellige muligheder for at komme ud, og børsnotering er en mulighed blandt andre. G1 omsatte allerede i 2008 for 1,8-1,9 mia. kr. Man var derfor nødt til at kigge på at tage nogle penge af bordet. Der blev mere konkrete planer i slutningen af 1. kvartal 2010. I februar/marts 2010 talte han med banker i Y11-by i denne forbindelse. Man havde drøftelser med internationale banker, der havde erfaring med børsnoteringer. Det startede stille og roligt op i starten af 2010. Det var helt klart en proces, som blev holdt mellem ejerne og bestyrelsen. G1 var en ung virksomhed, hvilket betyder, at systemerne og infrastrukturen ikke var på plads. Det skal de være ved en børsnotering. Ledelsen i G1 har formentligt i løbet af foråret 2010 fået besked på, hvad der var G3’s tanker, men ledelsen i G1 skulle alene tage sig af driften. Der var ikke en skjult dagsorden herom i forhold til aftalen med H1. Den aftale, der blev indgået med H1 i starten af januar 2010, var endelig og bindende. Vidnet har ikke personligt været opmærksom på, at kapitalforhøjelsen først blev gennemført i september 2010. Aftalen var endelig i januar 2010. Vidnet var ikke med til mødet, hvor NJ fik orientering om børsnoteringen og er ikke bekendt med hans reaktion. Der var opstået en mulighed, og beslutningen om børsnotering blev truffet den 4. oktober 2010 om aftenen. Det var efter, at ledelsen havde været rundt i Europa. Forinden havde man været ude at tale med investorer og havde haft road shows. De mødtes med alle bankerne i F1-bank i Y12-by. Her blev det gjort op, hvad der var i bogen, og beslutningen blev herefter truffet. Først langt senere blev der holdt et møde, hvor de internationale banker og direktionen i G1 var med. Virksomheden var ved at blive et globalt brand og meget stor i Y2-land, Y10-land og Y9-land. Det var et ”affordable brand”. Investeringerne var forholdsvis lave og derfor interessante for børsnotering. I G3 er det altid en del af ritualet at få fastlagt meget hurtigt, hvordan man kan komme ud af en erhvervet virksomhed igen. Først i forløbet taler man med banker, der havde erfaring med børsnoteringer. Dette var på baggrund af eget arbejde og tal. I løbet af foråret 2010 blev R5 antaget som rådgiver. Ledelsen i virksomheden vil man typisk inddrage så sent i forløbet som muligt.

H1’s procedure
H1 har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 30. oktober 2017, hvoraf fremgår blandt andet:

”Indledningsvist og til støtte for den primære påstand gøres det gældende, at SKATs henvisning til det forkerte direktiv fører til afgørelsens ugyldighed.

Fusionsdirektivet blev således ændret med ikrafttræden pr. 16. december 2009 i en kodificeret udgave i Rådets Direktiv 2009/133/EF. Direktivets artikel 11 vedrører ”Særtilfældet: Transparente enheder”. SKAT har med sin henvisning til denne artikel ikke henvist til den korrekte hjemmel, hvilket i sig selv må føre til afgørelsens ugyldighed.

Til støtte for den subsidiære påstand gøres det overordnet gældende, at der hverken i dansk ret eller i EU-retten er hjemmel til at tilbagekalde en tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver som følge af en efterfølgende indtruffen begivenhed.

Det gøres i relation til dette synspunkt navnlig gældende, at en myndighed ikke kan tilbagekalde en lovbunden og lovligt truffet afgørelse … i det tilfælde, hvor det grundlag afgørelsen blev truffet på var korrekt oplyst over for myndigheden.

Som helt klart udgangspunkt har borgere og selskaber i henhold til fusionsskattedirektivet og fusionsskatteloven et retskrav på, at tilførsel af aktiver kan gennemføres skattefri.

Skattefri tilførsel af aktiver kan således alene nægtes anvendt eller tilbagekaldes, såfremt skattemyndigheden kan godtgøre, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteudskydelse, og således ikke gennemføres af gyldige forretningsmæssige årsager.

Spørgsmålet om, hvorvidt en transaktion som sit hovedformål eller et af hovedformålene havde skatteunddragelse eller skatteundgåelse, er en vurdering, der tidmæssigt skal foretages på transaktions-/ansøgningstidspunktet og ikke ud fra efterfølgende omstændigheder.

Efterfølgende forhold er alene relevante, hvis de i realiteten hidrører fra aftaler indgået inden transaktionen. Tilsvarende kan efterfølgende forhold være relevante, såfremt sådanne efterfølgende begivenheder viser, at der på transaktionstidspunktet forelå svigagtig hensigt eller den efterfølgende begivenhed fører til at skattemyndighederne kan godtgøre, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen oprindeligt var skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Det gøres gældende, at den gennemførte transaktion var båret af forretningsmæssige årsager og ikke med henblik på skatteunddragelse, skatteudskydelse eller svigagtige hensigter.

Bevisbyrden for, at en konkret transaktion som sit hovedformål eller et af hovedformålene på transaktionstidspunktet var skatteunddragelse eller skatteudskydelse og dermed kan føre til at H1’s retskrav på at gennemføre tilførsel af aktiver skattefrit kan tilbagekaldes, påhviler skattemyndighederne.

Det fremhæves, at SKAT – på trods af at have hjemmel hertil ikke stillede vilkår for tilladelsen af skattefri tilførsel af aktiver. Det gøres i den forbindelse gældende, at bevisbyrden for, at tilladelsen efterfølgende kan tilbagekaldes, skærpes i en situation, hvor SKAT har haft mulighed for at stille vilkår for tilladelsen.

Det gøres videre gældende, at Skatteministeriet ikke har godtgjort at H1 har afgivet urigtige oplysninger i forbindelse med indgivelsen af ansøgningen om skattefri tilførsel af aktiver. Herunder gøres det særligt gældende, at SKAT var oplyst om den aftalte option, som af G1 kunne udnyttes uden tidsmæssige begrænsninger. H1 havde ikke en sådan mulighed.

Endvidere gøres det gældende at der heller ikke efter almindelige forvaltningsretlige principper er grundlag for tilbagekaldelse af SKATs begunstigende afgørelse af 18. december 2009.

H1 indrettede sig i overensstemmelse med indholdet af SKATs tilladelse og indgik i tillid hertil den 18. december 2009 en bindende aftale om tilførsel af aktiver til G2. Da muligheden for børsintroduktionen af G1 samt G1’s udnyttelse af optionen til i den situation at købe H1’s aktier i G2 var lagt åbent frem og indgik i den indgående aftale var H1 bundet af aftalen om tilførsel af aktiver. Børsnoteringen af G1 og købet af H1’s aktier i G2 blev varslet i foråret 2010 og gennemført med børsnoteringen i oktober 2010 af ejerne bag G1. H1 havde ikke indflydelse på beslutningen om børsnotering og havde intet ønske om børsnotering eller nogen mulighed for at påvirke børsnoteringen.

