Dato for udgivelse
03 May 2018 10:11
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
24 Apr 2018 10:23
SKM-nummer
SKM2018.198.SR
Myndighed
Skatterådet
Sagsnummer
17-1963737
Dokument type
Bindende svar
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Selskabsbeskatning
Emneord
Likvidation, afvisning, begrænset skattepligt
Resumé

Skatterådet afviste at besvare et spørgsmål om, hvorvidt likvidationsprovenuet udloddet fra Spørger til Spørgers moderselskab i året, hvor Spørger blev endeligt likvideret, ikke var undergivet dansk beskatning.

Reference(r)

Ligningsloven § 3
Ligningsloven § 16 A, stk. 1, stk. 2, nr. 1 og stk. 3, nr. 1-2
Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c, og stk. 3
Aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 1 og 2
Aktieavancebeskatningsloven § 6
Skatteforvaltningsloven § 24, stk. 2 og 3

Henvisning

Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit C.D.8.10.5.

Henvisning

Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit A.A.3.9.


Spørgsmål

  1. Kan det bekræftes, at likvidationsprovenuet udloddet fra Spørger til Spørgers moderselskab i året, hvor Spørger bliver endeligt likvideret ikke er undergivet dansk beskatning?

Svar

  1. Afvises

Beskrivelse af de faktiske forhold

Virksomhedshistorie

Spørger blev stiftet med formålet at være holdingselskab for en koncern.

I sin egenskab af holdingselskab har Spørger deltaget i en lang række investeringer, herunder har Spørger i en lang årrække været enekapitalejer i H1, et selskab med begrænset hæftelse registreret og hjemmehørende i Østrig, samt H2, et selskab med begrænset hæftelse registreret og hjemmehørende i Tyskland, der specialiserer sig i x.

Spørger er 100 pct. ejet af H3, et selskab med begrænset hæftelse registreret og hjemmehørende på Cypern.

Oprindeligt var H3 minoritetskapitalejer i H4 (kendt som H4-koncernen), som var en logi-stikkoncern kontrolleret af H5 mine- og stålkoncernen. H5s moderselskab er noteret på X Exchange og Y Stock Exchange. I 2007 erhvervede H3 H5s kapitalandele i H4-koncernen og påbegyndte udviklingen af selskabs-gruppen. Udover x-forretninger har H3 gennem datterselskaber været involveret i blandede aktiviteter, herunder x og x-aktiviteter i H6 ejet gennem Spørger og H1, x-aktiviteter og x gennem H2, som var et 100% ejet datterselskab under Spørger, samt forskellige andre aktiviteter.

Siden 2007 har H3 afhændet en del af sine x-aktiviteter. H1 solgte bl.a. i november 2014 100 pct. af dets aktiebeholdning i de schweiziske selskaber H6 og H6 til tredjemand. Under samme afhændelsesproces solgte Spørger alle aktier i H2, der var det største selskab i koncernen. H2 blev solgt til ledelsen af selskabet.

I sin egenskab af holdingselskab var Spørger ejer af forskellige aktieposter. Blandt andet var Spørger i en årrække eneste aktionær i H1, som i december 2016 blev solgt af Spørger til H3. Overdragelsen skete til markedspris.

Efter salget af kapitalandelene i H1 ejer Spørger ikke længere kapitalandele i datterselskaber og driver heller ikke anden form for aktiv virksomhed.

Nedenfor ses et koncern-diagram over H-koncernen.

Spørgers nuværende aktivmasse og indtægter

Som beskrevet ovenfor, solgte Spørger i januar 2017 alle kapitalandele i H1 til dets moderselskab, H3. Den totale købesum for kapitalandelene i H1 var EUR X, hvilket som nævnt udgjorde markedsprisen for kapitalandelene på salgstidspunktet. Salget skete på kredit og til brug for finansieringen af købet, ydede Spørger et lån til H3 med et lånebeløb på EUR X ("Låneaftalen").

I henhold til Låneaftalen skal lånet tilbagebetales på anfordring, men er i øvrigt afdragsfrit. Endvidere følger det af Låneaftalen, at lånebeløbet forrentes med 2,5 pct. pr. år, hvilket medfører en årlig renteudgift på ca. EUR X for H3. Det af H3 skyldige beløb udgør pr. anmodningstidspunktet ca. EUR X.

Efter salget af H1, udgør Spørgers eneste aktiv fordringen mod H3 og Spørgers eneste indtægt udgøres af renteindtægten hidrørende fra fordringen.

I 2016 udgjorde Spørgers administrative udgifter, som udgjordes af revisionsudgifter og diverse andre administrationsudgifter, ca. kr. X. Ud over før-nævnte administrationsudgifter havde Spørger ingen omkostninger i 2016.

Beskrivelse af H3

Virksomhedsstruktur

H3 er et selskab med begrænset hæftelse og registreret i Cypern med skatteidentifikationsnummer X. H3 er fuldt skattepligtigt af dets globale indkomst i Cypern i overensstemmelse med den cypriotiske skattelovgivning ("Income Tax Law of the Republic of Cyprus"), jf. Tax Certificate, udstedt den 21. august 2015 af The Ministry of Finance of the Republic of Cyprus.

I dets egenskab af det øverste europæiske moderselskab i H-koncernen, varetager H3 både ledelses-, tilsyns- og administrationsopgaverne i dets datterselskaber, samt administrationen af investeringsaktiviteterne i H-koncernen. Administrationen af datterselskaberne inkluderer administrationen af en lang række finansielle aftaler indgået af H3 siden dets stiftelse. Endelig sikrer H3 finansiering og kapital til dets datterselskaber.

H3 har registreret adresse på Cypern, jf. vedlagte registreringscertifikat udstedt af Cyprus Ministry of Energy, Commerce and Tourism. Selskabets domicil består af lejemål på adressen, jf. nærmere herom nedenfor.

Den 1. januar 2016 indgik H3 en lejeaftale vedrørende kontorfaciliteter beliggende på Cypern

("Lejeaftale 1"). En lejeaftale identisk til Lejeaftale 1 blev oprindeligt indgået i 2006, og er siden hen blevet forlænget løbende.

Lejeaftale 1 vedrører lejen af fuldt møblerede kontorfaciliteter med adgang til køkken- og toiletfaciliteter. Endvidere omfatter lejemålet en udvalgt parkeringsplads til brug for H3s ansatte.

Den årlige leje for det udlejede areal i henhold til Lejeaftale 1 udgør EUR X svarende til ca. EUR X pr. måned, eksklusiv udgifter til elektricitet, vand, varme osv.

Lejeperioden i henhold til Lejeaftale 1 er 12 måneder fra den 1. januar 2016 til den 31. december hvert år med mulighed for forlængelse efter anmodning fra H3. Som anført under pkt. 0 blev en tilsvarende lejeaftale indgået i 2006, og er siden blevet forlænget med 12 måneder ad gangen. Lejeaftale 1 er indtil videre forlænget til den 31. december 2017, og påtænkes forlænget på ny derefter. H3 anvender kontorfaciliteterne omfattet af Lejeaftale 1 som hovedkontorer for direktøren og de ansatte.

Derudover har H3 indgået en lejeaftale vedrørende et butikslejemål i stueetagen ("Lejeaftale 2").

Lejeaftale 2 blev indgået den 6. august 2016. Den månedlige leje for det udlejede areal i henhold til Lejeaftale 2 udgør EUR X, svarende til ca. EUR X pr. år, eksklusiv udgifter til elektricitet, vand, varme osv.

Lejeperioden i henhold til Lejeaftale 2 er på to år, fra 6. august 2016 til 5. august 2018. I det tilfælde, at H3 ikke opsiger lejemålet forud for lejeperiodens udløb, forlænges lejeperioden automatisk i 12 måneder.

H3 anvender de lejede lokaler omfattet af Lejeaftale 2 som kontorfaciliteter til administrativt personale.

Endelig har H3 indgået endnu en lejeaftale vedrørende et butikslejemål i stueetagen ("Leje-aftale 3").

Lejeaftale 3 blev indgået den 1. oktober 2016 med en lejeperiode på 24 måneder. I det tilfælde, at H3 ikke opsiger lejemålet forud for lejeperiodens udløb den 30. september 2018, forlænges lejeperioden automatisk i 12 måneder.

Den månedlige leje for det udlejede areal i henhold til Lejeaftale 3 udgør EUR X, svarende til ca. EUR X pr. år, eksklusiv udgifter til elektricitet, vand, varme osv.

H3s ansatte

Den administrerende direktør i H3 er A. A er den eneste tegningsberettigede i H3. I 2016 udgjorde honoraret til A for arbejde udført som led i sin stilling som administrerende direktør i H3 EUR X. Det underskrevne certifikat for udbetalt honorar ("Emoluments Certificate") af 30. maj 2017, for året 2016 er indsendt til SKAT.

Derudover, har H3 to økonomichefer ansat på fuld tid, der arbejder under A’ tilsyn og udfører opgaver som planlægning, udarbejdelse og gennemgang af H3s finansielle transaktioner, deltager i bestyrelses- og ledelsesarbejde, og udfører kontrol af dokumenter i relation til H3s aktiviteter. Som specialister i IFRS (International Financial Reporting Standards) udarbejder og indgiver medarbejderne H3s årsregnskaber og varetager øvrige administrative og finansielle opgaver efter behov. De to medarbejdere aflønnes månedligt med henholdsvis EUR X og EUR X. En kopi af ansættelsesaftalerne er indsendt til SKAT i anonymiseret form. Medarbejderne er således ansat på sædvanlige løn- og ansættelsesvilkår gældende for fuldtidsansatte på Cypern inden for det her aktuelle område.

H3s samlede årlige medarbejderudgifter med tillæg af udgifter forbundet med social sikring, samt øvrige medarbejderudgifter, udgør ca. EUR X.

Af ansættelseskontrakterne for de to personer i Cypern-selskabet fremgår følgende om arbejdsopgaverne:

"1. Position; Commencement of Employment

The Company hereby employs the Employee as Financial Manager, and the Employee hereby agrees to serve in such capacity, beginning the 1st of August, 2014 for two calendar years.

2. Performance of Duties

2.1 The Employee shall perfom the following duties and responsibilities under the direct authority and control of the Director of the Company or any other person that the Director may appoint:

- handling general administration incl. managing and control of documentation flows;

- filling documents; managing the post and bills;

- production and filling of local statutory accounts;

- preparation of Monthly Accounts;

- preparation of Financial Statements in line with IFRS;

- General Ledger reviewing;

- assisting Internal and External Auditors as required;

- performing other administrative and financial ad hoc duties as required.

(…)

3.1. The Employee shall receive fixed net annual salary of EUR X payable in 12 monthly instalments, in an amount which shall initially be EUR X net per month, subject to such increaes as may from time to time be determined by the Company."

"The Company shall employ the employee and the employee shall serve the company to the post/occupation Finance Manager and in accordance with the relevant labor legislation of Cyprus.

(…)

The Employee shall be dealing with the company’s activities and operations in Cyprus and abroad and shall devote his whole time and attention during working hours to the business of the Company and performance of his duties and shall not enter the employment of any other person or firm or company or become interested directly or indirectly in any business which may be competitive to the interests of the company.

(…)

The Employee is entitled to a NET salary of EUR X payable in 12 equal installments on a monthly basis."

H3s investeringer

Siden dets stiftelse har H3 deltaget i en lang række aktive forretningsmæssige aktiviteter og investeringer.

Som beskrevet ovenfor, var H3 oprindeligt minoritetskapitalejer i H4-koncernen. I 2007 opkøbte H3 hele H4-koncernen og begyndte at udvikle virksomheden selvstændigt. H4-koncernen er under ledelsen af H3 siden blevet omstruktureret og er nu inddelt i tre virksomhedssegmenter:

  • xvirksomhed, der er direkte drevet af H7, Cypern, et datterselskab til H4, Cypern (som er et datterselskab til H3),
  • xvirksomhed, der er drevet af H7, Cypern, et datterselskab til H4, Cypern,
  • xvirksomhed drevet gennem diverse andre datterselskaber.

H3 har på nuværende tidspunkt en lang række strategiske investeringer og selskabet spiller en vigtig rolle i finansieringen af dets datterselskaber. I H3s senest offentliggjorte årsrapport (for regnskabsåret 2016), note 12, er værdien af H3s investeringer medtaget til markedspris pr. 31. december 2016 med USD X. I 2015 var værdien af H3s investeringer medtaget til markedspris pr. 31. december 2015 med USD X, jf. den offentliggjorte årsrapport for regnskabsåret 2015, jf. note 15.

H3 foretager jævnligt nye investeringer og vedligeholder ligeledes eksisterende investeringer. Senest, den 31. oktober 2017 forøgede H3 sin kapitalbeholdning i dets datterselskab, H4 med USD X gennem en rettet emission til fordel for H3. H3s kapitalbeholdning i H4 steg i forbindelse med kapitalforhøjelsen fra USD X til USD X.

Udbytteudlodninger foretaget af H3

Som det fremgår af H3s årsrapporter for 2014, 2015 og 2016, er der foretaget følgende udbytteudlodninger til H3s kapitalejere:

Regnskabsår

Udbytteudlodninger, USD

2014

X

2015

X

2016

X

2017 (til dato)

X

Ingen af udbytteudbetalingerne stammer direkte fra udbytter modtaget fra datterselskaber. Udbytteudbetalingerne er heller ikke blevet kanaliseret gennem Spørger. Udbytterne stammer fra salg af datterselskaber til tredjemand.

Nedenfor er oversigt over resultat efter skat, udbytte udloddet fra Cypern-selskabet til Bahamas-selskabet i årene 2010-2014 samt Cypern-selskabets indkomst af udbytter i årene 2013-2014. Oversigten indgik i sagsfremstillingen i det tidligere bindende svar, SKM2016.72.SR til Spørger, men er suppleret med beløb for 2015 og 2016. Desuden er udbytte udloddet i 2014 erstattet af et nyt beløb oplyst af spørger.

År

Resultat efter skat

Udbytte udloddet til Bahamas-selskabet

Udbytte i %

Indkomst af udbytte i Cypernselskabet

2010

X

X

X

 

2011

X

X

X

 

2012

X

X

X

 

2013

X

X

X

X

2014

X

X

X

X

2015

X

X

-

 

2016

-X

 

-

 

I alt

X

X

-

X

Alle beløb i USD

Idet spørger i det hele henviser til de indsendte bilag, kan spørger oplyse SKAT om, at udbytteindtægter og udlodninger i de enkelte år fordeler sig som følger:

2016: H3 modtog ikke udbytte fra sine datterselskaber i regnskabsåret 2016. Der er ikke på baggrund af indkomståret 2016 foretaget udbytteudlodninger i 2017.

2015: H3 modtog ikke udbytte fra sine datterselskaber i regnskabsåret 2015. Der er ikke på baggrund af indkomståret 2015 foretaget udbytteudlodninger i 2016.

2014: H3 modtog i 2014 ca. X USD i udbytteindtægter. Disse udbytteindtægter gav grundlag for, at der i 2015 blev udloddet udbytter på X USD.

2013: På baggrund af tidligere års udbytteindtægter blev der i 2014 udloddet ca. X USD i udbytte. Denne udbytteudlodning skal ses på baggrund af, at H3 i 2013 modtog ca. X USD i udbytte fra datterselskaberne.

For de seneste fem år har H3 således modtaget ca. X USD mere i udbytte, end der er udloddet til ejerne af H3.

Disse udbytter er blandt andet medgået til dækning af regnskabsmæssige tab. For indkomståret 2016 konstaterede H3 således følgende tab, når der bortses fra udbytteindtægterne:

2016: ca. USD X.

2015: ca. USD X.

2014: ca. USD X.

2013: ca. USD X.

Når bortses fra H3s udbytteindtægter er der således konstateret tab på i alt ca. USD X mio.

Forestående likvidation af Spørger

Efter salget af H1 til H3 er Spørgers eneste aktiv fordringen mod H3, og Spørgers eneste indtægt er renterne, der tilskrives fordringen mod H3.

Den årlige udgift forbundet med at holde Spørger "i live" er ca. DKK X om året.

Under hensyntagen til, at Spørger ikke længere tjener noget kommercielt (eller andet) formål i H-koncernen, påtænker H3 at likvidere Spørger med henblik på at begrænse afholdelsen af unødvendige udgifter.

Likvidationsprovenuet vil bestå af fordringen mod H3. Der vil således ikke blive udloddet et kontant likvidationsprovenu.

Formålet med nærværende anmodning om bindende svar er at sikre, at likvidationsprovenuet kan udloddes uden betaling af dansk kildeskat.

Ejerforhold

H3 ejes 100 procent af selskabet H9, som er hjemmehørende på Bahamas. H9 blev stiftet i 1999.

Ejerne af H9 er tre fysiske personer. De tre råder hver over 33,33 procent af kapitalandelene i H9og råder også hver især over 33,33 procent af stemmerettighederne i selskabet.

De tre fysiske personer er:

B

Russisk statsborger, hjemmehørende i Storbritannien

Kapitalandele og stemmerettigheder: 33,33 procent

Kapitalandele erhvervet den 1. juli 1999

C

Russisk statsborer, hjemmehørende i Schweiz

Kapitalandele og stemmerettigheder: 33,33 procent

Kapitalandele erhvervet den 1. juli 1999

D

Russisk statsborger, hjemmehørende i Rusland

Kapitalandele og stemmerettigheder: 33,33 procent

Kapitalandele erhvervet den 1. juli 1999

Spørgers opfattelse og begrundelse

Ligningsloven og selskabsskatteloven

I henhold til ligningslovens § 16a, stk. 2, nr. 1, skal alt hvad et selskab udlodder til aktuelle kapitalejere betragtes som skattepligtigt udbytte. I henhold til ligningslovens § 16a, stk. 3, nr. 1, litra a, skal likvidationsprovenu som udloddes i det år, hvor selskabet bliver endeligt likvideret dog behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier, medmindre det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af kapitalandelene i det likviderede selskab og det modtagende selskab tillige er undergivet dansk beskatning af udbytter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Som følge heraf vil likvidationsprovenuet udelukkende være undergivet dansk beskatning, hvis H3 er skattepligtig til Danmark i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

I henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, vil udbytter modtaget af et udenlandsk selskab fra et dansk selskab som udgangspunkt være underlagt dansk skattepligt, medmindre det modtagende selskab ejer mere end 10 pct. af det danske selskab og er berettiget til beskyttelse under moder-/datterselskabsdirektivet (Rådets direktiv 2011/96) og/eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og den medlemsstat, hvori det modtagende selskab er skattemæssigt hjemmehørende.