H1 havde således en berettiget forventning om afgørelsens bestående og havde indrettet sig i tillid hertil.

Det gøres endvidere gældende at der ikke i EU-retten hjemmel til at tilbagekalde SKATs begunstigende afgørelse af 18. december 2009.

Det helt klare udgangspunkt efter fusionsdirektivet er, at borgere og selskaber har et retskrav på, at de omfattede transaktioner, herunder tilførsel af aktiver, kan gennemføres skattefrit. Kun undtagelsesvis kan myndighederne i de enkelte medlemsstater fratage borgere og selskaber denne ret.

Tilsidesættelse af dette klare udgangspunkt om skattefrihed forudsætter, at skattemyndigheden kan godtgøre, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteudskydelse og således ikke gennemføres af gyldige forretningsmæssige årsager.

Det følger af Hans Markus Kofoed-sagen (C 351/05), at begivenheder indtruffet efter transaktionen ikke kan føre til, at udgangspunktet om skattefrihed fraviges og transaktionen gøres skattepligtig. Det gøres gældende, at transaktionstidspunktet er det tidspunkt, hvor aftalens parter har indgået endelig og bindende aftale om transaktionen og ikke tidspunktet for den efterfølgende implementering af aftalen, jf. også Højesterets dom i Voma-sagen (Højesterets dom af den 10. maj 2011, sag 43/2009).

Det følger ligeledes af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis at det nationale retsgrundlag for opkrævning af skat være tilgængeligt og forudsigeligt for den enkelte skatteyder.

Der henvises i forlængelse heraf til realitetsgrundsætningen. Det skatteretlige udgangspunkt er, at beskatningen skal følge en given situations faktiske og reelle forhold.

Det gøres således gældende, at det relevante tidspunkt for den skattemæssige vurdering, er det tidspunkt, hvor parterne indgik bindende aftale om transaktionens gennemførelse; dvs. den 18. december 2009 subsidiært ved closing den 5. januar 2010.

Der er derfor heller ikke efter EU-retten hjemmel til at tilbagekalde tilladelsen af 18. december 2009 som gjort.

I relation til H1’s anmodning om præjudiciel forelæggelse for EU-domstolen gøres det overordnet gældende, at der i nærværende sag foreligger rimelig tvivl om forståelsen af fusionsskattedirektivets artikel 15, hvorfor H1 fastholder, at spørgsmålet skal forelægges EU-domstolen.

Det gøres således overordnet gældende, at det relevante tidspunkt for vurderingen af om hovedformålet eller et af hovedformålene med en skattefri tilførsel af aktiver var skatteunddragelse, er det tidspunkt, hvor parterne indgik bindende aftale om transaktionens gennemførelse; dvs. den 18. december 2009 subsidiært ved closing den 5. januar 2010.

Skatteministeriet hævder i nærværende sag, at den formelle gennemførelse af kapitalforhøjelsen i september 2010 er det relevante tidspunkt i forhold til fusionsskattedirektivets artikel 15. Dette synspunkt bestrides, idet H1 gør gældende, at det er der det reelle tidspunkt for aftalen om tilførsel af aktiver, som er afgørende forhold til fusionsskattedirektivets artikel 15 og fusionsskatteloven. Realitetsgrundsætningen, som H1 støtter sig til, er i skatteretten et almindeligt anerkendt og anvendt princip. Der er således rimelig klarhed over, hvad EU-domstolen skal tage stilling til.

Det forhold, at Skatteministeriet har den opfattelse, at tidspunktet for såvel den reelle som den formelle tilførsel af aktiver er det samme, gør ingen forskel i ved vurderingen af, om sagen kan forelægges EU-domstolen.

Endelig gøres det gældende, at selv hvis transaktionen først skal betragtes som værende gennemført pr. 1. september 2010, så har SKAT ikke løftet bevisbyrden for, at hovedformålet eller et af hovedformålene med etableringen af G2 ved tilførslerne af aktiver fra G1 og H1 var skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Der henset her navnlig til, at selve etableringen af G2 med SKATs afgørelse – også i forhold til G1 – utvivlsomt var begrundet i og foretaget af gyldige forretningsmæssige grunde og til, at ejerne bag H1 i stedet for at medvirke i etableringen af G2 kunne have ventet til 14. maj 2010 og solgt anparterne i H1 til G1 skattefrit – dvs. længe inden generalforsamlingen i G2, som blev gennemført 1. september 2010.

Videre gøres det i den situation, hvis transaktionen først skal vurderes på tidspunktet for generalforsamlingen 1. september 2010 gældende, at der selv på dette tidspunkt ingen sikker viden var om, hvorvidt børsintroduktionen af G1 overhovedet ville blive gennemført og der foreligger derfor ikke nogen bindende aftale om børsintroduktionen eller om at købsoptionen nogen siden rent faktisk ville blive udnyttet af G1. Til støtte herfor kan henvises til, at andre varslede børsintroduktionen inden for de senere år er blevet aflyst tæt på børsintroduktionen, jf. bilag 84 (G18) og bilag 85 (G16). Også af den grund er der ikke grundlag for at tilbagekalde SKATs tilladelse af 18. december 2009. ”

Skatteministeriets procedure
Skatteministeriet har i det væsentligste procederet i overensstemmelse med sit sammenfattende processkrift af 30. oktober 2017, hvoraf fremgår blandt andet:

4.1  Tilførslen af aktiver til G2 skete først den 1. septem ber 2010 og hovedformålet eller et af hovedformålene med at gennemføre            omstruktureringen var på dette tidspunkt utvivlsomt skatteunddragelse eller skatteundgåelse

Som det fremgår ovenfor af afsnit 3, følger det af fast praksis fra Højesteret, at skattemyndighederne med henvisning til fusionsdirektivet og dets implementering i dansk ret, har adgang til at tilbagekalde en tilladelse til skattefri omstrukturering, når betingelserne for at give tilladelsen ikke har været opfyldt, jf. eksempelvis UfR 2015.2044H (SKM2015.226.HR).

Vurderingen af, om hovedformålet eller et af hovedformålene med tilførslen af aktiver har været skatteunddragelse eller skatteundgåelse, skal foretages på tidspunktet for tilførslen af aktiver og ikke – som H1 har gjort gældende – på tidspunktet for indgåelse af bindende aftale herom.

Det følger således klart af fusionsdirektivets artikel 15, stk. 1, litra a, og EU-Domstolens praksis, at skattefrie omstruktureringer skal foretages af gyldige forretningsmæssige grunde, jf. f.eks sag C-28/95, præmis 40. En tilførsel af aktiver, der på tidspunktet for gennemførelsen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager, vil derfor ikke falde inden for rammerne af fusionsdirektivets skattefrihed.

Det fremgår af både fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, og fusionsdirektivets artikel 2, litra d, at en tilførsel af aktiver forstås som den transaktion, hvor et selskab tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskab.

Efter dansk ret sker tilførsel af aktiver mod tildeling af aktier ved en kapitalforhøjelse, hvor aktiverne tilføres som apportindskud. Herved sikres det, at transaktionens gennemførelse sker på grundlag af objektive ensartede kriterier, der ikke efterlader plads til skønsudøvelse.

Samtidig følger det af fusionsdirektivets artikel 15, stk. 1, litra a, at anvendelsen af skattefriheden kan tilbagekaldes, hvis transaktionen har skatteunddragelse eller skatteundgåelse som hovedformål eller et af hovedformålene.

Det har således klar støtte i fusionsdirektivets ordlyd, at kapitalforhøjelsen – hvorved tilførsel af aktiver sker efter dansk ret – udgør det afgørende tidspunkt for vurderingen af formålet med transaktionen. Det er således først på dette tidspunkt, at der er gennemført den sammenhængende og gensidige transaktion, der opfylder definitionen i fusionsdirektivets artikel 2, litra d.

At vurderingen af, om transaktionen foretages af gyldige forretningsmæssige årsager skal foretages på tidspunktet for gennemførelsen af omstruktureringen har ligeledes støtte i EU-Domstolens praksis, jf. herved sag C-126/10, Foggia, præmis 38, hvor EU-Domstolen fandt, at der i forbindelse med den samlede undersøgelse skulle tages hensyn til de forhold, som forelå på ”tidspunktet for fusionen”.

Tilsvarende følger af sag C-321/05, Hans Markus Kofoed, som angik spørgsmålet om en kontantudligningssum. I sagen vurderede EU-Domstolen, om der på tidspunktet for transaktionen, som denne var defineret i fusionsdirektivet, forelå en bindende aftale om udbytteudlodning.

H1’s tilførsel af aktiver til G2 blev – både formelt og reelt – foretaget den 1. september 2010. Det var således først på denne dato, at der ved en ekstraordinær generalforsamling i G2 blev truffet beslutning om kapitalforhøjelse ved apportindskud mod udstedelse af aktier til H1, jf. bilag 50 …

Selskabsretligt behandles en tilførsel af aktiver som en selskabsstiftelse eller kapitalforhøjelse ved apportindskud. I denne sag, hvor aktiverne blev tilført ved en kapitalforhøjelse, finder selskabsloven § 160 anvendelse. Det følger af selskabsloven § 154, stk. 1, at generalforsamlingen træffer beslutning om kapitalforhøjelse. Det indebærer, at der ikke uden for generalforsamlingen kan træffes beslutning herom.

Af selskabslovens § 160 fremgår endvidere, at der ved en kapitalforhøjelse med apportindskud skal udarbejdes vurderingsberetninger. Formålet hermed er at sikre, at de aktiver, som tilføres selskabet, også er til stede på tidspunktet for tilførslen. I denne sag blev der først udarbejdet vurderingsberetning den 1. september 2010 … i forbindelse med beslutningen om kapitalforhøjelse i medfør af selskabsloven § 160 …

I overensstemmelse hermed fremgår det af Den juridiske vejledning 2017-2, afsnit C,B.2.1.6.3 om udvidelse af aktiekapitalen, at aktier, som anskaffes i forbindelse med en udvidelse af selskabets kapital, anses for anskaffet ved tegningen.

Efter både fusionsskatteloven, fusionsdirektivet og de selskabsretlige regler anses tilførslen af aktiver således – såvel formelt som reelt – for foretaget på tidspunktet for generalforsamlingen den 1. september 2010, idet det først er på dette tidspunkt, at aktiverne tilføres mod den samtidige udstedelse af aktier.

Dette understøttes da også af, at Vestre Landsret i sin dom i TfS1998,218V fandt, at parternes planlagte, men ikke selskabsretligt gennemførte, skattefrie fusioner ikke kunne tillægges retsvirkning fra de planlagte datoer. Således var den skattemæssige fusionsdato tidspunktet for åbningsbalancen, hvilket også var i overensstemmelse med selskabernes selskabsretlige status.

H1’s tilførsel af aktiver til G2 den 1. september 2010 … mod den samtidige udstedelse af aktier, blev efterfulgt af indgåelsen af en betinget salgsaftale af aktierne allerede den 11. september 2010 … og H1’s endelige salg af de modtagne datterselskabsaktier den 8. oktober 2010… G1’s udnyttelse af købsoptionen var allerede varslet overfor H1 den 9. april 2010, jf. bilag 48 …

Som følge af tilladelsen til den skattefrie tilførsel af aktiver blev en ellers skattepligtig overdragelse af H1 aktiver ”konverteret” til et skattefrit salg af datterselskabsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 8. Dermed undgik H1 at betale skat ved overdragelsen af selskabets aktiver, og modtog i hvert fald kr. 400.000.000,- skattefrit, jf. bilag 58, punkt 6.1.2 …

Tilførslen af aktiver havde i hvert fald fra april 2010 ikke længere et formål, der opfyldte betingelserne for skattefrihed i fusionsdirektivet. H1 og G1 havde om formålet med tilførslen af aktiver bl.a. oplyst, at H1 ved ejerindflydelse i G2 (det nye selskab) skulle forestå den fremtidige udvikling, jf. eksempelvis bilag 12, side 6, 1. afsnit … Ved G1’s orientering om børsnotering og udnyttelse af købsoptionen den 9. april 2010 faldt dette formål imidlertid utvivlsomt bort for H1, og gennemførelsen af omstruktureringen var dermed udelukkende begrundet i skattemæssige forhold.

Tilførslen af aktiver den 1. september 2010 skete derfor alene med henblik på salg af H1’s aktier i det nye selskab og dermed af de aktiver, der med omstruktureringen blev lagt i det nye selskab.