Afgørende for, om H3 er skattepligtig af udlodninger fra Danmark, herunder likvidationsprovenuet udloddet fra Spørger, er, hvorvidt H3 er berettiget til beskyttelse under moder-/datterselskabsdirektivet og/eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem Danmark og Cypern.

H3s beskyttelse under moder-/datterselskabsdirektivet og den dansk/cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst

H3 ejer samtlige kapitalandele i Spørger og ejerskabskravet på 10 pct. som angivet i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er opfyldt. Det skal således afgøres, hvorvidt H3 kvalificerer sig til beskyttelse under moder-/datterselskabsdirektivet og/eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem Danmark og Cypern.

Beskyttelse under både moder-/datterselskabsdirektivet og dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem Danmark og Cypern forudsætter, at H3 skal være retmæssig ejer af udlodningen af likvidationsprovenuet. H3 kan nægtes beskyttelse under moder-/datterselskabsdirektivet og dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem Danmark og Cypern, jf. ligningslovens § 3, såfremt det konstateres, at likvidationen af Spørger, der medfører udlodningen af likvidationsprovenuet, er tilrettelagt med hovedformålet at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet eller formålet med moder-/datterselskabsdirektivet og/eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem Danmark og Cypern.

I det følgende figurerer:

  • en beskrivelse af H3 som retmæssig ejer af likvidationsprovenuet som udloddet fra Spørger, og
  • en vurdering af den planlagte likvidation af Spørger i relation til omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.

H3 som retmæssig ejer

I henhold til både retspraksis såvel som administrativ praksis er det afgørende for, hvorvidt H3 kvalificeres som den retmæssige ejer af likvidationsprovenuet udloddet fra Spørger, om H3 kan betragtes som et gennemstrømningsselskab uden indflydelse på fordelingen eller investeringen af det modtagne likvidationsprovenu eller om H3 er en aktiv investeringsenhed, der ikke blot videreudlodder likvidationsprovenuet som led i en planlagt betalings- eller finansieringsstruktur.

Ved afgørelsen af, hvorvidt H3 er et gennemstrømningsselskab uden selvstændige beføjelser til at træffe beslutning om fordeling af indtægter og midler tilhørende H3, er der en række faktorer der kan tages i betragtning.

I første række er det nødvendigt at overveje, hvorvidt H3 har den nødvendige infrastruktur til aktivt at bestyre og træffe beslutninger vedrørende fordelingen af midler. Som beskrevet ovenfor, er den daglige drift i H3 varetaget af to fuldtidsansatte økonomichefer under tilsyn af den administrerende direktør. Der skal tages højde for, at (i) lønningerne til H3s tre ansatte udgør ca. EUR X, uden tillæg af sociale sikringsydelser, eller ca. EUR X inklusiv sociale sikringsydelser og øvrige medarbejderudgifter, hvilket indikerer, at de ansatte rent faktisk er aflønnet som fuldtidsansatte og at de ansattes lønninger afspejler hvad der må betragtes som en gennemsnitsløn for en økonomidirektør på Cypern, og (ii) at de ansatte er ansat på sædvanlige løn- og øvrige ansættelsesvilkår gældende for fuldtidsansatte på Cypern inden for det her aktuelle område.

I anden række, kan H3s historiske erhvervsmæssige aktiviteter tages i betragtning ved vurderingen af, hvorvidt H3 er et gennemstrømningsselskab eller ej. Som beskrevet ovenfor, var H3 oprindeligt stiftet som et holdingselskab til brug for ejerskabet af en aktiebeholdning i H4-koncernen, som det efterfølgende erhvervede fra det noterede H4-imperium og har derefter varetaget udviklingen af virksomheden gennem dets datterselskaber H4 og H10 Rettere end blot at være et gennemstrømningsselskab og videreudlodde indtægter modtaget fra dets datterselskaber, har H3 ageret som et aktivt holdingselskab og er fortsat ejer af en af de største privatejede aktive transport-koncerner i Rusland, Østersøen og Centralasien.

I tredje række bør karakteren af likvidationsprovenuet tages i betragtning. Likvidationsprovenuet vil bestå af fordringen mod H3 til Spørger og likvidationen af Spørger vil i praksis medføre, at H3 bliver frigjort fra en forpligtelse rettere end at H3 modtager likvide midler eller disponible aktiver.

På baggrund af ovenstående betragtninger kan H3 ud fra en samlet vurdering ikke karakteriseres som et gennemstrømningsselskab. Alle de faktiske omstændigheder vedrørende H3, dets investeringshistorik og dets virksomhedsstruktur underbygger, at H3 er kvalificeret som ret-mæssig ejer af likvidationsprovenuet udloddet fra Spørger.

Afslag på beskyttelse i henhold til ligningslovens § 3

H3 skal betragtes som retmæssig ejer af likvidationsprovenuet, hvorfor likvidationsprovenuet ikke skal beskattes i Danmark, med mindre likvidationen af Spørger betragtes som værende gennemført med det hovedformål at opnå en utilsigtet skattefordel, jf. ligningslovens § 3.

På nuværende tidspunkt er praksis vedrørende anvendelsen af ligningslovens § 3 begrænset til to bindende svar, begge afgivet af Skatterådet.

Det første bindende svar blev afgivet af Skatterådet den 28. marts 2017 (SKM.2017.333.SR) og vedrørte en omstrukturering af en koncern, der blandt andet medførte, at det danske selskab og dets moderselskab, som var hjemmehørende på Bahamas, skulle flyttes til Luxembourg.

Det andet bindende svar blev afgivet af Skatterådet den 24. oktober 2017 (SKM2017.638.SR) og vedrørte likvidationen af et dansk selskab, der var ejet af et hollandsk selskab og selv ejede kapitalandele i et andet hollandsk selskab, hvor likvidationsprovenuet (kapitalandelene i det sidstnævnte hollandske selskab) skulle udloddes til det førstnævnte hollandske selskab.

I SKM2017.333.SR fandtes betingelserne for beskyttelse under moder-/datterselskabsdirektivet og dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem Danmark og Luxembourg ikke at være opfyldt under henvisning til ligningslovens § 3, hvorimod betingelserne for beskyttelse fandtes at være opfyldt i SKM2017.638.SR.

Ved sammenligning af de to bindende svar synes den afgørende faktor, og grundlaget for Skatterådets afgørelse om beskyttelse i SKM2017.638.SR at være, at likvidationsprovenuet (aktierne i det hollandske selskab) ville blive videre-udloddet til et andet hollandsk selskab, hvilket ville indebære en "flytning" af koncernen til en jurisdiktion, hvortil koncernen allerede havde et stærkt tilknytningsforhold, hvorimod flytningen af Bahamas-selskabet og det danske selskab i SKM.2017.333.SR ville ske til en jurisdiktion, hvor koncernen intet forudgående tilhørsforhold eller infrastruktur havde.

H3 har ageret som et holdingselskab og koordineret investeringer i et transportimperium siden dets stiftelse i 2001. H3 har i den periode gennemført en lang række investeringer, frasalg og geninvesteringer i den af H3 udviklede transportkoncern ved at etablere sin egen virksomhedsstruktur på Cypern. I overensstemmelse hermed kan H-koncernen siges at have en mangeårig tilknytning til Cypern, tilsvarende den tilknytning mellem selskaberne i SKM.2017.638.SR og Holland.

Endvidere bør det tages i betragtning, at Spørger ikke længere har en aktiv rolle i H-koncernens virksomhed. Spørger udgør alene en rest af en kommerciel virksomhedsstruktur som er afviklet. Opretholdelsen af Spørger har derfor ikke længere et kommercielt formål i H-koncernen og påfører på nuværende tidspunkt udelukkende H-koncernen unødige udgifter, uden samtidig at tilføre koncernen nogen værdi.

Det er således klart, at likvidationen af Spørger påtænkes gennemført af kommercielle årsager og ikke med formål at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet eller formålet med moder-/datterselskabsdirektivet og/eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem Danmark og Cypern. Som følge heraf, kan H3 ikke nægtes beskyttelse under moder-/datterselskabsdirektivet eller efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem Danmark og Cypern.

Konklusion

Ovenstående kan sammenfattes som følger:

H3 er den retmæssige ejer af likvidationsprovenuet.