Det bemærkes herved, at uanset om parterne i december 2009/januar 2010 indgik (bindende) aftale om tilførsel af aktiver til G2, har dette efter ministeriets opfattelse ingen betydning for vurderingen af, om omstruktureringen blev foretaget af forretningsmæssige årsager, idet sådanne gyldige forretningsmæssige årsager i hvert fald ikke forelå på det tidspunkt, hvor parterne faktisk gennemførte en omstrukturering. Tilbagekaldelse af tilladelsen til skattefri omstrukturering afholdt selvfølgelig ikke parterne fra at tilføre H1’s aktiver til G2. Da der imidlertid på dette tidspunkt ikke længere forelå en forretningsmæssig begrundelse for, at dette skulle ske som en skattefri omstrukturering, har transaktionen i stedet karakter af en skattepligtig overdragelse af aktiver. Dette er netop i fuld overensstemmelse med reglernes formål, da tilførslen af aktiver netop skete i forbindelse med et egentligt salg, der frigav likviditet til betaling af de skatter, der sædvanligvis udløses herved.

Tilbagekaldelsen af tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver er dermed foretaget i fuld overensstemmelse med de hensyn, som følger af fusionsdirektivets artikel 15, stk. 1, litra a, hvorfor der er ikke grundlag for at anse tilbagekaldelsen for uberettiget.

Det af H1 i stævningen på side 27, 3. afsnit … anførte om, at ejerkredsen bag H1 i stedet kunne have solgt samtlige anparter i H1 til G1 skattefrit, bestrides. Synspunktet er således baseret på et hypotetisk hændelsesforløb, som ikke svarer til de faktiske omstændigheder i sagen, ligesom et sådant hypotetisk hændelsesforløb netop ikke afspejler den realitet, som H1 og G1 ønskede gennemført. Således var G1 ikke interesseret i at erhverve alle anparterne i H1 fra ejerkredsen, idet der var en række aktiviteter og forpligtelser, som ikke relaterede sig til G1, jf. eksempelvis bilag 120, side 14, nederst … Hertil kommer også, at et salg af samtlige anparter ville realisere en salgssum i G5 og ikke i H1.

Endvidere bemærkes det, at den omstændighed, at der ikke blev stillet anmeldelsesvilkår, ikke gør nogen forskel for adgangen til at tilbagekalde tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver. Et anmeldelsesvilkår har således til formål at sikre, at SKAT modtager konkrete oplysninger om efterfølgende dispositioner, som herefter kan indgå i vurderingen af, om transaktionen blev gennemført ud fra gyldige forretningsmæssige årsager.

På baggrund af de konkrete oplysninger, som SKAT modtog fra H1 og G1 under behandlingen af sagen, kunne SKAT med føje gå ud fra, at det netop hverken var formålet eller hensigten at udnytte købsoptionen ved en børsnotering umiddelbart efter modtagelsen af tilladelsen. Det var derfor ikke ud fra de foreliggende oplysninger nødvendigt at stille anmeldelsesvilkår.

4.2     Der var ikke mellem parterne indgået bindende aftale om tilførsel af aktiver i december 2009 / januar 2010
Selv hvis H1 måtte have ret i, at det afgørende tidspunkt for vurderingen, af om hovedformålet eller et af hovedformålene med tilførslen af aktiver var skatteundgåelse eller skatteunddragelse, er tidspunktet for indgåelse af bindende aftale om tilførsel af aktiver, er det alligevel berettiget, at tilladelsen til skattefri omstrukturering blev tilbagekaldt.

Det gøres således gældende, at der ikke – som H1 gør gældende – i december 2009 eller i januar 2010 blev indgået bindende aftale om tilførsel af aktiver til G2.

Det mellem G1 og H1 indgåede aftalekompleks forudsatte efter sin ordlyd eksistensen af dokumenter, der ikke var tilstede i december 2009 eller januar 2010.

Det som bilag 45 fremlagte Closing Memorandum … beskriver således de skridt, der skal effektueres ved eller før closing, før der er indgået en endelig aftale mellem parterne, jf. aftalens punkt 2 …

Af aftalens punkt 4.7 … vedrørende præsentation af dokumenter fremgår, at der ved closing skulle præsenteres to originale og underskrevne kopier af referatet fra den ekstraordinære generalforsamling den 5. januar 2010, hvor kapitalen i G2 blev forhøjet fra kr. 499.000 til kr. 500.000 til kr. 999.999,-.

Som det fremgår ovenfor, blev denne kapitalforhøjelse imidlertid ikke foretaget den 5. januar 2010, men først den 1. september 2010. Denne afgørende og nødvendige forudsætning for closing var således ikke tilstede den 5. januar 2010.

Det følger udtrykkeligt af Closing Memorandum, punkt 7 … at tilstedeværelsen af hvert eneste dokument og udførelsen af hver eneste handling beskrevet i memorandummet skal ske samtidig, og at ingen af de beskrevne handlinger skal betragtes som udført, før og medmindre alle disse dokumenter er til stede, og før alle handlinger er udført.

Dertil kommer, at parterne i januar 2010 end ikke var tæt på at være nået til enighed om fastsættelsen af vederlaget for H1’s indskud af aktiviteter i G2. Enighed herom blev først opnået i løbet af august 2010 i forbindelse med udarbejdelsen af åbningsbalancen.

Dette indebærer, at på det tidspunkt i foråret 2010, hvor G1 (med sikkerhed) meddelte ejerkredsen i H1, at købsoptionen ville blive udnyttet, udestod der fortsat en række afgørende forudsætninger for den endelige gennemførelse af aftalen, idet der endnu ikke var aftalt en pris for aktierne, og idet H1 i hvert fald ikke havde modtaget betaling for aktiverne i form af aktier. Det er heller ikke dokumenteret, at aktiverne på dette tidspunkt faktisk var tilført G2.

Det gøres på den baggrund gældende, at der ikke i april 2010 var indgået bindende aftale mellem parterne om tilførsel af aktiver mod udstedelse af aktier i G2. Ved G1’s meddelelse den 9. april 2010 om, at købsoptionen ville blive udnyttet, bortfaldt den forretningsmæssige begrundelse for omstruktureringen, og formålet hermed har herefter alene været skatteundgåelse eller skatteunddragelse.

4.3    Transaktionens reelle formål var allerede den 18. december 2009/5. januar 2010 skatteundgåelse eller skatteunddragelse
Selv hvis landsretten måtte være enig med H1 i, at det afgørende tidspunkt for vurderingen af hovedformålene med tilførslen af aktiver er tidspunktet for parternes indgåelse af bindende aftale herom, og at der blev indgået bindende aftale herom i december 2009/januar 2010, gøres det gældende, at det bevismæssigt må lægges til grund, at skatteundgåelse eller skatteunddragelse allerede på dette tidspunkt var hovedformålet eller et af hovedformålene med H1’s tilførsel af aktiver til G2.

Det må lægges til grund, at SKAT ikke på tidspunktet for indgåelsen af aftalen om købs-optionen blev oplyst om alle relevante faktuelle omstændigheder, og det må derfor også lægges til grund, at tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver blev givet på grundlag af urigtige forudsætninger.