Likvidationen af Spørger er ikke en transaktion der påtænkes gennemført med det formål at opnå en skattefordel i strid med moder-/datterselskabsdirektivet og/eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem Danmark og Cypern. Likvidationen af Spørger er motiveret i kommercielle hensyn, idet man ønsker at minimere H-koncernens omkostninger og eliminere den løbende omkostning til et selskab, der ikke længere tjener hverken et kommercielt eller praktisk formål i H-koncernen.

På baggrund af ovenstående er det Spørgers opfattelse, at Spørgsmål 1 skal besvares med "Ja".

SKAT afviser at besvare det stillede spørgsmål, fordi SKAT efter en samlet vurdering bygget på tidligere års udbyttemønstre og de ansattes forhold finder, at spørgsmålet ikke kan besvares med fornøden sikkerhed.

Om H3s dispositionsret og selskabets udbyttepolitik

SKAT angiver, at det på baggrund af H3s udbyttepolitik må anses for usikkert, om værdier videreføres til H3s moderselskab.

Den ledende danske dom om beneficial ownership er Østre Landsrets dom af 20. december 2011, referereret i SKM2012.121.ØLR. Af denne dom kan følgende om betydningen af det modtagende selskabs udbyttepolitik fremdrages:

"Det må på den baggrund antages, at tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsætter, at udbetalingen er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed [Spørgers understregning] er bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst".

Det følger udtrykkeligt af Østre Landsrets begrundelse i SKM2012.121.ØLR, at beskyttelse under en dobbeltbeskatningsoverenskomst vedrørende udbyttebeskatning kun kan nægtes et udenlandsk selskab hvis det med sikkerhed konstateres, at udbyttebetalingen føres eller vil blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst.

SKATs opfattelse af forholdet mellem udloddede udbytter og modtagne udbytter er ikke korrekt. Vi stiller os uforstående overfor SKATs påstand om, at der er udloddet større beløb, end H3 har modtaget. H3 har i indkomstårene 2013, 2014, 2015 og 2016 modtaget i alt ca. USD X i udbytte fra datterselskaber. Der er på baggrund af indkomstårene 2013, 2014, 2015 og 2016 i årene 2014, 2015, 2016 og 2017 udloddet i alt ca. X USD i udbytte til ejerne af H3.

SKAT bedes erindre, at et udbytte modtaget i et indkomstår først vil danne grundlag for en udlodning i det efterfølgende indkomstår. Når det skal vurderes, om et udbytte modtaget i f.eks. 2014 i sin helhed videreudloddes, skal størrelsen af udbytter udbetalt i 2015 undersøges.

Det er korrekt, at der udloddes udbytter til ejerne af H3. Det er ikke korrekt, at H3s udbytteudlodninger i seneste år betyder, at det med sikkerhed kan konstateres, at et likvidationsprovenu vil blive videreudloddet til ejerne af H3. Det er ikke – som SKAT lægger op til – tilstrækkeligt, at muligheden for, at midlerne på sigt vil blive udloddet, eksisterer, til at SKAT kan nægte at anerkende H3 som beneficial owner af likvidations-provenuet. Det følger af Østre Landsrets dom i SKM2012.121.ØLR, at en sådan videreudlodning med sikkerhed skal kunne konstateres at ville ske. En sådan sikkerhed er ganske enkelt ikke påviselig i H3s tilfælde.

SKAT har i denne sag modtaget alle de oplysninger om Spørger, H3 og disse selskabers forhold, som er nødvendige for at besvare det stillede spørgsmål.

Om funktioner og ansvar hos de ansatte i H3.

SKAT angiver i sit forslag til svar på det stillede spørgsmål, at de tre ansatte i H3 alene varetager "mere administrative" funktioner, således at de ikke varetager "meget væsentlige" investeringsbeslutninger. SKAT angiver videre at have henset til de ansattes lønninger ved sin vurdering heraf.

Det må antages, at SKAT ikke anser selskabets personale for at have de fornødne kompetencer til at træffe relevante beslutninger vedrørende H3s forhold. Det er korrekt, at selskabets personale ikke på egen hånd kan træffe "meget væsentlige" investeringsbeslutninger, men at sådanne "meget væsentlige" investeringsbeslutninger koordineres og aftale med ejerne af H3.

Om betydningen af kontrol og koordinering fra ejernes side, fastslår Østre Landsret i SKM2012.121.ØLR, at:

"For at et sådant mellemholdingselskab ikke kan anses for retmæssig ejer, må det kræves, at ejeren udøver en kontrol med selskabet, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner…".

Det forhold, at H3s daglige ledelse ikke selvstændigt kan træffe "meget væsentlige" investeringsbeslutninger er således på ingen måde udtryk for, at ejerne udøver en kontrol med H3, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner.

H3 fungerer som holdingselskab i en international koncern. Det er åbenbart og naturligt, at de grundlæggende beslutninger om gennemførelse og afslutning af investeringer i datterselskaber, ydelse af lån til koncernforbundne selskaber og H3s udbytteudlodningspolitik afstemme med ejerne af H3.

Det fremgår udtrykkeligt af Østre Landsrets dom, at denne form for koordinering ikke indebærer, at et mellemholdingselskab ikke kan anses for at være retmæssig ejer.

Det forhold, at SKAT ikke anser personalet i H3 for at være berettigede til at træffe "meget væsentlige" investeringsbeslutninger, betyder således ikke, at de bagvedliggende ejere på forhånd eller "automatisk" har disponeret over de beløb, som modtages af H3, ligesom det heller ikke fremgår af de faktiske forhold, at H3 ikke har praktisk mulighed for at disponere på andre måder end, hvad der er fastlagt af ejerne.

Direktøren for H3 aflønnes med ca. X kr. årligt, svarende til en månedsløn på ca. X kr. Dertil kommer en ansat med en månedsløn på ca. X kr. og en yderligere ansat med en månedsløn på ca. X kr.

Det vil ikke være korrekt af SKAT at foretage en vurdering af H3s medarbejderes ansvar ved en sammenligning af medarbejdernes løn med danske lønninger for medarbejdere i danske stillinger med samme indhold.

Til orientering kan det oplyses, at en gennemsnitlig månedsløn i Cypern af Cyperns statistiske bureau er beregnet til ca. X EUR, svarende til ca. X kr.

De ansatte i H3 modtager således lønninger svarende til henholdsvis x procent, x procent og x procent af en gennemsnitlig cypriotisk månedsløn. Snarere end at indikere, at de ansatte ikke reelt har noget ansvar, er lønningernes størrelse bevis på, at H3s medarbejdere har reelt ansvar, at der i H3 træffes beslutninger vedrørende den løbende drift og at der er beslutningskompetence i H3.

Opsummering

SKAT har ikke korrekt forstået og gengivet de modtagne oplysninger om udbytter modtaget af H3 og udbytter udloddet af H3. H3 udlodder udbytter, men investerer også en del af sine indtægter i de datterselskaber, som selskabet ejer og som ved udgangen af 2016 havde en værdi på ca. X mio. USD, svarende til ca. X kr.

SKATs vurdering af medarbejdernes stilling er baseret på en fejlagtig opfattelse af lønningernes niveau. SKAT må foretage vurderingen af medarbejderne og deres stillingers indhold på baggrund af en sammenligning mellem lønningerne og det lokale lønniveau, ikke med det danske.

Den usikkerhed om H3s status som benefical owner, som SKAT mener at kunne konstatere på baggrund af selskabets udbyttemønstre, de ansattes funktion og lønniveau er ikke til stede.

På baggrund af det til SKAT oplyste, må H3 anses for at være beneficial owner af likvidationsprovenuet fra Spørger. SKAT skal besvare det stillede spørgsmål og svaret skal være "Ja."

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at likvidationsprovenuet udloddet fra Spørger til Spørgers moderselskab i året, hvor Spørger bliver endeligt likvideret, ikke er undergivet dansk beskatning.

Begrundelse

Udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, medmindre udlodningen er omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 2, eller en af betingelserne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, litra a-d er opfyldt. Det fremgår af ligningslovens § 16A, stk. 3, nr. 1.

Ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 2, vedrører visse udlodninger fra investerings-institutter med minimumsbeskatning. Udlodningen i denne sag er ikke omfattet af denne bestemmelse.

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b-d, vedrører visse tilfælde, hvor det modtagende selskab ejer mindre end 10 procent af aktiekapitalen, visse tilfælde, hvor modtageren er en fysisk person, og visse tilfælde, hvor det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier. Udlodningen i denne sag er ikke omfattet af nogen af disse bestemmelser.

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, omfatter tilfælde, hvor det modtagende selskab ejer mindst 10 procent aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, omfatter begrænset skattepligt af udbytter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3.-4. pkt.

Det fremgår af direktiv 2011/96/EU, at overskud som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.

Ifølge artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern kan Danmark som kildestat opkræve en skat på 10 procent af udbytter, hvis den retmæssige ejer er et selskab, der direkte ejer mindst 25 procent af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet. Indkomstskatten på udbytte udgør i Danmark 27 procent, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 6, nr. 1.

Der skal derfor ske frafald eller nedsættelse af udbyttet efter både direktiv 2011/96/EU og en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og udbyttet er derfor ikke omfattet af begrænset skattepligt.

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. og 4. pkt., anvendes ikke, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelsen i direktiv 2011/96/EU. Det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7.-8. pkt.

Da beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelsen i direktiv 2011/96/EU, er selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7.-8. pkt., ikke relevant i denne sag.

Det er SKATs opfattelse, at hverken direktivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern, afskærer Danmark fra at beskatte udbytte-beløbet, såfremt det cypriotiske selskab ikke kan anses for "beneficial owner" af udbyttebeløbet, jf. uddybende redegørelse nedenfor.

Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, indeholder derfor i sig selv en klar udnyttelse af adgangen til at fastholde den begrænsede skattepligt med henblik på at imødegå misbrug.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern må fortolkes i lyset af kommentarerne til OECDs modeloverenskomst. I kommentarerne til Modeloverenskomsten er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "beneficial owner" oversat til "retmæssig ejer" nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1, 12.2, 12.3, 12.4, 12.5, 12.6 og 12.7 til artikel 10.

SKAT finder ikke, at holdingselskabskontruktioner aldrig skal respekteres, således at et udbyttemodtagende holdingselskab ikke kan påberåbe sig en dobbeltbeskatningsoverenskomst indgået med kildelandet med henblik på fritagelse for eller begrænsning af kildelandsbeskatning.

Efter SKATs opfattelse afskærer en dobbeltbeskatningsoverenskomst dog ikke kildestatsbeskatning, når de bagvedliggende ejere – som ikke selv er hjemmehørende i et land, hvormed der er indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst – på forhånd eller "automatisk" har disponeret over beløbene, eller det i øvrigt må lægges til grund, at holdingselskabet ikke har nogen praktisk mulighed for at di-sponere på anden måde end fastlagt af ejerne, og når det fremgår, at holdingselskabet i relation til de konkrete transaktioner anvendes for at muliggøre skatteunddragelse – her for at undgå kildeskat på udbytter.

EU-retten

Det er SKATs opfattelse, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber, som er etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig EU-retten – herunder de harmoniserede regler, der følger af bl.a. moder-/datterselskabsdirektivet – når det må lægges til grund, at etableringen af et holdingselskab i en anden medlems-stat "tager sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foreta-gender, hvis en sådan konstruktion ikke tjener noget kommercielt formål", jf. Europa-Kommissionens fortolkning af "Rent kunstige arrangementer" offentlig-gjort i EUT 2008, C 116/13.

Denne fortolkning har efter SKATs opfattelse støtte i retspraksis fra Domstolen, jf. bl.a. Cadbury Schweppes-dommen (sag C-196/04, Cadbury Schweppes, Saml. 2006, s. I-7995) og Halifax-dommen (sag C-255/02, Halifax, Saml. 2006, s. I-1609).

SKAT er derfor af den opfattelse, at EU-retten ikke i videre omfang end de på Modeloverenskomstens baserede dobbeltbeskatningsoverenskomster kan anses for at afskære Danmark fra at gennemføre en kildestatsbeskatning af renter og udbytter, når de pågældende beløbs beneficial owners er personer hjemmehørende uden for EU.

SKATs indstilling og begrundelse

SKAT har ovenfor gennemgået de faktuelle forhold, der typisk vil skulle undersøges, og den tilhørende juridiske argumentation for, hvordan det i hvert enkelt tilfælde vil skulle bedømmes, om det udbyttemodtagende EU-selskab kan anses for beneficial owner, og dermed om der er pligt til for det danske udbytteudlod-dende selskab at indeholde kildeskat ved udlodning af udbytte.

Beneficial ownership er således en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Ud fra praksis, jf. SKM2012.121.ØLR, SKM2014.741.SR, SKM2014.333.SR, SKM2014.18.SR, SKM2014.13.SR, SKM2013.446.SR SKM2012.592.SR, SKM2012.320.SR og SKM2012.246.SR kan det udledes, at såfremt udbytte ikke er ført videre fra det udbyttemodtagende EU-selskab, og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden for en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU-selskab blive anset for at være beneficial owner.

Dog fremgår det af SKM2012.26.LSR, som er afgjort inden den forannævnte dom fra Østre Landsret og de bindende svar fra Skatterådet, at Landsskatteretten er af den opfattelse, at det lovligt stiftede og indregistrerede cypriotiske selskab, uanset at selskabet ikke anses for "retmæssig ejer" af udbyttet fra det danske datterselskab, efter dansk ret anses for "rette indkomstmodtager" af udbytterne.

SKAT bemærker for god ordens skyld, at SKM2012.26.LSR er indbragt af Skatteministeriet for domstolene. Beneficial owner-sagerne, der verserer ved domstolene, afventer p.t. en præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen.

Der er her tale om udlodning af et likvidationsprovenu, der består af en fordring mod H3 til Spørger. Repræsentanten anfører, at likvidationen dermed i praksis medfører, at H3 ikke modtager likvide midler eller disponible aktiver, men frigøres for en forpligtelse ved likvidationen. SKAT bemærker hertil, at Spørger i december 2016 har overdraget aktierne i H1 Østrig til H3 mod ydelse af et lån. De samlede transaktioner (overdragelse mod lån + likvidation) medfører derfor, at H3 modtager aktierne i H1 Østrig.

SKAT bemærker i den forbindelse, at det ikke på forhånd er givet, at kildeskat ikke kan indeholdes, blot fordi der er tale om en udbytteudlodning, der består af en fordring, der ophører hos modtageren ved konfusion.

Hvis et dansk holdingselskab sælger sin aktiebeholdning i underliggende selskaber til sit umiddelbare moderselskab og som modydelse får en fordring mod moderselskabet, der udgår ved konfusion, og der i den forbindelse sker videreførelse af værdier til de bagvedliggende ejere, enten i form af aktier, kontanter mv., vil der efter omstændighederne kunne ske indeholdelse af kildeskat. Se SKM2012.320.SR og SKM2013.446.SR.

Skatterådet har tidligere afvist at besvare to spørgsmål om begrænset skattepligt for Spørger’ cypriotiske moderselskab af udbytter fra Spørger. Skatterådets afgørelse er offentliggjort som SKM2016.72.SR. En anmodning om genoptagelse blev ikke efterkommet af Skatterådet, jf. SKM2017.195.SR.

Det fremgår af SKATs indstilling i den tidligere sag, at der i tidligere år var aflejret en masse udbytte i det cypriotiske selskab.

De to ansatte i det cypriotiske selskab ansås ud fra arbejdsopgaver og aflønning for at være ansat i administrative stillinger til varetagelse af det cypriotiske selskabs forpligtelser. Det er tilsvarende SKATs opfattelse, at de to ansatte også i forbindelse med den foreliggende anmodning om bindende svar må anses for ansat i administrative stillinger.

Som i SKM2016.72.SR har det formodningen imod sig, at dispositionsretten over udbytte/likvidationsprovenu er i Cypern-selskabet, når der henses til funktioner og lønninger af de to ansatte og direktøren i Cypern-selskabet.

Det fremgår af SKM2016.72.SR, at det cypriotiske selskab i årene 2011-2014 har udloddet udbytte til det ultimative moderselskab på Bahamas for mere end det cypriotiske selskabs resultat efter skat. Det samme har ifølge årsrapporterne været tilfældet i 2015.

Endvidere har Cypern-selskabet i årene 2013, 2014 udloddet mere udbytte til det ultimative moderselskab på Bahamas, end det selv har modtaget fra dets driftsselskaber, jf. sagsfremstillingen i SKM2016.72.SR. Dette har ifølge årsrapporten også været tilfældet i 2015.

Udbyttestrømmene fra Cypern-selskabet til det ultimative moderselskab på Bahamas har væsentligt ændret karakter, idet udbytterne i tidligere år i høj grad er forblevet i Cypern-selskabet, men i de seneste år (til og med 2015) er alle mod-tagne udbytter i Cypern-selskabet videreudloddet, herunder også udbytte der er aflejret i selskabet fra tidligere år.

Det vil sige, at udbyttestrømmene i H3 i de seneste år viser, at pengene er strømmet igennem selskabet og videre til det ultimative moderselskab på Bahamas.

Repræsentanten skriver, at SKATs opfattelse af forholdet mellem udloddede udbytter og modtagne udbytter ikke er korrekt. Repræsentanten henviser i den forbindelse til, at H3 i indkomstårene 2013-2016 har modtaget større udbytter, end der er videreudloddet.