Det faktiske forløb, som det kendes nu, skaber således en meget stærk formodning for, at skatteundgåelse reelt var hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen allerede i december 2009/januar 2010. Denne formodning har H1 ikke formået at afkræfte.

Der er en så nær tidsmæssig sammenhæng mellem ansøgningen om skattefri omstrukturering og G1’s varsling af H1 om udnyttelsen af købsoptionen, at der allerede af denne grund er betydelige indicier for, at hovedformålet eller et af hovedformålene har været skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

At parterne allerede på tidspunktet for skattemyndighedernes behandling af tilladelsen havde kendskab til – eller i hvert fald forventede – en snarlig børsnotering, bestyrkes også af, at både G1 og H1 under behandlingen af tilladelsen hos SKAT arbejdede for, at der ikke blev stillet nogen anmeldelsesvilkår, som relaterede sig til en børsnotering. Forholdet bestyrker på baggrund af det nu kendte faktiske forløb formodningen for, at oplysningerne om, at G1 ikke havde nogen intentioner om en børsnotering, ikke var korrekte.

Samtidig var det allerede ved parternes indgåelse af Memorandum of Understanding den 11. juni 2009 … en udtrykkelig forudsætning, at overførslen af H1’s aktiver skulle ske uden negative skattemæssige konsekvenser. Det må forstås sådan, at ønsket om en skattefri tilførsel af aktiver under alle omstændigheder også har tilstræbt rent skattemæssige fordele.

Den som bilag 120 … fremlagte e-mailkorrespondance – som H1 først har fremlagt efter gentagne gange at være blevet opfordret hertil – viser da også et betydeligt fokus på G1’s købsoption og den vederlæggelse, H1 skulle modtage ved G1’s udnyttelse heraf. Korrespondancen illustrerer også, at parterne var helt bevidste om, at optionen kunne udgøre et problem i relation til at opnå tilladelse til skattefri omstrukturering.

Således anfører advokat IH eksempelvis i et brev af 9. oktober 2009 til advokat MP … at aktionæroverenskomstens bestemmelse om, at G1 når som helst kan beslutte en exit, er problematisk i forhold til, at H1 formentlig vil blive mødt af et krav om, at vederlagsaktierne skal beholdes i en periode på 3 år, og at G3’s tidshorisont må forventes at være relativt kort.

Korrespondancen i bilag 120 viser også, at H1 allerede på et møde den 3. september 2009 blev oplyst om, at der skulle indgås en aktionæroverenskomst mellem parterne, ”hvorved H1 får pligt til at sælge deres 49 % af aktierne til en køber, som G1 finder til deres 51 %”, jf. herved IH’s mail af 3. september 2009 til familien ND, NA og NJ … Udkastet til aktionæroverenskomsten med bestemmelserne om exit forelå allerede den 14. september 2009, jf. bilag 120, side 17 ...

Alligevel oplyste man ikke SKAT om dette forhold i den e-mail af 21. september 2009 … hvor R1 oplyste SKAT om det påtænkte ændrede ejerforhold mellem G1 og H1. Og endnu mere bemærkelsesværdigt er det, at selve ansøgningen af 2. december 2009 … til SKAT om skattefri omstrukturering intet nævner om G1’s mulighed for når som helst at købe H1 ud af det nye selskab.

R1 oplyste først i en helt kort e-mail af 9. december 2009 … at G1 som et led i aftalen med H1 ”har fået” en købsoption. Formuleringen giver klart det indtryk, at dette er en omstændighed, der var opstået efter indsendelsen af ansøgningen den 2. december 2009. Bilag 120 viser imidlertid, at det ikke var tilfældet.

Det er endvidere ganske bemærkelsesværdigt, at parterne – på papiret – gennemførte closing den 5. januar 2010, selv om det fornødne grundlag herfor ikke forelå. Det er i den forbindelse i særlig grad bemærkelsesværdigt, at parterne udarbejdede et generalforsamlingsreferat … dateret den 5. januar 2010, hvoraf det fremgår, at der denne dag skete en kapitalforhøjelse i selskabet G2, selv om dette faktisk ikke var tilfældet.

Endvidere orienterede parterne heller ikke SKAT om, at H1 – senest – den 9. april 2010 blev varslet om, at købsoptionen ville blive udnyttet inden for kort tid, selv om R1 i løbet af foråret 2010 fandt anledning til at orientere SKAT om en række øvrige forhold, jf. herved bilag A-E. SKAT blev end ikke orienteret, da købsoptionen faktisk blev udnyttet.

Forholdene viser, at parterne ikke på en loyal måde oplyste SKAT om dette forhold af åbenbar betydning for tilladelsen, og at parterne var helt klar over, at dette forhold var afgørende i relation til opnåelse af tilladelsen.

Hvis oplysningerne om en – i hvert fald mulig – snarlig børsnotering var blevet lagt frem for skattemyndighederne, ville tilladelsen til en skattefri tilførsel af aktiver ikke være givet, da det ville have stået klart for skattemyndighederne, at tilførslen ikke var begrundet i forretningsmæssige hensyn, men havde skatteundgåelse som hovedformål eller et af hovedformålene.

Således fremgår det af e-mail af 11. december 2009 fra SKAT … at tildelingen af købsoptionen til G1 ville være et problem i forhold til den påtænkte skattefrie omstrukturering. Som følge heraf blev skattemyndighederne gentagne gange forsikret om, at parterne ingen intentioner havde om en børsnotering eller udnyttelse af købsoptionen, jf. f.eks. R1’s e-mail af 14. december 2009 … samt power point præsentationen af 17. december 2009…

Skattemyndigheders tilladelse hviler således på den klare – og tilkendegivne – forudsætning, at købsoptionen ikke ville blive benyttet ganske kort tid efter tilførslen af aktiverne, og endnu mindre før tilførslen af aktiverne.

At H1 på trods heraf ikke underrettede SKAT om G1’s udnyttelse af købsoptionen og heller ikke oplyste SKAT om, at H1 fik viden herom allerede i april 2010, da SKAT rettede henvendelse efter presseomtale af børsnoteringen, understøtter yderligere, at skatteundgåelse reelt var et hovedformål med omstruktureringen.

H1 har ikke på nogen måde formået at afkræfte den stærke formodning for, at skatteundgåelse allerede i december 2009/januar 2010 var hovedformålet med transaktionen.

På den baggrund må det bevismæssigt lægges til grund, at dette var tilfældet, og det er dermed også af denne grund berettiget, at SKATs tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver blev tilbagekaldt.

4.4     SKATs afgørelse er ikke ugyldig.
H1 har i stævningen, side 16, 1. afsnit … gjort gældende, at SKATs afgørelse af 6. januar 2011 er ugyldig som følge af, at SKAT fejlagtigt har henvist til artikel 11 i fusionsdirektivet.