SKATs sammenligning er foretaget over en længere årrække – nemlig fra 2010-2016, i hvilken periode, der er modtaget udbytte på i alt x mia. USD, mens der er udloddet i alt x mia. USD. Tilsyneladende er der kun modtaget udbytte i årene 2013 og 2014, mens der er udloddet udbytte i alle årene fra 2010-2015. I Årene 2011 og 2012, som repræsentanten ikke medtager i sin sammenligning, er der udloddet henholdsvis x USD og x USD til Bahamas-selskabet. Det er derfor fortsat SKATs opfattelse, at udbyttestrømmene i H3 over den seneste årrække viser, at pengene er strømmet igennem selskabet og videre til det ultimative moderselskab på Bahamas.

Repræsentanten henviser herudover til SKM2012.121.ØLR, der fastslår, at beskyttelse under en dobbeltbeskatningsoverenskomst m.h.t. udbyttebeskatning kun kan nægtes et udenlandsk selskab, hvis det med sikkerhed konstateres, at udbyttebetalingen føres eller vil blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Repræsentanten anfører i den forbindelse, at det ikke er korrekt, at H3 udbytteudlodninger i senere år betyder, at det med sikkerhed kan konstateres, at et likvidationsprovenu vil blive videreudloddet til ejerne af H3.

Det er ikke SKATs opfattelse, at det med sikkerhed kan konstateres, at et likvidationsprovenu vil blive videreudloddet til ejerne af H3.

Ud fra de seneste års udbytteudlodninger fra det cypriotiske selskab til det ultimative moderselskab på Bahamas finder SKAT således, at det er usikkert, om der sker en videreførsel af værdier til Bahamas-selskabet. Spørgsmålet om hvem der er beneficial owner kan derfor ikke besvares med fornøden sikkerhed.

Det bemærkes også, at de tre ansatte i Cypern-selskabet som nævnt alene synes at varetage mere administrative funktioner, og således varetager de ikke meget væsentlige investeringsbeslutninger.

Repræsentanten finder, at SKATs vurdering af medarbejdernes stilling er baseret på en fejlagtig opfattelse af lønningernes niveau. SKATs vurdering af medarbejdernes stillinger er ikke foretaget alene på baggrund af lønniveau, men også på baggrund af stillingsbeskrivelserne i ansættelseskontrakterne. Repræsentantens oplysning om størrelsen for den gennemsnitlige månedsløn i Cypern kan ikke føre til en anden vurdering af medarbejdernes funktioner.

Misbruget i den foreliggende situation foreligger ved, at de bagvedliggende ejere, der er hjemmehørende i et land uden for EU/EØS, og et land med hvem Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, opnår en skattemæssig fordel ved at etablere et holdingselskab i et EU/DBO-land.

Dette misbrug foreligger umiddelbart, når en koncerns bagvedliggende ejere opnår uhensigtsmæssige skattemæssige fordele, som ikke har været tilsigtet her i form af, at holdingselskabet anvendes for at muliggøre skatteunddragelse.

Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2, at SKAT i særlige tilfælde kan afvise at give bindende svar, hvis spørgsmålet er af en sådan karakter, at det ikke kan besvares med fornøden sikkerhed, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.

SKAT finder efter en samlet konkret vurdering, hvor der særligt er lagt vægt på de tidligere års udbyttemønstre i Cypern-selskabet og på de ansattes funktioner og lønninger i Cypern-selskabet, at spørgsmålet ikke kan besvares med fornøden sikkerhed, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.

Ligningslovens § 3

Da spørgsmålet afvises, giver det ikke mening at foretage en vurdering i forhold til ligningslovens § 3. Der er derfor ikke taget stilling til, om omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 finder anvendelse.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Afvises".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Ligningslovens § 3

Skattepligtige har ikke de fordele, der følger af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater og direktiv 2009/133/EF om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, partiel spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater og ved flytning af et SE’s eller SCE’s vedtægtsmæssige hjemsted mellem medlemsstater som implementeret i dansk lovgivning, til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktiverne, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 4. Uanset stk. 3 skal stk. 1 og 2 anvendes ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en bestemmelse i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU, hvis den skattepligtige alternativt kunne påberåbe sig en fordel i et af direktiverne om direkte beskatning.

Ligningslovens § 16 A, stk. 1, stk. 2, nr. 1 og stk. 3, nr. 1-2

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

  • Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3.
  • Udlodning af likvidationsprovenu for tiden fra begyndelsen af det indkomstår, i hvilket ophør sker, til ophørstidspunktet fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, der er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 21, i det omfang udlodningen ikke overstiger minimumsindkomsten, jf. § 16 C, stk. 3.

(…)

Stk. 3. Følgende udlodninger behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v.:

  • Udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, medmindre udlodningen er omfattet af stk. 2, nr. 2, eller en af følgende betingelser er opfyldt:
  • Det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.
  • Det modtagende selskab ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen, er skattepligtigt af udbytter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2. Dette gælder dog ikke, hvis det modtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU eller EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier.
  • Den modtagende fysiske person er hjemmehørende uden for EU/EØS og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2.
  • Det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, i det selskab, der likvideres, og mindst 50 pct. af aktiverne i det selskab, der likvideres, består af direkte eller indirekte ejede datterselskabs- eller koncernselskabsaktier, eller der inden for de seneste 3 år forud for likvidationen er foretaget en overdragelse af sådanne aktier til selskabets direkte eller indirekte aktionærer eller til et koncernforbundet selskab, jf. § 2, stk. 3. 

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og stk. 3

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, bortset fra udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsinstituttets administration, afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom og beviser i investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i aktiver som nævnt i denne bestemmelse, eller oppebærer afståelsessummer omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 3. og 4. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU.

Stk. 3. Skattepligten i medfør af stk. 1, litra b og f, omfatter alene indtægter fra de dér nævnte indkomstkilder. Indkomstskatten i medfør af stk. 1, litra c, udgør 22 pct. af de samlede udbytter eller afståelsessummer. Indkomstskatten udgør dog 15 pct. af udbytter eller afståelsessummer, hvis den kompetente myndighed i den stat, i Grønland eller på Færøerne, hvor selskabet m.v. er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager. Skattepligten er endeligt opfyldt ved den i henhold til kildeskattelovens § 65 foretagne indeholdelse af udbytteskat eller den skat, der skal betales i henhold til kildeskattelovens § 65 A, stk. 1. Det er en betingelse for anvendelsen af 3. pkt., at selskabet m.v. ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab. Hvis selskabet m.v. er hjemmehørende i et land uden for EU, er det endvidere en betingelse, at det sammen med koncernforbundne parter, jf. ligningslovens § 2, ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab. 2.-6. pkt. omfatter også selskaber, der er hjemmehørende i en fremmed stat, i Grønland eller på Færøerne efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Indkomstskatten i medfør af stk. 1, litra d og h, udgør 22 pct. af renterne og afståelsessummerne. Skattepligten er endeligt opfyldt ved den i henhold til kildeskattelovens § 65 D foretagne indeholdelse af renteskat. Skattepligten i medfør af stk. 1, litra e, er endeligt opfyldt ved den skat, der er betalt i henhold til kildeskattelovens § 65 B. Indkomstskatten i henhold til stk. 1, litra g, udgør 22 pct. af royaltybeløbet. Skattepligten er endeligt opfyldt ved den i henhold til kildeskattelovens § 65 C foretagne indeholdelse af royaltyskat.

(…)

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1 og 2

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Aktieavancebeskatningslovens § 6

Selskaber, fonde og foreninger m.v., der er skattepligtige efter selskabsskatteloven eller fondsbeskatningsloven, skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregne gevinst og tab på aktier, som omfattes af §§ 1 og 2, efter de regler, der er angivet i §§ 5, 8-10 og 16-19, § 20, stk. 1, § 20 A, kapitel 6 og §§ 29 A-31, 33, 36-37 og 43.

Skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2 og 3

Told- og skatteforvaltningen respektive Skatterådet kan i øvrigt i særlige tilfælde afvise at give et bindende svar, hvis spørgsmålet er af en sådan karakter, at det ikke kan besvares med fornøden sikkerhed eller andre hensyn taler afgørende imod en besvarelse.

Stk. 3 En afgørelse efter stk. 1 eller 2 kan ikke påklages administrativt.

Rådets Direktiv 2011/96/EU af 30. november 2011 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, art. 5

Artikel 5

Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern, 1981-05-26, artikel 10

Udbytte

Stk. 1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2. Sådant udbytte kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men den skat der pålignes må, såfremt modtageren er udbyttets retmæssige ejer, ikke overstige:

  • 10 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retmæssige ejer er et selskab (bortset fra et interessentskab og et kommanditselskab), der direkte ejer mindst 25 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet;
  • 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.

De kontraherende staters kompetente myndigheder skal ved gensidig aftale fastsætte de nærmere regler for gennemførelsen af disse begrænsninger.

Dette stykke berører ikke adgangen til at beskatte selskabet af den fortjeneste, hvoraf udbyttet er udbetalt.

Stk. 3. Sålænge Cypern ikke pålægger kildeskat på udbytter, kan udbytter, der udbetales fra et selskab, der er hjemmehørende i Cypern, til en i Danmark hjemmehørende person, uanset bestemmelserne i stykke 2, ikke pålægges nogen skat i Cypern udover skatten på den fortjeneste eller de indtægter, hvoraf udbyttet er udbetalt. En fysisk person hjemmehørende i Danmark skal være berettiget til refusion af enhver skat på fortjeneste eller indtægter, hvoraf udbyttet er udbetalt, i det omfang denne skat overstiger den pågældendes personlige skat heraf i Cypern.

Stk. 4. Udtrykket "udbytte" betyder i denne artikel indkomst af aktier, eller andre rettigheder, der ikke er gældsfordringer, og som giver ret til andel i fortjeneste, såvel som indkomst af andre selskabsrettigheder, der er undergivet samme skattemæssige behandling som indkomst af aktier i henhold til lovgivningen i den stat, i hvilken det selskab, der foretager udlodningen, er hjemmehørende.

Stk. 5. Bestemmelserne i stykke 1 og 2 skal ikke finde anvendelse, såfremt udbyttets modtager, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, i den anden kontraherende stat, i hvilken det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, driver erhvervsvirksomhed gennem et der beliggende fast driftssted elle udøver frit erhverv i denne anden stat fra et der beliggende fast sted, og den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udlodningen af udbyttet, har direkte forbindelse med et sådant fast driftssted eller fast sted. I så fald skal bestemmelserne henholdsvis i artikel 7 eller i artikel 14 finde anvendelse.

Stk. 6. I tilfælde, hvor et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, oppebærer fortjeneste eller indkomst fra den anden kontraherende stat, må denne anden stat ikke påligne nogen skat på udbytte, som udbetales af selskabet, medmindre udbyttet udbetales til en person, der er hjemmehørende i denne anden stat, eller den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udlodningen af udbyttet, har direkte forbindelse med et fast driftssted eller et fast sted, der er beliggende i denne anden stat, eller undergive selskabets ikke-udloddede fortjeneste nogen skat på ikke-udloddet fortjeneste, selv om det udbetalte udbytte eller den ikke-udloddede fortjeneste helt eller delvis består af fortjeneste eller indkomst hidrørende fra denne anden stat.

Forarbejder

Kommentarer til artikel 10 i OECD’s modeloverenskomst 2014

12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydeliggøre betydningen af ordene "betalt til en person, der er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten blev betalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst.

12.1 Da udtrykket "retmæssig ejer" blev tilføjet for at adressere de potentielle vanskeligheder ved anvendelsen af ordene "betalt til ... en hjemmehørende" i stk. 1 , var det hensigten, at det skulle fortolkes i denne sammenhæng, men ikke referere til nogen teknisk mening, som det ville kunne have efter den nationale lovgivning i en given stat (faktisk var det således, at da udtrykket blev tilføjet stykket, havde det i mange stater ikke en præcis lovgivningsmæssig betydning). Udtrykket "retmæssig ejer" er derfor ikke anvendt i en snæver, teknisk forstand (således som den betydning det har i trustlovgivningen i mange common law stater), men det skal derimod forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene "betalt ... til en hjemmehørende", og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og omgåelse.

(…)

12.2 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjemmehørende.

12.3 Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies" (1), at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

(…)

12.4 I disse forskellige eksempler (agent, mellemmand, conduit selskab i dets egenskab af bemyndiget eller administrator), er den direkte modtager af udbytte ikke "den retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbytterne er begrænset af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante, juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede allerede i kraft af de faktiske omstændigheder, som ganske klart viser, at modtageren substantielt ikke har rettighederne til at bruge og nyde de udbytter, dog uden at være bundet af en kontraktuel eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. Denne type af forpligtelse omfatter ikke kontraktuelle eller juridiske forpligtelser, som ikke er betingede af, at betalingen tilgår den direkte modtager. Det kan være en forpligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan betaling, og som den direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller sædvanlige fordelingsforpligtelser i henhold til en pensionsaftale eller til kollektive investerings enheder, som vil være berettigede til overenskomstfordele efter principperne angivet i pkt. 6.8 til 6.34 i kommentaren til art. 1. Hvor modtageren af et udbytte har retten til at bruge og nyde udbyttet, uden at være bundet af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de betalinger, som han har modtaget, til en anden person, er modtageren "den retmæssige ejer" af disse udbytter. Det bør også bemærkes, at art. 10 henviser til den retmæssige ejer af udbytterne i modsætning til ejeren af de aktier, og de kan være forskellige i visse situationer.

12.5 Det forhold, at modtageren af et udbytte anses for være den retmæssige ejer af disse udbytter, betyder imidlertid ikke, at bestemmelserne i stk. 2 automatisk skal finde anvendelse. Fordelene ved disse bestemmelser skal ikke indrømmes i tilfælde af misbrug (se også pkt. 17 og 22 nedenfor). Således som det forklares i afsnittet "Misbrug af overenskomsten" i kommentaren til art. 1, er der mange måder at behandle et conduit selskab på, og ligeledes, mere generelt treaty shopping situationer. Disse omfatter specifikke anti-misbrugsbestemmelser i overenskomster, generelle anti-misbrugs bestemmelser og indhold-over-form eller økonomisk-substans anskuelser. Mens "retmæssig ejer" konceptet omfatter nogle former for skatteunddragelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle royaltiene til en anden person), er der andre typer, som ikke er omfattet; det omfatter således ikke andre former for treaty shopping, og det må derfor ikke blive betragtet som et koncept, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrørende sådanne forhold.

12.6 De ovenfor angivne forklaringer om indholdet af begrebet "den retmæssige ejer" viser, at den mening som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som begrebet har i andre sammenhænge (3), der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enhederne eller aktiverne. En sådan anden definition på en "den retmæssige ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne overenskomst. Rent faktisk er det imidlertid således, at den forståelse af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke kan forenes med den eksplicitte ordlyd af stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af et udbytte. I relation til art. 10 er udtrykket "den retmæssige ejer" rettet mod at løse de problemer, der opstår ved at benytte formuleringen: "betalt til" vedrørende udbytter, snarere end de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier i det selskab, der udbetaler udbytterne. Af den årsag vil det ikke være hensigtsmæssigt, i denne artikels kontekst, at anvende en forståelse af begrebet, der er udviklet med henblik på fysiske personer, som udøver en "ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller et arrangement". (4)

(3) Se f.eks. Financial Action Task Force, International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation – The FATF Recommendations (OECD-FATF, Paris, 2012), der i detaljer udstikker den internationale penge-hvidvasknings standard, og som omfatter den følgende definition af (på side 110): "den/de fysiske person (-er), som ultimativt ejer eller kontrollerer en kunde og/eller den person, på hvis foranledning en transaktion bliver gennemført. Den medtager også de personer, der udøver ultimativ, effektiv kontrol over juridiske personer eller arrangement." På samme måde definerer 2001-rapporten fra the OECD Steering Group on Corporate Governance, "Behind the Corporate Veil: Using Corporate Entities for Illicit Purposes" (OECD, Paris, 2001), retmæssig ejer på følgende måde (på side 14).

I denne rapport refererer udtrykket "retmæssigt ejerskab" til det ultimative rette ejerskab eller interesse hos en fysisk person. I nogle tilfælde medfører afdækningen af den retmæssige ejer, at man må se igennem forskellige formidlende organer og/eller fysiske personer indtil den sande ejer, der er en fysisk person, er fundet. Med hensyn til selskaber tilkommer ejerskabet aktionærer eller medlemmer. I kommanditselskaber tilhører ejer interesserne sædvanligvis komplementarer og kommanditister. I trusts og fonde refererer det rette ejerskab til personer, som også kan omfatte stifteren eller grundlæggeren.

(4) Se definitionen fra the Financial Action Task Force’s definition, som fremgår af den forudgående fodnote.

12.7 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, men den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 og i 2014 for at tydeliggøre dette punkt, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse). 

Praksis

SKM2012.121.ØLR

Ved en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev det mellemliggende Luxembourgske holdingselskab stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab, udloddet til det nederste Luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital.

Landsretten fandt, at en tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsatte, at udbetalingen var ført videre eller i hvert fald med sikkerhed var bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Denne forudsætning var ikke opfyldt i denne sag. Landsretten lagde vægt på, at det udbetalte udbytte fra det danske selskab til det Luxembourgske selskab ikke var ført videre, men det var tværtimod tilbageført som et lån til det danske selskab. Efter de foreliggende oplysninger var der heller ikke truffet bestemmelse om senere videreførelse af det tilbageførte udbytte til de bagvedliggende investorer. Derfor fandt Landsretten, at det Luxembourgske selskab var retmæssig ejer af det modtagne udbytte.

SKM2012.246.SR

Skatterådet bekræftede, at den påtænkte omstrukturering medførte, at K ansås for at have foretaget udbytteudlodning omfattet af ligningslovens § 16 A til F A/S og videre til sit danske moderselskab E ApS, og derefter gennem sit cypriotiske moderselskab D og op til C, der var hjemmehørende i Nederlandene. Skatterådet bemærkede i den forbindelse, at det fremgik af ordlyden af kildeskattelovens § 65, at indeholdelsespligten indtrådte ved enhver "vedtagelse" om udbetaling eller godskrivning af udbytter.