SKATs henvisning til artikel 11 angår tilbagekaldelsesadgangen i fusionsdirektivet 90/434/EF, som på tidspunktet for afgørelsen var erstattet af artikel 15 i fusionsdirektivet 2009/133/EF. Det materielle indhold i den nugældende artikel 15 er det samme som i den dagældende artikel 11, og artikel 11 i fusionsdirektivet 90/343/EF videreføres dermed uændret i artikel 15 i fusionsdirektivet 2009/133/EF. Det følger endvidere af sammenligningstabellen i bilag III i fusionsdirektivet 2009/133/EF, hvor henvisning til artikel 11 i fusionsdirektivet 90/343/EF nu er en henvisning til artikel 15 i fusionsdirektivet 2009/133/EF.

I fusionsskattelovens § 15c, stk. 1, blev henvisningen til fusionsdirektivet 90/343/EØF endvidere ændret til fusionsdirektivet 90/133/EF ved lov nr. 591 af 18. juni 2012. Det gøres på den baggrund gældende, at SKATs henvisning til artikel 11 i det ophævede fusionsdirektiv 90/434/EF ikke medfører ugyldighed, da henvisningsmanglen er uden væsentlig betydning for afgørelsen, jf. eksempelvis U2008.2538 H (SKM2008.702.HR).

Under alle omstændigheder er den påståede henvisningsmangel repareret ved Landsskatterettens behandling af klagesagen, hvorfor SKATs afgørelse også af denne grund ikke er ugyldig, jf. navnlig landsrettens præmisser i U2002.752 H (SKM2002.149.HR), som blev stadfæstet af Højesteret.

5  PRÆJUDICIEL FORELÆGGELSE FOR EU-DOMSTOLEN

5.1  Generelt om forelæggelsesproceduren
H1 har under sagen fremsat anmodning om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen vedrørende det afgørende tidspunkt for vurderingen af, om hovedformålet eller et af hovedformålene med en tilførsel af aktiver er skatteunddragelse eller skatteundgåelse, samt vedrørende betydningen af parternes subjektive hensigter. De spørgsmål, H1 ønsker EUDomstolens besvarelse af, fremgår af bilag 119.

Skatteministeriet protesterer imod H1’s anmodning om præjudiciel forelæggelse, da betingelserne i TEUF artikel 267 for forelæggelse ikke er opfyldt.

Den præjudicielle forelæggelsesprocedure i TEUF artikel 267 har til formål at sikre en ensartet anvendelse af EU-retten i medlemslandene. Artikel 267 udgør en samarbejdsprocedure mellem de nationale retter og EU-Domstolen, der blandt andet har til formål at sikre, at EU-Domstolen inddrages, når en sag rejser tvivlsspørgsmål om fortolkningen af EU-retten. Under denne retssag, der verserer i første instans, finder artikel 267, stk. 2, anvendelse. Om der er behov for forelæggelse for EU-Domstolen, beror derfor på et skøn, der – når de formelle og materielle betingelser for forelæggelse i øvrigt er opfyldt – er helt overladt til landsretten.

Det følger af Domstolens faste praksis vedrørende TEUF artikel 267, at følgende to grundlæggende betingelser skal være opfyldt for, at der kan ske præjudiciel forelæggelse. For det første skal en afgørelse af de EU-retlige spørgsmål være nødvendig for, at den nationale ret kan træffe afgørelse i sagen, og for det andet skal der være rimelig tvivl om fortolkningen af EU-retten, hvilket vil sige, at det EU-retlige spørgsmål ikke med tilstrækkelig sikkerhed kan afgøres af den nationale ret selv, jf. sag C-283/81, CILFIT, præmis 16.

5.2   En afgørelse af de EU-retlige spørgsmål er ikke nødvendig for landsrettens afgørelse i sagen
Det er H1’s synspunkt, at det relevante tidspunkt for vurderingen af, om hovedformålet eller et af hovedformålene med tilførslen af aktiver er skatteundgåelse eller skatteunddragelse, er tidspunktet for indgåelsen af bindende aftale mellem H1 og G1 om tilførsel af aktiver. Heroverfor er det Skatteministeriets synspunkt, at det relevante tidspunkt for vurderingen er tidspunktet for transaktionens gennemførelse.

H1 har som faktuelle forudsætninger for anmodningen om præjudiciel forelæggelse lagt til grund, at skatteunddragelse eller skatteundgåelse ikke for H1 var hovedformålet eller et af hovedformålene med den ønskede omstrukturering i december 2009/januar 2010, og at parterne på et af disse tidspunkter indgik bindende aftale om tilførsel af aktiver, jf. eksempelvis H1’s processkrift af 21. april 2016, side 3, nederst …

Som det fremgår ovenfor, gør Skatteministeriet imidlertid gældende, at aftalen om tilførslen af aktiver ikke var bindende indgået i december 2009/januar 2010, samt at det under alle omstændigheder bevismæssigt må lægges til grund, at skatteunddragelse eller skatteundgåelse allerede i december 2009/januar 2010 var hovedformålet eller et af hovedformålene med gennemførelse af omstruktureringen

Såfremt landsretten måtte nå til, at der må gives Skatteministeriet medhold i blot et af disse anbringender, vil en forelæggelse af de af H1’s foreslåede præjudicielle spørgsmål være uden betydning for sagens afgørelse.

5.3 Der er ikke EU-retlig fortolkningstvivl
Selv hvis en afgørelse af de af H1 foreslåede præjudicielle spørgsmål måtte være relevante for sagens afgørelse, gøres det under alle omstændigheder gældende, at der ikke er tvivl om fortolkningen af EU-retten.

5.3.1 H1’s foreslåede spørgsmål 1
Som det fremgår ovenfor under afsnit 4.1 har det klar støtte i fusionsdirektivets ordlyd og den foreliggende praksis fra EU-Domstolen, at det afgørende tidspunkt for vurderingen af, om hovedformålet eller et af hovedformålene med en tilførsel af aktiver er skatteundgåelse eller skatteunddragelse er tidspunktet for tilførslen af aktiverne, da det først er på dette tidspunkt, der er gennemført en transaktion som omtalt i fusionsdirektivets artikel 2, litra d.

Det følger således af fusionsdirektivet artikel 2, litra d, at tilførsel af aktiver forstås som den transaktion, hvorved et selskab tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed mod at få tildelt aktier i det modtagende selskabs kapital. Denne bestemmelse er implementeret ved fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2.

Samtidig følger det af fusionsdirektivet artikel 15, stk. 1, litra a, at anvendelsen af skattefriheden kan tilbagekaldes, hvis transaktionen har skatteunddragelse eller skatteundgåelse som hovedformål eller et af hovedformålene.

Af TEUF artikel 288 fremgår endvidere, at et direktiv er bindende for enhver medlemsstat med hensyn til det tilsigtede mål, men at det overlades til de nationale myndigheder at bestemme form og midler for gennemførelsen. Det tilkommer dermed medlemsstaterne inden for rammerne af fusionsdirektivet artikel 2d at fastlægge tidspunktet for transaktionen, sådan som det fremgår af definitionen i direktivet.

I dansk ret anses en skattefri tilførsel af aktiver som en kapitalforhøjelse ved apportindskud, der er reguleret i selskabsloven. Tidspunkterne for gennemførelse er ligeledes reguleret i selskabsloven, jf. nærmere ovenfor. På baggrund af den klare definition i fusionsdirektivet og de udfyldende regler i selskabsloven, er der ikke nogen tvivl om, at tidspunktet for transaktionen er tidspunktet for generalforsamlingens beslutning om kapitalforhøjelse, idet det først er på dette tidspunkt, at der sker tilførsel af aktiver mod udstedelse af aktier.

At spørgsmålet om bestemmelse af tidspunktet for transaktionens foretagelse endvidere overlades til medlemsstaterne, og dermed ikke ligger inden for EU-Domstolens prøvelse, følger også af sag C-603/10, Pelati. Datoen for transaktionens gennemførelse i denne sag var efter slovensk ret tidspunktet for indførelse af transaktionen i handelsselskabsregisteret, jf. præmis 13 og 34. EU-Domstolen tog ikke stilling til, om der i den konkrete sag var grundlag for, at transaktionen måtte anses for gennemført på et andet tidspunkt, men fandt i stedet, at det tilkom den nationale ret at tage stilling til, om reglerne var tilstrækkeligt klare til, at selskabet kunne nyde de skattefordele, der var fastsat ved direktivet, jf. præmis 37.

Til støtte for anmodningen om præjudiciel forelæggelse har H1 gjort gældende, at tidspunktet for transaktionens gennemførelse er tidspunktet for indgåelse af en bindende aftale herom og i den forbindelse henvist til sag C321/05, Hans Markus Kofoed.

Dette følger imidlertid ikke af Kofoed-dommen. Sagen omhandlede, hvorvidt der var indgået en bindende aftale om en kontantudligningssum på tidspunktet for gennemførelsen af en aktieombytning. jf. præmis 33. Dommen støtter ministeriets synspunkt, idet vurderingen af, om der var indgået en sådan bindende aftale, blev foretaget på tidspunktet for aktieombytningen, som i henhold til definitionen i det dagældende fusionsdirektiv artikel 2, litra d, var tidspunktet for erhvervelsen og tildelingen af aktier. Domstolen henviste netop til gennemførelsen af selve ”ombytningen af selskabsandelene”.

Som det fremgår ovenfor i afsnit O, har Domstolen også i overensstemmelse hermed i præmis 38 i sag C-126/10, Foggia, udtalt, at der i forbindelse med den samlede undersøgelse skal tages hensyn til de forhold, som forelå på ”tidspunktet for fusionen”.

På baggrund af ovenstående gøres det gældende, at der ikke er tvivl om fortolkningen af EU-retten, og at det af H1 foreslåede spørgsmål 1 derfor med tilstrækkelig sikkerhed kan afgøres af landsretten.

5.3.2 H1’s foreslåede spørgsmål 2a-2c
For så vidt angår de af H1 foreslåede spørgsmål 2a-2c, der vedrører betydningen af parternes subjektive hensigt ved vurderingen af, om formålet har været skatteundgåelse eller skatteunddragelse, bemærkes det, at EU-Domstolen allerede har fastlagt de kriterier, som nationale domstole skal anvende ved bedømmelsen af, om hovedformålet eller et af hovedformålene med en transaktion har været skatteundgåelse eller skatteunddragelse, jf. eksempelvis sag C28/95, A. Leur-Bloem, præmis 40-43.

Det fremgår således af dommens præmisser, at da EU-retten ikke indeholder præcise bestemmelser om, hvornår formodningen for skatteundgåelse og skatteunddragelse er skabt, tilkommer det medlemsstaterne at fastsætte de nærmere regler herfor, jf. præmis 43.

EU-Domstolen har dermed allerede fastlagt, at vurderingen af, om transaktionen er gennemført med henblik på skatteundgåelse eller skatteunddragelse, beror på, om selve transaktionen er foretaget ud fra økonomiske betragtninger.

I den foreliggende sag har H1 og G1 i forbindelse med ansøgningen om tilladelse til skattefri omstrukturering angivet de forretningsmæssige formål der skulle ligge til grund for transaktionen. I overensstemmelse med EU-Domstolens praksis tilkommer det således landsretten – ud fra en konkret undersøgelse – at vurdere, om disse formål var forretningsmæssige, og om de reelt var til stede på tidspunktet for transaktionens gennemførelse.

Den bevismæssige prøvelse, der skal ske ved domstolene, rummer således en vurdering af, hvad parternes – subjektive – hensigt i forbindelse med omstruktureringens gennemførelse har været. Denne bevismæssige vurdering må naturligvis, som sædvanligt, tage sit udgangspunkt i de foreliggende objektivt dokumenterbare omstændigheder.

På den baggrund er de af H1 foreslåede spørgsmål 2a-2c også overflødige.

Landsrettens begrundelse og resultat

Den principale påstand om ophævelse
H1’s principale påstand om ophævelse af SKATs afgørelse af 6. januar 2011 er begrundet i, at afgørelsen lider af en formmangel, idet SKAT i afgørelsen som hjemmelsgrundlag har henvist til en bestemmelse i et direktiv (artikel 11 i direktiv 90/434/EØF), der er ophævet.

Landsretten bemærker, at SKATs afgørelse er stadfæstet ved Landsskatterettens afgørelse af 4. december 2014. Landsskatteretten har i sin afgørelse henvist til den tilsvarende bestemmelse i det gældende direktiv (artikel 15 i direktiv 2009/133/EF).

Da SKATs afgørelse er stadfæstet af klageinstansen, Landsskatteretten, med henvisning til det rette hjemmelsgrundlag, finder landsretten, at sagsøgeren ikke har nogen retlig interesse i en påstand om ophævelse af 1. instansens, SKATs, afgørelse.

H1’s principale påstand afvises derfor.