De i denne anmodning om bindende svar beskrevne dispositioner 1-8 blev gennemført i sammenhæng og i umiddelbar forlængelse af hinanden og måtte vurderes som en samlet disposition, med det formål at overføre værdier fra en gren af koncernen til en anden gren af koncernen. Når der blev taget midler ud af et selskab under omstændigheder, hvor det var åbenbart, at det var udbytte, kunne det ikke undgås at indeholde udbytteskat blot ved at undlade at vedtage det som et udbytte. Der kunne dermed kræves indeholdt udbytteskat, hvis det på betalingspunktet stod klart, at der var tale om udbytte.

Skatterådet bekræftede herefter, at C var beneficial owner af udbyttebeløbet, samt at E ApS ikke var forpligtet til at indeholde udbytteskat i forbindelse med den påtænkte omstrukturering.

Det blev lagt til grund, at der efter gennemførelsen af disposition 1-8 ikke skulle foretages yderligere dispositioner/transaktioner eller ske videreudlodning af det konkrete udbytte.

SKM2012.320.SR

Skatterådet bekræftede, at moderselskabet C AB i forbindelse med en udlodning fra A A/S ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af den modtagne udlodning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Endvidere bekræftede Skatterådet, at C AB (eller andre af koncernselskaberne/aktionærerne over C AB) ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af de udloddede aktieposter fra A A/S.

Det blev lagt til grund, at udlodningen ikke skulle videreudloddes og heller ikke var bestemt til at blive videreudloddet.

SKM2012.592.SR

Skatterådet bekræftede, at et likvidationsprovenu ikke ville udløse dansk kildeskat, idet B GmbH ansås for at være retmæssig ejer af likvidationsudlodningen fra det danske selskab.

Det blev lagt til grund, at der ikke skete videreudlodning af likvidationsprovenuet, og Skatterådet forudsatte, at det samlede likvidationsprovenu ikke blev stillet til rådighed for selskaber, som var hjemmehørende i lande med hvilke Danmark ikke havde indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med eller lande uden for EU/EØS.

SKM2013.446.SR

A-koncernen under det ultimative moderselskab, A i x-land, påtænkte at udskille x-forretningsområdet i en selvstændig koncern, således at koncernen blev opdelt i to koncerner. Den overordnede plan var, at koncernen skulle opsplittes i to, og hvor det overordnede formål med den påtænkte omstrukturering blandt andet var, at flytte E ApS’ nuværende datterselskaber og datterdatterselskaber til den del af koncernen, hvor disse datterselskaber retmæssigt hørte til efter opsplitningen.

Skatterådet bekræftede, at E ikke var forpligtet til at indeholde kildeskat af en række påtænkte udlodninger, som blev foretaget i forbindelse med ovennævnte omstrukturering, til sit moderselskab D, jf. kildeskattelovens § 65, idet D ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af de modtagne udlodninger, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det blev lagt til grund, at der ikke skulle ske videreudlodning til andre end det øverste moderselskab A og dette selskabs tilhørende enheder i EU/EØS/DBO-lande.

SKM2014.13.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at det cypriotiske selskab ikke vil være begrænset skattepligtigt af fremtidige udbytteudlodninger fra det danske selskab efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra C.

Hertil lagde Skatterådet vægt på, at der var tale om en disposition vedrørende udbytteudlodning, der ikke var transaktionsbestemt, men derimod kendetegnet ved at fremtidige forhold, hvor det ikke for nuværende var muligt at fastlægge, hvem der kunne disponere, og hvem slutmodtageren var.

SKM2014.18.SR

A A/S var ejet med 59,0625 procent af A Ltd., Cypern. Derudover var der en række mindre aktionærer i selskabet. A A/S var under omdannelse til et SE-selskab. A SE påtænkte at flytte sin ledelse og sit hjemsted fra Danmark til Malta. Aktionæroverenskomsten i A A/S fastsatte, at visse beslutninger krævede flertalsafgørelser med mindst 75 procent af aktiekapitalen. Skatterådet bekræftede, at A SE´s danske skattepligt ophørte på tidspunktet for flytningen af ledelsen og selskabets hjemsted fra Danmark til Malta. Skatterådet bekræftede også, at A SE skattemæssigt ville blive anset for at være likvideret, hvis A SE´s skattepligt til Danmark ophørte. Herudover bekræftede Skatterådet, at aktionæroverenskomsten for A A/S ikke ansås for at give aktionærerne en samlet bestemmende indflydelse i A A/S. Skatterådet bekræfter endvidere, at A SE ikke skulle indeholde skat af likvidationsprovenu ved selskabets likvidation. Endelig bekræftede Skatterådet, at A Limited, Cypern, eller andre af aktionærerne over A Ltd., og de øvrige aktionærer i A SE ikke var begrænset skattepligtige til Danmark af likvidationsprovenuet fra A SE.

SKM2014.333.SR

Skatterådet bekræftede, at et schweizisk selskab ikke var begrænset skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra et dansk selskab, som udloddes samme år, som selskabet ophørte, idet likvidationsprovenuet ikke var omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Det blev lagt til grund, at der ikke forelå planer om, at aktieposterne i de 4 datterselskaber eller et eventuelt kontantprovenu skulle videreudloddes. Derudover forudsatte Skatterådet, at det samlede likvidationsprovenu ikke blev stillet til rådighed for selskaber, som var hjemmehørende i lande med hvem Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med eller uden for EU/EØS.

SKM2014.741.SR

Skatterådet bekræftede, at et amerikansk selskab og et italiensk selskab ikke var begrænset skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra et dansk selskab, som udloddes samme år, som selskabet ophørte, idet likvidationsprovenuet ikke var omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Uanset om likvidationsudlodningen videreudloddes af det amerikanske selskab og det italienske selskab, ændres besvarelsen ikke herved, idet de bagvedliggende ejere var fysiske personer bosiddende i EU/EØS, der ikke var begrænset skattepligtige aktieavancer.

SKM2016.72.SR

Skatterådet afviser at besvare spørgsmålet, om A Holding ApS’ moderselskab, som er hjemmehørende på Cypern, ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af udbytter fra A Holding ApS.

Skatterådet lægger særlig vægt på de tidligere års udbyttemønstre i Cypern-selskabet, på de ansattes funktioner og lønninger i Cypern-selskabet, og på at SKAT ikke mener, at man kan "øremærke" penge til bestemte formål, hvorfor spørgsmålet ikke kan besvares med fornøden sikkerhed, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.

Endvidere afviser Skatterådet at besvare spørgsmålet, om A Holding ApS’ moderselskab ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskatteloven s § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra A Holding ApS, som udloddes samme år som selskabet ophører, idet likvidationsprovenuet ikke er omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Det er ikke muligt at vurdere, om den anden betingelse i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, er opfyldt, jf. vurderingen under spørgsmål 1, hvorfor spørgsmålet ikke kan besvares med fornøden sikkerhed, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.

SKM2017.195.SR

Spørger har den 29. september 2016 anmodet om genoptagelse af Skatterådets afgørelse af 26. januar 2016 vedrørende A Holding ApS. Skatterådet afviste ved afgørelsen at afgive et bindende svar. Spørgsmålene kunne efter en samlet konkretvurdering ikke besvares med fornøden sikkerhed. Se skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.

Skatterådets bindende svar af 26. januar 2016 er offentliggjort som SKM2016.72.SR.

Det er Skatterådets opfattelse, at der ikke i forbindelse med anmodningen om genoptagelse er fremkommet nye faktiske eller retlige omstændigheder, som ikke forelå ved Skatterådets oprindelige stillingtagen til sagen. Endvidere er det Skatterådets opfattelse, at der ikke foreligger sagsbehandlingsfejl, der kan begrunde en genoptagelse, samt at lighedsgrundsætningen ikke er tilsidesat.

Skatterådet finder på denne baggrund, at anmodningen om genoptagelse ikke kan efterkommes.

SKM2017.333.SR

Skatterådet kan ikke bekræfte, at alle aktionærerne i et dansk selskab er fritaget for begrænset skattepligt efter reglerne i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c i forbindelse med selskabets flytning til Luxembourg.

SKM2017.638.SR

Skatterådet bekræfter, at H1 vil blive beskattet, som hvis selskabet var likvideret på tidspunktet for fusionen. Skatterådet bekræfter også, at G1 ikke ved opgørelse af indkomst skal medregne fortjeneste eller tab ved annullering af anparterne i H1 i forbindelse med gennemførelse af fusionen.

Herudover bekræfter Skatterådet, at G1 ikke ved annullering af anparter i H1 i forbindelse med gennemførelse af fusionen er begrænset skattepligtig til Danmark i form af en udbyttebeskatning.

Endelig bekræfter Skatterådet, at G1s A-landske moderselskab, G2 eller aktionærerne i G2 ikke er begrænset skattepligtig til Danmark ved udlodning i forbindelse med endelig gennemførelse af fusionen.