Den subsidiære påstand om tilbagekaldelse
Efter fusionsdirektivet og fusionsskatteloven kan tilførsel af aktiver ske skattefrit under nærmere beskrevne omstændigheder. Myndighederne kan dog nægte at anvende eller tilbagekalde en tilladelse til anvendelse af reglen om skattefrihed, hvis transaktionen som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Transaktionen i den foreliggende sag er tilførslen af aktiver til det fælles selskab på generalforsamlingen den 1. september 2010. Ved bedømmelsen af, om transaktionen som et hovedformål har skatteunddragelse eller skatteundgåelse, skal der foretages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. herved præmis 41 i A. Leur-Bloem-sagen (C28/95) og præmis 37 i Foggia-sagen (C-126/10). Omstændigheder både før og efter parternes indgåelse af den bindende aftale kan belyse parternes formål med transaktionen.

Landsretten finder i den foreliggende sag, at det relevante tidspunkt for bedømmelsen af transaktionens formål er det tidspunkt, hvor parterne bindende har forpligtet sig til at gennemføre transaktionen – i den foreliggende sag ved aftalens underskrift den 18. december 2009. For bedømmelsen af parternes formål er det således ikke afgørende, hvornår overdragelsen endeligt sker mellem parterne (planlagt til closing den 5. januar 2010), eller hvornår overdragelsen registreres selskabsretligt (ved generalforsamlingen den 1. september 2010). Det bemærkes i denne forbindelse, at begge parter har anset sig for bundet af aftalen, selvom de formelle betingelser for closing, herunder åbningsbalance og generalforsamling med kapitalforhøjelsen, ikke forelå.

Det kan efter bevisførelsen ikke fastlægges præcist, hvornår G3 som ejer af G1 besluttede at iværksætte mere konkrete undersøgelser af, om en børsnotering af G1 ville være en mulighed. Der er ikke for landsretten fremlagt skriftligt materiale herom, og der er afgivet forskellige forklaringer af OM, MT og SC. Efter SC’s forklaring var han i Y11-by i februar/marts 2010 for at tale med internationale banker om en mulig børsnotering, hvilket krævede, at han havde et vist materiale med – og dermed også, at G3 forinden havde foretaget diverse forberedelsesarbejder. Det må således under alle omstændigheder lægges til grund, at der var et endog meget kort tidsforløb fra aftalen af 18. december 2009 til der kunne konstateres mere konkrete undersøgelser af, om en børsnotering ville være en mulighed.

Landsretten bemærker videre, at forløbet med ansøgningen om tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver til det nye selskab bærer præg af, at ansøgerne lagde et tidsmæssigt pres på SKAT, samtidig med, at ansøgerne først i en supplerende mail af 9. december 2009 oplyste om ”call optionen”, selv om et krav herom var blevet præsenteret for H1 allerede den 3. september 2009 og givet anledning til intensive forhandlinger om, hvordan H1 sikredes i den anledning, og selv om ansøgerne var fuldt ud klar over, at call optionen var af væsentlig betydning for SKATs afgørelse. På SKATs nærmere forespørgsel om call optionen oplyste ansøgerne blandt andet i mail af 14. december 2009, at det ikke var parternes intention at sælge, og at der dem bekendt ikke var nogen igangværende drøftelser om et salg.

Ansøgerne oplyste videre, at det nok ikke var sandsynligt, at G3 forblev aktionær i G1, men de så ikke, at der indenfor en periode på de næste 3 år skete et salg. Ansøgerne har således bibragt SKAT en urigtig forudsætning, som ansøgerne vidste var væsentlig for SKAT.

Landsretten bemærker endvidere, at closing fremtræder fremskyndet, idet de formelle betingelser herfor som anført ovenfor ikke var opfyldt.

Landsretten finder under de anførte omstændigheder, at der efter en samlet undersøgelse af transaktionen foreligger en stærk formodning for, at skatteundgåelse reelt var et hovedformål med omstruktureringen, og at denne formodning ikke er blevet afkræftet. Landsretten bemærker i denne forbindelse, at G3 ikke har anført nogen konkret begrundelse for, at undersøgelserne om mulighederne for en børsnotering skete på det pågældende tidspunkt. SC har blot forklaret, at der opstod en mulighed. Det bemærkes i denne forbindelse, at det efter forklaringerne fra OM, MT og SC må lægges til grund, at det var af afgørende betydning for G3 at opnå kontrollen over den samlede distribution af G1’s produkter på verdensplan, forinden selskabet kunne anses for salgsmodent, og at det fremgår af en oversigt over koncernstrukturen i G1’s børsprospekt, at de sidste områder, der blev opnået kontrol over, netop var de områder, som H1 efter aftalen af 18. december 2009 skulle skyde ind i det fælles selskab. G3 havde dermed opnået endnu et trin i deres strategi.

Landsretten bemærker videre, at den omhandlede omstrukturering omfatter to parter, G1 og H1, der begge skal tilføre aktiver til det fælles selskab. Ansøgningen om, at denne tilførsel kunne ske skattefrit, er indgivet af PL, R1, på begge parters vegne. Selvom beslutningen om en eventuel børsnotering og udnyttelse af call optionen er truffet af G3 som ejer af G1, og selvom det efter bevisførelsen ikke kan anses for godtgjort, at H1 havde nogen viden herom på aftaletidspunktet, må H1 i relation til formålet med omstruktureringen identificeres med PL og dermed de oplysninger, som han har givet SKAT, også selvom disse stammer fra eller må anses for tiltrådt af G1/G3.

Herefter, og da det af H1 i øvrigt anførte ikke kan føre til et andet resultat, finder landsretten, at det var berettiget, også i forhold til H1, at SKAT tilbagekaldte tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver til det fælles selskab.

Anmodningen om præjudiciel forelæggelse
Landsretten finder ikke, at der foreligger en sådan rimelig tvivl om forståelsen af de relevante bestemmelser i fusionsdirektivet eller EU-Domstolens praksis, at der er grundlag for at forelægge de angivne spørgsmål for EU-Domstolen. Landsretten bemærker herved, at det i såvel A. Leur-Bloem-sagen (C-28/95) som i Foggia-sagen (C-126/10) er fastslået, at der ved bedømmelsen af, om transaktionen som et hovedformål har skatteunddragelse eller skatteundgåelse skal foretages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion.

Landsretten tager derfor ikke anmodningen om forelæggelse for EU-Domstolen til følge.

Skatteministeriet frifindes herefter for H1’s subsidiære påstand.

Sagsomkostninger
H1 skal betale sagsomkostninger for landsretten til Skatteministeriet med i alt 4 mio. kr. Beløbet omfatter udgifter til advokatbistand inkl. moms. Ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der taget hensyn til sagens værdi, omfang, forløb og udfald.

T h i  k e n d e s  f o r  r e t : 

H1’s principale påstand afvises.

I øvrigt frifindes Skatteministeriet.

I sagsomkostninger skal H1 betale 4 mio. kr. til Skatteministeriet.

Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter